rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 563/18
KIO 563/18
KIO 573/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Cegłowski, Piotr
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Cegłowski, Piotr
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez
A.
odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn.
akt KIO 563/18);
B.
odwołującego Dredging International NV w Zwijndrecht, Królestwo Belgii (sygn.
akt KIO 573/18)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Dyrektora Urzędu Morskiego
w Szczecinie,
przy udziale:
- wykonawcy Dredging International NV
w Zwijndrecht, Królestwo Belgii, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 563/18 po stronie
odwołującego,
- wykonawcy Energopol-
Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 563/18 i KIO
573/18 po stronie odwołującego,
- wykonawcy
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 563/18 i KIO 573/18 po
stronie odwołującego,
- wykonawcy Van Oord Dredging and Marine Contractors B.V w Rotterdamie,
Królestwo
Niderlandów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
563/18 i KIO 573/18 po stronie odwołującego
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez
A.
odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn.
akt KIO 563/18);
B.
odwołującego Dredging International NV w Zwijndrecht, Królestwo Belgii (sygn.
akt KIO 573/18)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Dyrektora Urzędu Morskiego
w Szczecinie,
przy udziale:
- wykonawcy Dredging International NV
w Zwijndrecht, Królestwo Belgii, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 563/18 po stronie
odwołującego,
- wykonawcy Energopol-
Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 563/18 i KIO
573/18 po stronie odwołującego,
- wykonawcy
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 563/18 i KIO 573/18 po
stronie odwołującego,
- wykonawcy Van Oord Dredging and Marine Contractors B.V w Rotterdamie,
Królestwo
Niderlandów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
563/18 i KIO 573/18 po stronie odwołującego
orzeka:
A. W sprawie sygn. akt KIO 563/18:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie w załączonym do
Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Programie Funkcjonalno-Użytkowym
(w
Części I „Część opisowa" w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku
do przedmiotu zamówienia, określających projektowanie i roboty" w akapicie drugim
w
podpunkcie 2.2.4 „Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego" –
zdania
„Na obszarze lądowym, z uwagi na niewielki zakres terenu podlegającego
oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji cenowej,
będą podlegały tylko materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego, a koszty
wydobycia i utylizacji złomu na obszarze lądowym Wykonawca powinien ująć w Cenie
Ryczałtowej".
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dw
adzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
B. W sprawie sygn. akt KIO 573/18:
3.
Oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
Sygn. akt KIO 563/18, KIO 573/18
U z a s a d n i e n i e
I.
Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie oraz wykonanie
robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach modernizacji toru wodnego Świnoujście -
Szczecin do głębokości 12,5 m.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 3 stycznia 2018 r., poz. 2018/S 2018/S 001-000070.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579;
dalej: Prawo zamówień publicznych). W postępowaniu zostały złożone dwa odwołania.
Sygn. akt KIO 563/18
W dniu 26 marca 2018 r.
Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1
Prawa zamówień publicznych:
poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję:
a)
poprzez dokonaną przez Zamawiającego zmianę sposobu rozliczenia związanego
z
wydobyciem i utylizacją obiektów ferromagnetycznych, która to zmiana nie uwzględnia
kosztów dotyczących odsłonięcia i sprawdzenia obiektów ferromagnetycznych (nie będących
niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości mniejszej od
5
nT i o masie równej lub mniejszej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie (Zamawiający
w
ramach rozliczenia kosztorysowego zamierza rozliczać tylko i wyłącznie obiekty
ferromagnetyczne nie będące niebezpiecznymi, powodującymi zaburzenie pola
magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej od 20 kg;
b) poprzez dokonanie zmiany Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (w Części I „Część
opisowa" w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu
zamówienia, określających projektowanie i roboty" akapit drugi w podpunkcie 2.2.4
„Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego" polegającej na dodaniu
nowego fragmentu o treści: „Na obszarze lądowym, z uwagi na niewielki zakres terenu
podlegającego oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji
cenowej, będą podlegały tylko materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego, a koszty
wydobycia i utylizacji
złomu na obszarze lądowym Wykonawca powinien ująć w Cenie
Ryczałtowej", a zatem zmianie, która wyłączyła z rozliczenia kosztorysowego obiekty
ferromagnetyczne na obszarze lądowym, które nie okażą się obiektami pochodzenia
wojskowego,
co w konsekwencji powoduje to, że ryzyko związane z wydobyciem obiektów
ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych, dalej zostaje w pewnym zakresie
przerzucone na wykonawców.
Ponadto dokonane zmiany oznacz
ają to, że Zamawiający nie wykonał w pełnym zakresie
nakazu zawartego w pkt 1.1.3. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r.
w sprawie o sygn. akt: KIO 83/18), nakazującego Zamawiającemu zmianę SIWZ w zakresie
wynagrodzenia za wydobycie o
biektów ferromagnetycznych w taki sposób, aby nie zawierało
się ono w wynagrodzeniu ryczałtowym, ale było ustalane w zależności od liczby i rodzaju
wydobytych obiektów,
- art. 7 ust. 1. art. 29 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych
poprzez naruszenie zasa
dy prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w związku z przyjęciem przez Zamawiającego
w PFU posadowienia umocnienia n
a dnie Zalewu Szczecińskiego w taki sposób, jakby to
dno było stropem gruntu nośnego, podczas gdy przeprowadzone przez wykonawców
badania dna (przeprowadzone już po wszczęciu postępowania) pokazują to, że grunty nośne
zalegają średnio 3,0 m poniżej poziomu dna, co w konsekwencji powoduje, że każdy z
wykonawców może przyjąć posadowienie na różnych poziomie, a tym samym oferty będą
nieporównywalne.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
- zmodyfikowa
ł on Załącznik nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa (Opis sposobu obliczenia
Ceny Kosztorysowej) w taki sposób, aby została w nim również uwzględniona cena
jednostkowa za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących
niebezpiecznymi) po
wodujących zaburzenie pola magnetycznego również o wartości
mniejszej od 5 nT i o masie równej lub mniejszej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie;
-
usunął w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (w Części I „Część opisowa" w rozdziale 2)
„Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia, określających
projektowanie i roboty" w akapicie drugim w podpunkcie 2.
2.4 „Uwarunkowania wynikające
z wywiadu ferromagnetycznego" (ewentualnie w innych jeszcze miejscach SIWZ) - fragment
o treści „Wer obszarze lądowym, z uwagi na niewielki zakres terenu podlegającego
oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji cenowej, będą
podlegały tylko materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego, a koszty wydobycia
i
utylizacji złomu na obszarze lądowym Wykonawca powinien ująć w Cenie Ryczałtowej",
a
tym samym ujął rozliczenie za te obiekty ferromagnetyczne w Cenie Kosztorysowej;
-
przeprowadził ponowne rzetelne badania geotechniczne gruntów, które będą
odzwierciedlały rzeczywisty stan tych gruntów, a tym samym opis przedmiotu zamówienia
pozwoli wykonawcom przygotować prawidłową wycenę ofert w tym zakresie, jak również
doprowadzi do sytuacji, w której wykonawcy będą ofertować w jednakowych warunkach.
Sygn. akt KIO 573/18
W dniu 26 marca 2018 r.
Dredging International NV w Zwijndrecht, Królestwo Belgii
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1.
nieprawidłowe wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r.,
sygn. akt KIO 83/18 w zakresie dotyczącym nakazu wprowadzenia obmiarowego rozliczania
wydobycia obiektów ferromagnetycznych (str. 28-31 tego wyroku) poprzez zmianę treści
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w dniu 16 marca 2018 r. i
wprowadzenie nowego Załącznika nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa, który nie przewiduje
pozycji wynagrodzenia za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie
będących niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości
równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg - podczas gdy wykonawcy mogą
być zobowiązani do oczyszczenia terenu również z takich obiektów na podstawie klauzuli
4.1.4 Warunków Szczególnych kontraktu Część II Załącznika nr 9 do SIWZ, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP;
2.
sporządzenie treści SIWZ wprowadzającej wykonawców w błąd co do umiejscowienia
kosztów, takich jak koszt odsłonięcia i sprawdzenia obiektów ferromagnetycznych (nie
będących niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości
równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg, która nie precyzuje czy taki koszt
należy uwzględnić w cenie ryczałtowej lub też cenie kosztorysowej, co uniemożliwia
prawidłowe sporządzenie oferty i kalkulacje ceny, przez co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP;
ewentualnie
3.
sporządzenie Załącznika nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa, który nie przewiduje
jakiejkolwiek płatności na rzecz wykonawcy za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów
ferromagnetycznych powodujących zaburzenie pola magnetycznego owartości równej lub
większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg (które to czynności są niezbędne do
prawidłowego wykonania zamówienia), co uniemożliwia wykonawcom wycenę cen
jednostkowych, nakłada na wykonawców nadmierne ryzyko nieotrzymania jakiejkolwiek
płatności za ten konieczny rodzaj prac (pomimo np. ich wkalkulowania w pozostałe ceny
jednostkowe), a ponadto może doprowadzić do złożenia ofert nieporównywalnych, co
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych
4.
określenie Załącznika nr 1 do Oferty w ten sposób, że w polu Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania (Kamień Milowy) Zamawiający przewidział dla Kamienia Milowego nr 1 tj.
złożenia do właściwego organu administracji publicznej kompletnego wniosku lub wniosków
o Pozwolenia na Budowę termin maksymalnie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, podczas
gdy termin ten jest nierealistyczny i niemożliwy do dotrzymania, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
zmiany Załącznika nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa w taki sposób, by umożliwiał
wykonawcom należyte skalkulowanie niezbędnych kosztów w zakresie wydobywania
obiektów ferromagnetycznych oraz gwarantował możliwość złożenia ofert porównywalnych,
tj. wprowadzenie do Załącznika nr 3 od oferty - Kalkulacja cenowa następującej pozycji ceny
jednostkowej:
-
zmiany Załącznika nr 1 od Oferty w zakresie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1
tj.
złożenia do właściwego organu administracji publicznej kompletnego wniosku lub
wniosków o Pozwolenia na Budowę, tak by termin na złożenie tego wniosku wynosił np.
