rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-10
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 570/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawcę
ICT ProZone sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Akademię Sztuki Wojennej z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy
MOBILEMS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez MOBILEMS
s
p. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Akademię Sztuki Wojennej
z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ICT ProZone sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Akademii Sztuki Wojennej na rzecz odwołującego
ICT ProZone sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego przez odwołującego wpisu i uzasadnionych
kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…………...






Sygn. akt: KIO 570/18

U z a s a d n i e n i e

Akademia
Sztuki Wojennej ( dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.-
dalej: „ustawa Pzp” lub „Ustawa”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowę systemu udostępniania zasobów naukowych Akademii Sztuki Wojennej w ramach
projektu „Portal bezpieczeństwa i obronności Akademii Sztuki Wojennej", nr referencyjny
56/2017. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Euro
pejskiej w dniu 3 października 2017r. 2017/S 189- 387120.
W dniu 23 marca 2018 r. wykonawca ICT ProZone sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł
o
dwołanie wobec:
I.
zaniechania wykonania przez Zamawiającego czynności odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez MobileMS sp. z o.o. (dalej
również: „Mobile MS"), jako tajemnica przedsiębiorstwa w:
1)
wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp (dalej również: „Wyjaśnienia
RNC") w zakresie:
a) sz
czegółowej kalkulacji oferty uwzględniającej pełny zakres przedmiotu zamówienia ze
wskazaniem elementów oraz sposobu w jaki elementy te wpłynęły na liczbę
roboczogodzin;
b)
kosztu wszelkich licencji niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Systemu;
c) przygoto
wania szczegółowego projektu środowisk Systemu, Instalacji i konfiguracji
Systemu wraz z oprogramowaniem systemowym, na wskazanej przez Zamawiającego
infrastrukturze sprzętowej wraz z wyodrębnieniem i skonfigurowaniem dwóch środowisk
produkcyjnego i testowego;
d) wykonania wymaganych integracji Systemu z innymi systemami obecnie eksploatowanymi
w ASzWoj;
e)
wykonania/dostarczenia systemu backupu poszczególnych elementów Systemu, tj.
środowiska aplikacji Systemu, środowiska bazodanowego Systemu, środowisk systemów
operacyjnych, na których zostanie uruchomiony System jako całość; integracja
i współpraca Systemu z planowaną /posiadaną przez Zmawiającego infrastrukturą
sprzętowo-programową;
f)
prowadzenia przez podwykonawców audytów i testów;

g) dostarczenia powykonawczej dokumentacji technicznej;
h)
przeprowadzenia szkoleń dla operatorów i administratorów Systemu a także
przygotowanie szkoleń w Systemie prezentacji;
i)
świadczenia usług help-desk konsultacje telefonicznie przez okres 48 miesięcy;
j)
świadczenia usług rozwoju- 300 h;
k)
świadczenia usług utrzymana gwarancyjnego -48 miesięcy;
l)
zarządzanie projektem;
m)
kosztów pracy osób przeznaczonych do realizacji zamówienia;
n)
wpływu poszczególnych elementów koncepcji wykonania zamówienia na cenę;
o)
uzasadnienia wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia przez
wykonawcę;
2)
w tabeli Załącznika nr 9 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „S\WZ”)
„Doświadczenie Wykonawcy, wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług";
3)
w Załączniku nr 9b do SIWZ „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia wraz z oświadczeniem, że osoby te posiadają wymagane kwalifikacje,
wykształcenie i doświadczenie";
4)
w Załączniku pt, „Koncepcja wykonania zamówienia";
pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
II. z
aniechania udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania w części
dotyczącej oceny oferty MobileMS oraz w zakresie oceny wyjaśnień składanych w trybie
art. 90 ust. 1 Ustawy -
o ile taka dokumentacja została sporządzona;
III. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na badaniu
i ocenie oferty MobileMS w zakresie określonym w art. 90 ust. 3 Ustawy niezgodnie
z Us
tawą oraz zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie Ustawy, tj. zaniechania sporządzenia pisemnego uzasadnienia oceny
wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy przez MobileMS;
IV. zaniechania wykluczenia MobileMS
jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu
poprzez
nieprzedstawienie
dokumentu
poświadczającego, że to MobileMS wykonało wdrożenie "Wirtualne Muzea Małopolski" a
także braku przedłożenia drugiej referencji. W dokumentacji postępowania zalega jedynie
wydruk ze strony internetowej na której znalazł się bardzo ogólny opis projektu i drobna
wzmianka
o
tym
„Mobile
MS
M.
S.
"
wykonał
wskazany
projekt
:
http://muzea.malopolska.pl/wmm

Odwołujący wskazał, iż z ostrożności procesowej wnosi również odwołanie wobec:
1)
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania odrzucenia oferty MobileMS, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a MobileMS nie złożyło odpowiednich wyjaśnień,
ponieważ złożone Wyjaśnienia RNC nie obalają domniemania, że oferta Mobile MS
zawiera rażąco niską cenę;
2)
niezgodnej z przepisami Ustawy oceny Wyjaśnień RNC złożonych przez MobieMS w trybie
art. 90 Ustawy;
3) zaniecha
nia czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania odrzucenia oferty MobileMS, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ;
4)
niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu
przez
Zamawiającego ofercie MobileMS zbyt dużej liczby punktów w kryterium
„Koncepcja" oraz „Cena";
5)
niezgodnej z przepisami Ustawy oraz SIWZ czynności oceny i badania ofert,
6)
niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
MobileMS pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
przeprowadzenie czynności oceny i badania ofert z naruszeniem przepisu art. 9 ust. 1, art.
90 ust. 3, art, 96 ust. 1, 2 i 3, Ustawy;
2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
MobileMS;
3)
naruszenie przepisu art. 2 pkt 5 Ustawy w związku z art. 7 Ustawy, poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty MobileMS;
4)
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust 1, ust. 2 i ust.
3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w/w zastrzeżonych
przez MobileMS wcześniej wskazanych elementów dokumentacji postępowania pomimo,
że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5)
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy oraz art. 9 ust. 1 w związku z art. 7 Ustawy,
poprzez o
cenę oferty MobileMS w kryteriach „Koncepcja" oraz „Cena" niezgodnie
z określonymi w SIWZ i Ustawie kryteriami oraz zasadami ocen ofert, tj. zaniechanie
sporządzenia pisemnego uzasadnienia oceny oferty MobileMS;
6) naruszenie przepisu art. 7 ust, 1 Ustawy w
związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust.
3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie pierwsze Ustawy, poprzez

zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania
w części dotyczącej oceny oferty MobileMS w kryterium „Koncepcja" oraz „Cena"
w zakresie oceny wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy-o ile taka
dokumentacja istnieje;
7)
naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 Ustawy, art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy w związku z art. 9 ust.
1 oraz w związku z art, 7 Ustawy, poprzez zaniechanie czynności, do której Zamawiający
jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechanie sporządzenia pisemnego
uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy przez MobileMS;
8) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem przepisów Ustawy wskazanych w niniejszym odwołaniu);
9) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1l pkt 5 Ustawy
poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony
z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez
nieprzedstawienie dokumentu poświadczającego, że to MobileMS wykonało wdrożenie
"Wirtualne Muzea Małopolski".
Z
ostrożności procesowej, Odwołujący zarzucił:
10)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art, 90 ust. 3 Ustawy poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez MobileMS Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści
złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską;
11)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty MobileMS, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku d
o przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca MobileMS nie złożył Wyjaśnień
RNC spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy;
12) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MobileMS,
pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
13)
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy w związku z art. 7 Ustawy, poprzez przyznanie
ofercie MobileMS nieprawidłowej liczby punktów w kryterium „Koncepcja" oraz „Cena" z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, tj. przyznanie zbyt dużej liczby
punktów.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności oceny ofert,
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3)
odtajnienie i udostępnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu w zakresie wskazanym
w odwołaniu,
4)
dokonanie oceny oferty MobileMS we wszystkich elementach w kryterium „Koncepcja"
oraz „Cena" zgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, tj. sporządzenia pisemnego uzasadnienia oceny
oferty MobileMS w
kryterium „Koncepcja" oraz „Cena",
5)
dokonanie oceny wyjaśnień złożonych przez MobileMS w trybie art 90 ust. 3 Ustawy
zgodnie z Ustawą, tj. sporządzenia pisemnego uzasadnienia oceny złożonych wyjaśnień,
6)
dokonanie ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny
ofert zgodne z SIWZ,
7)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o:
8) odrzucenie oferty MobileMS - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp,
9) odrzucenie oferty MobileMS - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
10)
udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania w części dotyczącej oceny
oferty MobileMS w kryterium „Koncepcja" oraz „Cena"-o ile taka dokumentacja istnieje,
11)
przyznanie ofercie Mobile MS mniejszej liczby punktów w kryterium „Koncepcja" oraz
„Cena" zgodnie z uzasadnieniem odwołania.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1
ustawy Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodą w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy, bowiem w wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego,
wskazanych
w odwołaniu, został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo, iż
w jego ocen
ie, złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku wskazanych naruszeń przepisów ustawy
może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby Odwołującego
na poniesienie szkody.
W uzasadnieniu
zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty MobiieMS oraz części
dokumentacji postępowania, Odwołujący wskazał, iż objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który
dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
UoNZK), tj
, wykazania, że dana informacja, a nie dokument:
1)
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
posiadająca wartość gospodarczą,

2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący wskazał, iż przyjmuje się, że informacjami handlowymi czy organizacyjnymi są
dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, z kolei informacjami technicznymi czy
technologicznymi są informacje dotyczące procesu produkcji czy też usług świadczonych
przez przedsiębiorcę - przy czym każda taka informacja musi mieć wartość gospodarczą.
Natomiast
informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest
znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej
drogą zwykłą i dozwoloną. W szczególności przesłanka ta wyłącza możliwość uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze,
w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych
przepisów prawa lub gdy są publikowane w powszechnie jawnych rejestrach. Jeżeli chodzi
o podjęcie w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności, to
Odwołujący zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności
informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do
wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich
strony. W szczególności za podjęcie takich działań można uznać zawarcie odpowiednich
umów o poufności lub umieszczenie stosownych klauzul w umowach.
W ocenie Odwołującego dokonane przez MobileMS zastrzeżenie części oferty oraz
złożonych wyjaśnień było i jest bezpodstawne. Zawarte we wskazanych dokumentach
informacje nie realizują bowiem łącznie w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu p
rzepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym,
zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP
74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił.
Zama
wiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności
pos
tępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców
i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego
badania wykazania
przez w/w wykonawcę spełnienia się przesłanek definicji ustawowej,
a jedynie formalnie uznał zastrzeżenie za prawidłowe na podstawie samego złożenia
oświadczenia przez wykonawcę.
Odwołujący podał, iż w dniu 14 marca 2018 roku, tj. w dniu przekazania „Informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty", wystąpił do Zamawiającego o dokonanie wglądu do oferty
MobileMS oraz całej dokumentacji przetargowej w szczególności do dokumentu oferty, JEDZ

