rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 556/18
KIO 556/18
po rozpoznaniu na rozprawie 10 kwietnia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 marca 2018 r. przez wykonawcę VOXEL S.A., ul.
Wielicka 265, 30-
663 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Z
espół Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie, ul. Strzelców Bytomskich 11, 41-500 Chorzów, w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa radiofarmaceutyków, źródeł promieniotwórczych i
zestawów do sporządzania radiofarmaceutyków (Pakiet 1 – dostawa radiofarmaceutyku -
18-FDG
” (znak postępowania: IRP.271.9.2017)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MONROL
POLAND Ltd sp. z o.o.
, ul. Piękna 15/12, 00-549 Warszawa oraz M. B. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą M. B. Link Express, ul. Rysia 29, 05-800 Pruszków
-
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 marca 2018 r. przez wykonawcę VOXEL S.A., ul.
Wielicka 265, 30-
663 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Z
espół Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie, ul. Strzelców Bytomskich 11, 41-500 Chorzów, w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa radiofarmaceutyków, źródeł promieniotwórczych i
zestawów do sporządzania radiofarmaceutyków (Pakiet 1 – dostawa radiofarmaceutyku -
18-FDG
” (znak postępowania: IRP.271.9.2017)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MONROL
POLAND Ltd sp. z o.o.
, ul. Piękna 15/12, 00-549 Warszawa oraz M. B. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą M. B. Link Express, ul. Rysia 29, 05-800 Pruszków
-
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie odtajnienia nieujawnionej dotychczas
treści
załączników do wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MONROL POLAND Ltd sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. B. Link Express z siedzibą w
Pruszkowie, złożonych w dniu 07.03.2018 roku w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami po
stępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Opieki Zdrowotnej
Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
VOXEL S.A.
z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki
Zdrowotnej
Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie na rzecz
odw
ołującego VOXEL S.A. z siedzibą w Krakowie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kwoty
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu
wynagrodzenia pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 556/18
Uzasadnienie
Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Dostawa radiofarmaceutyków, źródeł promieniotwórczych i zestawów do
sporządzania radiofarmaceutyków (Pakiet 1 – dostawa radiofarmaceutyku - 18-FDG)”, znak
postępowania: IRP.271.9.2017, (dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17.02.2018 r., pod nr 2018/S 034-073922.
26 marca 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy VOXEL S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący” lub
„VOXEL”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 P
zp w związku z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
automatyczne, niepoprzedzone należytą analizą okoliczności faktycznych i
stanu prawnego utajnienie informacji zawartych w załącznikach 2-7 do
wyjaśnień z dnia 7 marca 2018 r., które Konsorcjum (tj. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia MONROL POLAND Ltd sp. z o.o. oraz
M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. B. Link Express)
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
nieuczciwej konkurencji, czym Zamawiający w znacznym stopniu ograniczył
realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na
mocy P
zp środków ochrony prawnej,
a
z ostrożności, w sytuacji nie uwzględnienia zarzutu podstawowego
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 P
zp w związku z art. 90 ust. 2 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo tego, iż
zawiera ona rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, a treść
wyjaśnień nie stanowi wystarczającego dowodu na realność i rynkowość ceny
itia
wskazanej w ofercie; Konsorcjum nie wykazało, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, co Zamawiający powinien był stwierdzić, gdyby
przeprowadził pogłębioną, merytoryczną ocenę wyjaśnień;
3) art. 7 ust. 3 P
zp poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, odtajnienie
informacji
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz dokonanie
ponownej oceny ofert,
2)
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej i odrzucenie
oferty
złożonej przez Konsorcjum oraz dokonanie ponownej oceny ofert,
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i
udokumentowanych kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.
1.
Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia
odwołania, na wstępie wskazał, że Zamawiający de facto pozbawił go możliwości
zapoznania się z wyjaśnieniami złożonymi przez Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
utajniając kluczową - jak się wydaje - część wyjaśnień obejmujących załączniki 2-7, które
zawierają prawdopodobnie kalkulację ceny. Odwołujący może jedynie domyślać się z treści
nieutajnionej części wyjaśnień, jakie informacje były przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy i
z jakich względów owo zastrzeżenie jest nieskuteczne. Z powyższych względów,
Zamawiający w znacznym stopniu ograniczył realną możliwość skorzystania przez
Odwołującego z przysługujących mu na mocy ustawy środków ochrony prawnej, w
szczególności z zaskarżenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską ceną lub czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 P
zp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co
do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zdaniem Odwołującego powyższych trzech przesłanek Konsorcjum nie wykazało.
Przepis art. 8 ust. 3 P
zp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, jako na podmiocie, który z
danego faktu wywodzi skutki prawne.
W orzecznictwie i piśmiennictwie podkreśla się, że zastrzeżenie przez wykonawcę
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje każdorazowo obowiązek
dokonania przez zamawiającego oceny zasadności powyższego zastrzeżenia w oparciu o
przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocena zamawiającego w
powyższym przedmiocie odbywa się w oparciu o dowody, jakie wykonawca przedłożył do
upływu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli
jednak wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia, zamawiający nie jest
związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp. Jak
wskazano w wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. 1161/15 „sformułowanie użyte
przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania"' oznacza coś więcej
aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa".
W ocenie Odwołującego, po pierwsze, Konsorcjum nie wykazało w żaden sposób
skuteczności zastrzeżenia, nie przedłożyło bowiem jakichkolwiek dowodów wykazujących,
że podjęło niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Oprócz „sztampowego"
stwierdzenia, że „podjęło działania w celu zapewnienia poufności tego typu informacji",
powołania się na bliżej niesprecyzowane klauzule w umowach o pracę, umowach o zakazie
konkurencji oraz umowach o zaufaniu poufności zawartych z pracownikami i podmiotami
trzecimi -
w wyjaśnieniach brak jest jakichkolwiek dowodów na poparcie ww. twierdzeń. W
szczególności nie sprecyzowano o jakie to osoby i podmioty chodzi, nie złożono
zamawiającemu oświadczeń o podpisaniu owych klauzul czy choćby nie przytoczono treści
takiej klauzuli. Nie wiadomo nadto czy u wykonawcy obowiązują jakiekolwiek systemy
ochrony informacji
odnoszące się np. do systemów informatycznych, sposobu obiegu
dokumentów, itp. - nie załączono tego rodzaju dokumentów.
Po drugie, Konsorcjum nie sprostało również obowiązkowi wykazania przesłanki że
zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz że mają one
wartość gospodarczą. Nie przedłożyło bowiem jakichkolwiek dowodów na powyższe
okoliczności, a w świetle treści dostępnych wyjaśnień, nie ma możliwości by informacje te
spełniały ww. przesłanki. Przykładowo, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
jawna i
dostępna na stronach internetowych zamawiających informacja o cenach
oferowanych przez Konsorcjum w
innych przetargach publicznych (zał. bez numeru - o ile
w ogóle został on dołączony do pisma), powszechnie znana informacja o tym że
wykonawca ofer
uje produkt własny, przez co nie ponosi kosztów licencyjnych (zał. nr 7), nie
posiadająca żadnej wartości gospodarczej informacja o kosztach transportu (zał. nr 6:
stawki firm transportowych i koszty eksploatacji pojazdów, w tym paliw są powszechnie
znane)
, pozbawione jakiegokolwiek wartości gospodarczej informacje o „standardowych"
kosztach materiałów i odczynników chemicznych używanych do produkcji (zał. nr 2),
kosztach pracy personelu (zał. nr 3: nie wykazano, czy rzeczywiście informacje odnośnie
wynagro
dzeń pracowników na danym rynku mogą mieć, a jeśli tak, to dlaczego jakąś
wartość gospodarczą dla tego wykonawcy, nie wiadomo przykładowo, czy pracownicy ci
posiadają jakieś unikatowe kwalifikacje, doświadczenie uzasadniające „podkupienie" ich
przez konkur
encję). Z kolei koszty ogólne funkcjonowania spółki mogą być ustalone w
oparciu o jawne sprawozdania finansowe (zał. nr 5 i 7).
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r., sygn. akt 2710/12
„zastrzeganie informacji zawartych w ofertach - stało się wielokrotnie - sposobem na
pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych
zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający zaś uchylając się od obowiązku rzetelnego
zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia,
nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji - co
zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką
jest zasada jawności".
W opinii
Odwołującego, załączniki do wyjaśnień Konsorcjum nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a zatem ich nie poprzedzone jakąkolwiek analizą utajnienie przez
Zamawiającego nie było zasadne. Ograniczyło ono realną możliwość skorzystania przez
Odwołującego z przysługujących mu praw w zakresie weryfikacji i ewentualnego
zaskarżenia oferty konkurencji.