13
miesięcy od Daty Rozpoczęcia
Do postępowań odwoławczych po stronie odwołujących przystąpili:
- wykonawca Dredging International NV
w Zwijndrecht, Królestwo Belgii (sygn. akt KIO
563/18),
- wykonawca Energopol-
Szczecin spółka akcyjna w Szczecinie (sygn. akt KIO 563/18 i KIO
573/18),
-
wykonawca PORR spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt KIO 563/18 i KIO 573/18),
- wykonawca Van Oord Dredging and Marine Contractors B.V w Rotterdamie,
Królestwo
Niderlandów (sygn. akt: KIO 563/18 i KIO 573/18).
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Lp.
Nazwa zadania
Cena
jednostkowa
(netto)
Ilość
Cena
netto
Cena
brutto
1
Odsłonięcie i sprawdzenie
obiektów ferromagnetycznych
(nie będących
niebezpiecznymi)
powodujących zaburzenie
pola magnetycznego o
wartości równej lub większej
od 5 nT i o masie mniejszej od
20 kg
X
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec wszystkich zarzutów obu odwołań, w konsekwencji czego rozpoznano
odwołania na rozprawie. Jednak niektóre z zarzutów Izba uznała za zgłoszone po upływie
ustawowych terminów i gdyby stanowiły samodzielną podstawę wniesionych odwołań, to
skutkowałyby koniecznością odrzucenia tychże odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
w
zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Dotyczy to zarzutu odnoszącego
się do posadowienia umocnienia na dnie Zalewu Szczecińskiego w sprawie sygn. akt KIO
563/18 i zarzutu odnoszącego się do terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 w sprawie
sygn. akt KIO 573/18.
Mianowicie, w sprawie sygn. akt KIO 563/18
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu
naruszenie
art. 7 ust. 1. art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w związku z przyjęciem przez Zamawiającego w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym (dalej: PFU; odpisy dokumentów powołanych w uzasadnieniu –
w
aktach postępowania) posadowienia umocnienia na dnie Zalewu Szczecińskiego w taki
sposób, jakby to dno było stropem gruntu nośnego, podczas gdy przeprowadzone przez
wykonawców badania dna (przeprowadzone już po wszczęciu postępowania) pokazują to,
że grunty nośne zalegają średnio 3,0 m poniżej poziomu dna, co w konsekwencji powoduje,
że każdy z wykonawców może przyjąć posadowienie na różnych poziomie, a tym samym
oferty będą nieporównywalne. Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ), dotyczące skarżonego zagadnienia, pozostawały bez zmian od dnia jej
publikacji
– od tego dnia biegł termin na zaskarżenie sposobu opisu posadowienia
umocnienia dna zalewu. Na obecnym etapie postępowania termin ten upłynął bezskutecznie
– w przepisanym terminie nie zaskarżono przedmiotowych postanowień. W konsekwencji
Izba rozpatrywała odwołanie sygn. akt KIO 563/18 w granicach pozostałych zarzutów
odwołania.
Analogiczny wywód co do upływu terminu na skuteczne podnoszenie zarzutu odnosi
się do zarzutu dotyczącego do terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 w sprawie sygn.
akt KIO 573/18.
Odwołujący podnosił, że określenie Załącznika nr 1 do Oferty w ten sposób, że w polu
Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) Zamawiający przewidział dla
Kamienia Milowego nr 1, tj. złożenia do właściwego organu administracji publicznej
kompletnego wniosku lub wniosków o Pozwolenia na Budowę termin maksymalnie
10
miesięcy od Daty Rozpoczęcia, podczas gdy – zdaniem Odwołującego - termin ten jest
nierealistyczny i niemożliwy do dotrzymania, co stanowi w jego ocenie naruszenie art. 7 ust.
1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych. W pierwotnej treści SIWZ termin
Kamienia Milowego nr 1 określono na 8 miesięcy, następnie – zmianą SIWZ z 16 marca
2018 r.
– został przedłużony do 10 miesięcy. W ocenie składu orzekającego zmiana SIWZ
na korzyść wykonawców nie przywraca terminu do wniesienia odwołania – Odwołujący mógł
podnosić zarzut, posługując się taką argumentacją, jak w odwołaniu, już wobec pierwotnej
treści SIWZ. W konsekwencji Izba uznała, że przedmiotowy zarzut został wniesiony po
upływie przepisanego terminu.
Reasumując, Izba na rozprawie rozpatrywała pozostałe zarzuty obu odwołań.
Każdemu z Odwołujących przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego
zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie sygn. akt KIO 563/18 zasługuje na
uwzględnienie, natomiast odwołanie sygn. akt KIO 573/18 należy oddalić.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie oraz
wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach modernizacji toru wodnego
Świnoujście-Szczecin 12,5 m".
2. Zgodnie z
Rozdziałem XX SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, ,,Wykonawca dokona
wyliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich czynności związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia oraz wszelkie swoje koszty z tym związane. Koszty towarzyszące wykonaniu
przedmiotowego zamówienia, które nie zostały ujęte przez Zamawiającego w załączniku nr 2
do Oferty -
Wypełniony Wykaz Płatności oraz w załączniku nr 3 do Oferty - Kalkulacja
cenowa, Wykonawca powinien uwzględnić w cenach pozycji opisanych w tych załącznikach.
3.
Do SIWZ załączono raport z wywiadu ferromagnetycznego. Nie ma on charakteru
wiążącego, a jedynie informacyjny i poglądowy – co jest niesporne. W raporcie opisano
przedmioty
o wielkości sygnału równej bądź większej niż 5 nT i zidentyfikowano 15 800
punktów anomalnych (str. 32 raportu z wywiadu ferromagnetycznego). Zgodnie z raportem,
do każdego punktu anomalnego należy podchodzić z jednakową ostrożnością -
,,W
przypadku wykonania sondażu na obszarach niezakłóconych, uzyskane dane
pomiarowe, są w zupełności wystarczające do zlokalizowania obiektem potencjalnie
niebezpiecznych,
jednak badanie ferromagnetyczne uniemożliwia wytypowanie
obiektów mniej lub bardziej niebezpiecznych. Z praktyki wynika, iż obiekty takie jak zwój
drutu, beczka lub inny obiekt ułożony w szczególny sposób mogą dać sygnał
ferromagnetyczny identyczny z sygnałem bomby lotniczej” (str. 34 raportu). Ponadto, jak
wskazują autorzy raportu, z ich doświadczenia wynika, że przedmioty niebezpieczne mogą
stanowić około 5-15% wykrytych zaburzeń.
4.
W przedmiotowym postępowaniu zostało wniesione w dniu 15 stycznia 2018 r. odwołanie,
w którym Polski Związek Pracodawców Budownictwa zarzucał Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust.
1,
art. 29 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych, art. 5
i
art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1
Prawa zamówień publicznych i art. 139 ust 1 Prawa
zamówień publicznych (zarzut nr 18 odwołania), poprzez ukształtowanie warunków umowy
w
sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczc
iwej konkurencji jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz p
oprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję poprzez przerzucenie na wykonawców całego ryzyka związanego
z
wydobyciem obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych z obszaru, na
którym będą prowadzone prace w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, pomimo braku
należytego opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie, który pozwalałby takie
wynagrodzenie ustalić. Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 83/18. Izba z urzędu
dopuściła dokumentację tegoż postępowania jako dowód w niniejszej sprawie.
5. W konsekwencji
powyżej opisanego zarzutu Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu, aby zmodyfikował on postanowienia SIWZ, w tym Wykaz płatności w taki
sposób, aby wynagrodzenie za wydobycie obiektów ferromagnetycznych nie zawierało się
w
wynagrodzeniu ryczałtowym, tylko stanowiło odrębne wynagrodzenie liczone obmiarowo,
w zależności od ilości i rodzaju wydobytych obiektów np. w sposób jak proponował. Zgodnie
z propozycją, w Wykazie płatności powinna zostać dodana pozycja nr III ,,Wydobycie
obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych na torze wodnym oraz na
skarpach”, a w jej ramach podpozycja III.1 ,,Zlokalizowanie, odsłonięcie, wydobycie,
usuniecie i utylizacja obiektów ferromagnetycznych o ciężarze brutto do 50 kg” oraz
podpozycja III.2 ,, Zlokalizowanie, odsłonięcie, wydobycie, usuniecie i utylizacja obiektów
ferromagnetycznych o ciężarze brutto ponad 50 kg”, z podaniem ceny jednostkowej za 1 szt
(nie więcej niż 0,0013% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej) dla obu tych podpozycji.
