rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 477/18
KIO 477/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowo
– Inżynieryjnego”, ul. Wapienna 10, 87-100 Toruń, „PRD Nowogard” S.A. ul.
Górna 2/1, 72-200 Nowogard, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin,
przy udziale
wykonawcy KOBYLARNIA,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowo
– Inżynieryjnego”, ul. Wapienna 10, 87-100 Toruń, „PRD Nowogard” S.A. ul.
Górna 2/1, 72-200 Nowogard, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin,
przy udziale
wykonawcy KOBYLARNIA,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. odda
la odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – konsorcjum „Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo –
Inżynieryjnego”, ul. Wapienna 10, 87-100 Toruń, „PRD Nowogard” S.A. ul. Górna 2/1,
72-200 Nowogard, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
„Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo – Inżynieryjnego”, ul. Wapienna 10,
87-
100 Toruń, „PRD Nowogard” S.A. ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard, tytułem
wpisu o
d odwołania,
2.2 zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum „Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo –
Inżynieryjnego”, ul. Wapienna 10, 87-100 Toruń, „PRD Nowogard” S.A. ul.
Górna 2/1, 72-200 Nowogard, na rzecz Zamawiającego Województwo
Zachodniopomorskie
,
w
imieniu
którego
postępowanie
prowadzi
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Szczecińska 31, 75-122
Koszalin,
kwotę 4508,44 gr (słownie: cztery tysiące pięćset osiem złotych
czterdzieści cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą,
przejazdu oraz noclegu pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 477/18
U z a s a d n i e n i e
Za
mawiający Województwo Zachodniopomorskie, za pośrednictwem Zachodniopomorskiego
Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszalinie, prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi
wojewódzkiej nr 109 na odcinku Trzebiatów — Płoty ".
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dziennik Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.11.2017 r. pod
numerem 2017/S 222-460780,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 28.02
.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów „Kobylarnia” S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza (dalej jako Kobylarnia
albo Przystępujący Kobylarnia).
Wobec
powyższej czynności odwołanie w dniu 12.03.2018 r. wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowo
– Inżynieryjnego”, ul. Wapienna 10, 87-100 Toruń, „PRD Nowogard” S.A. ul. Górna
2/1, 72-200 Nowogard
(dalej jako Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
Art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 26 ustawy Pzp w tym w szczególności w ust. 3 i 4 oraz
art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Kobylarnia
, poprzedzony niewłaściwą oceną skutkującą błędnym przyznaniem tejże
ofercie 15 pkt za kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy", a w konsekwencji
łącznej oceny 100 pkt, podczas gdy w ocenie Odwołującego dokumenty złożone wraz
z przedmiotow
ą ofertą nie pozwalają na uznanie że wykonawca Kobylarnia wykazał, że
spełnia kryterium Doświadczenie Kierownika budowy określone w Rozdziale A, Dziale
XVI pkt 2 lit. c SIWZ
w takim zakresie, który pozwalałby na przyznanie na jego
podstawie 15 pkt, a nadto wykonawca Kobylarnia
przedstawił Zamawiającemu
informacje wprowadz
ające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co spowodowało, że
w konsekwencji Zamawiający zaniechał wezwania Kobylarnia do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenia A.P., wskazanego w pkt 7
oferty jako kierownik budowy opierając się na nieprawdziwych informacjach na temat
zdobytego przez niego doświadczenia,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22d
ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu
wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Kobylarnia mimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22d
ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art 82 ust 3 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu
wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Kobylarnia mimo, iż wykonawca ten
wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
polegające na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze
oferty wykonawcy Kobylarnia
, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym w szczególności oferty wykonawcy
Kobylarnia oraz, w konsekwencji, wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej,
-
nakazania Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert
z pominięciem oferty Kobylarnia, jako oferty podlegającej odrzuceniu, w tym jako złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, bądź ewentualnie z wezwaniem wykonawcy
Kobylarnia
do złożenia wyjaśnień mających na celu ustalenie zakresu doświadczenia,
którym wykazuje się A.P. wskazany w ofercie tego wykonawcy jako kierownik budowy, a
także zakresu faktycznie wykonanych robót w ramach zdobytego doświadczenia,
na podstawie art. 26 ustawy Pzp
(we właściwych ustępach — jeżeli znajdowałyby
zastosowanie), a po udzieleniu wyjaśnień ponownie przyznanie tejże ofercie prawidłowej
liczby
punktów na podstawie kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", a następnie
ogłoszenie o wyborze w postępowaniu najkorzystniejszej oferty,
-
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący podnosi, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający przyznał wykonawcy Kobylarnia 15 punktów w kryterium „Doświadczenie
kierow
nika budowy”, co oznacza, że Zamawiający uznał, że osoba powołana przez
wykonawcę na to stanowisko – A.P., pełniła tę funkcję przez cały okres trwania umowy na
roboty budowlane na co najmniej 3 inwestycjach drogowych, polegających na budowie lub
przebudowi
e drogi i wartości robót co najmniej 4 mln złotych (zgodnie
z postanowieniem pkt XVI.2.c SIWZ. Wykonawca Kobylarnia w pkt 7 rubryki „Opis zadań”
odnoszącej się do ww. osoby podał zadanie „Budowa drogi ekspresowej S-8 Radzymin –
Wyszków wraz z obwodnicą Wyszkowa”, zaś w rubryce „Okres pełnienia funkcji kierownika
budowy na wskazanym zadaniu przez cały okres trwania umowy” oznaczono, że A.P. pełnił tę
funkcję na przywołanym zadaniu począwszy od lipca 2006 r. do lipca 2009 r., który to okres
miał odpowiadać całemu okresowi trwania umowy na roboty budowlane.
Odwołujący podnosi, że dysponuje dokumentem „Referencje” z dnia 19.12.2008 r.,
dotyczącym ww. zadania, z którego wynika że inwestycja ta była realizowana od dnia
27.05.2006 r. do 14.11.2008 r., natomiast u
mowa trwała od dnia 27.02.2006 r., t.j. od dnia
podpisania. Z powyższego wywodzi, że A.P. nie pełnił zatem funkcji kierownika budowy przez
cały okres trwania budowy, tak jak wymagano tego w kryterium oceny ofert, wobec czego
niezasadnym było przyznanie wykonawcy Kobylarnia 15 punktów w rzeczonym kryterium.
W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność świadczy także o przedstawieniu przez
wykonawcę Kobylarnia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
a w konsekwencji na nieprawidłowym przeprowadzeniu badania oferty najkorzystniejszej,
w ramach którego nie wyjaśniono wątpliwości dotyczących dokumentów związanych
z okolicznościami, o których mowa w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowało bezzasadnym
przyznaniem dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy.
Odwołujący podnosi, że ww. okoliczności świadczą o naruszeniu przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kobylarnia, bowiem doświadczenie A.P. przy
realizacji danego kontraktu miało zaczynać się o wiele później niż zaczął się kontrakt lub
inwestycja i trwać dłużej niż trwał sam kontrakt, bowiem z ww. referencji wynika, że inwestycja
zakończyła się w listopadzie 2008 r., zaś zgodnie z ofertą wykonawcy Kobylarnia – ww. osoba
miała być na rzeczonym zadaniu kierownikiem budowy do lipca 2009 r., kiedy robót już nie
wykonywano. W ocenie Odwołującego sposób przedstawienie doświadczenia A.P. świadczy o
niedbalstwie lub lekkomyślności wykonawcy Kobylarnia i przesądza o wypełnieniu przesłanki
wykluczenia z postępowania określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp Odwołujący
podnosi, że wykonawca Kobylarnia nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(warunek określony w pkt VI.1.3.a 1 i 2 SIWZ) oraz wprowadził Zamawiającego w błąd, wobec
czego winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący naruszenie to
wywodzi z okoliczności, iż wykonawca Kobylarnia posłużył się referencjami wystawionymi na
wszystkich członków konsorcjum, w składzie którego pozostawał jedynie partnerem. Podnosi,
że wykonawca Kobylarnia powinien przedstawić referencje dotyczące tylko jego, a nie całego
konsorcjum, ponieważ doświadczenia jednego z trzech członków konsorcjum realizującego
dane zamówienie nie można utożsamiać z doświadczeniem całego konsorcjum. Powołuje się
na wyrok ETS z dnia 4 maja 2017 r., sygn. C-
387/14, wskazując iż Trybunał przyjął, że
członek konsorcjum nie może wykazywać, iż nabył doświadczenie w realizacji całego
zamówienia, a jedynie w części przez niego zrealizowanej. Odwołujący wskazuje, że
Zamawiający pismem z dnia 19.02.2018 r. wezwał wykonawcę Kobylarnia do wykazania, jaki
zakres robót zrealizował ten wykonawca jako członek konsorcjum w ramach zamówień
objętych referencjami. Podnosi, że wykonawca Kobylarnia złożył pismo z dnia 22.02.2018 r.,
zawierające jedynie oświadczenie o zakresie wykonanych robót, zatem nie wykazał tego
zakresu
, bowiem nie przedłożył referencji dotyczących tylko niego, bądź umów
z pozostałymi konsorcjantami, z których wynikałby podział zdań między konsorcjantami.