2. Zarzut
dotyczący rażąco niskiej ceny (art. 90 Pzp)
Zgodnie z art. 90 ust. 1 P
zp, zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii
zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Jednocześnie przepis art. 90 ust. 2 Pzp wskazuje na wykonawcę, jako na
podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.
(sygn. akt XIX Ga 3/07, niepubl
ik.) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być
albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Odwołujący zauważył, że zamawiający nie może korzystać z tej procedury niejako
tylko
dla formalizmu, tj. wówczas gdy ma uzasadnione przekonanie, że złożona oferta jest
praw
idłowo wyceniona, ale dla zwykłej formalności, ze względu na obowiązek z art. 90 ust.
1 Pzp, wzywa do tych wyjaśnień, w istocie ich wcale nie oczekując. To z kolei oznacza, że
jak już zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień to musi dokonać ich
rz
eczywistej oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia.
Zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 Pzp, tworzy
domniemanie, że
zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na
twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Stwierdzenie to wynika nie tylko z
dotychczasowego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych (wyrok por. np. KIO z dnia 09
maja 2013, KIO 934/13), ale też z treści art. 90 ust. 2 Pzp, który to jednoznacznie przerzuca
ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na wykonawcę wezwanego do
złożenia wyjaśnień. Zatem powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić musi
wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu
wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne
jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Stąd też w orzecznictwie
utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne,
odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską ceną w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a treść wyjaśnień nie stanowi wystarczającego dowodu na
realność i rynkowość ceny wskazanej w ofercie. Cena ta nie pokrywa kosztów związanych
z realizacją umowy, nie pozwala także na osiągnięcie jakiegokolwiek zysku. Konsorcjum w
swoich wyjaśnieniach nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (nie
przedstawił najprawdopodobniej również jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność), co
Zamawiający powinien był stwierdzić, gdyby przeprowadził pogłębioną, merytoryczną
ocenę wyjaśnień.
Z uwagi na
zastrzeżenie przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień, obejmujących załączniki nr 2-7 - zakwestionowanej w pkt 1) odwołania -
Odwołujący nie zna szczegółowej kalkulacji cenowej jaką przedstawił Wykonawca.
ma
Jednakże mając na uwadze powszechnie dostępne informacje o kondycji finansowej i
zakresie działalności MONROL POLAND Ltd sp. z o.o., w szczególności sprawozdanie
finansowe za rok 2015 oraz rok 2016, a także publiczne informacje o ofertach składanych w
innych przetargach przez
Konsorcjum i jego konkurentów, Odwołujący założył, że
kalkulacja cenowa zawarta w wyjaśnieniach jest niewiarygodna oraz że nie jest oparta na
realnych podstawach.
Zamawiający na potrzeby postępowania określił wartość zamówienia na kwotę
1 308
000 zł netto, tj. 1 412 640,00 zł brutto. Tym samym oferta Konsorcjum (933 120,00 zł
brutto) jest
niższa, o 33.94% od wartości zamówienia. Równocześnie jest także niższa od
arytmetycznej średniej pozostałych ofert o 30,61%.
Po pierwsze,
niewątpliwie już sam tak bardzo znaczny procentowy stopień
zaniżenia oferty Konsorcjum uprawdopodabnia - mając na uwadze doświadczenie życiowe
i rozeznanie warunków rynkowych - okoliczność zaistnienia ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmio
tu zamówienia oraz poddaje w wątpliwość możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Po drugie na fakt całkowitego oderwania ceny Konsorcjum od realiów rynkowych
wskazuje także przebieg innych postępowań o dostawę radiofarmaceutyków FDG z lat
2015 - 2018.
Odwołujący przedstawił zestawienie stanowiące załącznik nr 2 do Odwołania
zawiera
jące najprawdopodobniej wszystkie postępowania w zakresie dostawy
radiofarmaceutyku FDG w trybie Pzp
, które miały miejsce w Polsce w latach 2015 - 2018 r.
Pokazuje ono jednoznacznie, że w innych postępowaniach oferty wykonawców, w tym
także Konsorcjum nie różniły się zbytnio pod względem cenowym.
Nie dotyczy to jednak niniejszego postępowania. Wystarczy wskazać, że cena jaka
Konsorcjum zaoferowało w niniejszym postępowaniu za jedną dawkę radiofarmaceutyku
FDG (311.04 zł brutto) jest najniższą ceną kiedykolwiek zaoferowaną na Polskim rynku w
historii.
Jest ona też o ponad 163 zł niższa od ceny za jedną dawkę, jaką Konsorcjum
zaoferowało w wygranym przez niego przetargu dla tego samego zamawiającego w roku
2015 r. oraz o 72 zł niższa, niż Konsorcjum zaoferowało w ostatnim przetargu publicznym w
którym uczestniczyło dla Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie w styczniu 2018 r.
Świadczy to o dążeniu przez Konsorcjum do osiągnięcia celu nie powiązanego
bezpośrednio z przetargiem, tj. uzyskania zamówienia niezależnie od własnych kosztów.
Mając na uwadze specyfikę rynku, w marcu 2018 r. nie zaszły bowiem żadne nowe
okoliczności, które uzasadniałby tak radykalne obniżenie oferty ww. wykonawcy,
uwzględniając też oferty składane przez tą firmę w latach poprzednich.
Odnosząc się szczegółowo do treści przedłożonych przez Konsorcjum wyjaśnień
Odwołujący podał, że wprawdzie Konsorcjum pismem z dnia 7 marca 2018 r.
odpowiedziało na wezwanie zamawiającego to jednakże w żadnej mierze nie można
stwierdzić, aby to pełne ogólników pismo zawierało tego rodzaju wyjaśnienia, które
obalałyby domniemanie rażąco niskiej ceny.
Wyja
śnienia te są niezwykle lakoniczne, ogólnikowe i w ogóle nie odnoszą się do
przedmiotu tego konkr
etnego postępowania, a często są niezgodne z rzeczywistością lub
też stanowią dowolną interpretację stanu faktycznego.
Brak jest w ich jawnej części wskazania jakie występują koszty składowe produkcji i
dystrybucji oferowanego radiofarmaceutyku. Wykonawca
nie wskazał też w części jawnej
żadnej skonkretyzowanej kwoty, poprzestając raczej na gołosłownych twierdzeniach, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Przy
kładowo, zapis akapitu 3 na str. 3 zawiera nieprawdziwe stwierdzenie jakoby
je
dynym powodem wezwania w zakresie badania rażąco niskiej ceny był fakt, że cena
odbiega od oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Zaoferowana cena
jest nie tylko niższa niż od wartości zamówienia oraz od arytmetycznej średniej pozostałych
ofert, ale jest najniższą ceną oferowaną w historii zamówień publicznych za dawkę
radiofarmaceutyku FDG.
Podnoszona przez wykonawcę wybranego kwestia członkostwa w grupie
kapitałowej (por. str. 3 końcowy akapit i str. 6 wyjaśnień) nie ma związku z istotą sprawy,
gdyż wyjaśnienia nie zawierają wskazania, w jakim zakresie grupa kapitałowa ma wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Co więcej, informacja ta prawdopodobnie nie będzie już
aktualna na czas realiz
acji zamówienia, gdyż jak wynika z publicznie dostępnego raportu
giełdowego Synektik S.A. z dnia 21 grudnia 2017 r. (dostępnego na stronie internetowej
ww. spółki) podstawie art. 17 ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
nr 596/2014 w dniu 5 grudnia 2017 r. zawarto z Eczaciba
şi Monrol i Monrol Europe SRL z
siedzibą w Pantelimon w Rumunii („Monrol Europe") przedwstępną warunkową umowę
sprzedaży udziałów spółki Monrol Poland LTD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(„Monrol"), mocą której Eczacibaşi Monrol oraz Monrol Europe (jako sprzedający) oraz
Emitent (jako kupujący) zobowiązał się zawrzeć umowę, mocą której Eczacibaşi Monrol
oraz Monrol Europe
(jako sprzedający) sprzedadzą a Emitent (jako kupujący) kupi 100 %
udziałów w spółce Monrol Poland.
Dalsze wywody zawarte na stronie 3 i 4 odnoszące się do informacji o cyklotronie
(oraz powołanie się na załącznik 1) zupełnie nie mają znaczenia dla wyjaśnienia ceny.
Odwołujący pokreślił, że posiadany przez wykonawcę cyklotron swoją jakością nie odbiega
w żaden sposób od cyklotronów posiadanych przez konkurencję. Akapit 2 na stronie 4
zawiera więc fałszywe zapewnienie, że z powyższych informacji wynika znaczne obniżenie
kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia.