6.
W dniu 30 stycznia 2018 r. Izba uwzględniła odwołanie m.in. w zakresie opisanego wyżej
zarzutu i wyrokiem sygn. akt KIO 83/18 nakazała Zamawiającemu ,,zmianę SIWZ (w tym
Rozdziału XX oraz Wykazu płatności) w zakresie wynagrodzenia za wydobycie obiektów
ferromagnetycznych w taki sposób, aby nie zawierało się ono w wynagrodzeniu ryczałtowym,
ale było ustalane w zależności od liczby i rodzaju wydobytych obiektów" (pkt 1.3 sentencji).
7. W dniu 16 marca 2018 r. Zamawiający zmodyfikował w SIWZ.
W załączniku nr 3 do Oferty - Kalkulacja cenowa. Opis sposobu obliczenia ceny
Kosztorysowej
wskazał, iż ,,W Cenach jednostkowych Wykonawca uwzględni wszelkie
koszty ponoszone w związku z wykonaniem prac w zakresie wydobycia obiektów
potencjalnie niebezpiecznych, w tym
w szczególności wszelkie koszty sporządzenia
wymaganych dokumentów, uzyskania odpowiednich decyzji czy pozwoleń, wydobycia
obiektów i związanych z nimi przestojów w Robotach, ich magazynowania, transportu
i unieszkodliwiania lub utylizacji, w tym koszty b
ezpośrednie (robocizny, materiałów,
sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym prawem,
inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót, opłaty za zajęcie pasa
drogowego, inne podobnego rodzaju obciążenia, oraz wszelkie ryzyka i zysk
Wykonawcy. W
Załączniku nr 3 do oferty Kalkulacja cenowa Wydobycie obiektów
ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych z toru wodnego Świnoujście-
Szczecin, z Kanału Grabowskiego i dalej z podejścia do Nabrzeża Zbożowego, z
podejścia do Portu Morskiego Police, ze skarp i pasów bezpieczeństwa oraz
pozostałych obszarów prowadzenia Robót” dodano w tabeli pięć pozycji: odsłonięcie i
sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi}
powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT
i o masie większej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie (6500 sztuk), odsłonięcie,
zakwalifikowanie do obiektów niebezpiecznych o masie nieprzekraczającej 10 kg,
wydobycie i zutylizowanie (500 sztuk), odsłonięcie, zakwalifikowanie do obiektów
niebezpiecznych o masie równej i większej od 10 kg i nie przekraczającej 50 kg,
wydobycie i
zutylizowanie (500 sztuk), odsłonięcie, zakwalifikowanie do obiektów
niebezpiecznych o
masie równej i większej od 50 kg i nie przekraczającej 250 kg,
wydobycie i zutylizowanie (400 sztuk), odsłonięcie, zakwalifikowanie do obiektów
niebezpiecznych o masie równej i większej od 250 kg, wydobycie i zutylizowanie (100
sztuk). Dla każdej z tych pozycji wykonawca ma podać cenę jednostkową (netto) oraz
łączną cenę netto i brutto.
8.
Zamawiający wprowadził także zmiany w programie funkcjonalno – użytkowym (dalej:
PFU), stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ.
W Części 1 („Cześć opisowa") w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia, określających projektowanie i roboty" akapit drugi w podpunkcie
2.2.4 „Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego" o treści: „W przypadku
napotkania
przez
Wykonawcę podczas wykonywania Robót na obiekty niebezpieczne,
obow
iązkiem Wykonawcy będzie oczyszczenie Terenu Budowy z takich obiektów i wydanie
atestu czystości dna. Uznaje się, że wszelkie koszty wydobycia, transportu
i
unieszkodliwienia lub utylizacji tych obiektów Wykonawca skalkulował i zawarł
w Zatwierdzonej Kwoci
e Kontraktowej. Wykonawca będzie przekazywał Inżynierowi
dokumenty dotyczące oczyszczania terenu z materiałów niebezpiecznych." otrzymał
następujące brzmienie:
„W przypadku napotkania przez Wykonawcę podczas wykonywania Robót na obiekty
niebezpieczne, obo
wiązkiem Wykonawcy będzie oczyszczenie Terenu Budowy z takich
obiektów (za wyjątkiem amunicji strzeleckiej o kalibrze do 13 mm) i wydanie atestu czystości
dna. Uznaje się, że wszelkie koszty wydobycia, zmagazynowania, transportu
i unieszkodliwienia lub uty
lizacji tych obiektów Wykonawca skalkulował i zawarł w cenach
jednostkowych zawartych w Kalkulacji cenowej.
Na obszarze lądowym, z uwagi na niewielki
zakres terenu podlegającego oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej,
ujętej w Kalkulacji cenowej, będą podlegały tylko materiały niebezpieczne pochodzenia
wojskowego, a koszty wydobycia i utylizacji złomu na obszarze lądowym Wykonawca
powinien ująć w Cenie Ryczałtowej."
9.
Zamawiający zmienił także zakres zobowiązania wykonawców w zakresie wydobywania
obiektów ferromagnetycznych: ,,Celem zapewnienia bezpieczeństwa prac czerpalnych oraz
późniejszej eksploatacji toru wodnego, a także prac wykonywanych na lądzie, przed
przystąpieniem do wykonywania Robót, Wykonawca zobowiązany jest do oczyszczenia
obszaru Robót z przedmiotem potencjalnie niebezpiecznych na zasadach określonych
w
niniejszej klauzuli. W ramach zobowiązania, o którym mowa w zd. 1, Wykonawca wykona
w
szczególności następujące czynności lub prace: (...) (b) odsłoni, sprawdzi, wydobędzie
i
zutylizuje obiekty ferromagnetyczne (nie będące niebezpiecznymi), powodujące zaburzenie
pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej od 20 kg;
(c) ods
łoni, sprawdzi, wydobędzie i zutylizuje wszystkie materiały niebezpieczne
pochodzenia wojskowego za wyjątkiem amunicji strzeleckiej o kalibrze do 13 mm”.
Sygn. akt KIO 563/18
W ocenie Odwołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana SIWZ nie realizuje
w
pełni nakazu zawartego w wyroku KIO (KIO 83/18), odnoszącego się do tego, aby
rozliczenie związane z wydobyciem i utylizacją obiektów ferromagnetycznych następowało
w
całości w ramach rozliczenia obmiarowego (kosztorysowego). KIO w swoim orzeczeniu
wskazała zdaniem Odwołującego, że rozliczeniu w ramach wynagrodzenia kosztorysowego
mają podlegać wszystkie obiekty ferromagnetyczne bez względu na wartość zaburzenia pola
magnetycznego, czy też masy. KIO nie wskazała też na możliwość wyłączenia z tego
rozliczeni
a kosztorysowego obiektów ferromagnetycznych. Nakaz zawarty w orzeczeniu KIO
nie ograniczał się również do tego, aby rozliczenie kosztorysowe nie obejmowało obiektów
ferromagnetycznych, które po odsłonięciu i zbadaniu nie okażą się materiałami
niebezpiecznymi pochodzenia wojskowego.
Odwołujący również podnosił, że rozliczenie
kosztorysowe nie może odnosić się tylko do części wodnej obszaru, na którym będą
wykonywane roboty.
W konsekwencji Odwołujący w odwołaniu rozpatrywanym w niniejszym postępowaniu
odwoławczym zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez narusz
enie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję:
a)
poprzez dokonaną przez Zamawiającego zmianę sposobu rozliczenia
z
wiązanego z wydobyciem i utylizacją obiektów ferromagnetycznych, która to zmiana nie
uwzględnia kosztów dotyczących odsłonięcia i sprawdzenia obiektów ferromagnetycznych
(nie będących niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości
m
niejszej od 5 nT i o masie równej lub mniejszej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie
(Zamawiający w ramach rozliczenia kosztorysowego zamierza rozliczać tylko i wyłącznie
obiekty ferromagnetyczne nie będące niebezpiecznymi, powodującymi zaburzenie pola
magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej od 20 kg;
b)
poprzez dokonanie zmiany Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (w Części I
„Część opisowa" w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu
zamówienia, określających projektowanie i roboty" akapit drugi w podpunkcie 2.2.4
„Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego" polegającej na dodaniu
nowego frag
mentu o treści: „Na obszarze lądowym, z uwagi na niewielki zakres terenu
podlegającego oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji
cenowej, będą podlegały tylko materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego, a koszty
wydobyc
ia i utylizacji złomu na obszarze lądowym Wykonawca powinien ująć w Cenie
Ryczałtowej", a zatem zmianie, która wyłączyła z rozliczenia kosztorysowego obiekty
ferromagnetyczne na obszarze lądowym, które nie okażą się obiektami pochodzenia
wojskowego, co w k
onsekwencji powoduje to, że ryzyko związane z wydobyciem obiektów
ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych, dalej zostaje w pewnym zakresie
przerzucone na wykonawców.