Wskazuje, że oświadczenie własne wykonawcy nie może być uznane jako środek wykazujący
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie zachodzą uzasadnione przyczyny
o obiektywnych charakterze, które usprawiedliwiałyby zaniechanie przedstawienia dowodów,
o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Podnosi, że wobec uzyskania referencji dla całego konsorcjum, byłoby możliwym
uzyskania referencji dotyczących każdego z konsorcjantów – a jeśli nie, to Kobylarnia winna
wykazać spełnianie warunków umową z konsorcjantami.
Odwołujący w zakresie ww. oświadczenia wykonawcy Kobylarnia dodaje, że jego treść
budzi wątpliwości co do wiarygodności. Wg oświadczenia, wykonawca Kobylarnia wykonał
całość robót drogowych i niemal wszystkie pozostałe inne roboty, na łączną wartość
321 444
532,46 zł netto z całej wartości robót zamówienia wynoszącej 350 372 358,83 zł
dotyczących zamówienia pn. „Kontynuacja budowy Autostrady A-1 Toruń Stryków. Odcinek I
Czerniewice
– Odolion od km.151+900 do km. 163+300. Odcinek II Odolion – Brzezie od km.
163+300 do km 186+366” zaś w przypadku zamówienia pn. „Kontynuacja budowy Autostrady
A-
1 Toruń – Stryków. Odcinek III Brzezie – Kowal od km 186+348 do km 215+850” wartość
robót drogowych wykonanych przez Kobylarnia została podana jako 25 792 026,46 zł netto, co
odpowiada całej wartości robót określonych w referencjach przedmiotowego zamówienia jako
wymagania ogólne – odrębnej pozycji od „robót drogowych”.
Z powyższych okoliczności Odwołujący wywodzi, że wykonawca Kobylarnia podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp. Podnosi
również, iż
Zamawiający był uprawniony do wezwania wykonawcy Kobylarnia na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp jednokrotnie, co n
astąpiło pismem z dnia 19.02.2018 r., a skoro Kobylarnia
w odpowiedzi nie wykazała spełniania warunku, winna zostać wykluczona z udziału.
Przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Kobylarnia” S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza,
wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem oraz pismem zgłaszającego przystąpienie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, określił iż o udzielenie
zamówienia ubiegać się będzie mógł wykonawca, który wykonał należycie, zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie:
1)
min. 2 roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie drogi klasy min. G
o nawierzchni bitumicznej, każda o wartości brutto min. 10 mln PLN,
2) maksymalnie 2 roboty budowalne
polegające na budowie sieci kanalizacyjnych,
których łączna wartość brutto wynosi min. 500 000 zł.
(pkt VI.1.3.a 1 i 2 SIWZ).
Nadto Zamawiający w pkt XVI.2.c – Kryteria oceny ofert, określił, że jednym z kryteriów oceny
ofert, o wadze 15 pkt będzie „Doświadczenie Kierownika budowy”. Wskazał, że przyzna
punkty za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu funkcji kierownika budowy przez cały
okres trwania umowy na roboty budowlane (przy czym inwestycja winna być odebrana
ostatecznie przez jej zamawiającego) na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub
przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) drogi i wartości robót co najmniej 4 mln
zł. Określił, że za doświadczenie na 1 inwestycji Wykonawca otrzyma 5 punktów, na dwóch –
10 punktów, na trzech – 15 punktów. Dookreślił, że pod pojęciem dróg Zamawiający rozumie
drogi publiczne określone w ustawie Prawo o drogach publicznych lub drogi będące ich
odpowiednikami w państwach Unii Europejskiej itp.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Kobylarnia” S.A., w załączniku nr 7 do
oferty jako kierownika budowy dla oceny kryterium „doświadczenie kierownika budowy”
wskazał osobę A.P., wskazując na jego doświadczenie na 3 zadaniach, w tym zadaniu
„Budowa drogi ekspresowej S-8 Radzymin – Wyszków. Budowa obwodnicy Wyszkowa”.
Wartość robót wynosiła 208 532 769,11 zł, jako okres pełnienia powierzonej funkcji wskazano
„od lipiec 2006” do „lipiec 2009”. Termin wykonania robót „od lipiec 2006 do lipiec 2009”.
Dla potwierdz
enia spełniania warunku określonego w pkt VI.1.3.a 1 SIWZ wykonawca
Kobylarnia podał roboty „Kontynuacja budowy Autostrady A-1 Toruń Stryków. Odcinek I
Czerniewice
– Odolion od km.151+900 do km. 163+300. Odcinek II Odolion – Brzezie od km.
163+300 do km 1
86+366” i „Kontynuacja budowy Autostrady A-1 Toruń – Stryków. Odcinek III
Brzezie
– Kowal od km 186+348 do km 215+850”.
Dla wykazania spełniania warunku określonego w pkt VI.1.3.a 2 SIWZ Przystępujący wskazał
dwie roboty, w tym robotę pn. „Kontynuacja budowy Autostrady A-1 Toruń Stryków. Odcinek I
Czerniewice
– Odolion od km.151+900 do km. 163+300. Odcinek II Odolion – Brzezie od km.
163+300 do km 186+366”.
Pismem z dnia 19.02.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Kobylarnia do wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie:
-
w odniesieniu do robót wskazanych dla potwierdzenia warunku z pkt VI.1.3.a 1 SIWZ -
w związku z tym, że przedmiotem tych robót były odcinki tej samej drogi, do wyjaśnienia, czy
wykonanie ka
żdej z nich nastąpiło na podstawie odrębnych umów, oraz wobec okoliczności, iż
były realizowane w ramach konsorcjum, do wykazania, jaki zakres robót wykonawca
Kobylarnia realizował w ramach ty zamówień, czy jako członek konsorcjum faktycznie
realizował roboty polegające na budowie/przebudowie drogi i o jakiej wartości,
-
w odniesieniu do robót wskazanych dla potwierdzenia warunku z pkt VI.1.3.a 2 SIWZ –
w odniesieniu do roboty wskazanej, powyżej (budowa Autostrady A1, Odcinek I i II), wobec
wykonywania jej
przez konsorcjum firm, do wykazania jaki zakres robót wykonawca
Kobylarnia realizował w ramach tego zamówienia, czy jako członek konsorcjum faktycznie
realizował roboty polegające na budowie sieci kanalizacyjnych i o jakiej wartości.
Przystępujący Kobylarnia udzielił odpowiedzi na pismo Zamawiającego, wskazując, że ww.
roboty wykonane były na podstawie odrębnych umów oraz podając zakres robót w ramach
tych
zadań, w których realizacji brała udział spółka Kobylarnia.
Zamawiający pismem z dnia 28.02.2018 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kobylarnia, która w wyniku oceny uzyskała 100 pkt,
w tym 15 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”.
Zgodnie z przedłożonymi przez Odwołującego oraz Przystępującego w toku postępowania
odwoławczego dowodami, umowa na realizację zadania „Budowa drogi ekspresowej S-8
Radzymin
– Wyszków odcinek obwodnica Wyszkowa km 50+500 – km 63+298,38” podpisana
została w dniu 27.02.2006 r. Przekazanie placu budowy nastąpiło w dniu 24.05.2006 r.,
rozpoczęcie robót nastąpiło w dniu 27.05.2006 r. Powyższe okoliczności były bezsporne,
wynikają one z dokumentów przedkładanych zarówno przez Odwołującego jak
i Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 26 ustawy Pzp, w tym w szczególności
w ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący przedmiotowy zarzut opiera o twierdzenie, że Zamawiający niezasadnie
przyznał wykonawcy Kobylarnia 15 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika
budowy” oraz że ów wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające
w błąd, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W rezultacie opierania się o nieprawdziwe informacje, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Kobylarnia do wyjaśnień oraz dokonał oceny
oferty niezgodnie z ustalonymi kryteriami.
Niezasadność przyznania 15 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika
robót” Odwołujący wywodzi z dwóch okoliczności. Pierwszą z nich jest, iż wbrew brzmieniu
kryterium A.P.
nie pełnił funkcji kierownika budowy przez cały okres trwania umowy. Drugą z
nich jest okoliczność, iż w toku realizacji zadania powołanego dla wykazania doświadczenia
ww. osoby, dokonano zmiany kierownika budowy na osobę W.T., co poświadczać ma
przedłożony w toku rozprawy przed KIO dziennik budowy nr 408/2008 r. wydany dnia
03.07.2008 r.