Na stronie 5 w akapicie 2 i
5 Konsorcjum powołuje się na produkcję na rzecz wielu
podmiotów oraz podaje informacje o cyklu produkcyjnym kilkudziesięciu dawek. Informacje
te
nie odzwierciedlają rzeczywistości. W chwili obecnej Konsorcjum produkuje
radiofarmaceutyk jedynie dla 2 lub 3
podmiotów. Jednocześnie Konsorcjum utraciło
znaczący kontrakt o wysokiej marży ze Szpitalem Uniwersyteckim w Krakowie. Obecnie
zatem -
mając na uwadze „aktywne" umowy - z cyklu produkcyjnego Konsorcjum sprzedaje
poniżej 20 dawek. Twierdzenia o cyklu produkcyjnym obejmującym kilkadziesiąt dawek i
związaną z tą kwestią oszczędnością są więc nieprawdziwe.
Na stronie 6 w akapicie 2 Konsorcjum
powołuje się na „proporcje przychodów z
poszczególnych obszarów działalności" pomijając jednak informację, że ma ona w zasadzie
jeden podstawowy obszar przychodów, tj. właśnie sprzedaż FDG. Zdecydowana większość
kosztów przypada więc na to właśnie źródło.
Z kolei na stronie 7 niemal każde zdanie wyjaśnień zawiera informacje
nieprawdziwe bądź informacje bez większego związku z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny.
Konsorcjum stosuje typowy proces produkcyjny.
Powoływanie się (w 5 akapicie) na
unikatowość i oryginalność produktu, jest twierdzeniem fałszywym. W Polsce
zarejestrowanych jest kilkanaście produktów zawierzających FDG.
Produkcja leków w Polsce jest ściśle regulowana ustawowo i regulacje te nie
dopuszczają żadnych „oryginalności w podejściu do produkcji", a więc uzyskane zgody i
pozwolenia nie mogą tego potwierdzać. Wykonawca powołuje się także na to, że dzięki
wynikającej z uczestnictwa w grupie kapitałowej „stałej współpracy w tak niszowym
segmencie uzyskuje bardzo konkurencyjne ceny poszczególnych elementów" jednakże nie
przedstawia jakichkolwiek dowodów ani szczegółów owych upustów cenowych. Z gruntu
fałszywe jest stwierdzenie (por. str. 7 akapit 3), które sugeruje niższe koszty zatrudnienia
pracowników w zakładzie produkcyjnym w Mszczonowie. Wskazać należy, że pracownicy
zatrudnieni przy produkcji radiofarmaceutyku stanowią na tyle wysoko wykwalifikowaną i
rzadko sp
otykaną na rynku kadrę fachowców, że najprawdopodobniej nie zamieszkują w
Mszczonowie, a jeżeli nawet tak jest, to ten fakt nie wpływa w żaden sposób na ich zarobki.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum z prawdopodobieństwem graniczącym z
pewnością nie przedstawiło również dowodów, które jednoznacznie potwierdzałyby dane
zawarte w tre
ści swojej kalkulacji cenowej (Odwołujący domniemywa, że są one zawarte w
„utajnionym” załączniku nr 4 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny).
Odwołujący przypomniał, że samo oświadczenie wykonawcy nie stanowi dowodu.
Wskazać należy, że nowelizacja art. 90 Pzp wprowadziła z dniem 19 października 2014 r.
obowiązek przedstawienia dowodów przy składaniu wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Tak więc oświadczenia wykonawcy wybranego na okoliczność
jego pozycji zawodowej, technicznej, rynkowej, czy też finansowej, ekonomicznej nie
zastępują dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Do
obowiązków wykonawcy należy przedstawienie pisemnych wyjaśnień, zarówno w postaci
uzasadnienia zastosowania takiej, a nie wyższej ceny, jak również w formie odpowiednich
dowodów. Użycie w art. 90 ust. 1 Pzp sformułowania „zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów" wskazuje, iż dowody traktowane są jako element wyjaśnień
wykonawcy.
W związku z powyższym, sam fakt nie przedłożenia powyższych dowodów
powoduje, że wykonawca nie wykazał że cena nie jest cena rażąco niską oraz, że pokrywa
nakłady jakie musi ponieść wykonawca realizując umowę - co uzasadnia odrzucenie jego
oferty.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że wyrokiem z dnia 18 października 2016 r.
sygn. KIO 1850/16 KIO w analogicznej sprawie uznała wyjaśnienia wykonawcy Monrol
Poland LTD SP. z o.o., o treści zbliżonej do złożonych w niniejszym postępowaniu (co
wynika z treści uzasadnienia wyroku) jako nie spełniające wymogów art. 90 Pzp i w
konsekwencji nakazał odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w
związku z art.90 ust.2 i 3 Pzp.
Odwołujący jako argument uzasadniający przyjęcie zaoferowania przez wykonawcę
pr
oduktu po rażąco niskiej cenie, przedstawił również analizę wyników finansowych Monrol
Poland LTD SP. z o.o. -
członka Konsorcjum.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia MONROL POLAND Ltd sp. z o.o., oraz M. B. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą M. B. Link Express, uznając, że zostały spełnione
wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 Pzp, zaś
wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła,
co następuje:
Zamawiający, w związku dyspozycją art. 90 ust. 1 Pzp, w dniu 02 marca 2018 r.
wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MONROL
POLAND Ltd sp. z o.o. oraz M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. B.
Link Express
do złożenia stosownych wyjaśnień.
Ww. wykonawca w dniu 07 marca 2018 r. prz
edłożył Zamawiającemu wyjaśnienia
dot. zaoferowanej ceny wraz z załączonymi do pisma dowodami nr 2 - 7, zastrzegając
jednocześnie te dowody jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie
tym (str. 1-3)
zawarł uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia. W uzasadnieniu tym,
oświadczył, że załączone do wyjaśnień dowody nr 2-7 stanowią tajemnicę handlową
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
(dalej „uznk”), w związku z czym nie mogą być one ujawnione oraz
nie mogą być udostępnione podmiotom trzecim. „Tajemnicę przedsiębiorstwa” w ujęciu art.
11 ust. 4 ww. ustawy stanowią „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności”. Podzielając pogląd wyrażony w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 304/00, wskazał,
że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy łącznie istnieją trzy
przesłanki, tj.:
a) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
b)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ponadto, określona informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców (w tym
wypadku konkurentów w postępowaniu przetargowym) i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana,
ale nie będzie tajemnicą.
Zgodnie ze stanowiskiem S.S., (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, wyd. III, 2013): „Posługiwanie się klauzulami
poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania
przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu
tajemnicy.”
Stanowisko co do prawa utajnienia złożonych wyjaśnień, w tym w szczególności w
sytuacji, gdy czynniki cenotwórcze nie były wymagane zostało już ugruntowane w
orzecznictwie nie tylko Krajowej Izby Odwoławczej, ale również Sądów powszechnych.
Konsorcjum przywołało wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach o sygn. akt XIX Ga 167/07,
w którym Sąd uznał, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze
ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena
oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem
przedmiotem ochron
y przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu.
Zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą i handlową. Wszystkie
zastrzeżone informacje nie były i nie są ujawnione do publicznej wiadomości, w tym w
szczeg
ólności to: w jaki sposób została skalkulowania cena wynagrodzenia, wykazanie
jakie czynniki mają wpływ na wysokość wynagrodzenia, ujawnienie kontaktów handlowych i
biznesowych w zakresie dostarczanych materiałów, marży i zysku.
Jednocześnie Konsorcjum zadeklarowało, że podjęło stosowne działania w celu
zapewnienia poufności tego typu informacji. Podmioty tworzące Konsorcjum stosują
rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji poprzez dostęp do tego typu informacji
ograniczonego grona pracowników i współpracowników. W ramach stosunku pracy osoby
podejmujące jakiekolwiek czynności w ramach konkretnego zadania, zgodnie z
regulaminem pracy
posiadają odpowiednie klauzule w umowach o pracę, w umowach o
zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz umow
ach o zachowaniu poufności
zawieranych z podmiotami współpracującymi i podwykonawcami podwykonawcy.
W związku z tym wszystkie osoby i podmioty zaangażowane w każde w tym również
niniejsze przedsięwzięcie inwestycyjne są zobowiązane do zachowania poufności i
uzyskanych informacji.
Zamawiający w dniu 16 marca 2018 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie Pakietu nr 1
– oferta Konsorcjum firm MONROL
POLAND Ltd sp. z o.o. oraz M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. B.
Link Express
uznana została za najkorzystniejszą, oferta Odwołującego zajęła pozycję
drugą.