Ponadto dokonane zmiany oznaczają według Odwołującego, że Zamawiający nie
wykonał w pełnym zakresie nakazu zawartego w pkt 1.1.3. wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 83/18), nakazującego
Zamawiającemu zmianę SIWZ w zakresie wynagrodzenia za wydobycie obiektów
ferromagnetycznych w taki s
posób, aby nie zawierało się ono w wynagrodzeniu ryczałtowym,
ale było ustalane w zależności od liczby i rodzaju wydobytych obiektów,
W konsekwencji Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu, aby zmodyfikował
Załącznik nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa (Opis sposobu obliczenia Ceny Kosztorysowej)
w taki sposób, aby została w nim również uwzględniona cena jednostkowa za odsłonięcie i
sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących
zaburzenie pola magnetycznego również o wartości mniejszej od 5 nT i o masie równej lub
mniejszej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie oraz
usunął w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (w Części I „Część opisowa" w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w
stosunku do przedmiotu zamówienia, określających projektowanie i roboty" w akapicie
drugim w podpunkcie 2.2.4 „Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego"
(ewentualnie w innych jeszcze miejscach SIWZ) -
fragment o treści „Na obszarze lądowym, z
uwagi na niewielki zakres terenu podleg
ającego oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny
Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji cenowej, będą podlegały tylko materiały niebezpieczne
pochodzenia wojskowego, a koszty wydobycia i utylizacji złomu na obszarze lądowym
Wykonawca powinien ująć w Cenie Ryczałtowej", a tym samym ujął rozliczenie za te obiekty
ferromagnetyczne w Cenie Kosztorysowej.
W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie sygn. akt KIO 563/18 – należy uwzględnić, a to z tego powodu, że wyrok
KIO 83/18 nakazywał rozliczenie kosztorysowe za wydobycie obiektów ferromagnetycznych
bez rozróżnienia na obszar (czy wodny, czy lądowy). Zamawiający powinien wykonać
nakazaną czynność zgodnie z sentencją, a jeżeli się z nim nie zgadzał, powinien wnieść
skargę. Wobec sentencji wyroku KIO 83/18 należało w SIWZ przewidzieć rozliczenie
kosztorysowe za wydobycie obiektów ferromagnetycznych; w tym kontekście
bagatelizowanie obszaru lądowego ze względu na jego udział procentowy w przedmiocie
zamówienia byłoby relatywizowaniem nakazu, wynikającego z orzeczenia KIO 83/18.
W
konsekwencji Izba nakazała modyfikację SIWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania. Wyrok sygn. akt KIO 83/18
nie odnosił się do wartości zaburzenia pola magnetycznego i masy obiektów, a jedynie do
sposobu wynagrodzenia za ściśle określony zakres prac (nakazując wynagrodzenie
kosztorysowe za wydobycie obiektów ferromagnetycznych). Nie oznacza to jednak zmian
odnoszących się do samego zakresu przedmiotu umowy, a Odwołujący zasadniczo chce
rozszerzenia jego zakresu o obiekty o
zaburzeniu pola magnetycznego poniżej 5nT.
W
ocenie składu orzekającego takie żądanie jest bezpodstawne.
Sygn. akt KIO KIO 573/18
W ocenie Odwołującego aktualne postanowienia treści SIWZ, które nie przewidują
jasnych postanowień co do tego, w którym załączniku wykonawcy zobowiązani są
uwzględnić koszt odsłonięcia i sprawdzenia obiektów powodujących zaburzenia pola
magnetycznego o wartości równej lub większej niż 5 nT i masie mniejszej niż 20 kg (tj.
czynności niezbędnej do wykonania w celu ustalenia bezpiecznego lub niebezpiecznego
charakteru danego obiektu), uniemożliwiają odpowiednie skalkulowanie ceny oferty
i
powodują ryzyko, iż złożone oferty będą nieporównywalne.
Nawet przy założeniu, iż z treści postanowień SIWZ bezsprzecznie wynika
konieczność uwzględnienia tego kosztu w opisanych przez Zamawiającego pozycjach
w
Załączniku nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa, z czym Odwołujący się nie zgadza, to
należy uznać, iż istnieje możliwość nieotrzymania żadnego wynagrodzenia przez wykonawcę
za ww. czynności, gdyż Zamawiający przewidział płatności jedynie za:
-
odsłonięcie i sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi)
powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i
o
masie większej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie;
-
odsłonięcie, zakwalifikowanie do obiektów niebezpiecznych, wydobycie i zutylizowanie
(w
następujących rodzajach uzależnionych od wagi: <10kg, >10kg - <50kg, >50kg - <250kg,
>250kg). Nie
można wykluczyć, iż wszystkie obiekty ferromagnetyczne lub ich zdecydowana
większość (której nie można sprecyzować) kwalifikować się będzie jedynie na obiekt
ferromagnetyczny o wartości równej lub większej od 5 nT, lecz masie mniejszej niż 20 kg
(np. wspomniana w raporcie z wywiadu ferromagnetycznego beczka lub zwój drutu). Za taki
koszt zamawiający nie przewidział odrębnej płatności.
W ocenie Odwołującego, obecne postanowienia treści SIWZ, które nie przewidują
jasnych postanowień co do tego, w którym załączniku wykonawcy zobowiązani są
uwzględnić koszt odsłonięcia i sprawdzenia obiektów powodujących zaburzenia pola
magnetycznego o wartości równej lub większej niż 5 nT i masie mniejszej niż 20 kg (tj.
czynności niezbędnej do wykonania w celu ustalenia bezpiecznego lub niebezpiecznego
charakteru danego obiektu),
uniemożliwiają odpowiednie skalkulowanie ceny oferty i
powodują ryzyko, iż złożone oferty będą nieporównywalne.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu nieprawidłowe wykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 83/18 w zakresie dotyczącym nakazu
wprowadzenia obmiarowego rozliczania wydobycia obiektów ferromagnetycznych (str. 28-31
tego wyroku) poprzez zmianę treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w
dniu 16 marca 2018 r. i wprowadzenie nowego Załącznika nr 3 do oferty - Kalkulacja
cenowa, który nie przewiduje pozycji wynagrodzenia za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów
ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola
magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg -
podczas gdy wykonawcy mogą być zobowiązani do oczyszczenia terenu również z takich
obiektów na podstawie klauzuli 4.1.4 Warunków Szczególnych kontraktu Część II Załącznika
nr 9 do SIWZ,
co stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu sporządzenie treści SIWZ
wprowadzającej wykonawców w błąd co do umiejscowienia kosztów, takich jak koszt
odsłonięcia i sprawdzenia obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi)
powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT
i o masie mniejszej od 20 kg, k
tóra nie precyzuje, czy taki koszt należy uwzględnić w cenie
ryczałtowej lub też cenie kosztorysowej, co uniemożliwia prawidłowe sporządzenie oferty
i kalkulacje ceny, co
stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art.
29 ust. 1 i 2 Pra
wa zamówień publicznych.
Odwołujący podnosił również jako zarzut ewentualny, iż sporządzenie Załącznika nr 3
do oferty -
Kalkulacja cenowa, który nie przewiduje jakiejkolwiek płatności na rzecz
wykonawcy za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych powodujących
zaburzenie pola magnetycznego owartości równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej
od 20 kg (które to czynności są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia),
uniemożliwia wykonawcom wycenę cen jednostkowych, nakłada na wykonawców nadmierne
ryzyko nieotrzymania jakiejkolwiek płatności za ten konieczny rodzaj prac (pomimo np. ich
wkalkulowania w pozostałe ceny jednostkowe), a ponadto może doprowadzić do złożenia
ofert nieporównywalnych, co stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 29 ust. 1 i
2 Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192
ust. 3 pkt 1 Prawa zamówień publicznych zmianę Załącznika nr 3 do oferty - Kalkulacja
cenowa w taki sposób, by umożliwiał wykonawcom należyte skalkulowanie niezbędnych
kosztów w zakresie wydobywania obiektów ferromagnetycznych oraz gwarantował
możliwość złożenia ofert porównywalnych, tj. wprowadzenie do Załącznika nr 3 od oferty -
Kalkulacja cenowa dodatkowej pozycji ze wskazaniem ceny jednostkowej za o
dsłonięcie
i
sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących
zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej
od 20 kg.
W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie należy oddalić. Okoliczność, że Zamawiający przewidział nową pozycję
w
ramach wynagrodzenia kosztorysowego, wykraczając poza nakaz wynikający z wyroku
KIO 83/18 (wyrok nak
azywał rozliczenie kosztorysowe za wydobycie obiektów
ferromagnetycznych, a Zamawiający przewidział rozliczenie m.in. również za ,,odsłonięcie
i
sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących
zaburzenie pola magnetyczne
go o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej
od 20 kg
i ich wydobycie i zutylizowanie”) nie może przesądzać, że wynagrodzeniem
kosztorysowym musi zostać objęte również odsłonięcie i sprawdzenie obiektów
ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola
magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg, jak
chce Odwołujący. Cena za realizację zamówienia od początku była ceną ryczałtową. Zostało
to częściowo zakwestionowane w postępowaniu KIO 83/18 i w tym zakresie Izba nakazała
rozliczenie kosztorysowe za wydobycie obiektów ferromagnetycznych. Nie oznacza to, że
wynagrodzenie kosztorysowe należy rozciągnąć na wszystkie elementy do wykonania,
objęte umową. Zasadniczo, jeżeli wykonawcy nie byli usatysfakcjonowani wyrokiem
KIO
83/18, nakazującego rozliczenie kosztorysowe wyłącznie za wydobycie obiektów
ferromagnetycznych, a chcieliby rozliczenie kosztorysowe rozszerzyć również na odsłonięcie
i sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych, nie będących niebezpiecznymi, to mogli wnieść
skargę na wyrok KIO 83/18. Konstatacji powyższej nie może zmieniać okoliczność, że
Odwołujący w sprawie KIO 573/18 nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego sygn.
akt KIO 83/18.