W odniesieniu do pierwszej ze wskazanych okoliczności Odwołujący zasadnie twierdzi,
iż A.P. nie pełnił funkcji kierownika budowy przez cały okres obowiązywania umowy na
realizację zadania „Budowa drogi ekspresowej S-8 Radzymin – Wyszków odcinek obwodnica
Wyszkowa km 50+500
– km 63+298,38”, co było okolicznością bezsporną. Jednakże, w
ocenie Izby, powyższa okoliczność nie przesądza o możliwości uzyskania przez
Przystępującego dodatkowych punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Jakkolwiek nie
można pominąć literalnego brzmienia warunku uzyskania punktów w ramach rzeczonego
kryterium
– tj. posiadania przez kierownika budowy doświadczenia „w pełnieniu funkcji
kierownika budowy przez cały okres trwania umowy na roboty budowlane”, tak koniecznym
jest również uwzględnienie celu w jakim kryterium to zostało ustanowione i ocena oferty
Przystępującego pod tym kątem. Jak stanowi art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert
są cena lub koszt albo cena lub koszt i inny kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności – pkt 5: „organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia”. Z powołanej normy wynika zatem, że takie kryteria oceny ofert jak
np. doświadczenie kierownika budowy (osoba wyznaczona do realizacji zamówienia) nie są
powoływane pro forma, dla formalnego „zniesienia dyktatu ceny” w zamówieniach
publicznych, ale są ściśle powiązane z realizacją zamówienia, bowiem wymaga się, aby takie
kryterium mogło mieć wpływ na jakość wykonania zamówienia. Dla istnienia tego wpływu
koniecznym jest, aby osoby,
których omawiane kryteria dotyczą, posiadały rzeczywiste
kwalifikacje lub doświadczenie, które mogą przełożyć się na jakość wykonania zamówienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy przyjąć, że Zamawiający ustanawiając
rzeczone kryterium dążył do wyboru wykonawcy dysponującego kierownikiem budowy, który
posiada największe, rzeczywiste doświadczenie w pełnieniu takiej funkcji w ramach
określonego rodzaju budowy. W tym kontekście brzmienie ustanowionego kryterium „pełnienie
funkcji kierownika budowy przez cały okres trwania umowy na roboty budowlane” należy
rozumieć jako nakaz, by wskazana osoba posiadała doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika przez cały okres realizacji robót budowlanych będących przedmiotem umowy.
Zamawiający nie ma bowiem interesu w wymaganiu aby osoba powołana na stanowisko
kierownika budowy „pozostawała kierownikiem budowy w czasie trwania umowy”, ale żeby
le
gitymowała się odpowiednim doświadczeniem związanym z pełnieniem tej funkcji, bowiem
takie tylko
doświadczenie może mieć wpływ na jakość wykonania robót (art. 91 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp).
Obowiązki kierownika robót określa ustawa z dnia 7 lipca 1994 Prawo
budowlane (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1332). Ustawa ta w art. 21a ust. 1 stanowi, że kierownik
budowy jest obowiązany sporządzić lub zapewnić sporządzenie, przed rozpoczęciem budowy,
planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Następnie, obowiązki kierownika robót określone są
w art. 22 ustawy Prawo budowlane i pierwszym z nich jest p
rotokolarne przejęcie od inwestora
i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy. Zgodnie z art. 41 Prawa budowlanego
rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy.
Nie ulega wątpliwości, że prace te prowadzone są po przejęciu terenu budowy przez
kierownika budowy, wobec czego kierownik budowy pełni swoje obowiązki od samego
rozpoczęcia budowy. Z przedłożonej przez Przystępującego kopii protokołu przekazania placu
budowy z dnia 24.05.2006 r. wynika, że plac budowy jako kierownik budowy przyjmował A.P.
Zgodnie z kopią dziennika budowy nr D/75/6/I 2006 wydanego dnia 22.05.2006 r. funkcję
kierownika budowy pełnił A.P., termin rozpoczęcia robót określony został na dzień 27.05.2006
r. A.P.
zobowiązał wszystkich kierowników robót do znajomości i przestrzegania planu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, co koreluje z obowiązkiem określonym w art. 21a Prawa
budowlanego.
W zakresie ostatnich czynności kierownika budowy w toku procesu
budowlanego należy wskazać na art. 59a Prawa budowlanego, który stanowi o kontroli
obowiązkowej organów nadzoru budowlanego, której przeprowadzenie warunkuje wydanie
decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Uczestnikiem tej kontroli, zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury w sprawie wzoru protokołu obowiązkowej kontroli z dnia 23 czerwca
2003 r. (Dz.U. Nr 132, poz. 1231)
jest także kierownik budowy. Zgodnie z przedstawionymi
przez Przystępującego Kobylarnia kopiami protokołów kontroli obowiązkowych z dnia
13.11.2018 r. w obu kontrolach uczestniczył jako kierownik budowy A.P.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, treść niekwestionowanych przez strony
dokumentów oraz przepisy prawa, nie ma podstaw dla przyjęcia, iż A.P. nie pełnił funkcji
kierownika budowy przez cały okres trwania robót budowlanych, od ich rozpoczęcia, do
dokonania przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego kontroli
obowiązkowych na podstawie art. 59a Prawa budowlanego. W ocenie Izby A.P. nabył w
ramach przedmiotowych robót doświadczenie warunkujące uzyskanie przez Przystępującego
Kobylarnia punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót.
Na powyższe ustalenie Izby nie wpływa powołana okoliczność, że zgodnie
z dziennikiem budowy nr 4
08 2008 r. funkcję kierownika budowy pełniła inna osoba. Zważyć
należy, że zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie dziennika
budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane
dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia z dnia 26 czerwca 2002 r. (Dz.U. Nr 108,
poz. 953)
, dziennik budowy prowadzi się odrębnie dla obiektu budowlanego, wymagającego
pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Zgodnie z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, jako
obiekt bu
dowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz
z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Z kolei poprzez budowę,
zgodnie z art. 3 pkt
6 Prawa budowlanego należy rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego.
Jak wynika z ww. przepisów, dziennik budowy prowadzony jest odrębnie dla każdego
obiektu budowlanego, wy
magającego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Budowę m.in.
stanowi wykonywanie obiektu budowlanego. Zatem budowa obiektu budowlanego
wymagającego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia wymaga prowadzenia odrębnego
dziennika budowy.
Dzienniki budowy przed
łożone przez Odwołującego jako „Rodzaj budowy lub rozbiórki”
określały „Budowa obwodnicy Wyszkowa w ciągu drogi krajowej nr 8 Warszawa – Białystok,
odcinek I od km 50+500 do km 58+000”, pozwolenie na budowę z dnia 03.11.2005 r. nr
2241/325/05 lub „Budowa obwodnicy Wyszkowa w ciągu drogi krajowej nr 8 Warszawa –
Białystok, odcinek II od km 58+000 do km 63+298,3”, pozwolenie na budowę z dnia
27.09.2005 nr 1977/282/05
, z ewentualnym pominięciem wskazania kilometrów. Jedynie
właśnie dziennik budowy, na wpis w którym powołuje się Odwołujący, nr 408 2008 r., wydany
dnia 3.07.2008 r., jako rodzaj budowy lub rozbiórki określa „Przebudowa sieci gazowej
wysokiego ciśnienia kolidująca z budową obwodnicy Wyszkowa w ciągu drogi krajowej S-8
Warszawa
– Białystok na odc. od km. 50+500 do km 58+000”, pozwolenie na budowę z dnia
25.04.2008 r., nr 296/08. Jednocześnie jest to jedyny przedłożony dziennik budowy, który jako
kierownika budowy wskazuje osobę inną niż A.P. W ocenie Izby jednakże, mając na uwadze
odmi
enne określenie rodzaju budowy oraz prowadzenie jej na podstawie innej decyzji o
pozwoleniu na budowę, nie można uznać, iż jest to ta sama budowa, której dotyczyć ma
wskazane przez Przystępującego Kobylarnia doświadczenie A.P. Okoliczność tę potwierdza
także wpis w przedmiotowym dzienniku budowy z dnia 11.07.2008 r., zgodnie z którym
nastąpiło przekazanie placu budowy. Brak jest zatem przesłanek – jak również dowodów – dla
twierdzenia, że A.P. nie pełnił funkcji kierownika budowy na zadaniu „Budowa drogi
ekspresowej S-8 Radzymin
– Wyszków odcinek obwodnica Wyszkowa km 50+500 – km
63+298,38”
przez
cały
okres
jej
realizacji.
Co
więcej,
zgodnie
z art. 44 pkt 1 Prawa budowlanego, w przypadku zmiany kierownika budowy inwestor dołącza
do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez osobę przejmującą.
Z kolei § 6 ust. 4 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie dziennika budowy
stanowi, że jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika
budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego
nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania
i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą
i podpisami osoby przekaz
ującej i przejmującej obowiązki. Odwołujący zatem winien był
wykazać, że nastąpiła zmiana kierownika budowy, poprzez wskazanie na odpowiedni wpis
w dzienniku budowy lub oświadczenie o którym mowa w art. 44 pkt 1 Prawa budowlanego.
Odwołujący wskazywał, iż uzyskał dostęp do wszystkich dzienników budowy dotyczących
przedmiotowego zadania, zatem powinien wskazać odpowiednie wpisy i oświadczenia
i przedłożyć dowody w tym zakresie. Odwołujący czynności tych zaniechał, wobec czego,
mając również na uwadze całokształt okoliczności sprawy, należy stwierdzić, że nie uniósł
ciężaru dowodu w zakresie udowodnienia, iż A.P. nie pełnił funkcji kierownika budowy przez
cały okres realizacji referencyjnego zadania.