Zamawiający w dniu 09 kwietnia 2018 r. tj. już po wszczęciu postępowania
odwoławczego, dokonał czynności faktycznej polegającej na częściowym ujawnieniu
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum tj. ujawnił
dowód nr 2 – zestawienie kosztów materiałowych, dowód nr 3 – zestawienie kosztów
związanych z wynagrodzeniami pracowników, dowód nr 4 – zestawienie kosztów
wytwarzania (b
ez informacji na temat dokładnie poniesionych kosztów) oraz dowód nr 5
decyzja dot. nowej rejestracji produktu MONFCH oraz
dowód nr 7 decyzja dot. nowej
rejestracji produktu MonFDG.
Izba zważyła co następuje.
Izba wielokrotnie wskazywała, że ograniczenie dostępu do treści oferty czy też
korespondencji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym dokonywane poprzez zastrzeżenie
informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, może być dokonywane tylko w celu ochrony
tajemnicy firmy, niedopuszczalne jest natomiast ograni
czanie dostępu do informacji innym
wykonawcom w celu
ograniczenia korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp
postępowania o udzielenie zamówienia jest jawne.
Jawność postępowania stanowi jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i może doznawać ograniczenia tylko w przypadkach określonych
w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Wyjątkiem od zasady jawności przewidzianym w art. 8 ust. 3
Pzp, jest nieujawnianie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk
, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co
do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Należy zauważyć, że jednym z wyznaczników uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa jest jej obiektywna wartość gospodarcza, jaką sobą przedstawia.
Wskazanie okoliczności faktycznych, w których Odwołujący upatruje niewywiązanie
się z obowiązków przez Zamawiającego i Przystępującego w zakresie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, należało do Odwołującego, który miał dostęp do
przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia objęcia złożonych wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby Odwołujący wywiązał się ze swego obowiązku
odnosząc się w odwołaniu do treści uzasadnienia zastrzeżenia i wskazał w czym upatruje
bezprawność tego zastrzeżenia i jego oceny przez Zamawiającego.
Jednakże w świetle art. 8 ust. 3 Pzp to wykonawca przedkładający Zamawiającemu
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w
terminie składania ofert, a (zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą) w odniesieniu do
informacji składanych w terminie późniejszym, wraz z ich przedłożeniem, że zastrzegane
informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk, i jako takie
powinny być objęte ochroną. Inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy je
zastrzegającym, co wprost wynika z art. 8 ust. 3 Pzp. Zamawiający natomiast zobowiązany
j
est do ustalenia czy wykonawca sprostał nałożonemu na niego obowiązkowi „wykazania”.
Przy czym owo „wykazanie” stanowi coś więcej, niż wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Za „wykazanie” nie może być
uznane ogólne odniesienie się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w wyżej
przywołanym art. 11 ust. 4 uznk, czy też powołanie orzecznictwa Izby lub sądów.
Wykonawca, przedkładając zamawiającemu uzasadnienie zastrzeżenia danych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien wykazać zasadność zastrzeżenia i wypełnienie
przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk w okolicznościach tej konkretnej sprawy. Stwierdzenie
niezasadności takiego zastrzeżenia może nastąpić w przypadku ustalenia, że wykonawca
nie przedstawił w terminie uzasadnienia bądź że przedstawione uzasadnienie nie wykazuje
istnienia przesłanek zastrzeżenia. W sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta nałożonemu na
niego obowiązkowi, Zamawiający odtajnia zastrzeżone informacje i może je udostępniać
podmiotom zainteresowanym zapoznaniem się z nimi.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał skutecznie, że informacje zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. dowody 2-7 stanowiące załączniki do wyjaśnień rażąco
niski
ej ceny, wypełniają łącznie przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Konsorcjum wyraziło w
przedłożonym piśmie wolę objęcia przedstawionych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
a także wskazało na orzecznictwo Izby oraz sądu, dopuszczające możliwość utajnienia
zawartych w wyjaśnieniach czynników/ danych cenotwórczych, metody kalkulacji ceny, w
szczególności w sytuacji gdy ich przedstawienie nie było wcześniej wymagane.
Izba nie przeczy, że informacje tego rodzaju mogą być objęte ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże taka ochrona nie jest automatyczna i aby tak się stało
wykonawca, każdorazowo musi wykazać istnienie przesłanek uzasadniających jej
zastosowanie.
Konsorcjum w przedłożonym Zamawiającemu uzasadnieniu zastrzeżenia informacji
zawartych w za
łącznikach nr 2-7, złożyło jedynie ogólne deklaracje, iż informacje te
stanowią tajemnicę handlową i jako takie mają wartość gospodarczą i handlową oraz nie
były ujawnione do publicznej wiadomości. Deklaracji tych, nie można uznać za
wystarczające dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
brakuje w nich konkretów obrazujących w jaki negatywny sposób na działalność
Przystępującego może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych informacji. Konsorcjum nie
podjęło nawet próby wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jednocześnie należy wskazać, że Konsorcjum, w szczególności nie wykazało, że
podjęło niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. W ocenie Izby
stwierdzenie, że „podmioty tworzące Konsorcjum stosują rygorystyczną politykę
bezpieczeństwa informacji poprzez dostęp do tego typu informacji ograniczonego grona
pracowników i współpracowników. W ramach stosunku pracy osoby podejmujące
jakie
kolwiek czynności w ramach konkretnego zadania, zgodnie z regulaminem pracy
posiadają odpowiednie klauzule w umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji
zawieranych z pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z
podmiotami współpracującymi i podwykonawcami podwykonawcy. W związku z tym
wszystkie osoby i podmioty zaangażowane w każde w tym również niniejsze
przedsięwzięcie inwestycyjne są zobowiązane do zachowania poufności i uzyskanych
informacji.” nie jest wystarczające dla uznania, że Konsorcjum wykazało wypełnienie ww.
przesłanki. W szczególności Konsorcjum nie przedstawiło Zamawiającemu treści
wspomnianego regulaminu pracy,
treści klauzul w umowach o pracę, lub kopii umów o
zakazie konkurencji / o zachowaniu poufności, uniemożliwiając w ten sposób
Zamawiającemu należyte badanie prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i poprzestając na ogólnych deklaracjach.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że Konsorcjum nie wykazało również, wartości
gospodarczej zast
rzeżonych informacji, a tylko takie informacje mogą podlegać ochronie.
W przedłożonym wyjaśnieniu zawarte jest tylko lakoniczne stwierdzenie, że zastrzeżone
informacje taką wartość mają, brak jest natomiast uzasadnienia na czym konkretnie polega
wartość gospodarcza np. przedłożonego zestawienia kosztów: materiałowych, związanych
z wynagrodzeniami pracowników czy też wytwarzania lub decyzji administracyjnych czy
umowy na transport.
Izba, biorąc pod uwagę termin w jakim wykonawca zastrzegający informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać prawidłowość dokonanego
zastrzeżenia, za bezzasadne uznała powoływanie się przez Przystępującego na nowe
dowody np. w postaci kopii standardowo zawieranej umowy zl
ecenia przedłożone podczas
rozprawy. Jak wskazano powyżej wykonawca wraz z przedłożeniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie powinno nastąpić bez
żadnego dodatkowego wezwania ze strony Zamawiającego.
Uznać należy, że Zamawiający niewłaściwie ocenił przedłożone przez Konsorcjum
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treść zastrzeżonych informacji jako
posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co częściowo pośrednio przyznał dokonując
w toku postępowania odwoławczego czynności faktycznej polegającej na odtajnieniu
znacznej części informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez
O
dwołującego przepisy art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,
przez zaniechanie czynności odtajnienia dowodów stanowiących załączniki do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, co do których nie wykazano aby
stanowiły one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wobec uwzględnienia zarzutu dotyczącego
niewłaściwej oceny przez
Zamawiającego
i
nformacji
zastrzeżonych
przez
Konsorcjum
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba zgodnie z konstrukcją odwołania i postawieniem zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 oraz art. 90 ust. 3
Pzp jako zarzutu ewentualnego,
który Odwołujący postawił tylko na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu podstawowego dot. tajemnicy przedsiębiorstwa, pozostawiła ten
zarzut bez rozpoznania.
W ocenie Izby Odwołujący jako podmiot wszczynający
postępowanie odwoławcze może ukształtować zarzuty zgodnie ze swoją wolą, również w
zakresie formułowania zarzutów z ostrożności procesowej, których rozpoznanie powinno
nastąpić tylko w przypadku nie uwzględnienia zarzutu podstawowego. W szczególności w
niniejszym przypadku zastrzeżenie poczynione przez Odwołującego należy uznać za
racjonalne, gdyż brak znajomości szczegółowej argumentacji Konsorcjum co do sposobu
ustalenia ceny, uniemożliwia mu formułowanie zarzutów wobec czynności lub zaniechań
Z
amawiającego, opartych na faktycznych podstawach.