W konsekwencji orzeczono, jak w sentencji.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwo
ławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
A. W sprawie sygn. akt KIO 563/18:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie w załączonym do
Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Programie Funkcjonalno-Użytkowym
(w
Części I „Część opisowa" w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku
do przedmiotu zamówienia, określających projektowanie i roboty" w akapicie drugim
w
podpunkcie 2.2.4 „Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego" –
zdania
„Na obszarze lądowym, z uwagi na niewielki zakres terenu podlegającego
oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji cenowej,
będą podlegały tylko materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego, a koszty
wydobycia i utylizacji złomu na obszarze lądowym Wykonawca powinien ująć w Cenie
Ryczałtowej".
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dw
adzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
B. W sprawie sygn. akt KIO 573/18:
3.
Oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
Sygn. akt KIO 563/18, KIO 573/18
U z a s a d n i e n i e
I.
Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie oraz wykonanie
robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach modernizacji toru wodnego Świnoujście -
Szczecin do głębokości 12,5 m.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 3 stycznia 2018 r., poz. 2018/S 2018/S 001-000070.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579;
dalej: Prawo zamówień publicznych). W postępowaniu zostały złożone dwa odwołania.
Sygn. akt KIO 563/18
W dniu 26 marca 2018 r.
Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1
Prawa zamówień publicznych:
poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję:
a)
poprzez dokonaną przez Zamawiającego zmianę sposobu rozliczenia związanego
z
wydobyciem i utylizacją obiektów ferromagnetycznych, która to zmiana nie uwzględnia
kosztów dotyczących odsłonięcia i sprawdzenia obiektów ferromagnetycznych (nie będących
niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości mniejszej od
5
nT i o masie równej lub mniejszej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie (Zamawiający
w
ramach rozliczenia kosztorysowego zamierza rozliczać tylko i wyłącznie obiekty
ferromagnetyczne nie będące niebezpiecznymi, powodującymi zaburzenie pola
magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej od 20 kg;
b) poprzez dokonanie zmiany Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (w Części I „Część
opisowa" w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu
zamówienia, określających projektowanie i roboty" akapit drugi w podpunkcie 2.2.4
„Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego" polegającej na dodaniu
nowego fragmentu o treści: „Na obszarze lądowym, z uwagi na niewielki zakres terenu
podlegającego oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji
cenowej, będą podlegały tylko materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego, a koszty
wydobycia i utylizacji
złomu na obszarze lądowym Wykonawca powinien ująć w Cenie
Ryczałtowej", a zatem zmianie, która wyłączyła z rozliczenia kosztorysowego obiekty
ferromagnetyczne na obszarze lądowym, które nie okażą się obiektami pochodzenia
wojskowego,
co w konsekwencji powoduje to, że ryzyko związane z wydobyciem obiektów
ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych, dalej zostaje w pewnym zakresie
przerzucone na wykonawców.
Ponadto dokonane zmiany oznacz
ają to, że Zamawiający nie wykonał w pełnym zakresie
nakazu zawartego w pkt 1.1.3. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r.
w sprawie o sygn. akt: KIO 83/18), nakazującego Zamawiającemu zmianę SIWZ w zakresie
wynagrodzenia za wydobycie o
biektów ferromagnetycznych w taki sposób, aby nie zawierało
się ono w wynagrodzeniu ryczałtowym, ale było ustalane w zależności od liczby i rodzaju
wydobytych obiektów,
- art. 7 ust. 1. art. 29 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych
poprzez naruszenie zasa
dy prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w związku z przyjęciem przez Zamawiającego
w PFU posadowienia umocnienia n
a dnie Zalewu Szczecińskiego w taki sposób, jakby to
dno było stropem gruntu nośnego, podczas gdy przeprowadzone przez wykonawców
badania dna (przeprowadzone już po wszczęciu postępowania) pokazują to, że grunty nośne
zalegają średnio 3,0 m poniżej poziomu dna, co w konsekwencji powoduje, że każdy z
wykonawców może przyjąć posadowienie na różnych poziomie, a tym samym oferty będą
nieporównywalne.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
- zmodyfikowa
ł on Załącznik nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa (Opis sposobu obliczenia
Ceny Kosztorysowej) w taki sposób, aby została w nim również uwzględniona cena
jednostkowa za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących
niebezpiecznymi) po
wodujących zaburzenie pola magnetycznego również o wartości
mniejszej od 5 nT i o masie równej lub mniejszej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie;
-
usunął w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (w Części I „Część opisowa" w rozdziale 2)
„Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia, określających
projektowanie i roboty" w akapicie drugim w podpunkcie 2.
2.4 „Uwarunkowania wynikające
z wywiadu ferromagnetycznego" (ewentualnie w innych jeszcze miejscach SIWZ) - fragment
o treści „Wer obszarze lądowym, z uwagi na niewielki zakres terenu podlegającego
oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji cenowej, będą
podlegały tylko materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego, a koszty wydobycia
i
utylizacji złomu na obszarze lądowym Wykonawca powinien ująć w Cenie Ryczałtowej",
a
tym samym ujął rozliczenie za te obiekty ferromagnetyczne w Cenie Kosztorysowej;
-
przeprowadził ponowne rzetelne badania geotechniczne gruntów, które będą
odzwierciedlały rzeczywisty stan tych gruntów, a tym samym opis przedmiotu zamówienia
pozwoli wykonawcom przygotować prawidłową wycenę ofert w tym zakresie, jak również
doprowadzi do sytuacji, w której wykonawcy będą ofertować w jednakowych warunkach.
Sygn. akt KIO 573/18
W dniu 26 marca 2018 r.
Dredging International NV w Zwijndrecht, Królestwo Belgii
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1.
nieprawidłowe wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r.,
sygn. akt KIO 83/18 w zakresie dotyczącym nakazu wprowadzenia obmiarowego rozliczania
wydobycia obiektów ferromagnetycznych (str. 28-31 tego wyroku) poprzez zmianę treści
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w dniu 16 marca 2018 r. i
wprowadzenie nowego Załącznika nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa, który nie przewiduje
pozycji wynagrodzenia za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie
będących niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości
równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg - podczas gdy wykonawcy mogą
być zobowiązani do oczyszczenia terenu również z takich obiektów na podstawie klauzuli
4.1.4 Warunków Szczególnych kontraktu Część II Załącznika nr 9 do SIWZ, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP;
2.
sporządzenie treści SIWZ wprowadzającej wykonawców w błąd co do umiejscowienia
kosztów, takich jak koszt odsłonięcia i sprawdzenia obiektów ferromagnetycznych (nie
będących niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości
równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg, która nie precyzuje czy taki koszt
należy uwzględnić w cenie ryczałtowej lub też cenie kosztorysowej, co uniemożliwia
prawidłowe sporządzenie oferty i kalkulacje ceny, przez co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP;
ewentualnie
3.
sporządzenie Załącznika nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa, który nie przewiduje
jakiejkolwiek płatności na rzecz wykonawcy za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów
ferromagnetycznych powodujących zaburzenie pola magnetycznego owartości równej lub
większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg (które to czynności są niezbędne do
prawidłowego wykonania zamówienia), co uniemożliwia wykonawcom wycenę cen
jednostkowych, nakłada na wykonawców nadmierne ryzyko nieotrzymania jakiejkolwiek
płatności za ten konieczny rodzaj prac (pomimo np. ich wkalkulowania w pozostałe ceny
jednostkowe), a ponadto może doprowadzić do złożenia ofert nieporównywalnych, co
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych
4.
określenie Załącznika nr 1 do Oferty w ten sposób, że w polu Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania (Kamień Milowy) Zamawiający przewidział dla Kamienia Milowego nr 1 tj.
złożenia do właściwego organu administracji publicznej kompletnego wniosku lub wniosków
o Pozwolenia na Budowę termin maksymalnie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, podczas
gdy termin ten jest nierealistyczny i niemożliwy do dotrzymania, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
zmiany Załącznika nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa w taki sposób, by umożliwiał
wykonawcom należyte skalkulowanie niezbędnych kosztów w zakresie wydobywania
obiektów ferromagnetycznych oraz gwarantował możliwość złożenia ofert porównywalnych,
tj. wprowadzenie do Załącznika nr 3 od oferty - Kalkulacja cenowa następującej pozycji ceny
jednostkowej:
-
zmiany Załącznika nr 1 od Oferty w zakresie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1
tj.
złożenia do właściwego organu administracji publicznej kompletnego wniosku lub
wniosków o Pozwolenia na Budowę, tak by termin na złożenie tego wniosku wynosił np.