i pozostałych załączników. Zamawiający w dniu 15 marca 2018 roku poinformował
Wykonawcą, że w dniu 16 marca 2018 roku zostanie udostępniona do wglądu oferta
MobileMS, przy czym formą udostępnienia będzie wgląd do dokumentacji z możliwością
kopiowania lub utrwalania obrazu. Już sama forma udostępnienia, w ocenie Odwołującego
była zaskakująca i nieprzystająca do przedmiotowego postępowania dotyczącego
specjalistycznych usług IT, w sytuacji, gdy obecnie spotykanym standardem jest, że
Zamawiający udostępniają taką dokumentacją w formie elektronicznej (skany), np. poprzez
udost
ępnienie w tzw. chmurze. Sposób i forma udostępnienia protokołu wraz z załącznikami
wskazuje
, w ocenie Odwołującego, na traktowanie wykonawców przez Zamawiającego
w sposób niegwarantujący zasady przejrzystości, w tym utrudniający korzystanie ze środków
ochrony prawnej.
Po analizie udostępnionych dokumentów a właściwie zapoznaniu się
z zakresem materiału jakiego Zamawiający nie udostępnił, Odwołujący w dniu 21 marca 2018r.
złożył Zamawiającemu, zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, „Informację o naruszeniu prawa
poprzez nieodtajnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy MobileMS
w zakresie rażąco niskiej ceny". W dniu 22 marca 2018r. Zamawiający przesłał do
Odwołującego odpowiedź na wniosek o naruszenie prawa odtajnienia, w którym podtrzymał
swoje dotychczasowe stanowisko.
Zdaniem Odwołującego, MobileMS w złożonych
w
yjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, w szczególności udostępnionej
Odwołującemu, w ogóle nie wykazał spełnienia w/w przesłanek oraz nie przedstawił żadnych
dowodów na spełnienie formalnych przesłanek tj. przesłanki 2 i 3, w tym nie odniósł się do
wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji. Odwołujący uważa, że w/w
dokumenty w ogóle pomijają niezbędny element, jakim jest wykazanie wartości gospodarczej,
albo też nie wykazują w sposób należyty takiej gospodarczej wartości. Odwołujący wskazał na
poparcie swoich twierdzeń na wyrok Krajowej Izby Odwoławcza z dnia 12 stycznia 2015 roku,
sygn. akt KIO 2784/14.
W ocenie Odwołującego skoro MobileMS nie wykazał w uzasadnieniu
tej przesłanki, już samo to jest podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego
skuteczności zastrzeżenia części oferty.
W ocenie Odwołującego, MobileMS nie wykazał również, że podjął niezbędne działania
w celu zachowania p
oufności zastrzeganych informacji. Skuteczne wykazanie musi zawierać
zarówno wskazanie tych kroków, jak i powołanie się na dowody, np. załączenie kopii umów
zawierających odpowiednie klauzule o poufności, wskazanie wdrożonych procedur, itp.
Wykazanie takic
h okoliczności oraz załączenie dowodów jest niezbędne. W tym zakresie
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO
864/17 i 872/17.
Odwołujący uważa, że MobileMS nie dołączył ani do oferty, ani do wyjaśnień
składanych w trybie art. 90 ustawy Pzp żadnych dowodów, które potwierdzałyby ziszczenie
się przesłanki podjęcia przez niego w stosunku do zastrzeganych informacji niezbędnych

działań w celu zachowania poufności. Odwołujący podkreślił, że żadne informacje zawarte
w takich uzasadnieniach ani nie mają żadnej wartości gospodarczej, ani też nie są informacją
handlową,
technologiczną
czy
też
organizacyjną.
Stąd
też
nie
powinny
w ogóle zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie objęcia tajemnicą danej
części oferty czy też wyjaśnień składanych w toku postępowania powinno zawierać wykazanie
ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie
informacje z całą pewnością nie spełniają przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dodatkowo Odwołujący odnośnie braku możliwości skutecznego
zas
trzeżenia samego uzasadnienia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przywołał wyrok
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 roku, KIO 542/17. Zdaniem Odwołującego
wyjaśnienia nie zawierają uzasadnienia, które wykazuje ziszczenia się wszystkich trzech
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący uważa, że MobileMS nie odniósł się w treści
wyjaśnień do przesłanki podjęcia działań niezbędnych w celu zachowania poufności informacji
oraz nie wykazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie były uprzednio ujawnione do
wiadomości publicznej. Stanowisko to wynika z treści udostępnionej części uzasadnienia,
w którym akurat na takie dowody w ogóle się nie powołano. Odwołujący podkreślił, że samo
ogólne powołanie się przez MobileMS na takie zasady, bez wskazania konkretnych skutków
dla zachowania w tajemnicy in
formacji nie jest wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia
informacji zawartych w wyjaśnieniach, co potwierdził Zamawiający w tracie przeprowadzania
oceny zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień. W związku z tym, Zamawiający
w pismach z dnia 21 lutego 2018r. oraz 13.03.2018r słusznie uznał za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści ogólnie dostępnych, które nie spełniają
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 UoZNK. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że
zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem
wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są
informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. W tym zakresie
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt
KIO 242/17 i KIO 258/17. Ponadto o
pierając się na treści uzasadnienia w udostępnionej części,
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe uzasadnienie jest ogólnikowe i w ogóle nie odnosi się
do treści konkretnej oferty, złożonej w tym postępowaniu. W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, wykonawca MobileMS nie spełnił wymagań skutecznego zastrzeżenia
złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający
bezkrytycznie
uznał samą czynność zastrzeżenia za skuteczną, nie badając w ogóle, czy
zostały spełnione wymagania ustawowe i uniemożliwił Odwołującemu prawo wglądu do
szeregu dokumentów, w tym do większości treści wyjaśnień stanowiących odpowiedź
MobileMS na wezwanie do
wyjaśnień ceny oferty.

Odwołujący wywiódł, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są dokumentem dotyczącym ceny,
a więc elementu oferty, którego zgodnie z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie
można utajnić, a zatem, jego zdaniem, skoro cena jest jawnym elementem, to jawność ta
rozciąga się również na jej składniki tj. na szczegółową kalkulację ceny oraz na czynniki ją
kształtujące. Ponadto Zamawiający zaniechał udostępnienia Odwołującemu treści Wykazu
osób, pomimo że z „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" od p. M. S. do MobileMS wynika, że p. M. S.
będzie osobą oddelegowaną do realizacji zamówienia. Odwołujący przywołał w tym zakresie
wyroki K
rajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 i KIO
258/17
, z dnia 4 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1713/17, z dnia 6 lutego 2017 roku, sygn.
akt KIO 102/17 i KIO 110/17.
Dalej Odwołujący podniósł, wskazując na „Informację o utajnieniu części dokumentów"
stanowiącej załącznik nr 8 do odpowiedzi MobileMS na pismo z 21 lutego 2018 r. (tj.
odpowiedzi na żądanie Zamawiającego co do uzupełnienia dokumentów), że: Zamawiający
nie udostępnił Odwołującemu dokumentu, który ze swej natury i charakteru nie mógł zawierać
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa MobileMS, nieudostępnienie
Odwołującemu tego dokumentu spowodowało, że Odwołujący nie jest w stanie zapoznać się
z uzasadnieniem zastrzeżenia poufności informacji, znajdujących się np. w wykazie zamówień
i ocenić słuszności ograniczenia mu zasady jawności również w tym zakresie.
Odwołujący zauważył, iż ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł,
co wynika
zarówno z zasady zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak z dotychczasowego
orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej oraz brzmienia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W sytuacji takiej jak niniejsza,
Odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś
informacje zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie
znając ich treści - nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Odwołujący
może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady, co uczynił w odwołaniu. W tym zakresie
Odwołujący przywołał wyroki Izby; z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 872/17, z dnia
21 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 457/12, z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 331/12
i KIO 33/12.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji, zawartych w ofercie,
tajemnicą przedsiębiorstwa, należy wziąć pod uwagę fakt, iż
zasad
ą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów stanowiących dokumentację postępowania jest wyjątkiem od tej zasady.
Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na
potwierdzenie czego
Odwołujący wskazał na: wyrok KIO 1016/12, wyrok KIO 457/12, wyrok

KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12.
Odwołujący wywiódł, że skoro objęcie części oferty oraz
całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od
podstawowej zasady zamówień publicznych, to należy w tym zakresie stosować zasadę
zakazu rozszerzającej wykładni wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności
postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością
przedstawienia przez podmiot z
astrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia
oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia
danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym
„domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki
są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania
tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów
-
to Zamawiający powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też
Krajowa Izba Odwoławcza na etapie postępowania odwoławczego powinna nakazać
Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.
Odwołujący zauważył, że także wykładnia autentyczna wskazuje na obowiązywanie
zas
ady jawności postępowania, w tym obowiązek ujawniania informacji stanowiących
podstawę oceny wykonawców. Wynika to z Uzasadnienia do poselskiego projektu ustawy
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653).
W o
cenie Odwołującego każde naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp zawsze ma wpływ
na wynik postępowania, a to ze względu na fakt, że udostępnienie przez Zamawiającego
danych informacji w toku postępowania, już - po wniesieniu odwołania, w tym w wyniku
wykonania wyroku Izby -
zawsze jest nową czynnością, na którą każdemu z uczestników
postępowania służy środek ochrony prawnej. Odwołujący wskazał w tym zakresie na wyroki
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 września 2015 roku, KIO 1882/15, KIO 1900/15 i KIO
1903/
15 oraz z dnia 13 października 2016 roku, sygn. akt KIO 1835/16. Ocena zastrzeżeń
stanowi element badania i oceny ofert (wyrok:
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca
2013 roku, sygn. akt KIO 1297/13, z dnia 17 maja 2013 roku, sygn. akt KIO 938/13, z dnia 27
października 2017 roku, sygn. akt KIO 2108/17) w związku z czym skutkiem uznania zarzutu
za zasadny w każdym przypadku powinno być także dokonanie unieważnienia
dotychczasowej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie jest bowiem
możliwe ocenianie zasadności zastrzeżenia jawności części dokumentacji postępowania
w oderwaniu od czynności badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzut naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty MobileMS sp. z o.o.
, który, zdaniem
Odwołującego, powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu wobec nieprzedstawienia dokumentu poświadczającego,

że wykonał wdrożenie “Wirtualne Muzea Małopolski", Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
nie udostępnił mu nawet informacji dotyczących prac wskazanych przez MobileMS, które miały
być wykonane na rzecz Małopolskiego Instytutu Kultury w ramach zamówienia publicznego.
Tymczasem dokumentac
ja przetargowa znajduje się na stronie internetowej, co oznacza, ze
j
eżeli projekt ten był wykonywany w ramach zamówienia publicznego, to Zamawiający nie
posiadał jakichkolwiek podstaw prawnych do zastrzeżenia wskazanych informacji, gdyż
powinny być one ogólnie dostępne. Dokumentacja przetargowa udostępniona Odwołującemu,
w żaden sposób nie wskazuje czy Mobile MS sp. z o.o. we wskazanym projekcie wykonał
usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu, wdrożeniu i utrzymaniu powdrożeniowym
systemu informaty
cznego (zbudowanego w oparciu o system dostępny na licencji open
source) klasy zarządzania wiedzą do prezentowania zdigitalizowanych treści, działającego w
sieci I
nternet, składającego się co najmniej z modułów archiwum (repozytorium) oraz modułu
webowego (portalu)
o wartości co najmniej 1,5 min zł brutto. Z uwagi na to, że Zamawiający
nie wystosował zapytania do MobileMS w tym zakresie, Odwołujący nie jest w stanie
stwierdzić, w jakim zakresie MobileMS wykonywało usługę w tym projekcie. Nadto
przedłożony wydruk ze strony internetowej nie wskazuje daty zakończenia projektu, gdyż
zawiera tylko informację o starcie portalu we wrześniu 2013, tak więc zachodzi domniemanie,
że projekt został zakończony wcześniej niż w okresie 3 lat które były wymagane w SIWZ przez
Zamawiającego. Odwołujący podniósł także, że nie jest dla niego zrozumiałym, jak
Zamawiający mógł oprzeć się wyłącznie na wydrukowanym dokumencie ze strony
internetowej, gdzie jest tylko drobna wzmianka o MobileMS M. S. i zaakcep
tować to jako
„referencji". Ponadto Odwołujący podniósł, że w udostępnionej mu dokumentacji przetargowej
stwierdził brak występowania wymaganej drugiej referencji na usługę, polegającą na
wykonaniu, wdrożeniu i utrzymaniu powdrożeniowym systemu informatycznego typu workflow,
ułatwiającą użytkownikowi wnioskowanie o dostęp do zasobów lub uprawnień, do których nie
ma dostępu i przypisywanie i realizację zadań związanych z takimi wnioskami, o wartości
minimum 200 000.00 zł, która była wymagana.
W uzasadnieniu zarzutu niezgodnej z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
czynności
Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie oferty MobileMS oraz zaniechaniu czynności,
do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie tej ustawy, tj. zaniechaniu sporządzenia
pisem
nego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
Mobile MS oraz zaniechaniu oceny oferty
tego wykonawcy zgodnie z określonymi w ustawie
Pzp
i SIWZ zasadami oceny ofert oraz zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechaniu sporządzenia uzasadnienia oceny
oferty MobileMS,
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z zasadą określoną w przepisie art. 9 ust. 1
ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się z zachowaniem