Wydając wyrok, Izba zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, w związku z tym Izba, wobec dokonania przez
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego czynności faktycznej polegającej na
częściowym ujawnieniu dowodów stanowiących załączniki do wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum, nakazała odtajnienie ich treści w pozostałym zakresie.
Izba uznała, że zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odtajnieniu
załączników do wyjaśnień Przystępującego w przedmiocie zaoferowanej ceny, może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż
O
dwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się z nimi, ich oceny i skorzystania
ze środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie zastrzeżonych informacji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie odtajnienia nieujawnionej dotychczas
treści
załączników do wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MONROL POLAND Ltd sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. B. Link Express z siedzibą w
Pruszkowie, złożonych w dniu 07.03.2018 roku w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami po
stępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Opieki Zdrowotnej
Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
VOXEL S.A.
z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki
Zdrowotnej
Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie na rzecz
odw
ołującego VOXEL S.A. z siedzibą w Krakowie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kwoty
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu
wynagrodzenia pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 556/18
Uzasadnienie
Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Dostawa radiofarmaceutyków, źródeł promieniotwórczych i zestawów do
sporządzania radiofarmaceutyków (Pakiet 1 – dostawa radiofarmaceutyku - 18-FDG)”, znak
postępowania: IRP.271.9.2017, (dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17.02.2018 r., pod nr 2018/S 034-073922.
26 marca 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy VOXEL S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący” lub
„VOXEL”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 P
zp w związku z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
automatyczne, niepoprzedzone należytą analizą okoliczności faktycznych i
stanu prawnego utajnienie informacji zawartych w załącznikach 2-7 do
wyjaśnień z dnia 7 marca 2018 r., które Konsorcjum (tj. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia MONROL POLAND Ltd sp. z o.o. oraz
M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. B. Link Express)
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
nieuczciwej konkurencji, czym Zamawiający w znacznym stopniu ograniczył
realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na
mocy P
zp środków ochrony prawnej,
a
z ostrożności, w sytuacji nie uwzględnienia zarzutu podstawowego
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 P
zp w związku z art. 90 ust. 2 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo tego, iż
zawiera ona rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, a treść
wyjaśnień nie stanowi wystarczającego dowodu na realność i rynkowość ceny
itia
wskazanej w ofercie; Konsorcjum nie wykazało, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, co Zamawiający powinien był stwierdzić, gdyby
przeprowadził pogłębioną, merytoryczną ocenę wyjaśnień;
3) art. 7 ust. 3 P
zp poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, odtajnienie
informacji
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz dokonanie
ponownej oceny ofert,
2)
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej i odrzucenie
oferty
złożonej przez Konsorcjum oraz dokonanie ponownej oceny ofert,
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i
udokumentowanych kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.
1.
Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia
odwołania, na wstępie wskazał, że Zamawiający de facto pozbawił go możliwości
zapoznania się z wyjaśnieniami złożonymi przez Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
utajniając kluczową - jak się wydaje - część wyjaśnień obejmujących załączniki 2-7, które
zawierają prawdopodobnie kalkulację ceny. Odwołujący może jedynie domyślać się z treści
nieutajnionej części wyjaśnień, jakie informacje były przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy i
z jakich względów owo zastrzeżenie jest nieskuteczne. Z powyższych względów,
Zamawiający w znacznym stopniu ograniczył realną możliwość skorzystania przez
Odwołującego z przysługujących mu na mocy ustawy środków ochrony prawnej, w
szczególności z zaskarżenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską ceną lub czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 P
zp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co
do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zdaniem Odwołującego powyższych trzech przesłanek Konsorcjum nie wykazało.
Przepis art. 8 ust. 3 P
zp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, jako na podmiocie, który z
danego faktu wywodzi skutki prawne.
W orzecznictwie i piśmiennictwie podkreśla się, że zastrzeżenie przez wykonawcę
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje każdorazowo obowiązek
dokonania przez zamawiającego oceny zasadności powyższego zastrzeżenia w oparciu o
przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocena zamawiającego w
powyższym przedmiocie odbywa się w oparciu o dowody, jakie wykonawca przedłożył do
upływu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli
jednak wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia, zamawiający nie jest
związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp. Jak
wskazano w wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. 1161/15 „sformułowanie użyte
przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania"' oznacza coś więcej
aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa".
W ocenie Odwołującego, po pierwsze, Konsorcjum nie wykazało w żaden sposób
skuteczności zastrzeżenia, nie przedłożyło bowiem jakichkolwiek dowodów wykazujących,
że podjęło niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Oprócz „sztampowego"
stwierdzenia, że „podjęło działania w celu zapewnienia poufności tego typu informacji",
powołania się na bliżej niesprecyzowane klauzule w umowach o pracę, umowach o zakazie
konkurencji oraz umowach o zaufaniu poufności zawartych z pracownikami i podmiotami
trzecimi -
w wyjaśnieniach brak jest jakichkolwiek dowodów na poparcie ww. twierdzeń. W
szczególności nie sprecyzowano o jakie to osoby i podmioty chodzi, nie złożono
zamawiającemu oświadczeń o podpisaniu owych klauzul czy choćby nie przytoczono treści
takiej klauzuli. Nie wiadomo nadto czy u wykonawcy obowiązują jakiekolwiek systemy
ochrony informacji
odnoszące się np. do systemów informatycznych, sposobu obiegu
dokumentów, itp. - nie załączono tego rodzaju dokumentów.
Po drugie, Konsorcjum nie sprostało również obowiązkowi wykazania przesłanki że
zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz że mają one
wartość gospodarczą. Nie przedłożyło bowiem jakichkolwiek dowodów na powyższe
okoliczności, a w świetle treści dostępnych wyjaśnień, nie ma możliwości by informacje te
spełniały ww. przesłanki. Przykładowo, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
jawna i
dostępna na stronach internetowych zamawiających informacja o cenach
oferowanych przez Konsorcjum w
innych przetargach publicznych (zał. bez numeru - o ile
w ogóle został on dołączony do pisma), powszechnie znana informacja o tym że
wykonawca ofer
uje produkt własny, przez co nie ponosi kosztów licencyjnych (zał. nr 7), nie
posiadająca żadnej wartości gospodarczej informacja o kosztach transportu (zał. nr 6:
stawki firm transportowych i koszty eksploatacji pojazdów, w tym paliw są powszechnie
znane)
, pozbawione jakiegokolwiek wartości gospodarczej informacje o „standardowych"
kosztach materiałów i odczynników chemicznych używanych do produkcji (zał. nr 2),
kosztach pracy personelu (zał. nr 3: nie wykazano, czy rzeczywiście informacje odnośnie
wynagro
dzeń pracowników na danym rynku mogą mieć, a jeśli tak, to dlaczego jakąś
wartość gospodarczą dla tego wykonawcy, nie wiadomo przykładowo, czy pracownicy ci
posiadają jakieś unikatowe kwalifikacje, doświadczenie uzasadniające „podkupienie" ich
przez konkur
encję). Z kolei koszty ogólne funkcjonowania spółki mogą być ustalone w
oparciu o jawne sprawozdania finansowe (zał. nr 5 i 7).
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r., sygn. akt 2710/12
„zastrzeganie informacji zawartych w ofertach - stało się wielokrotnie - sposobem na
pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych
zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający zaś uchylając się od obowiązku rzetelnego
zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia,
nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji - co
zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką
jest zasada jawności".
W opinii
Odwołującego, załączniki do wyjaśnień Konsorcjum nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a zatem ich nie poprzedzone jakąkolwiek analizą utajnienie przez
Zamawiającego nie było zasadne. Ograniczyło ono realną możliwość skorzystania przez
Odwołującego z przysługujących mu praw w zakresie weryfikacji i ewentualnego
zaskarżenia oferty konkurencji.
2. Zarzut
dotyczący rażąco niskiej ceny (art. 90 Pzp)
Zgodnie z art. 90 ust. 1 P
zp, zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii
zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Jednocześnie przepis art. 90 ust. 2 Pzp wskazuje na wykonawcę, jako na
podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.
(sygn. akt XIX Ga 3/07, niepubl
ik.) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być
albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Odwołujący zauważył, że zamawiający nie może korzystać z tej procedury niejako
tylko
dla formalizmu, tj. wówczas gdy ma uzasadnione przekonanie, że złożona oferta jest
praw
idłowo wyceniona, ale dla zwykłej formalności, ze względu na obowiązek z art. 90 ust.