Powyższe ustalenia Izby wpływają na ocenę zarzutu przedstawienia przez
Przystępującego Kobylarnia wprowadzających w błąd informacji Zamawiającemu, które mogły
mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania
o udzielenie zamówienia. Podstawę faktyczną tego zarzutu stanowiła przede wszystkim
okoliczność, iż – w ocenie Odwołującego – A.P. nie pełnił funkcji kierownika na ww. zadaniu
przez cały okres trwania umowy, tj. od początku tego okresu, jak również, że wykonawca
Kobylarnia podał, iż osoba ta pełniła rzeczoną funkcję do lipca 2009 r., gdy faktycznie
realizacja zadania zakończyła się w listopadzie 2008 r. Jak wynika z oceny Izby
w zakresie zasadności przyznania wykonawcy Kobylarnia punktów za doświadczenie A.P.,
jego doświadczenie było odpowiednim dla uznania, iż warunek uzyskania za nie punktów w
kryterium doświadczenie kierownika budowy się spełnił. Wobec powyższego należy
stwierdzić, że oświadczenie wykonawcy Kobylarnia było wadliwe jedynie w zakresie
wskazanego okresu
– określenia dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika
budowy przez A.P. na referencyjnej inwestycji. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Koniecznym jest zatem ustalenie, czy
informacje wprowadzały w błąd oraz miały charakter na
tyle doniosły, że mogły wpłynąć na decyzje Zamawiającego. Ponadto decyzje te powinny być
wynikiem błędnego przekonania Zamawiającego o rzeczywistości, powstałego na skutek
informacji przedstawionych przez wykonawcę. W niniejszej sprawie zaś, jak uznała Izba –
Zamawiający prawidłowo przyznał ofercie wykonawcy Kobylarnia punkty za doświadczenie
A.P. na przedmiotowej inwestycji. Informacje w tym zakresie przedstawione przez
Przystępującego nie wprowadzały zatem Zamawiającego w błąd – A.P. legitymował się
wymaganym dla rzeczonego kryterium doświadczeniem. Nieprawidłowe wskazanie okresu
pełnienia funkcji ma charakter drugorzędny. Dla oceny możliwości przyznania punktów w tym
kryterium nie było konieczności weryfikacji konkretnych dat, nie dotyczyło ono bowiem np.
określonej ilości miesięcy na stanowisku kierownika budowy, a okoliczności pełnienia tej
funkcji przez cały okres realizacji umowy (co, jak Izba wykazała powyżej, nie musi pokrywać
się z literalnym brzmieniem kryterium). Do ustalenia spełnienia kryterium wystarczającym jest
wskazanie czy miało to miejsce, czy też nie, nie zachodzi zaś konieczność obliczania okresu,
dla którego koniecznym byłoby wskazanie precyzyjnych dat. Konkretne daty pełnienia funkcji
kierownika budowy nie posiadały w tym postępowaniu waloru istotności, nie mogły wpłynąć na
decyzje Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący Kobylarnia
nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, które mogły mieć istotny
wpływ na jego decyzje, nie znalazł zatem potwierdzenia w niniejszej sprawie zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W konkluzji dotychczasowych ustaleń Izba zważyła, że pierwszy z zarzutów odwołania
był bezzasadny.
2. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art.
22d ust. 1 i 2 w zw
. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wykluczenia
z postępowania wykonawcy Kobylarnia mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art 82 ust 3 ustawy
Pzp polegającego na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Kobylarnia mimo,
iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu – rozpatrywane łącznie ze względu na wspólną podstawę faktyczną.
Odwołujący przedmiotowe zarzuty wywodzi z okoliczności, iż Przystępujący Kobylarnia
dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia powołał
si
ę na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum oraz nie wykazał przy pomocy
odpowiednich dowodów, że w ramach robót referencyjnych samodzielnie wykonał roboty
wymagane dla stwierdzenia spełniania warunku w udziału postępowaniu.
W ocenie Izby przytoczone
zarzuty są bezpodstawne. Jak sam wskazał Odwołujący,
Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania
jaki był zakres wykonanych przez niego robót na zadaniu referencyjnym. Przystępujący
udzielił odpowiedzi i zgodnie z żądaniem Zamawiającego wskazał na zakres robót
wykonanych w ramach konsorcjum oraz ich wartość.
Izba zgadza się z Odwołującym, iż zgodnie z z wyrokiem TSUE w sprawie C-387/14
wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w konsorcjum jedynie w zakresie
w jakim realnie je nabył, tj. jeśli brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Jednakże
w niniejszej sprawie brak jest okoliczności faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że
Przystępujący nie brał rzeczywistego udziału w realizacji rzeczonego zamówienia, bądź że
jego udział był niewystarczający dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba zwraca uwagę, że to po stronie Odwołującego leży ciężar udowodnienia ww.
okoliczności, tymczasem nie przedstawia on żadnych dowodów na poparcie swojego
twierdzenia. Odwołujący podnosi, że to obowiązkiem wykonawcy, powołującego się na
doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, jest przedstawić dowody na potwierdzenie
zakresu i wartości robót wykonanych w ramach konsorcjum. Należy stanowczo stwierdzić, że
stanowisko takie nie ma
żadnego oparcia w przepisach prawa, jak również nie jest możliwym
wywiedzenie podobnych wniosków z treści orzeczenia TSUE C-387/14. W ocenie Izby
wystarczającym może być nawet samo oświadczenie wykonawcy o posiadaniu wymaganego
doświadczenia i wskazanie na roboty w ramach których nabył to doświadczenie –
jednocześnie jest to bowiem oświadczenie, że realnie brał udział w realizacji części
zamówienia wymaganej dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność
przeciwna mu
si być dowiedziona przez stronę negującą rzeczywiste nabycie doświadczenia
przez wykonawcę. W niniejszej sprawie sytuacja jest jeszcze bardziej klarowna, bowiem
Zamawiający wezwał wykonawcę Kobylarnia do wskazania zakresu robót faktycznie
realizowanych w r
amach robót referencyjnych, zaś Przystępujący udzielił wyczerpującej
odpowiedzi. Wymaga podkreślenia, że brak jest podstaw dla wymagania od wykonawcy
dokumentów potwierdzających zakres robót wykonanych w ramach konsorcjum. Podstawy
takiej nie zawiera również powołane przez Odwołującego Rozporządzenie Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126).
Rozporządzenie to w § 2 ust. 4 pkt 1 stanowi, że w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych
(…) wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały
wykonane zgod
nie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym c
harakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty. Rozporządzenie to daje zatem uprawnienie do żądania dowodów jedynie
w zakresie określającym, czy roboty referencyjne zostały prawidłowo wykonane. Nie kreuje
natomiast uprawni
enia do żądania dokumentów potwierdzających szczegółowy zakres robót
w ramach konsorcjum. Nadto zgodnie z orzecznictwem Izby, referencje nie muszą zawierać
wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu,
ich treść powinna natomiast pozwalać na identyfikację wykonanego zamówienia do którego
się odnoszą (por. wyrok KIO z dnia 9.03.2016 r., sygn. akt KIO 278/16).
Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający w sposób odpowiedni zweryfikował
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego Kobylarnia i dokonał
prawidłowej oceny spełniania przedmiotowego warunku. Wykonawca Kobylarnia sprostała
obowiązkowi wykazania spełniania warunku udziału w postępowania, natomiast Odwołujący
nie uniósł ciężaru udowodnienia okoliczności przeciwnej. Powoływany przez Odwołującego
brak wiarygodności oświadczenia wykonawcy Kobylarnia co do zakresu prac wykonywanych
w ramach konsorcjum uznać należy za całkowicie nieudowodniony i nieuprawdopodobniony.
Ponadto twierdzenie to zdaje się opierać na błędnej przesłance, iż wykonawca może
powoływać się wyłącznie na roboty w całości zrealizowane całkowicie samodzielnie,
tymczasem koniecznym jest faktyczny udział w realizowanych robotach, nie wykonanie ich
wyłącznie własnymi siłami. W tej sytuacji ww. zarzut odnośnie oświadczenia Kobylarnia nie
może mieć wpływu na ustalenia Izby w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez Przystępującego.
Odwołujący zarzucił również, że Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust
. 1 pkt 16 ustawy Pzp, nie precyzując jednak ze względu na jaką okoliczność. Mając na
uwadze całokształt okoliczności podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdza, że nie zachodzą
podstawy dla wykluczenia z postępowania wykonawcy Kobylarnia na podstawie ww. przepisu.
Przystępujący spełnił omawiany warunek udziału w postępowaniu, zatem oświadczenie w tym
zakresie było prawdziwe, przedłożył również wszystkie wymagane w tym zakresie dokumenty.
W konkluzji Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie znalazły
potwierdzenia wskazane zarzuty.