formy pisemnej. Natomiast przepis art. 96 ustawy Pzp
reguluje kwestię sporządzania przez
Zamawiającego pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie
z przepisem art, 96 ust. 3 ustawy Pzp
protokół jest jawny, z zastrzeżeniem, że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, zaś pozostałe załączniki do protokołu postępowania
udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, iż w czasie wglądu w dokumentację postępowania, co miało miejsce
w dniu 16 marca 2018 roku,
stwierdził, że dokumentacja nie zawiera żadnych postanowień,
z których wynikałoby, że Zamawiający dokonał oceny i badania oferty w zakresie rzeczowego
odniesienia się do zagadnień nią objętych. W szczególności dokumentacja nie zawiera treści,
które potwierdzałyby dokonanie oceny ofert w przedmiotowym kryterium zgodnie z SIWZ.
Podobna sytuacja zachodzi odnośnie oceny ofert w zakresie złożonych przez Wykonawców
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Także w tym zakresie w w/w dokumencie nie
widnieje ślad przeprowadzenia jakiejkolwiek oceny przedmiotowych wyjaśnień. Odwołujący
zwrócił uwagę na art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany jest
dokonać oceny złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami. Każda czynność
Zamawiającego powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w formie pisemnego dokumentu,
stanowiącego załącznik do protokołu postępowania.
Odwołujący stwierdził, iż taka wada postępowania powinna być naprawiona poprzez
sporządzenie przez Zamawiającego pisemnego uzasadnienia w przedmiotowym zakresie.
Zdaniem Odwołującego z treści dokumentacji postępowania powinno jednoznacznie wynikać,
jaka b
yła ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny w kontekście art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zaś
z obecnej dokumentacji postępowania nie wynika, jakie było stanowisko Komisji w tym
zakresie, z całą pewnością nie jest to jasne. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 roku, sygn. akt KIO 733/15, w którym Izba
odniosła się do zaniechania oceny oferty w kryterium pozacenowym.
W uzasadnieniu zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty Mobile MS sp. z o.o. z uwagi na
rażąco niską cenę oferty tego wykonawcy w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący
wskazał na brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny, nieprawidłową ocenę przez
Zamawiającego złożonych wyjaśnień. Odwołujący stwierdził, że zarzut złożenia
nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez
Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty MobileMS, powinien
być oceniany dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do wyjaśnień. W związku
z powyższym przedmiotowy zarzut podnosi jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący
wskazuje, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powinien brać
swój początek w treści wyjaśnień złożonych w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wniósł aby, w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1.
uzasadnienia
odwołania, nie rozpatrywała przedmiotowego zarzutu jako przedwczesnego,
z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia. Na poparcie swojego
stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO
242/17,
z dnia 4 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1713/17. Powyższa argumentacja
obejmuje także udostępnienie przez Zamawiającego całości dokumentacji w zakresie badania
oferty MobileMS w kryterium cena. Zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny
przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty
MobileMS
powinien być oceniany, zdaniem Odwołującego, dopiero po udostępnieniu przez
Zamawiającego dokumentacji postępowania w zakresie oceny oferty tego wykonawcy
w kryterium cena.
Zdaniem Odwołującego ocena oferty MobileMS sp. z o.o. jest zupełnie nieuzasadniona.
Po pierwsze -
z dokumentacji postępowania wynika, że pierwotnie Zamawiający uznał, że
oferta MobileMS zawiera cenę rażąco niską cenę. Po drugie - z dokumentacji nie wynika, jaka
była przyczyna zmiany oceny oferty MobileMS w przedmiotowym zakresie. Taka wada
postępowania powinna być naprawiona poprzez sporządzenie przez Zamawiającego
pisemnego uzasadnienia takiej decyzji.
Zdaniem Odwołującego z treści dokumentacji
postępowania powinno jednoznacznie wynikać jaka była ocena oferty tego wykonawcy
w kryterium cena - a obecnie nie jest to jasne.
W związku z tym Odwołującemu utrudniono
korzystanie ze środków ochrony prawnej w zakresie zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp
. Ten stan naruszenia powinien być zlikwidowany w pierwszej
kolejności, a dopiero po jego zlikwidowaniu – Odwołujący,, w oparciu o udostępnioną mu
całość dokumentacji, powinien mieć możność skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Na poparcie zarzutu braku
złożenia przez MobileMS wyjaśnień potwierdzających, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny, a ich
ocena dokonana
przez Zamawiającego jest nieprawidłowa, Odwołujący wskazał, że
w przedmiotowym postępowaniu złożone były 4 oferty, których ceny brutto kształtowały się
następująco: ICT ProZone sp. z o.o. 2 275 500,00 zł, Konsorcjum Lider: TiMISI sp. z o.o.,
Konsorcjant: Business Solutions sp. z o.o. -
981 171,00 zł, MobileMS sp. z o.o. – 1 598 877,00
zł, Konsorcjum Lider: SoftBlue S.A. Konsorcjant: Business Online Service sp. z o.o.-
1 697
400,00 zł. W dniu 24 stycznia 2018 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Mobile MS do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że cena zaproponowana
przez MobileMS jest niższa od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należy
podatek od towarów i usług tj. od kwoty 2 715 840.00 zł o 41.13 %, przez co wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.
O
dwołujący podkreślił, że nie mógł zapoznać się w pełni z treścią złożonych przez MobileMS
wyjaśnień. Jednakże opierając się na doświadczeniu w zakresie składanych wyjaśnień
w innych postępowaniach, stwierdził, że można przyjąć, że wyjaśnienia te nie zawierają
żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego MobileMS sp. z o.o. nie wskazało w swoich wyjaśnieniach żadnych
czynników, które nie istnieją w stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby
uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych przez
MobileMS wyjaśnień, ich treści i ewentualnych, dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie
Zamawiającego, które narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący przywołał w tym zakresie
wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku, sygn. akt V Ca 2214/06.
Odwołujący wskazał, iż to nie objętość wyjaśnień obala domniemanie prawne, iż cena oferty
jest ceną rażąco niską, ale treść tych wyjaśnień wraz z dołączonymi do wyjaśnień dowodami
i przywołał wyrok Izby z dnia 1 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1662/17.
Odwołujący wskazał, iż w złożonych przez MobileMS wyjaśnieniach brak jest wskazania
na wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze, nie ujęto bowiem co najmniej pełnych
i rzeczywistych kosztów osobowych. Wniosek wynika z faktu, że złożone przez MobileMS sp.
z o.o.
wyjaśnienia nie zawierają odpowiednich wyliczeń, w tym nie wskazują, że w cenie oferty
ujęto koszty realizacji wszystkich wymagań SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę na rozliczenie,
z którego wynika, iż prace programistyczne–wdrożeniowe (osobodni), szkolenia
i przygotowania do szkoleń (dni), kierownik projektu (dni) wynosi łącznie 1 301 000,00 zł.
Odwołujący podkreślił, że wskazane powyżej kwoty osobodni są niższe, niż te które
standardowo spotyka się na rynku. Standardowa kwota za roboczy dzień to 1500-2000 zł
netto. W przypadku zamówienia takiego jak w przedmiotowym przypadku, stawki mogą
dochodzić do 2500 zł netto. Dobrej klasy specjalista obecnie zarabia ok. 8-10 tyś zł. netto,
a wynagrodzenie programisty może sięgać nawet 12 tyś zł netto miesięcznie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekiwał w wezwaniu z dnia 24 stycznia 2018 r.
szczegółowego odniesienia się właśnie m.in. do kosztów osobowych - wymagał podania:
"kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracą ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę..." Zatem brak wskazania przez
MobileMS sp. z o.o. na wszystkie w/w koszty w swoich w
yjaśnieniach jest, zdaniem
Odwołującego, tym bardziej oczywisty i powinien stanowić podstawę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 1 i 3 ustawy Pzp.