1 Pzp, wzywa do tych wyjaśnień, w istocie ich wcale nie oczekując. To z kolei oznacza, że
jak już zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień to musi dokonać ich
rz
eczywistej oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia.
Zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 Pzp, tworzy
domniemanie, że
zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na
twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Stwierdzenie to wynika nie tylko z
dotychczasowego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych (wyrok por. np. KIO z dnia 09
maja 2013, KIO 934/13), ale też z treści art. 90 ust. 2 Pzp, który to jednoznacznie przerzuca
ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na wykonawcę wezwanego do
złożenia wyjaśnień. Zatem powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić musi
wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu
wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne
jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Stąd też w orzecznictwie
utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne,
odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską ceną w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a treść wyjaśnień nie stanowi wystarczającego dowodu na
realność i rynkowość ceny wskazanej w ofercie. Cena ta nie pokrywa kosztów związanych
z realizacją umowy, nie pozwala także na osiągnięcie jakiegokolwiek zysku. Konsorcjum w
swoich wyjaśnieniach nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (nie
przedstawił najprawdopodobniej również jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność), co
Zamawiający powinien był stwierdzić, gdyby przeprowadził pogłębioną, merytoryczną
ocenę wyjaśnień.
Z uwagi na
zastrzeżenie przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień, obejmujących załączniki nr 2-7 - zakwestionowanej w pkt 1) odwołania -
Odwołujący nie zna szczegółowej kalkulacji cenowej jaką przedstawił Wykonawca.
ma
Jednakże mając na uwadze powszechnie dostępne informacje o kondycji finansowej i
zakresie działalności MONROL POLAND Ltd sp. z o.o., w szczególności sprawozdanie
finansowe za rok 2015 oraz rok 2016, a także publiczne informacje o ofertach składanych w
innych przetargach przez
Konsorcjum i jego konkurentów, Odwołujący założył, że
kalkulacja cenowa zawarta w wyjaśnieniach jest niewiarygodna oraz że nie jest oparta na
realnych podstawach.
Zamawiający na potrzeby postępowania określił wartość zamówienia na kwotę
1 308
000 zł netto, tj. 1 412 640,00 zł brutto. Tym samym oferta Konsorcjum (933 120,00 zł
brutto) jest
niższa, o 33.94% od wartości zamówienia. Równocześnie jest także niższa od
arytmetycznej średniej pozostałych ofert o 30,61%.
Po pierwsze,
niewątpliwie już sam tak bardzo znaczny procentowy stopień
zaniżenia oferty Konsorcjum uprawdopodabnia - mając na uwadze doświadczenie życiowe
i rozeznanie warunków rynkowych - okoliczność zaistnienia ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmio
tu zamówienia oraz poddaje w wątpliwość możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Po drugie na fakt całkowitego oderwania ceny Konsorcjum od realiów rynkowych
wskazuje także przebieg innych postępowań o dostawę radiofarmaceutyków FDG z lat
2015 - 2018.
Odwołujący przedstawił zestawienie stanowiące załącznik nr 2 do Odwołania
zawiera
jące najprawdopodobniej wszystkie postępowania w zakresie dostawy
radiofarmaceutyku FDG w trybie Pzp
, które miały miejsce w Polsce w latach 2015 - 2018 r.
Pokazuje ono jednoznacznie, że w innych postępowaniach oferty wykonawców, w tym
także Konsorcjum nie różniły się zbytnio pod względem cenowym.
Nie dotyczy to jednak niniejszego postępowania. Wystarczy wskazać, że cena jaka
Konsorcjum zaoferowało w niniejszym postępowaniu za jedną dawkę radiofarmaceutyku
FDG (311.04 zł brutto) jest najniższą ceną kiedykolwiek zaoferowaną na Polskim rynku w
historii.
Jest ona też o ponad 163 zł niższa od ceny za jedną dawkę, jaką Konsorcjum
zaoferowało w wygranym przez niego przetargu dla tego samego zamawiającego w roku
2015 r. oraz o 72 zł niższa, niż Konsorcjum zaoferowało w ostatnim przetargu publicznym w
którym uczestniczyło dla Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie w styczniu 2018 r.
Świadczy to o dążeniu przez Konsorcjum do osiągnięcia celu nie powiązanego
bezpośrednio z przetargiem, tj. uzyskania zamówienia niezależnie od własnych kosztów.
Mając na uwadze specyfikę rynku, w marcu 2018 r. nie zaszły bowiem żadne nowe
okoliczności, które uzasadniałby tak radykalne obniżenie oferty ww. wykonawcy,
uwzględniając też oferty składane przez tą firmę w latach poprzednich.
Odnosząc się szczegółowo do treści przedłożonych przez Konsorcjum wyjaśnień
Odwołujący podał, że wprawdzie Konsorcjum pismem z dnia 7 marca 2018 r.
odpowiedziało na wezwanie zamawiającego to jednakże w żadnej mierze nie można
stwierdzić, aby to pełne ogólników pismo zawierało tego rodzaju wyjaśnienia, które
obalałyby domniemanie rażąco niskiej ceny.
Wyja
śnienia te są niezwykle lakoniczne, ogólnikowe i w ogóle nie odnoszą się do
przedmiotu tego konkr
etnego postępowania, a często są niezgodne z rzeczywistością lub
też stanowią dowolną interpretację stanu faktycznego.
Brak jest w ich jawnej części wskazania jakie występują koszty składowe produkcji i
dystrybucji oferowanego radiofarmaceutyku. Wykonawca
nie wskazał też w części jawnej
żadnej skonkretyzowanej kwoty, poprzestając raczej na gołosłownych twierdzeniach, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Przy
kładowo, zapis akapitu 3 na str. 3 zawiera nieprawdziwe stwierdzenie jakoby
je
dynym powodem wezwania w zakresie badania rażąco niskiej ceny był fakt, że cena
odbiega od oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Zaoferowana cena
jest nie tylko niższa niż od wartości zamówienia oraz od arytmetycznej średniej pozostałych
ofert, ale jest najniższą ceną oferowaną w historii zamówień publicznych za dawkę
radiofarmaceutyku FDG.
Podnoszona przez wykonawcę wybranego kwestia członkostwa w grupie
kapitałowej (por. str. 3 końcowy akapit i str. 6 wyjaśnień) nie ma związku z istotą sprawy,
gdyż wyjaśnienia nie zawierają wskazania, w jakim zakresie grupa kapitałowa ma wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Co więcej, informacja ta prawdopodobnie nie będzie już
aktualna na czas realiz
acji zamówienia, gdyż jak wynika z publicznie dostępnego raportu
giełdowego Synektik S.A. z dnia 21 grudnia 2017 r. (dostępnego na stronie internetowej
ww. spółki) podstawie art. 17 ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
nr 596/2014 w dniu 5 grudnia 2017 r. zawarto z Eczaciba
şi Monrol i Monrol Europe SRL z
siedzibą w Pantelimon w Rumunii („Monrol Europe") przedwstępną warunkową umowę
sprzedaży udziałów spółki Monrol Poland LTD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(„Monrol"), mocą której Eczacibaşi Monrol oraz Monrol Europe (jako sprzedający) oraz
Emitent (jako kupujący) zobowiązał się zawrzeć umowę, mocą której Eczacibaşi Monrol
oraz Monrol Europe
(jako sprzedający) sprzedadzą a Emitent (jako kupujący) kupi 100 %
udziałów w spółce Monrol Poland.
Dalsze wywody zawarte na stronie 3 i 4 odnoszące się do informacji o cyklotronie
(oraz powołanie się na załącznik 1) zupełnie nie mają znaczenia dla wyjaśnienia ceny.
Odwołujący pokreślił, że posiadany przez wykonawcę cyklotron swoją jakością nie odbiega
w żaden sposób od cyklotronów posiadanych przez konkurencję. Akapit 2 na stronie 4
zawiera więc fałszywe zapewnienie, że z powyższych informacji wynika znaczne obniżenie
kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia.
Na stronie 5 w akapicie 2 i
5 Konsorcjum powołuje się na produkcję na rzecz wielu
podmiotów oraz podaje informacje o cyklu produkcyjnym kilkudziesięciu dawek. Informacje
te
nie odzwierciedlają rzeczywistości. W chwili obecnej Konsorcjum produkuje
radiofarmaceutyk jedynie dla 2 lub 3
podmiotów. Jednocześnie Konsorcjum utraciło
znaczący kontrakt o wysokiej marży ze Szpitalem Uniwersyteckim w Krakowie. Obecnie
zatem -
mając na uwadze „aktywne" umowy - z cyklu produkcyjnego Konsorcjum sprzedaje
poniżej 20 dawek. Twierdzenia o cyklu produkcyjnym obejmującym kilkadziesiąt dawek i
związaną z tą kwestią oszczędnością są więc nieprawdziwe.