Dokonując oceny zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że dla stwierdzenia
jego zasadności koniecznym było uznanie wyżej rozpatrzonych zarzutów, bowiem miał on
charakter posiłkowy. Natomiast wobec stwierdzenia bezzasadności tych zarzutów, również
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………….
1. odda
la odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – konsorcjum „Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo –
Inżynieryjnego”, ul. Wapienna 10, 87-100 Toruń, „PRD Nowogard” S.A. ul. Górna 2/1,
72-200 Nowogard, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
„Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo – Inżynieryjnego”, ul. Wapienna 10,
87-
100 Toruń, „PRD Nowogard” S.A. ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard, tytułem
wpisu o
d odwołania,
2.2 zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum „Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo –
Inżynieryjnego”, ul. Wapienna 10, 87-100 Toruń, „PRD Nowogard” S.A. ul.
Górna 2/1, 72-200 Nowogard, na rzecz Zamawiającego Województwo
Zachodniopomorskie
,
w
imieniu
którego
postępowanie
prowadzi
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Szczecińska 31, 75-122
Koszalin,
kwotę 4508,44 gr (słownie: cztery tysiące pięćset osiem złotych
czterdzieści cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą,
przejazdu oraz noclegu pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 477/18
U z a s a d n i e n i e
Za
mawiający Województwo Zachodniopomorskie, za pośrednictwem Zachodniopomorskiego
Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszalinie, prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi
wojewódzkiej nr 109 na odcinku Trzebiatów — Płoty ".
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dziennik Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.11.2017 r. pod
numerem 2017/S 222-460780,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 28.02
.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów „Kobylarnia” S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza (dalej jako Kobylarnia
albo Przystępujący Kobylarnia).
Wobec
powyższej czynności odwołanie w dniu 12.03.2018 r. wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowo
– Inżynieryjnego”, ul. Wapienna 10, 87-100 Toruń, „PRD Nowogard” S.A. ul. Górna
2/1, 72-200 Nowogard
(dalej jako Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
Art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 26 ustawy Pzp w tym w szczególności w ust. 3 i 4 oraz
art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Kobylarnia
, poprzedzony niewłaściwą oceną skutkującą błędnym przyznaniem tejże
ofercie 15 pkt za kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy", a w konsekwencji
łącznej oceny 100 pkt, podczas gdy w ocenie Odwołującego dokumenty złożone wraz
z przedmiotow
ą ofertą nie pozwalają na uznanie że wykonawca Kobylarnia wykazał, że
spełnia kryterium Doświadczenie Kierownika budowy określone w Rozdziale A, Dziale
XVI pkt 2 lit. c SIWZ
w takim zakresie, który pozwalałby na przyznanie na jego
podstawie 15 pkt, a nadto wykonawca Kobylarnia
przedstawił Zamawiającemu
informacje wprowadz
ające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co spowodowało, że
w konsekwencji Zamawiający zaniechał wezwania Kobylarnia do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenia A.P., wskazanego w pkt 7
oferty jako kierownik budowy opierając się na nieprawdziwych informacjach na temat
zdobytego przez niego doświadczenia,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22d
ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu
wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Kobylarnia mimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22d
ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art 82 ust 3 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu
wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Kobylarnia mimo, iż wykonawca ten
wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
polegające na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze
oferty wykonawcy Kobylarnia
, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym w szczególności oferty wykonawcy
Kobylarnia oraz, w konsekwencji, wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej,
-
nakazania Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert
z pominięciem oferty Kobylarnia, jako oferty podlegającej odrzuceniu, w tym jako złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, bądź ewentualnie z wezwaniem wykonawcy
Kobylarnia
do złożenia wyjaśnień mających na celu ustalenie zakresu doświadczenia,
którym wykazuje się A.P. wskazany w ofercie tego wykonawcy jako kierownik budowy, a
także zakresu faktycznie wykonanych robót w ramach zdobytego doświadczenia,
na podstawie art. 26 ustawy Pzp
(we właściwych ustępach — jeżeli znajdowałyby
zastosowanie), a po udzieleniu wyjaśnień ponownie przyznanie tejże ofercie prawidłowej
liczby
punktów na podstawie kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", a następnie
ogłoszenie o wyborze w postępowaniu najkorzystniejszej oferty,
-
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący podnosi, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający przyznał wykonawcy Kobylarnia 15 punktów w kryterium „Doświadczenie
kierow
nika budowy”, co oznacza, że Zamawiający uznał, że osoba powołana przez
wykonawcę na to stanowisko – A.P., pełniła tę funkcję przez cały okres trwania umowy na
roboty budowlane na co najmniej 3 inwestycjach drogowych, polegających na budowie lub
przebudowi
e drogi i wartości robót co najmniej 4 mln złotych (zgodnie
z postanowieniem pkt XVI.2.c SIWZ. Wykonawca Kobylarnia w pkt 7 rubryki „Opis zadań”
odnoszącej się do ww. osoby podał zadanie „Budowa drogi ekspresowej S-8 Radzymin –
Wyszków wraz z obwodnicą Wyszkowa”, zaś w rubryce „Okres pełnienia funkcji kierownika
budowy na wskazanym zadaniu przez cały okres trwania umowy” oznaczono, że A.P. pełnił tę
funkcję na przywołanym zadaniu począwszy od lipca 2006 r. do lipca 2009 r., który to okres
miał odpowiadać całemu okresowi trwania umowy na roboty budowlane.
Odwołujący podnosi, że dysponuje dokumentem „Referencje” z dnia 19.12.2008 r.,
dotyczącym ww. zadania, z którego wynika że inwestycja ta była realizowana od dnia
27.05.2006 r. do 14.11.2008 r., natomiast u
mowa trwała od dnia 27.02.2006 r., t.j. od dnia
podpisania. Z powyższego wywodzi, że A.P. nie pełnił zatem funkcji kierownika budowy przez
cały okres trwania budowy, tak jak wymagano tego w kryterium oceny ofert, wobec czego
niezasadnym było przyznanie wykonawcy Kobylarnia 15 punktów w rzeczonym kryterium.
W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność świadczy także o przedstawieniu przez
wykonawcę Kobylarnia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
a w konsekwencji na nieprawidłowym przeprowadzeniu badania oferty najkorzystniejszej,
w ramach którego nie wyjaśniono wątpliwości dotyczących dokumentów związanych
z okolicznościami, o których mowa w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowało bezzasadnym
przyznaniem dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy.
Odwołujący podnosi, że ww. okoliczności świadczą o naruszeniu przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kobylarnia, bowiem doświadczenie A.P. przy
realizacji danego kontraktu miało zaczynać się o wiele później niż zaczął się kontrakt lub
inwestycja i trwać dłużej niż trwał sam kontrakt, bowiem z ww. referencji wynika, że inwestycja
zakończyła się w listopadzie 2008 r., zaś zgodnie z ofertą wykonawcy Kobylarnia – ww. osoba
miała być na rzeczonym zadaniu kierownikiem budowy do lipca 2009 r., kiedy robót już nie
wykonywano. W ocenie Odwołującego sposób przedstawienie doświadczenia A.P. świadczy o
niedbalstwie lub lekkomyślności wykonawcy Kobylarnia i przesądza o wypełnieniu przesłanki
wykluczenia z postępowania określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp Odwołujący
podnosi, że wykonawca Kobylarnia nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(warunek określony w pkt VI.1.3.a 1 i 2 SIWZ) oraz wprowadził Zamawiającego w błąd, wobec
czego winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący naruszenie to
wywodzi z okoliczności, iż wykonawca Kobylarnia posłużył się referencjami wystawionymi na
wszystkich członków konsorcjum, w składzie którego pozostawał jedynie partnerem. Podnosi,
że wykonawca Kobylarnia powinien przedstawić referencje dotyczące tylko jego, a nie całego
konsorcjum, ponieważ doświadczenia jednego z trzech członków konsorcjum realizującego
dane zamówienie nie można utożsamiać z doświadczeniem całego konsorcjum. Powołuje się
na wyrok ETS z dnia 4 maja 2017 r., sygn. C-
387/14, wskazując iż Trybunał przyjął, że
członek konsorcjum nie może wykazywać, iż nabył doświadczenie w realizacji całego
zamówienia, a jedynie w części przez niego zrealizowanej. Odwołujący wskazuje, że
Zamawiający pismem z dnia 19.02.2018 r. wezwał wykonawcę Kobylarnia do wykazania, jaki
zakres robót zrealizował ten wykonawca jako członek konsorcjum w ramach zamówień
objętych referencjami. Podnosi, że wykonawca Kobylarnia złożył pismo z dnia 22.02.2018 r.,
zawierające jedynie oświadczenie o zakresie wykonanych robót, zatem nie wykazał tego
zakresu
, bowiem nie przedłożył referencji dotyczących tylko niego, bądź umów
z pozostałymi konsorcjantami, z których wynikałby podział zdań między konsorcjantami.