W kwestii domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, iż zgodnie
z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną
rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że gwarantuje
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej w z dnia 18 kwietnia 2017 roku, KIO 613/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII Ga 967/16
. Według Odwołującego
MobileMS nie sprostało ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, zaś złożone
wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe. Odwołujący podkreślił, że
Wyjaśnienia RNC powinny wskazywać zarówno bardzo konkretne elementy środowiska, jak
i konkretne dowody. Nie jest wystarczające ogólne wskazanie, że MobileMS ujęło w cenie
oferty wszystkie niezbędne elementy. Zamawiający powinien bowiem na podstawie Wyjaśnień
RNC mieć możliwość zbadania, czy MobileMS rzeczywiście ujęło w cenie oferty wszystkie
niezbędne koszty. Zdaniem Odwołującego w Wyjaśnieniach RNC MobileMS nie wskazano
wszystkich kosztów wynikających z zastosowania rozwiązań komercyjnych. W szczególności
nie uwzględniono kosztów zakupu niezbędnych licencji. Zwłaszcza że muszą to być licencje
umożliwiające korzystanie z oprogramowania zarówno przez MobileMS, jak i przez
Zamawiającego w celu weryfikacji kodów źródłowych.
Odwołujący załączył do odwołania większość wskazanych w nim dowodów, tj. pismo
Odwołującego z dnia 19 marca 2018 r., pismo Zamawiającego znak 213/ZP/2018 z dnia 22
marca 2018 r., pismo
Zamawiającego znak 119/ZP/2018 z dnia 21 lutego 2018 r., pismo
Zamawiającego znak 186/ZP/2018 z dnia 14 marca 2018 r. oraz pismo Zamawiającego znak
37/ZP/2018 z dnia 24 stycznia 2018 r.

W dniu 30 marca 2018 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca MobileMS Sp. z o.o. (dalej również: „Przystępujący”)
wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując, że jego oferta została uznana za
najkorzystn
iejszą, natomiast uwzględnienie odwołania może skutkować pozbawieniem go
możliwości wykonania zamówienia.

W dniu 6 kwietnia 20
18 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
w części uwzględnił zarzuty odwołania, w pozostałym zakresie uznał je za bezzasadne.
Zamawiający za zasadne uznał zarzuty dotyczące zastrzeżenia przez Mobile MS informacji
zawartych w:

1)
tabeli Załącznika nr 9a do SIWZ „Doświadczenie Wykonawcy - wykaz wykonanych
w okresie ostatnich trzech lat usług” wraz z załączonymi referencjami,
2)
Załączniku nr 9b do SIWZ „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia wraz z oświadczeniem, że osoby te posiadają wymagane kwalifikacje,
wykształcenie i doświadczenie” w części doi, całości dokumentu z. wyjątkiem imion i
nazw
isk osób w nim wymienionych,
3)
dokumentach złożonych przez Mobile MS stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie: wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych na
wezwanie Zamawiającego Załącznika nr 9a do SIWZ oraz Załącznika nr 9b do SIWZ,
koncepcji wykonania z
amówienia.
Zamawiający przyznał, iż po powtórnym przeanalizowaniu zarzutów odwołania w ww.
zakresie są one zasadne. Wykonawca MobileMS zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, jednakże po ich ponownym przeanalizowaniu Zamawiający stwierdzi, iż nie
spełniają one przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie:
1)
dane zawarte w Załączniku nr 9a do SIWZ są ogólnie dostępne dla zainteresowanych na
podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej zaś referencje -
z uwagi na fakt, że służą do prezentowania innym, potencjalnym kontrahentom wykonawcy
jako profesjonalnego i rzetelnego partnera -
nie mogą być powodem wyłączenia zasady
jawności,
2)
dane zawarte w Załączniku nr 9b do SIWZ z wyjątkiem imion i nazwisk osób w nim
wymienionych są ogólnie dostępne i stanowiły warunek udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3)
dokumenty złożone przez Mobile MS stanowiące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przeds
iębiorstwa w zakresie: wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych na wezwanie
Zamawiającego Załącznika nr 9a do SIWZ oraz Załączniku nr 9b do SIWZ, koncepcji
wykonania
zamówienia nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej.