Na stronie 6 w akapicie 2 Konsorcjum
powołuje się na „proporcje przychodów z
poszczególnych obszarów działalności" pomijając jednak informację, że ma ona w zasadzie
jeden podstawowy obszar przychodów, tj. właśnie sprzedaż FDG. Zdecydowana większość
kosztów przypada więc na to właśnie źródło.
Z kolei na stronie 7 niemal każde zdanie wyjaśnień zawiera informacje
nieprawdziwe bądź informacje bez większego związku z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny.
Konsorcjum stosuje typowy proces produkcyjny.
Powoływanie się (w 5 akapicie) na
unikatowość i oryginalność produktu, jest twierdzeniem fałszywym. W Polsce
zarejestrowanych jest kilkanaście produktów zawierzających FDG.
Produkcja leków w Polsce jest ściśle regulowana ustawowo i regulacje te nie
dopuszczają żadnych „oryginalności w podejściu do produkcji", a więc uzyskane zgody i
pozwolenia nie mogą tego potwierdzać. Wykonawca powołuje się także na to, że dzięki
wynikającej z uczestnictwa w grupie kapitałowej „stałej współpracy w tak niszowym
segmencie uzyskuje bardzo konkurencyjne ceny poszczególnych elementów" jednakże nie
przedstawia jakichkolwiek dowodów ani szczegółów owych upustów cenowych. Z gruntu
fałszywe jest stwierdzenie (por. str. 7 akapit 3), które sugeruje niższe koszty zatrudnienia
pracowników w zakładzie produkcyjnym w Mszczonowie. Wskazać należy, że pracownicy
zatrudnieni przy produkcji radiofarmaceutyku stanowią na tyle wysoko wykwalifikowaną i
rzadko sp
otykaną na rynku kadrę fachowców, że najprawdopodobniej nie zamieszkują w
Mszczonowie, a jeżeli nawet tak jest, to ten fakt nie wpływa w żaden sposób na ich zarobki.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum z prawdopodobieństwem graniczącym z
pewnością nie przedstawiło również dowodów, które jednoznacznie potwierdzałyby dane
zawarte w tre
ści swojej kalkulacji cenowej (Odwołujący domniemywa, że są one zawarte w
„utajnionym” załączniku nr 4 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny).
Odwołujący przypomniał, że samo oświadczenie wykonawcy nie stanowi dowodu.
Wskazać należy, że nowelizacja art. 90 Pzp wprowadziła z dniem 19 października 2014 r.
obowiązek przedstawienia dowodów przy składaniu wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Tak więc oświadczenia wykonawcy wybranego na okoliczność
jego pozycji zawodowej, technicznej, rynkowej, czy też finansowej, ekonomicznej nie
zastępują dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Do
obowiązków wykonawcy należy przedstawienie pisemnych wyjaśnień, zarówno w postaci
uzasadnienia zastosowania takiej, a nie wyższej ceny, jak również w formie odpowiednich
dowodów. Użycie w art. 90 ust. 1 Pzp sformułowania „zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów" wskazuje, iż dowody traktowane są jako element wyjaśnień
wykonawcy.
W związku z powyższym, sam fakt nie przedłożenia powyższych dowodów
powoduje, że wykonawca nie wykazał że cena nie jest cena rażąco niską oraz, że pokrywa
nakłady jakie musi ponieść wykonawca realizując umowę - co uzasadnia odrzucenie jego
oferty.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że wyrokiem z dnia 18 października 2016 r.
sygn. KIO 1850/16 KIO w analogicznej sprawie uznała wyjaśnienia wykonawcy Monrol
Poland LTD SP. z o.o., o treści zbliżonej do złożonych w niniejszym postępowaniu (co
wynika z treści uzasadnienia wyroku) jako nie spełniające wymogów art. 90 Pzp i w
konsekwencji nakazał odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w
związku z art.90 ust.2 i 3 Pzp.
Odwołujący jako argument uzasadniający przyjęcie zaoferowania przez wykonawcę
pr
oduktu po rażąco niskiej cenie, przedstawił również analizę wyników finansowych Monrol
Poland LTD SP. z o.o. -
członka Konsorcjum.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia MONROL POLAND Ltd sp. z o.o., oraz M. B. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą M. B. Link Express, uznając, że zostały spełnione
wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 Pzp, zaś
wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła,
co następuje:
Zamawiający, w związku dyspozycją art. 90 ust. 1 Pzp, w dniu 02 marca 2018 r.
wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MONROL
POLAND Ltd sp. z o.o. oraz M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. B.
Link Express
do złożenia stosownych wyjaśnień.
Ww. wykonawca w dniu 07 marca 2018 r. prz
edłożył Zamawiającemu wyjaśnienia
dot. zaoferowanej ceny wraz z załączonymi do pisma dowodami nr 2 - 7, zastrzegając
jednocześnie te dowody jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie
tym (str. 1-3)
zawarł uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia. W uzasadnieniu tym,
oświadczył, że załączone do wyjaśnień dowody nr 2-7 stanowią tajemnicę handlową
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
(dalej „uznk”), w związku z czym nie mogą być one ujawnione oraz
nie mogą być udostępnione podmiotom trzecim. „Tajemnicę przedsiębiorstwa” w ujęciu art.
11 ust. 4 ww. ustawy stanowią „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności”. Podzielając pogląd wyrażony w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 304/00, wskazał,
że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy łącznie istnieją trzy
przesłanki, tj.:
a) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
b)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ponadto, określona informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców (w tym
wypadku konkurentów w postępowaniu przetargowym) i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana,
ale nie będzie tajemnicą.
Zgodnie ze stanowiskiem S.S., (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, wyd. III, 2013): „Posługiwanie się klauzulami
poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania
przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu
tajemnicy.”
Stanowisko co do prawa utajnienia złożonych wyjaśnień, w tym w szczególności w
sytuacji, gdy czynniki cenotwórcze nie były wymagane zostało już ugruntowane w
orzecznictwie nie tylko Krajowej Izby Odwoławczej, ale również Sądów powszechnych.
Konsorcjum przywołało wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach o sygn. akt XIX Ga 167/07,
w którym Sąd uznał, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze
ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena
oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem
przedmiotem ochron
y przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu.
Zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą i handlową. Wszystkie
zastrzeżone informacje nie były i nie są ujawnione do publicznej wiadomości, w tym w
szczeg
ólności to: w jaki sposób została skalkulowania cena wynagrodzenia, wykazanie
jakie czynniki mają wpływ na wysokość wynagrodzenia, ujawnienie kontaktów handlowych i
biznesowych w zakresie dostarczanych materiałów, marży i zysku.
Jednocześnie Konsorcjum zadeklarowało, że podjęło stosowne działania w celu
zapewnienia poufności tego typu informacji. Podmioty tworzące Konsorcjum stosują
rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji poprzez dostęp do tego typu informacji
ograniczonego grona pracowników i współpracowników. W ramach stosunku pracy osoby
podejmujące jakiekolwiek czynności w ramach konkretnego zadania, zgodnie z
regulaminem pracy
posiadają odpowiednie klauzule w umowach o pracę, w umowach o
zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz umow
ach o zachowaniu poufności
zawieranych z podmiotami współpracującymi i podwykonawcami podwykonawcy.
W związku z tym wszystkie osoby i podmioty zaangażowane w każde w tym również
niniejsze przedsięwzięcie inwestycyjne są zobowiązane do zachowania poufności i
uzyskanych informacji.
Zamawiający w dniu 16 marca 2018 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie Pakietu nr 1
– oferta Konsorcjum firm MONROL
POLAND Ltd sp. z o.o. oraz M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. B.
Link Express
uznana została za najkorzystniejszą, oferta Odwołującego zajęła pozycję
drugą.
Zamawiający w dniu 09 kwietnia 2018 r. tj. już po wszczęciu postępowania
odwoławczego, dokonał czynności faktycznej polegającej na częściowym ujawnieniu
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum tj. ujawnił
dowód nr 2 – zestawienie kosztów materiałowych, dowód nr 3 – zestawienie kosztów
związanych z wynagrodzeniami pracowników, dowód nr 4 – zestawienie kosztów
wytwarzania (b
ez informacji na temat dokładnie poniesionych kosztów) oraz dowód nr 5
decyzja dot. nowej rejestracji produktu MONFCH oraz
dowód nr 7 decyzja dot. nowej
rejestracji produktu MonFDG.
Izba zważyła co następuje.