Wskazuje, że oświadczenie własne wykonawcy nie może być uznane jako środek wykazujący
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie zachodzą uzasadnione przyczyny
o obiektywnych charakterze, które usprawiedliwiałyby zaniechanie przedstawienia dowodów,
o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Podnosi, że wobec uzyskania referencji dla całego konsorcjum, byłoby możliwym
uzyskania referencji dotyczących każdego z konsorcjantów – a jeśli nie, to Kobylarnia winna
wykazać spełnianie warunków umową z konsorcjantami.
Odwołujący w zakresie ww. oświadczenia wykonawcy Kobylarnia dodaje, że jego treść
budzi wątpliwości co do wiarygodności. Wg oświadczenia, wykonawca Kobylarnia wykonał
całość robót drogowych i niemal wszystkie pozostałe inne roboty, na łączną wartość
321 444
532,46 zł netto z całej wartości robót zamówienia wynoszącej 350 372 358,83 zł
dotyczących zamówienia pn. „Kontynuacja budowy Autostrady A-1 Toruń Stryków. Odcinek I
Czerniewice
– Odolion od km.151+900 do km. 163+300. Odcinek II Odolion – Brzezie od km.
163+300 do km 186+366” zaś w przypadku zamówienia pn. „Kontynuacja budowy Autostrady
A-
1 Toruń – Stryków. Odcinek III Brzezie – Kowal od km 186+348 do km 215+850” wartość
robót drogowych wykonanych przez Kobylarnia została podana jako 25 792 026,46 zł netto, co
odpowiada całej wartości robót określonych w referencjach przedmiotowego zamówienia jako
wymagania ogólne – odrębnej pozycji od „robót drogowych”.
Z powyższych okoliczności Odwołujący wywodzi, że wykonawca Kobylarnia podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp. Podnosi
również, iż
Zamawiający był uprawniony do wezwania wykonawcy Kobylarnia na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp jednokrotnie, co n
astąpiło pismem z dnia 19.02.2018 r., a skoro Kobylarnia
w odpowiedzi nie wykazała spełniania warunku, winna zostać wykluczona z udziału.
Przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Kobylarnia” S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza,
wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem oraz pismem zgłaszającego przystąpienie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, określił iż o udzielenie
zamówienia ubiegać się będzie mógł wykonawca, który wykonał należycie, zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie:
1)
min. 2 roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie drogi klasy min. G
o nawierzchni bitumicznej, każda o wartości brutto min. 10 mln PLN,
2) maksymalnie 2 roboty budowalne
polegające na budowie sieci kanalizacyjnych,
których łączna wartość brutto wynosi min. 500 000 zł.
(pkt VI.1.3.a 1 i 2 SIWZ).
Nadto Zamawiający w pkt XVI.2.c – Kryteria oceny ofert, określił, że jednym z kryteriów oceny
ofert, o wadze 15 pkt będzie „Doświadczenie Kierownika budowy”. Wskazał, że przyzna
punkty za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu funkcji kierownika budowy przez cały
okres trwania umowy na roboty budowlane (przy czym inwestycja winna być odebrana
ostatecznie przez jej zamawiającego) na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub
przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) drogi i wartości robót co najmniej 4 mln
zł. Określił, że za doświadczenie na 1 inwestycji Wykonawca otrzyma 5 punktów, na dwóch –
10 punktów, na trzech – 15 punktów. Dookreślił, że pod pojęciem dróg Zamawiający rozumie
drogi publiczne określone w ustawie Prawo o drogach publicznych lub drogi będące ich
odpowiednikami w państwach Unii Europejskiej itp.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Kobylarnia” S.A., w załączniku nr 7 do
oferty jako kierownika budowy dla oceny kryterium „doświadczenie kierownika budowy”
wskazał osobę A.P., wskazując na jego doświadczenie na 3 zadaniach, w tym zadaniu
„Budowa drogi ekspresowej S-8 Radzymin – Wyszków. Budowa obwodnicy Wyszkowa”.
Wartość robót wynosiła 208 532 769,11 zł, jako okres pełnienia powierzonej funkcji wskazano
„od lipiec 2006” do „lipiec 2009”. Termin wykonania robót „od lipiec 2006 do lipiec 2009”.
Dla potwierdz
enia spełniania warunku określonego w pkt VI.1.3.a 1 SIWZ wykonawca
Kobylarnia podał roboty „Kontynuacja budowy Autostrady A-1 Toruń Stryków. Odcinek I
Czerniewice
– Odolion od km.151+900 do km. 163+300. Odcinek II Odolion – Brzezie od km.
163+300 do km 1
86+366” i „Kontynuacja budowy Autostrady A-1 Toruń – Stryków. Odcinek III
Brzezie
– Kowal od km 186+348 do km 215+850”.
Dla wykazania spełniania warunku określonego w pkt VI.1.3.a 2 SIWZ Przystępujący wskazał
dwie roboty, w tym robotę pn. „Kontynuacja budowy Autostrady A-1 Toruń Stryków. Odcinek I
Czerniewice
– Odolion od km.151+900 do km. 163+300. Odcinek II Odolion – Brzezie od km.
163+300 do km 186+366”.
Pismem z dnia 19.02.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Kobylarnia do wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie:
-
w odniesieniu do robót wskazanych dla potwierdzenia warunku z pkt VI.1.3.a 1 SIWZ -
w związku z tym, że przedmiotem tych robót były odcinki tej samej drogi, do wyjaśnienia, czy
wykonanie ka
żdej z nich nastąpiło na podstawie odrębnych umów, oraz wobec okoliczności, iż
były realizowane w ramach konsorcjum, do wykazania, jaki zakres robót wykonawca
Kobylarnia realizował w ramach ty zamówień, czy jako członek konsorcjum faktycznie
realizował roboty polegające na budowie/przebudowie drogi i o jakiej wartości,
-
w odniesieniu do robót wskazanych dla potwierdzenia warunku z pkt VI.1.3.a 2 SIWZ –
w odniesieniu do roboty wskazanej, powyżej (budowa Autostrady A1, Odcinek I i II), wobec
wykonywania jej
przez konsorcjum firm, do wykazania jaki zakres robót wykonawca
Kobylarnia realizował w ramach tego zamówienia, czy jako członek konsorcjum faktycznie
realizował roboty polegające na budowie sieci kanalizacyjnych i o jakiej wartości.
Przystępujący Kobylarnia udzielił odpowiedzi na pismo Zamawiającego, wskazując, że ww.
roboty wykonane były na podstawie odrębnych umów oraz podając zakres robót w ramach
tych
zadań, w których realizacji brała udział spółka Kobylarnia.
Zamawiający pismem z dnia 28.02.2018 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kobylarnia, która w wyniku oceny uzyskała 100 pkt,
w tym 15 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”.
Zgodnie z przedłożonymi przez Odwołującego oraz Przystępującego w toku postępowania
odwoławczego dowodami, umowa na realizację zadania „Budowa drogi ekspresowej S-8
Radzymin
– Wyszków odcinek obwodnica Wyszkowa km 50+500 – km 63+298,38” podpisana
została w dniu 27.02.2006 r. Przekazanie placu budowy nastąpiło w dniu 24.05.2006 r.,
rozpoczęcie robót nastąpiło w dniu 27.05.2006 r. Powyższe okoliczności były bezsporne,
wynikają one z dokumentów przedkładanych zarówno przez Odwołującego jak
i Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 26 ustawy Pzp, w tym w szczególności
w ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący przedmiotowy zarzut opiera o twierdzenie, że Zamawiający niezasadnie
przyznał wykonawcy Kobylarnia 15 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika
budowy” oraz że ów wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające
w błąd, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W rezultacie opierania się o nieprawdziwe informacje, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Kobylarnia do wyjaśnień oraz dokonał oceny
oferty niezgodnie z ustalonymi kryteriami.
Niezasadność przyznania 15 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika
robót” Odwołujący wywodzi z dwóch okoliczności. Pierwszą z nich jest, iż wbrew brzmieniu
kryterium A.P.
nie pełnił funkcji kierownika budowy przez cały okres trwania umowy. Drugą z
nich jest okoliczność, iż w toku realizacji zadania powołanego dla wykazania doświadczenia
ww. osoby, dokonano zmiany kierownika budowy na osobę W.T., co poświadczać ma
przedłożony w toku rozprawy przed KIO dziennik budowy nr 408/2008 r. wydany dnia
03.07.2008 r.