Zamawiający podał, iż dokumenty, które niesłusznie uznał jako prawidłowo
zastrzeżone jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z wnioskiem Odwołującego, po
decyzji o ich odtajnieniu i uzyskaniu zgody MobileMS,
przesłał Odwołującemu pocztą
elektroniczną w dniu 05.04.2018 r.
Za
mawiający jednocześnie stwierdził, iż Wykonawca MobileMS w sposób prawidłowy
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie koncepcji wykonania zamówienia i części
nieodtajnionej
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy
przed
siębiorstwa, dotyczących koncepcji wykonania zamówienia Wykonawca wskazał, iż
zawarte w nim informacje tj.
opis koncepcji proponowanego rozwiązania, zastosowane

rozwiązania techniczne i technologiczne mają charakter techniczny i technologiczny.
MobileMS w
wyjaśnieniach wykazał, iż informacje zawarte w koncepcji wykonania zamówienia
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały podjęte w stosunku do nich
niezbędne działania w celu zachowania poufności tj. wymagania polityki bezpieczeństwa,
klauzul
e poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi, umowach
handlowych a dostęp do koncepcji ograniczony jest stosownymi zabezpieczeniami cyfrowymi.
Zamawiający zauważył, iż sama koncepcja wykonania zamówienia ma charakter techniczny,
technolo
giczny oraz wartość gospodarczą ze względu na dopuszczenie przez Zamawiającego
do zaoferowania dowolnego sposobu spełniania wymagań w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia i opisu wymagań dla Systemu udostępniania zasobów naukowych Biblioteki
Głównej Akademii Sztuki Wojennej. Na prawdziwość powyższego, zdaniem Zamawiającego,
wskazuje także fakt, iż wszyscy Wykonawcy składający oferty w tym także Odwołujący,
zastrzegli koncepcję wykonania jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Specyfika przedmiotu
zamówienia i możliwość zaoferowania przez wykonawców własnego unikatowego sposobu
wykonania zamówienia, świadczy o tym, iż koncepcja bezsprzecznie stanowi wartość
gospodarczą, ma charakter techniczny i technologiczny dla każdego z Wykonawców.
Jednocześnie należy wskazać, iż w podobny sposób jak MobileMS koncepcję wykonania
zamówienia zastrzegł Odwołujący, powołując się na podobne przesłanki jak MobileMS.
W ocenie Zamawiającego zawarte w nieodtajnionej przez Zamawiającego części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny elementy niezaprzeczalnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
i nierozerwalnie są powiązane z koncepcją realizacji zamówienia. MobileMS w sposób
prawidłowy zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w tym zakresie, ponieważ w uzasadnieniach
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż zawarte w nim informacje mają wartość
gospodarczą (źródło informacji o wdrażanych systemach, stawkach, cenach ofertach
handlowych, powiązaniach gospodarczych), nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej
i zostały podjęte w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności tj.
klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi, umowach
handlowych a dostęp do plików stanowiących dokumentację mają wyłącznie osoby, które
zawarły umowy o poufności. Dane zawarte w nieujawnionej części wyjaśnień nierozerwanie
powiązane są z zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa koncepcją wykonania
zamówienia i bez wątpienia stanowią jako całość wartość gospodarczą dla MobileMS,
dostarczają informacji o stawkach, cenach wdrażanych systemach, ofertach handlowych,
powiązaniach gospodarczych czy też indywidualnie przyjętym sposobie kalkulacji ceny.
Zdaniem Zamawiającego nieodtajniona część wyjaśnień rażąco niskiej ceny bezsprzecznie
stanowi dla Wykonawcy wartość gospodarczą ponieważ dotyczy kalkulacji ceny złożonej
ofer
ty oraz obejmują szczegółowe odniesienie się do elementów koncepcji wykonania

zamówienia. Tak więc zawiera odniesienie do wybranych rozwiązań technicznych
i oryginalności projektu wykonawcy, kwestii związanych z obniżeniem kosztów pracy
i wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
jak również, szczegółowe kalkulacje kosztów realizacji zamówienia, w tym przede wszystkim
stawek osób wykonujących poszczególne zadania. Kwestie te wprost więc odnoszą się do
sposobu skalkulowania ceny. Tymczasem sposób kalkulacji ceny, przede wszystkim kosztów
osobowych, które w tym postępowaniu stanowią główny czynnik cenotwórczy, gdyż głównym
elementem cenotwórczym jest właśnie koszt pracy specjalistów w branży IT, można zaliczyć
do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Koszt
zatrudnienia osób, to bowiem element determinujący treść oferty, z uwagi chociażby na
specyfikę tej branży i charakter tego konkretnego zamówienia. Ich ujawnienie mogłoby
spowodować poważne straty dla Wykonawcy w postaci „podkupienia” specjalistów branży IT,
którymi dysponuje. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający wskazał na wyrok KIO
z dnia 07.04.2014 sygn. akt 523/14.
Zamaw
iający zaznaczył, iż dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i uznał, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez MobileMS
w części, należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o czym
po
informował MobileMS pismem 119/ZP/2018 z dnia 21.02.2018 r.
Zamawiający zauważył, iż słuszność zastrzeżenia przez MobileMS Załącznika nr 9b
do SIWZ
– „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z
oświadczeniem, że osoby te posiadają wymagane kwalifikacje, wykształcenie
i doświadczenie”, w części dotyczącej imion i nazwisk osób w nim wymienionych, wielokrotnie
potwierdzała Izba w swoim orzecznictwie m.in. w wyroku z dnia 05.09.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 874/08.
Zam
awiający zwrócił uwagę na niezgodne ze stanem faktycznym informacje
przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu, dotyczące braku udostępnienia żądanych
przez Odwołującego dokumentów i formy ich udostępnienia oraz przedstawił w piśmie stan
faktyczny. Z prz
edstawionego przez Zamawiającego opisu wynika, iż Odwołujący w dniu
14.03.2018 r. za pomocą poczty elektronicznej zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentów pisząc: „Szanowni Państwo, w załączniku przesyłam wniosek o udostępnienie
oferty Wykon
awcy wraz z całą dokumentacją. W treści załącznika Odwołujący napisał: „(...)
wnoszę o umożliwienie dokonania wglądu do oferty Wykonawcy MobileMS sp. z o.o. wraz z
całą dokumentacją dostarczoną przez MobileMS sp. z o.o. Jednocześnie wnoszę
o wyznaczenie t
erminu do dokonania wglądu a także umożliwienia wykonania fotokopii”.
Zamawiający na wniosek Odwołującego wyznaczył termin na powyższe na dzień 16.03.2018
godz. 13.00
, następnie, na prośbę Odwołującego, godzinę zmieniono na 11.00. Przedstawiciel