13
miesięcy od Daty Rozpoczęcia
Do postępowań odwoławczych po stronie odwołujących przystąpili:
- wykonawca Dredging International NV
w Zwijndrecht, Królestwo Belgii (sygn. akt KIO
563/18),
- wykonawca Energopol-
Szczecin spółka akcyjna w Szczecinie (sygn. akt KIO 563/18 i KIO
573/18),
-
wykonawca PORR spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt KIO 563/18 i KIO 573/18),
- wykonawca Van Oord Dredging and Marine Contractors B.V w Rotterdamie,
Królestwo
Niderlandów (sygn. akt: KIO 563/18 i KIO 573/18).
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Lp.
Nazwa zadania
Cena
jednostkowa
(netto)
Ilość
Cena
netto
Cena
brutto
1
Odsłonięcie i sprawdzenie
obiektów ferromagnetycznych
(nie będących
niebezpiecznymi)
powodujących zaburzenie
pola magnetycznego o
wartości równej lub większej
od 5 nT i o masie mniejszej od
20 kg
X
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec wszystkich zarzutów obu odwołań, w konsekwencji czego rozpoznano
odwołania na rozprawie. Jednak niektóre z zarzutów Izba uznała za zgłoszone po upływie
ustawowych terminów i gdyby stanowiły samodzielną podstawę wniesionych odwołań, to
skutkowałyby koniecznością odrzucenia tychże odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
w
zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Dotyczy to zarzutu odnoszącego
się do posadowienia umocnienia na dnie Zalewu Szczecińskiego w sprawie sygn. akt KIO
563/18 i zarzutu odnoszącego się do terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 w sprawie
sygn. akt KIO 573/18.
Mianowicie, w sprawie sygn. akt KIO 563/18
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu
naruszenie
art. 7 ust. 1. art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w związku z przyjęciem przez Zamawiającego w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym (dalej: PFU; odpisy dokumentów powołanych w uzasadnieniu –
w
aktach postępowania) posadowienia umocnienia na dnie Zalewu Szczecińskiego w taki
sposób, jakby to dno było stropem gruntu nośnego, podczas gdy przeprowadzone przez
wykonawców badania dna (przeprowadzone już po wszczęciu postępowania) pokazują to,
że grunty nośne zalegają średnio 3,0 m poniżej poziomu dna, co w konsekwencji powoduje,
że każdy z wykonawców może przyjąć posadowienie na różnych poziomie, a tym samym
oferty będą nieporównywalne. Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ), dotyczące skarżonego zagadnienia, pozostawały bez zmian od dnia jej
publikacji
– od tego dnia biegł termin na zaskarżenie sposobu opisu posadowienia
umocnienia dna zalewu. Na obecnym etapie postępowania termin ten upłynął bezskutecznie
– w przepisanym terminie nie zaskarżono przedmiotowych postanowień. W konsekwencji
Izba rozpatrywała odwołanie sygn. akt KIO 563/18 w granicach pozostałych zarzutów
odwołania.
Analogiczny wywód co do upływu terminu na skuteczne podnoszenie zarzutu odnosi
się do zarzutu dotyczącego do terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 w sprawie sygn.
akt KIO 573/18.
Odwołujący podnosił, że określenie Załącznika nr 1 do Oferty w ten sposób, że w polu
Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) Zamawiający przewidział dla
Kamienia Milowego nr 1, tj. złożenia do właściwego organu administracji publicznej
kompletnego wniosku lub wniosków o Pozwolenia na Budowę termin maksymalnie
10
miesięcy od Daty Rozpoczęcia, podczas gdy – zdaniem Odwołującego - termin ten jest
nierealistyczny i niemożliwy do dotrzymania, co stanowi w jego ocenie naruszenie art. 7 ust.
1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych. W pierwotnej treści SIWZ termin
Kamienia Milowego nr 1 określono na 8 miesięcy, następnie – zmianą SIWZ z 16 marca
2018 r.
– został przedłużony do 10 miesięcy. W ocenie składu orzekającego zmiana SIWZ
na korzyść wykonawców nie przywraca terminu do wniesienia odwołania – Odwołujący mógł
podnosić zarzut, posługując się taką argumentacją, jak w odwołaniu, już wobec pierwotnej
treści SIWZ. W konsekwencji Izba uznała, że przedmiotowy zarzut został wniesiony po
upływie przepisanego terminu.
Reasumując, Izba na rozprawie rozpatrywała pozostałe zarzuty obu odwołań.
Każdemu z Odwołujących przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego
zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie sygn. akt KIO 563/18 zasługuje na
uwzględnienie, natomiast odwołanie sygn. akt KIO 573/18 należy oddalić.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie oraz
wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach modernizacji toru wodnego
Świnoujście-Szczecin 12,5 m".
2. Zgodnie z
Rozdziałem XX SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, ,,Wykonawca dokona
wyliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich czynności związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia oraz wszelkie swoje koszty z tym związane. Koszty towarzyszące wykonaniu
przedmiotowego zamówienia, które nie zostały ujęte przez Zamawiającego w załączniku nr 2
do Oferty -
Wypełniony Wykaz Płatności oraz w załączniku nr 3 do Oferty - Kalkulacja
cenowa, Wykonawca powinien uwzględnić w cenach pozycji opisanych w tych załącznikach.
3.
Do SIWZ załączono raport z wywiadu ferromagnetycznego. Nie ma on charakteru
wiążącego, a jedynie informacyjny i poglądowy – co jest niesporne. W raporcie opisano
przedmioty
o wielkości sygnału równej bądź większej niż 5 nT i zidentyfikowano 15 800
punktów anomalnych (str. 32 raportu z wywiadu ferromagnetycznego). Zgodnie z raportem,
do każdego punktu anomalnego należy podchodzić z jednakową ostrożnością -
,,W
przypadku wykonania sondażu na obszarach niezakłóconych, uzyskane dane
pomiarowe, są w zupełności wystarczające do zlokalizowania obiektem potencjalnie
niebezpiecznych,
jednak badanie ferromagnetyczne uniemożliwia wytypowanie
obiektów mniej lub bardziej niebezpiecznych. Z praktyki wynika, iż obiekty takie jak zwój
drutu, beczka lub inny obiekt ułożony w szczególny sposób mogą dać sygnał
ferromagnetyczny identyczny z sygnałem bomby lotniczej” (str. 34 raportu). Ponadto, jak
wskazują autorzy raportu, z ich doświadczenia wynika, że przedmioty niebezpieczne mogą
stanowić około 5-15% wykrytych zaburzeń.
4.
W przedmiotowym postępowaniu zostało wniesione w dniu 15 stycznia 2018 r. odwołanie,
w którym Polski Związek Pracodawców Budownictwa zarzucał Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust.
1,
art. 29 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych, art. 5
i
art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1
Prawa zamówień publicznych i art. 139 ust 1 Prawa
zamówień publicznych (zarzut nr 18 odwołania), poprzez ukształtowanie warunków umowy
w
sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczc
iwej konkurencji jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz p
oprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję poprzez przerzucenie na wykonawców całego ryzyka związanego
z
wydobyciem obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych z obszaru, na
którym będą prowadzone prace w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, pomimo braku
należytego opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie, który pozwalałby takie
wynagrodzenie ustalić. Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 83/18. Izba z urzędu
dopuściła dokumentację tegoż postępowania jako dowód w niniejszej sprawie.
5. W konsekwencji
powyżej opisanego zarzutu Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu, aby zmodyfikował on postanowienia SIWZ, w tym Wykaz płatności w taki
sposób, aby wynagrodzenie za wydobycie obiektów ferromagnetycznych nie zawierało się
w
wynagrodzeniu ryczałtowym, tylko stanowiło odrębne wynagrodzenie liczone obmiarowo,
w zależności od ilości i rodzaju wydobytych obiektów np. w sposób jak proponował. Zgodnie
z propozycją, w Wykazie płatności powinna zostać dodana pozycja nr III ,,Wydobycie
obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych na torze wodnym oraz na
skarpach”, a w jej ramach podpozycja III.1 ,,Zlokalizowanie, odsłonięcie, wydobycie,
usuniecie i utylizacja obiektów ferromagnetycznych o ciężarze brutto do 50 kg” oraz
podpozycja III.2 ,, Zlokalizowanie, odsłonięcie, wydobycie, usuniecie i utylizacja obiektów
ferromagnetycznych o ciężarze brutto ponad 50 kg”, z podaniem ceny jednostkowej za 1 szt
(nie więcej niż 0,0013% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej) dla obu tych podpozycji.
6.
W dniu 30 stycznia 2018 r. Izba uwzględniła odwołanie m.in. w zakresie opisanego wyżej
zarzutu i wyrokiem sygn. akt KIO 83/18 nakazała Zamawiającemu ,,zmianę SIWZ (w tym
Rozdziału XX oraz Wykazu płatności) w zakresie wynagrodzenia za wydobycie obiektów
ferromagnetycznych w taki sposób, aby nie zawierało się ono w wynagrodzeniu ryczałtowym,
ale było ustalane w zależności od liczby i rodzaju wydobytych obiektów" (pkt 1.3 sentencji).