Izba wielokrotnie wskazywała, że ograniczenie dostępu do treści oferty czy też
korespondencji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym dokonywane poprzez zastrzeżenie
informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, może być dokonywane tylko w celu ochrony
tajemnicy firmy, niedopuszczalne jest natomiast ograni
czanie dostępu do informacji innym
wykonawcom w celu
ograniczenia korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp
postępowania o udzielenie zamówienia jest jawne.
Jawność postępowania stanowi jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i może doznawać ograniczenia tylko w przypadkach określonych
w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Wyjątkiem od zasady jawności przewidzianym w art. 8 ust. 3
Pzp, jest nieujawnianie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk
, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co
do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Należy zauważyć, że jednym z wyznaczników uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa jest jej obiektywna wartość gospodarcza, jaką sobą przedstawia.
Wskazanie okoliczności faktycznych, w których Odwołujący upatruje niewywiązanie
się z obowiązków przez Zamawiającego i Przystępującego w zakresie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, należało do Odwołującego, który miał dostęp do
przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia objęcia złożonych wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby Odwołujący wywiązał się ze swego obowiązku
odnosząc się w odwołaniu do treści uzasadnienia zastrzeżenia i wskazał w czym upatruje
bezprawność tego zastrzeżenia i jego oceny przez Zamawiającego.
Jednakże w świetle art. 8 ust. 3 Pzp to wykonawca przedkładający Zamawiającemu
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w
terminie składania ofert, a (zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą) w odniesieniu do
informacji składanych w terminie późniejszym, wraz z ich przedłożeniem, że zastrzegane
informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk, i jako takie
powinny być objęte ochroną. Inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy je
zastrzegającym, co wprost wynika z art. 8 ust. 3 Pzp. Zamawiający natomiast zobowiązany
j
est do ustalenia czy wykonawca sprostał nałożonemu na niego obowiązkowi „wykazania”.
Przy czym owo „wykazanie” stanowi coś więcej, niż wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Za „wykazanie” nie może być
uznane ogólne odniesienie się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w wyżej
przywołanym art. 11 ust. 4 uznk, czy też powołanie orzecznictwa Izby lub sądów.
Wykonawca, przedkładając zamawiającemu uzasadnienie zastrzeżenia danych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien wykazać zasadność zastrzeżenia i wypełnienie
przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk w okolicznościach tej konkretnej sprawy. Stwierdzenie
niezasadności takiego zastrzeżenia może nastąpić w przypadku ustalenia, że wykonawca
nie przedstawił w terminie uzasadnienia bądź że przedstawione uzasadnienie nie wykazuje
istnienia przesłanek zastrzeżenia. W sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta nałożonemu na
niego obowiązkowi, Zamawiający odtajnia zastrzeżone informacje i może je udostępniać
podmiotom zainteresowanym zapoznaniem się z nimi.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał skutecznie, że informacje zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. dowody 2-7 stanowiące załączniki do wyjaśnień rażąco
niski
ej ceny, wypełniają łącznie przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Konsorcjum wyraziło w
przedłożonym piśmie wolę objęcia przedstawionych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
a także wskazało na orzecznictwo Izby oraz sądu, dopuszczające możliwość utajnienia
zawartych w wyjaśnieniach czynników/ danych cenotwórczych, metody kalkulacji ceny, w
szczególności w sytuacji gdy ich przedstawienie nie było wcześniej wymagane.
Izba nie przeczy, że informacje tego rodzaju mogą być objęte ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże taka ochrona nie jest automatyczna i aby tak się stało
wykonawca, każdorazowo musi wykazać istnienie przesłanek uzasadniających jej
zastosowanie.
Konsorcjum w przedłożonym Zamawiającemu uzasadnieniu zastrzeżenia informacji
zawartych w za
łącznikach nr 2-7, złożyło jedynie ogólne deklaracje, iż informacje te
stanowią tajemnicę handlową i jako takie mają wartość gospodarczą i handlową oraz nie
były ujawnione do publicznej wiadomości. Deklaracji tych, nie można uznać za
wystarczające dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
brakuje w nich konkretów obrazujących w jaki negatywny sposób na działalność
Przystępującego może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych informacji. Konsorcjum nie
podjęło nawet próby wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jednocześnie należy wskazać, że Konsorcjum, w szczególności nie wykazało, że
podjęło niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. W ocenie Izby
stwierdzenie, że „podmioty tworzące Konsorcjum stosują rygorystyczną politykę
bezpieczeństwa informacji poprzez dostęp do tego typu informacji ograniczonego grona
pracowników i współpracowników. W ramach stosunku pracy osoby podejmujące
jakie
kolwiek czynności w ramach konkretnego zadania, zgodnie z regulaminem pracy
posiadają odpowiednie klauzule w umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji
zawieranych z pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z
podmiotami współpracującymi i podwykonawcami podwykonawcy. W związku z tym
wszystkie osoby i podmioty zaangażowane w każde w tym również niniejsze
przedsięwzięcie inwestycyjne są zobowiązane do zachowania poufności i uzyskanych
informacji.” nie jest wystarczające dla uznania, że Konsorcjum wykazało wypełnienie ww.
przesłanki. W szczególności Konsorcjum nie przedstawiło Zamawiającemu treści
wspomnianego regulaminu pracy,
treści klauzul w umowach o pracę, lub kopii umów o
zakazie konkurencji / o zachowaniu poufności, uniemożliwiając w ten sposób
Zamawiającemu należyte badanie prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i poprzestając na ogólnych deklaracjach.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że Konsorcjum nie wykazało również, wartości
gospodarczej zast
rzeżonych informacji, a tylko takie informacje mogą podlegać ochronie.
W przedłożonym wyjaśnieniu zawarte jest tylko lakoniczne stwierdzenie, że zastrzeżone
informacje taką wartość mają, brak jest natomiast uzasadnienia na czym konkretnie polega
wartość gospodarcza np. przedłożonego zestawienia kosztów: materiałowych, związanych
z wynagrodzeniami pracowników czy też wytwarzania lub decyzji administracyjnych czy
umowy na transport.
Izba, biorąc pod uwagę termin w jakim wykonawca zastrzegający informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać prawidłowość dokonanego
zastrzeżenia, za bezzasadne uznała powoływanie się przez Przystępującego na nowe
dowody np. w postaci kopii standardowo zawieranej umowy zl
ecenia przedłożone podczas
rozprawy. Jak wskazano powyżej wykonawca wraz z przedłożeniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie powinno nastąpić bez
żadnego dodatkowego wezwania ze strony Zamawiającego.
Uznać należy, że Zamawiający niewłaściwie ocenił przedłożone przez Konsorcjum
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treść zastrzeżonych informacji jako
posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co częściowo pośrednio przyznał dokonując
w toku postępowania odwoławczego czynności faktycznej polegającej na odtajnieniu
znacznej części informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez
O
dwołującego przepisy art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,
przez zaniechanie czynności odtajnienia dowodów stanowiących załączniki do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, co do których nie wykazano aby
stanowiły one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wobec uwzględnienia zarzutu dotyczącego
niewłaściwej oceny przez
Zamawiającego
i
nformacji
zastrzeżonych
przez
Konsorcjum
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba zgodnie z konstrukcją odwołania i postawieniem zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 oraz art. 90 ust. 3
Pzp jako zarzutu ewentualnego,
który Odwołujący postawił tylko na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu podstawowego dot. tajemnicy przedsiębiorstwa, pozostawiła ten
zarzut bez rozpoznania.
W ocenie Izby Odwołujący jako podmiot wszczynający
postępowanie odwoławcze może ukształtować zarzuty zgodnie ze swoją wolą, również w
zakresie formułowania zarzutów z ostrożności procesowej, których rozpoznanie powinno
nastąpić tylko w przypadku nie uwzględnienia zarzutu podstawowego. W szczególności w
niniejszym przypadku zastrzeżenie poczynione przez Odwołującego należy uznać za
racjonalne, gdyż brak znajomości szczegółowej argumentacji Konsorcjum co do sposobu
ustalenia ceny, uniemożliwia mu formułowanie zarzutów wobec czynności lub zaniechań
Z
amawiającego, opartych na faktycznych podstawach.
Wydając wyrok, Izba zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, w związku z tym Izba, wobec dokonania przez
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego czynności faktycznej polegającej na
częściowym ujawnieniu dowodów stanowiących załączniki do wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum, nakazała odtajnienie ich treści w pozostałym zakresie.
Izba uznała, że zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odtajnieniu
załączników do wyjaśnień Przystępującego w przedmiocie zaoferowanej ceny, może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż
O
dwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się z nimi, ich oceny i skorzystania
ze środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie zastrzeżonych informacji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