W odniesieniu do pierwszej ze wskazanych okoliczności Odwołujący zasadnie twierdzi,
iż A.P. nie pełnił funkcji kierownika budowy przez cały okres obowiązywania umowy na
realizację zadania „Budowa drogi ekspresowej S-8 Radzymin – Wyszków odcinek obwodnica
Wyszkowa km 50+500
– km 63+298,38”, co było okolicznością bezsporną. Jednakże, w
ocenie Izby, powyższa okoliczność nie przesądza o możliwości uzyskania przez
Przystępującego dodatkowych punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Jakkolwiek nie
można pominąć literalnego brzmienia warunku uzyskania punktów w ramach rzeczonego
kryterium
– tj. posiadania przez kierownika budowy doświadczenia „w pełnieniu funkcji
kierownika budowy przez cały okres trwania umowy na roboty budowlane”, tak koniecznym
jest również uwzględnienie celu w jakim kryterium to zostało ustanowione i ocena oferty
Przystępującego pod tym kątem. Jak stanowi art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert
są cena lub koszt albo cena lub koszt i inny kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności – pkt 5: „organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia”. Z powołanej normy wynika zatem, że takie kryteria oceny ofert jak
np. doświadczenie kierownika budowy (osoba wyznaczona do realizacji zamówienia) nie są
powoływane pro forma, dla formalnego „zniesienia dyktatu ceny” w zamówieniach
publicznych, ale są ściśle powiązane z realizacją zamówienia, bowiem wymaga się, aby takie
kryterium mogło mieć wpływ na jakość wykonania zamówienia. Dla istnienia tego wpływu
koniecznym jest, aby osoby,
których omawiane kryteria dotyczą, posiadały rzeczywiste
kwalifikacje lub doświadczenie, które mogą przełożyć się na jakość wykonania zamówienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy przyjąć, że Zamawiający ustanawiając
rzeczone kryterium dążył do wyboru wykonawcy dysponującego kierownikiem budowy, który
posiada największe, rzeczywiste doświadczenie w pełnieniu takiej funkcji w ramach
określonego rodzaju budowy. W tym kontekście brzmienie ustanowionego kryterium „pełnienie
funkcji kierownika budowy przez cały okres trwania umowy na roboty budowlane” należy
rozumieć jako nakaz, by wskazana osoba posiadała doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika przez cały okres realizacji robót budowlanych będących przedmiotem umowy.
Zamawiający nie ma bowiem interesu w wymaganiu aby osoba powołana na stanowisko
kierownika budowy „pozostawała kierownikiem budowy w czasie trwania umowy”, ale żeby
le
gitymowała się odpowiednim doświadczeniem związanym z pełnieniem tej funkcji, bowiem
takie tylko
doświadczenie może mieć wpływ na jakość wykonania robót (art. 91 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp).
Obowiązki kierownika robót określa ustawa z dnia 7 lipca 1994 Prawo
budowlane (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1332). Ustawa ta w art. 21a ust. 1 stanowi, że kierownik
budowy jest obowiązany sporządzić lub zapewnić sporządzenie, przed rozpoczęciem budowy,
planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Następnie, obowiązki kierownika robót określone są
w art. 22 ustawy Prawo budowlane i pierwszym z nich jest p
rotokolarne przejęcie od inwestora
i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy. Zgodnie z art. 41 Prawa budowlanego
rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy.
Nie ulega wątpliwości, że prace te prowadzone są po przejęciu terenu budowy przez
kierownika budowy, wobec czego kierownik budowy pełni swoje obowiązki od samego
rozpoczęcia budowy. Z przedłożonej przez Przystępującego kopii protokołu przekazania placu
budowy z dnia 24.05.2006 r. wynika, że plac budowy jako kierownik budowy przyjmował A.P.
Zgodnie z kopią dziennika budowy nr D/75/6/I 2006 wydanego dnia 22.05.2006 r. funkcję
kierownika budowy pełnił A.P., termin rozpoczęcia robót określony został na dzień 27.05.2006
r. A.P.
zobowiązał wszystkich kierowników robót do znajomości i przestrzegania planu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, co koreluje z obowiązkiem określonym w art. 21a Prawa
budowlanego.
W zakresie ostatnich czynności kierownika budowy w toku procesu
budowlanego należy wskazać na art. 59a Prawa budowlanego, który stanowi o kontroli
obowiązkowej organów nadzoru budowlanego, której przeprowadzenie warunkuje wydanie
decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Uczestnikiem tej kontroli, zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury w sprawie wzoru protokołu obowiązkowej kontroli z dnia 23 czerwca
2003 r. (Dz.U. Nr 132, poz. 1231)
jest także kierownik budowy. Zgodnie z przedstawionymi
przez Przystępującego Kobylarnia kopiami protokołów kontroli obowiązkowych z dnia
13.11.2018 r. w obu kontrolach uczestniczył jako kierownik budowy A.P.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, treść niekwestionowanych przez strony
dokumentów oraz przepisy prawa, nie ma podstaw dla przyjęcia, iż A.P. nie pełnił funkcji
kierownika budowy przez cały okres trwania robót budowlanych, od ich rozpoczęcia, do
dokonania przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego kontroli
obowiązkowych na podstawie art. 59a Prawa budowlanego. W ocenie Izby A.P. nabył w
ramach przedmiotowych robót doświadczenie warunkujące uzyskanie przez Przystępującego
Kobylarnia punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót.
Na powyższe ustalenie Izby nie wpływa powołana okoliczność, że zgodnie
z dziennikiem budowy nr 4
08 2008 r. funkcję kierownika budowy pełniła inna osoba. Zważyć
należy, że zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie dziennika
budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane
dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia z dnia 26 czerwca 2002 r. (Dz.U. Nr 108,
poz. 953)
, dziennik budowy prowadzi się odrębnie dla obiektu budowlanego, wymagającego
pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Zgodnie z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, jako
obiekt bu
dowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz
z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Z kolei poprzez budowę,
zgodnie z art. 3 pkt
6 Prawa budowlanego należy rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego.
Jak wynika z ww. przepisów, dziennik budowy prowadzony jest odrębnie dla każdego
obiektu budowlanego, wy
magającego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Budowę m.in.
stanowi wykonywanie obiektu budowlanego. Zatem budowa obiektu budowlanego
wymagającego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia wymaga prowadzenia odrębnego
dziennika budowy.
Dzienniki budowy przed
łożone przez Odwołującego jako „Rodzaj budowy lub rozbiórki”
określały „Budowa obwodnicy Wyszkowa w ciągu drogi krajowej nr 8 Warszawa – Białystok,
odcinek I od km 50+500 do km 58+000”, pozwolenie na budowę z dnia 03.11.2005 r. nr
2241/325/05 lub „Budowa obwodnicy Wyszkowa w ciągu drogi krajowej nr 8 Warszawa –
Białystok, odcinek II od km 58+000 do km 63+298,3”, pozwolenie na budowę z dnia
27.09.2005 nr 1977/282/05
, z ewentualnym pominięciem wskazania kilometrów. Jedynie
właśnie dziennik budowy, na wpis w którym powołuje się Odwołujący, nr 408 2008 r., wydany
dnia 3.07.2008 r., jako rodzaj budowy lub rozbiórki określa „Przebudowa sieci gazowej
wysokiego ciśnienia kolidująca z budową obwodnicy Wyszkowa w ciągu drogi krajowej S-8
Warszawa
– Białystok na odc. od km. 50+500 do km 58+000”, pozwolenie na budowę z dnia
25.04.2008 r., nr 296/08. Jednocześnie jest to jedyny przedłożony dziennik budowy, który jako
kierownika budowy wskazuje osobę inną niż A.P. W ocenie Izby jednakże, mając na uwadze
odmi
enne określenie rodzaju budowy oraz prowadzenie jej na podstawie innej decyzji o
pozwoleniu na budowę, nie można uznać, iż jest to ta sama budowa, której dotyczyć ma
wskazane przez Przystępującego Kobylarnia doświadczenie A.P. Okoliczność tę potwierdza
także wpis w przedmiotowym dzienniku budowy z dnia 11.07.2008 r., zgodnie z którym
nastąpiło przekazanie placu budowy. Brak jest zatem przesłanek – jak również dowodów – dla
twierdzenia, że A.P. nie pełnił funkcji kierownika budowy na zadaniu „Budowa drogi
ekspresowej S-8 Radzymin
– Wyszków odcinek obwodnica Wyszkowa km 50+500 – km
63+298,38”
przez
cały
okres
jej
realizacji.
Co
więcej,
zgodnie
z art. 44 pkt 1 Prawa budowlanego, w przypadku zmiany kierownika budowy inwestor dołącza
do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez osobę przejmującą.
Z kolei § 6 ust. 4 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie dziennika budowy
stanowi, że jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika
budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego
nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania
i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą
i podpisami osoby przekaz
ującej i przejmującej obowiązki. Odwołujący zatem winien był
wykazać, że nastąpiła zmiana kierownika budowy, poprzez wskazanie na odpowiedni wpis
w dzienniku budowy lub oświadczenie o którym mowa w art. 44 pkt 1 Prawa budowlanego.
Odwołujący wskazywał, iż uzyskał dostęp do wszystkich dzienników budowy dotyczących
przedmiotowego zadania, zatem powinien wskazać odpowiednie wpisy i oświadczenia
i przedłożyć dowody w tym zakresie. Odwołujący czynności tych zaniechał, wobec czego,
mając również na uwadze całokształt okoliczności sprawy, należy stwierdzić, że nie uniósł
ciężaru dowodu w zakresie udowodnienia, iż A.P. nie pełnił funkcji kierownika budowy przez
cały okres realizacji referencyjnego zadania.