7. W dniu 16 marca 2018 r. Zamawiający zmodyfikował w SIWZ.
W załączniku nr 3 do Oferty - Kalkulacja cenowa. Opis sposobu obliczenia ceny
Kosztorysowej
wskazał, iż ,,W Cenach jednostkowych Wykonawca uwzględni wszelkie
koszty ponoszone w związku z wykonaniem prac w zakresie wydobycia obiektów
potencjalnie niebezpiecznych, w tym
w szczególności wszelkie koszty sporządzenia
wymaganych dokumentów, uzyskania odpowiednich decyzji czy pozwoleń, wydobycia
obiektów i związanych z nimi przestojów w Robotach, ich magazynowania, transportu
i unieszkodliwiania lub utylizacji, w tym koszty b
ezpośrednie (robocizny, materiałów,
sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym prawem,
inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót, opłaty za zajęcie pasa
drogowego, inne podobnego rodzaju obciążenia, oraz wszelkie ryzyka i zysk
Wykonawcy. W
Załączniku nr 3 do oferty Kalkulacja cenowa Wydobycie obiektów
ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych z toru wodnego Świnoujście-
Szczecin, z Kanału Grabowskiego i dalej z podejścia do Nabrzeża Zbożowego, z
podejścia do Portu Morskiego Police, ze skarp i pasów bezpieczeństwa oraz
pozostałych obszarów prowadzenia Robót” dodano w tabeli pięć pozycji: odsłonięcie i
sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi}
powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT
i o masie większej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie (6500 sztuk), odsłonięcie,
zakwalifikowanie do obiektów niebezpiecznych o masie nieprzekraczającej 10 kg,
wydobycie i zutylizowanie (500 sztuk), odsłonięcie, zakwalifikowanie do obiektów
niebezpiecznych o masie równej i większej od 10 kg i nie przekraczającej 50 kg,
wydobycie i
zutylizowanie (500 sztuk), odsłonięcie, zakwalifikowanie do obiektów
niebezpiecznych o
masie równej i większej od 50 kg i nie przekraczającej 250 kg,
wydobycie i zutylizowanie (400 sztuk), odsłonięcie, zakwalifikowanie do obiektów
niebezpiecznych o masie równej i większej od 250 kg, wydobycie i zutylizowanie (100
sztuk). Dla każdej z tych pozycji wykonawca ma podać cenę jednostkową (netto) oraz
łączną cenę netto i brutto.
8.
Zamawiający wprowadził także zmiany w programie funkcjonalno – użytkowym (dalej:
PFU), stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ.
W Części 1 („Cześć opisowa") w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia, określających projektowanie i roboty" akapit drugi w podpunkcie
2.2.4 „Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego" o treści: „W przypadku
napotkania
przez
Wykonawcę podczas wykonywania Robót na obiekty niebezpieczne,
obow
iązkiem Wykonawcy będzie oczyszczenie Terenu Budowy z takich obiektów i wydanie
atestu czystości dna. Uznaje się, że wszelkie koszty wydobycia, transportu
i
unieszkodliwienia lub utylizacji tych obiektów Wykonawca skalkulował i zawarł
w Zatwierdzonej Kwoci
e Kontraktowej. Wykonawca będzie przekazywał Inżynierowi
dokumenty dotyczące oczyszczania terenu z materiałów niebezpiecznych." otrzymał
następujące brzmienie:
„W przypadku napotkania przez Wykonawcę podczas wykonywania Robót na obiekty
niebezpieczne, obo
wiązkiem Wykonawcy będzie oczyszczenie Terenu Budowy z takich
obiektów (za wyjątkiem amunicji strzeleckiej o kalibrze do 13 mm) i wydanie atestu czystości
dna. Uznaje się, że wszelkie koszty wydobycia, zmagazynowania, transportu
i unieszkodliwienia lub uty
lizacji tych obiektów Wykonawca skalkulował i zawarł w cenach
jednostkowych zawartych w Kalkulacji cenowej.
Na obszarze lądowym, z uwagi na niewielki
zakres terenu podlegającego oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej,
ujętej w Kalkulacji cenowej, będą podlegały tylko materiały niebezpieczne pochodzenia
wojskowego, a koszty wydobycia i utylizacji złomu na obszarze lądowym Wykonawca
powinien ująć w Cenie Ryczałtowej."
9.
Zamawiający zmienił także zakres zobowiązania wykonawców w zakresie wydobywania
obiektów ferromagnetycznych: ,,Celem zapewnienia bezpieczeństwa prac czerpalnych oraz
późniejszej eksploatacji toru wodnego, a także prac wykonywanych na lądzie, przed
przystąpieniem do wykonywania Robót, Wykonawca zobowiązany jest do oczyszczenia
obszaru Robót z przedmiotem potencjalnie niebezpiecznych na zasadach określonych
w
niniejszej klauzuli. W ramach zobowiązania, o którym mowa w zd. 1, Wykonawca wykona
w
szczególności następujące czynności lub prace: (...) (b) odsłoni, sprawdzi, wydobędzie
i
zutylizuje obiekty ferromagnetyczne (nie będące niebezpiecznymi), powodujące zaburzenie
pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej od 20 kg;
(c) ods
łoni, sprawdzi, wydobędzie i zutylizuje wszystkie materiały niebezpieczne
pochodzenia wojskowego za wyjątkiem amunicji strzeleckiej o kalibrze do 13 mm”.
Sygn. akt KIO 563/18
W ocenie Odwołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana SIWZ nie realizuje
w
pełni nakazu zawartego w wyroku KIO (KIO 83/18), odnoszącego się do tego, aby
rozliczenie związane z wydobyciem i utylizacją obiektów ferromagnetycznych następowało
w
całości w ramach rozliczenia obmiarowego (kosztorysowego). KIO w swoim orzeczeniu
wskazała zdaniem Odwołującego, że rozliczeniu w ramach wynagrodzenia kosztorysowego
mają podlegać wszystkie obiekty ferromagnetyczne bez względu na wartość zaburzenia pola
magnetycznego, czy też masy. KIO nie wskazała też na możliwość wyłączenia z tego
rozliczeni
a kosztorysowego obiektów ferromagnetycznych. Nakaz zawarty w orzeczeniu KIO
nie ograniczał się również do tego, aby rozliczenie kosztorysowe nie obejmowało obiektów
ferromagnetycznych, które po odsłonięciu i zbadaniu nie okażą się materiałami
niebezpiecznymi pochodzenia wojskowego.
Odwołujący również podnosił, że rozliczenie
kosztorysowe nie może odnosić się tylko do części wodnej obszaru, na którym będą
wykonywane roboty.
W konsekwencji Odwołujący w odwołaniu rozpatrywanym w niniejszym postępowaniu
odwoławczym zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez narusz
enie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję:
a)
poprzez dokonaną przez Zamawiającego zmianę sposobu rozliczenia
z
wiązanego z wydobyciem i utylizacją obiektów ferromagnetycznych, która to zmiana nie
uwzględnia kosztów dotyczących odsłonięcia i sprawdzenia obiektów ferromagnetycznych
(nie będących niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości
m
niejszej od 5 nT i o masie równej lub mniejszej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie
(Zamawiający w ramach rozliczenia kosztorysowego zamierza rozliczać tylko i wyłącznie
obiekty ferromagnetyczne nie będące niebezpiecznymi, powodującymi zaburzenie pola
magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej od 20 kg;
b)
poprzez dokonanie zmiany Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (w Części I
„Część opisowa" w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu
zamówienia, określających projektowanie i roboty" akapit drugi w podpunkcie 2.2.4
„Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego" polegającej na dodaniu
nowego frag
mentu o treści: „Na obszarze lądowym, z uwagi na niewielki zakres terenu
podlegającego oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji
cenowej, będą podlegały tylko materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego, a koszty
wydobyc
ia i utylizacji złomu na obszarze lądowym Wykonawca powinien ująć w Cenie
Ryczałtowej", a zatem zmianie, która wyłączyła z rozliczenia kosztorysowego obiekty
ferromagnetyczne na obszarze lądowym, które nie okażą się obiektami pochodzenia
wojskowego, co w k
onsekwencji powoduje to, że ryzyko związane z wydobyciem obiektów
ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych, dalej zostaje w pewnym zakresie
przerzucone na wykonawców.
Ponadto dokonane zmiany oznaczają według Odwołującego, że Zamawiający nie
wykonał w pełnym zakresie nakazu zawartego w pkt 1.1.3. wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 83/18), nakazującego
Zamawiającemu zmianę SIWZ w zakresie wynagrodzenia za wydobycie obiektów
ferromagnetycznych w taki s
posób, aby nie zawierało się ono w wynagrodzeniu ryczałtowym,
ale było ustalane w zależności od liczby i rodzaju wydobytych obiektów,
W konsekwencji Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu, aby zmodyfikował
Załącznik nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa (Opis sposobu obliczenia Ceny Kosztorysowej)
w taki sposób, aby została w nim również uwzględniona cena jednostkowa za odsłonięcie i
sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących
zaburzenie pola magnetycznego również o wartości mniejszej od 5 nT i o masie równej lub
mniejszej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie oraz
usunął w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (w Części I „Część opisowa" w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w
stosunku do przedmiotu zamówienia, określających projektowanie i roboty" w akapicie
drugim w podpunkcie 2.2.4 „Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego"
(ewentualnie w innych jeszcze miejscach SIWZ) -
fragment o treści „Na obszarze lądowym, z
uwagi na niewielki zakres terenu podleg
ającego oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny
Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji cenowej, będą podlegały tylko materiały niebezpieczne
pochodzenia wojskowego, a koszty wydobycia i utylizacji złomu na obszarze lądowym
Wykonawca powinien ująć w Cenie Ryczałtowej", a tym samym ujął rozliczenie za te obiekty
ferromagnetyczne w Cenie Kosztorysowej.
W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie sygn. akt KIO 563/18 – należy uwzględnić, a to z tego powodu, że wyrok
KIO 83/18 nakazywał rozliczenie kosztorysowe za wydobycie obiektów ferromagnetycznych
bez rozróżnienia na obszar (czy wodny, czy lądowy). Zamawiający powinien wykonać
nakazaną czynność zgodnie z sentencją, a jeżeli się z nim nie zgadzał, powinien wnieść
skargę. Wobec sentencji wyroku KIO 83/18 należało w SIWZ przewidzieć rozliczenie
kosztorysowe za wydobycie obiektów ferromagnetycznych; w tym kontekście
bagatelizowanie obszaru lądowego ze względu na jego udział procentowy w przedmiocie
zamówienia byłoby relatywizowaniem nakazu, wynikającego z orzeczenia KIO 83/18.
W
konsekwencji Izba nakazała modyfikację SIWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania. Wyrok sygn. akt KIO 83/18
nie odnosił się do wartości zaburzenia pola magnetycznego i masy obiektów, a jedynie do
sposobu wynagrodzenia za ściśle określony zakres prac (nakazując wynagrodzenie
kosztorysowe za wydobycie obiektów ferromagnetycznych). Nie oznacza to jednak zmian
odnoszących się do samego zakresu przedmiotu umowy, a Odwołujący zasadniczo chce
rozszerzenia jego zakresu o obiekty o
zaburzeniu pola magnetycznego poniżej 5nT.
W
ocenie składu orzekającego takie żądanie jest bezpodstawne.
Sygn. akt KIO KIO 573/18
W ocenie Odwołującego aktualne postanowienia treści SIWZ, które nie przewidują
jasnych postanowień co do tego, w którym załączniku wykonawcy zobowiązani są
uwzględnić koszt odsłonięcia i sprawdzenia obiektów powodujących zaburzenia pola
magnetycznego o wartości równej lub większej niż 5 nT i masie mniejszej niż 20 kg (tj.
czynności niezbędnej do wykonania w celu ustalenia bezpiecznego lub niebezpiecznego
charakteru danego obiektu), uniemożliwiają odpowiednie skalkulowanie ceny oferty
i
powodują ryzyko, iż złożone oferty będą nieporównywalne.
Nawet przy założeniu, iż z treści postanowień SIWZ bezsprzecznie wynika
konieczność uwzględnienia tego kosztu w opisanych przez Zamawiającego pozycjach
w
Załączniku nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa, z czym Odwołujący się nie zgadza, to
należy uznać, iż istnieje możliwość nieotrzymania żadnego wynagrodzenia przez wykonawcę
za ww. czynności, gdyż Zamawiający przewidział płatności jedynie za:
-
odsłonięcie i sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi)
powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i
o
masie większej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie;
-
odsłonięcie, zakwalifikowanie do obiektów niebezpiecznych, wydobycie i zutylizowanie
(w
następujących rodzajach uzależnionych od wagi: <10kg, >10kg - <50kg, >50kg - <250kg,
>250kg). Nie
można wykluczyć, iż wszystkie obiekty ferromagnetyczne lub ich zdecydowana
większość (której nie można sprecyzować) kwalifikować się będzie jedynie na obiekt
ferromagnetyczny o wartości równej lub większej od 5 nT, lecz masie mniejszej niż 20 kg
(np. wspomniana w raporcie z wywiadu ferromagnetycznego beczka lub zwój drutu). Za taki
koszt zamawiający nie przewidział odrębnej płatności.
W ocenie Odwołującego, obecne postanowienia treści SIWZ, które nie przewidują
jasnych postanowień co do tego, w którym załączniku wykonawcy zobowiązani są
uwzględnić koszt odsłonięcia i sprawdzenia obiektów powodujących zaburzenia pola
magnetycznego o wartości równej lub większej niż 5 nT i masie mniejszej niż 20 kg (tj.
czynności niezbędnej do wykonania w celu ustalenia bezpiecznego lub niebezpiecznego
charakteru danego obiektu),
uniemożliwiają odpowiednie skalkulowanie ceny oferty i
powodują ryzyko, iż złożone oferty będą nieporównywalne.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu nieprawidłowe wykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 83/18 w zakresie dotyczącym nakazu
wprowadzenia obmiarowego rozliczania wydobycia obiektów ferromagnetycznych (str. 28-31
tego wyroku) poprzez zmianę treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w
dniu 16 marca 2018 r. i wprowadzenie nowego Załącznika nr 3 do oferty - Kalkulacja
cenowa, który nie przewiduje pozycji wynagrodzenia za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów
ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola
magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg -
podczas gdy wykonawcy mogą być zobowiązani do oczyszczenia terenu również z takich
obiektów na podstawie klauzuli 4.1.4 Warunków Szczególnych kontraktu Część II Załącznika
nr 9 do SIWZ,
co stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu sporządzenie treści SIWZ
wprowadzającej wykonawców w błąd co do umiejscowienia kosztów, takich jak koszt
odsłonięcia i sprawdzenia obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi)
powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT
i o masie mniejszej od 20 kg, k
tóra nie precyzuje, czy taki koszt należy uwzględnić w cenie
ryczałtowej lub też cenie kosztorysowej, co uniemożliwia prawidłowe sporządzenie oferty
i kalkulacje ceny, co
stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art.
29 ust. 1 i 2 Pra
wa zamówień publicznych.
Odwołujący podnosił również jako zarzut ewentualny, iż sporządzenie Załącznika nr 3
do oferty -
Kalkulacja cenowa, który nie przewiduje jakiejkolwiek płatności na rzecz
wykonawcy za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych powodujących
zaburzenie pola magnetycznego owartości równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej
od 20 kg (które to czynności są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia),
uniemożliwia wykonawcom wycenę cen jednostkowych, nakłada na wykonawców nadmierne
ryzyko nieotrzymania jakiejkolwiek płatności za ten konieczny rodzaj prac (pomimo np. ich
wkalkulowania w pozostałe ceny jednostkowe), a ponadto może doprowadzić do złożenia
ofert nieporównywalnych, co stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 29 ust. 1 i
2 Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192
ust. 3 pkt 1 Prawa zamówień publicznych zmianę Załącznika nr 3 do oferty - Kalkulacja
cenowa w taki sposób, by umożliwiał wykonawcom należyte skalkulowanie niezbędnych
kosztów w zakresie wydobywania obiektów ferromagnetycznych oraz gwarantował
możliwość złożenia ofert porównywalnych, tj. wprowadzenie do Załącznika nr 3 od oferty -
Kalkulacja cenowa dodatkowej pozycji ze wskazaniem ceny jednostkowej za o
dsłonięcie
i
sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących
zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej
od 20 kg.
W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie należy oddalić. Okoliczność, że Zamawiający przewidział nową pozycję
w
ramach wynagrodzenia kosztorysowego, wykraczając poza nakaz wynikający z wyroku
KIO 83/18 (wyrok nak
azywał rozliczenie kosztorysowe za wydobycie obiektów
ferromagnetycznych, a Zamawiający przewidział rozliczenie m.in. również za ,,odsłonięcie
i
sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących
zaburzenie pola magnetyczne
go o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej
od 20 kg
i ich wydobycie i zutylizowanie”) nie może przesądzać, że wynagrodzeniem
kosztorysowym musi zostać objęte również odsłonięcie i sprawdzenie obiektów
ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących zaburzenie pola
magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg, jak
chce Odwołujący. Cena za realizację zamówienia od początku była ceną ryczałtową. Zostało
to częściowo zakwestionowane w postępowaniu KIO 83/18 i w tym zakresie Izba nakazała
rozliczenie kosztorysowe za wydobycie obiektów ferromagnetycznych. Nie oznacza to, że
wynagrodzenie kosztorysowe należy rozciągnąć na wszystkie elementy do wykonania,
objęte umową. Zasadniczo, jeżeli wykonawcy nie byli usatysfakcjonowani wyrokiem
KIO
83/18, nakazującego rozliczenie kosztorysowe wyłącznie za wydobycie obiektów
ferromagnetycznych, a chcieliby rozliczenie kosztorysowe rozszerzyć również na odsłonięcie
i sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych, nie będących niebezpiecznymi, to mogli wnieść
skargę na wyrok KIO 83/18. Konstatacji powyższej nie może zmieniać okoliczność, że
Odwołujący w sprawie KIO 573/18 nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego sygn.
akt KIO 83/18.
W konsekwencji orzeczono, jak w sentencji.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwo
ławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