Powyższe ustalenia Izby wpływają na ocenę zarzutu przedstawienia przez
Przystępującego Kobylarnia wprowadzających w błąd informacji Zamawiającemu, które mogły
mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania
o udzielenie zamówienia. Podstawę faktyczną tego zarzutu stanowiła przede wszystkim
okoliczność, iż – w ocenie Odwołującego – A.P. nie pełnił funkcji kierownika na ww. zadaniu
przez cały okres trwania umowy, tj. od początku tego okresu, jak również, że wykonawca
Kobylarnia podał, iż osoba ta pełniła rzeczoną funkcję do lipca 2009 r., gdy faktycznie
realizacja zadania zakończyła się w listopadzie 2008 r. Jak wynika z oceny Izby
w zakresie zasadności przyznania wykonawcy Kobylarnia punktów za doświadczenie A.P.,
jego doświadczenie było odpowiednim dla uznania, iż warunek uzyskania za nie punktów w
kryterium doświadczenie kierownika budowy się spełnił. Wobec powyższego należy
stwierdzić, że oświadczenie wykonawcy Kobylarnia było wadliwe jedynie w zakresie
wskazanego okresu
– określenia dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika
budowy przez A.P. na referencyjnej inwestycji. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Koniecznym jest zatem ustalenie, czy
informacje wprowadzały w błąd oraz miały charakter na
tyle doniosły, że mogły wpłynąć na decyzje Zamawiającego. Ponadto decyzje te powinny być
wynikiem błędnego przekonania Zamawiającego o rzeczywistości, powstałego na skutek
informacji przedstawionych przez wykonawcę. W niniejszej sprawie zaś, jak uznała Izba –
Zamawiający prawidłowo przyznał ofercie wykonawcy Kobylarnia punkty za doświadczenie
A.P. na przedmiotowej inwestycji. Informacje w tym zakresie przedstawione przez
Przystępującego nie wprowadzały zatem Zamawiającego w błąd – A.P. legitymował się
wymaganym dla rzeczonego kryterium doświadczeniem. Nieprawidłowe wskazanie okresu
pełnienia funkcji ma charakter drugorzędny. Dla oceny możliwości przyznania punktów w tym
kryterium nie było konieczności weryfikacji konkretnych dat, nie dotyczyło ono bowiem np.
określonej ilości miesięcy na stanowisku kierownika budowy, a okoliczności pełnienia tej
funkcji przez cały okres realizacji umowy (co, jak Izba wykazała powyżej, nie musi pokrywać
się z literalnym brzmieniem kryterium). Do ustalenia spełnienia kryterium wystarczającym jest
wskazanie czy miało to miejsce, czy też nie, nie zachodzi zaś konieczność obliczania okresu,
dla którego koniecznym byłoby wskazanie precyzyjnych dat. Konkretne daty pełnienia funkcji
kierownika budowy nie posiadały w tym postępowaniu waloru istotności, nie mogły wpłynąć na
decyzje Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący Kobylarnia
nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, które mogły mieć istotny
wpływ na jego decyzje, nie znalazł zatem potwierdzenia w niniejszej sprawie zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W konkluzji dotychczasowych ustaleń Izba zważyła, że pierwszy z zarzutów odwołania
był bezzasadny.
2. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art.
22d ust. 1 i 2 w zw
. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wykluczenia
z postępowania wykonawcy Kobylarnia mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art 82 ust 3 ustawy
Pzp polegającego na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Kobylarnia mimo,
iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu – rozpatrywane łącznie ze względu na wspólną podstawę faktyczną.
Odwołujący przedmiotowe zarzuty wywodzi z okoliczności, iż Przystępujący Kobylarnia
dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia powołał
si
ę na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum oraz nie wykazał przy pomocy
odpowiednich dowodów, że w ramach robót referencyjnych samodzielnie wykonał roboty
wymagane dla stwierdzenia spełniania warunku w udziału postępowaniu.
W ocenie Izby przytoczone
zarzuty są bezpodstawne. Jak sam wskazał Odwołujący,
Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania
jaki był zakres wykonanych przez niego robót na zadaniu referencyjnym. Przystępujący
udzielił odpowiedzi i zgodnie z żądaniem Zamawiającego wskazał na zakres robót
wykonanych w ramach konsorcjum oraz ich wartość.
Izba zgadza się z Odwołującym, iż zgodnie z z wyrokiem TSUE w sprawie C-387/14
wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w konsorcjum jedynie w zakresie
w jakim realnie je nabył, tj. jeśli brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Jednakże
w niniejszej sprawie brak jest okoliczności faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że
Przystępujący nie brał rzeczywistego udziału w realizacji rzeczonego zamówienia, bądź że
jego udział był niewystarczający dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba zwraca uwagę, że to po stronie Odwołującego leży ciężar udowodnienia ww.
okoliczności, tymczasem nie przedstawia on żadnych dowodów na poparcie swojego
twierdzenia. Odwołujący podnosi, że to obowiązkiem wykonawcy, powołującego się na
doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, jest przedstawić dowody na potwierdzenie
zakresu i wartości robót wykonanych w ramach konsorcjum. Należy stanowczo stwierdzić, że
stanowisko takie nie ma
żadnego oparcia w przepisach prawa, jak również nie jest możliwym
wywiedzenie podobnych wniosków z treści orzeczenia TSUE C-387/14. W ocenie Izby
wystarczającym może być nawet samo oświadczenie wykonawcy o posiadaniu wymaganego
doświadczenia i wskazanie na roboty w ramach których nabył to doświadczenie –
jednocześnie jest to bowiem oświadczenie, że realnie brał udział w realizacji części
zamówienia wymaganej dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność
przeciwna mu
si być dowiedziona przez stronę negującą rzeczywiste nabycie doświadczenia
przez wykonawcę. W niniejszej sprawie sytuacja jest jeszcze bardziej klarowna, bowiem
Zamawiający wezwał wykonawcę Kobylarnia do wskazania zakresu robót faktycznie
realizowanych w r
amach robót referencyjnych, zaś Przystępujący udzielił wyczerpującej
odpowiedzi. Wymaga podkreślenia, że brak jest podstaw dla wymagania od wykonawcy
dokumentów potwierdzających zakres robót wykonanych w ramach konsorcjum. Podstawy
takiej nie zawiera również powołane przez Odwołującego Rozporządzenie Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126).
Rozporządzenie to w § 2 ust. 4 pkt 1 stanowi, że w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych
(…) wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały
wykonane zgod
nie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym c
harakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty. Rozporządzenie to daje zatem uprawnienie do żądania dowodów jedynie
w zakresie określającym, czy roboty referencyjne zostały prawidłowo wykonane. Nie kreuje
natomiast uprawni
enia do żądania dokumentów potwierdzających szczegółowy zakres robót
w ramach konsorcjum. Nadto zgodnie z orzecznictwem Izby, referencje nie muszą zawierać
wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu,
ich treść powinna natomiast pozwalać na identyfikację wykonanego zamówienia do którego
się odnoszą (por. wyrok KIO z dnia 9.03.2016 r., sygn. akt KIO 278/16).
Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający w sposób odpowiedni zweryfikował
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego Kobylarnia i dokonał
prawidłowej oceny spełniania przedmiotowego warunku. Wykonawca Kobylarnia sprostała
obowiązkowi wykazania spełniania warunku udziału w postępowania, natomiast Odwołujący
nie uniósł ciężaru udowodnienia okoliczności przeciwnej. Powoływany przez Odwołującego
brak wiarygodności oświadczenia wykonawcy Kobylarnia co do zakresu prac wykonywanych
w ramach konsorcjum uznać należy za całkowicie nieudowodniony i nieuprawdopodobniony.
Ponadto twierdzenie to zdaje się opierać na błędnej przesłance, iż wykonawca może
powoływać się wyłącznie na roboty w całości zrealizowane całkowicie samodzielnie,
tymczasem koniecznym jest faktyczny udział w realizowanych robotach, nie wykonanie ich
wyłącznie własnymi siłami. W tej sytuacji ww. zarzut odnośnie oświadczenia Kobylarnia nie
może mieć wpływu na ustalenia Izby w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez Przystępującego.
Odwołujący zarzucił również, że Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust
. 1 pkt 16 ustawy Pzp, nie precyzując jednak ze względu na jaką okoliczność. Mając na
uwadze całokształt okoliczności podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdza, że nie zachodzą
podstawy dla wykluczenia z postępowania wykonawcy Kobylarnia na podstawie ww. przepisu.
Przystępujący spełnił omawiany warunek udziału w postępowaniu, zatem oświadczenie w tym
zakresie było prawdziwe, przedłożył również wszystkie wymagane w tym zakresie dokumenty.
W konkluzji Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie znalazły
potwierdzenia wskazane zarzuty.
Dokonując oceny zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że dla stwierdzenia
jego zasadności koniecznym było uznanie wyżej rozpatrzonych zarzutów, bowiem miał on
charakter posiłkowy. Natomiast wobec stwierdzenia bezzasadności tych zarzutów, również
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
- Sygn. akt KIO 476/18 z dnia 2018-03-29
- Sygn. akt KIO 473/18 z dnia 2018-03-28
- Sygn. akt KIO 472/18 z dnia 2018-03-28