Odwołującego p. A. Z. w dniu 16.03.2018 r. o godz. 11.00 w obecności pracowników
Zamawiającego tj. D. M. i A. J. dokonał wglądu do wnioskowanych dokumentów tj. oferty
Wykonawcy MobileMS wraz z całą dokumentacją dostarczoną przez MobileMS oraz złożył
stosowne oświadczenie o powyższym fakcie. W trakcie wglądu p. A. Z. nie zgłaszał żadnych
uwag w stosunku do udostępnionych dokumentów. Dopiero w dniu 25.03.2018 r. godz. 8:28
Odwołujący przesłał Zamawiającemu wniosek o przesłanie protokołu postępowania z
załącznikami, za wyjątkiem załączników: oferty wykonawców i
korespondencji
Zamawiającego z wykonawcami.
Zamawiający niezwłocznie w dniu 27.03.2018 r. w trzech wiadomościach mail przesłał
Odwołującemu wnioskowane dokumenty. W przesłanych dokumentach Odwołujący otrzymał
także pisemne uzasadnienia członków komisji przetargowej w zakresie oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oraz pisemną ocenę przez ekspertów koncepcji wykonania zamówienia,
stanowiącej pozacenowe kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie ze
stanem faktycznym bezzasadnym jest zarzut Odwołującego dotyczący braku sporządzenia
pisemnego uzasadnienia oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz pisemnej oceny koncepcji
wykonania zamówienia ponieważ ww. czynności zostały przez Zamawiającego dokonane.
Bezpo
dstawnym jest także zarzut ich nieudostępnienia Odwołującemu, ponieważ
Zamawiający udostępnił ww. dokumenty na wniosek Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego za bezprzedmiotowy należy także uznać zarzut
Odwołującego w zakresie braku analizowania przez Zamawiającego przesłanek skuteczności
zastrzeżenia przez Wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał nie tylko
oceny poprawności formalnej dokonanych zastrzeżeń w oparciu o oświadczenia wykonawców,
ale t
akże podjął działania we własnym zakresie, celem ich zweryfikowania. Działania te
polegały na weryfikacji stron internetowych wykonawców (w przypadku zastrzeżenia koncepcji
wykonania zamówienia), weryfikacji stron internetowych wykonawcy MobileMS i jego klientów
(w przypadku zastrzeżenia wykazu zrealizowanych usług). W efekcie tego działania
Zamawiający zidentyfikował usługi świadczone przez MobileMS jako podwykonawca Comarch
dla klienta publicznego tj. Małopolski Instytut Kultury i poinformował MobileMS o odtajnieniu
w powyższym zakresie złożonego wykazu usług.
Według Zamawiającego bezzasadny jest także zarzut stawiany przez Odwołującego,
dotyczący zaniechania czynności wykluczenia MobileMS z powodu braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedstawienie dokumentu
poświadczającego, że to MobileMS wykonało wdrożenie „Wirtualne Muzea Małopolski”,
a także braku przedłożenia drugiej referencji. Zamawiający podał, iż MobileMS w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia dokumentów, wystosowane przez Zamawiającego, w terminie złożył
wymagane dokumenty, w tym m.in. wykaz usług wraz z referencjami. MobileMS w złożonym

wykazie usług i załączonych referencjach wykazał wykonanie dwóch wymaganych przez
Zamawiającego usług tj.
1)
usługi „Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie Systemu Wirtualne Muzea Małopolski” -
załączone referencje potwierdzają, iż Mobile MS jako podwykonawca wykonał usługę),
2)
usługi — realizacja projektu „System Obsługi Licencji Maszynistów wspierający proces
składania wniosków dotyczących licencji maszynisty przez maszynistów i kandydatów na
maszynistów oraz obsługę składanych wniosków dotyczących licencji dzięki zastosowaniu
interakcyjnego formularza.
Zatem
, zdaniem Zamawiającego, MobileMS w sposób prawidłowy wykazał spełnienie
waru
nku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego w powyższym zakresie.
Odno
sząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MobileMS jako zawierającej
rażąco niską cenę Zamawiający uznał, iż MobileMS w sposób prawidłowy złożył wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, a swoje pisemne uzasadnienie złożonych wyjaśnień zawarł w notatce
służbowej z dnia 19.02.2018 r.

Po zapoznaniu się dokumentacją postępowania przedłożoną przez Zamawiającego,
w tym treścią SIWZ, treścią oferty Przystępującego, korespondencją prowadzoną
w ramach postępowania, w tym wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oraz
wyjaśnieniami a także dokumentami przedłożonymi na okoliczność
czynności oceny tych wyjaśnień, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie
została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony
w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, z uwagi na to, iż została
wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert,
w przypa
dku uwzględnienia zarzutów odwołania mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą,
co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia. Wybór oferty Przystępującego
skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji
możliwością poniesienia szkody.

Izba stwierdziła, iż stosownie do art. 185 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępujący stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem interesu
Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Oferta
Przystępującego została wybrana, jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania może
spowodować wykluczenie Wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty, a tym
samym może uniemożliwić uzyskanie przez tego Wykonawcę zamówienia.
Następnie, Izba ustaliła, co następuje:
Opis stanu faktycznego przez
Zamawiającego, zawarty w przedstawionej powyżej
odpowiedzi na odwołanie, nie został zakwestionowany przez Odwołującego, znajduje on
potwierdzenie w
złożonej Izbie dokumentacji postępowania, a także (w części) w odwołaniu.
W związku tym nie wymaga on powtarzania.
Nie jest
sporne, iż Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty złożone przez
Przystępującego w postaci: załącznika nr 9a do SIWZ „ Doświadczenie Wykonawcy – wykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług” oraz referencji wystawionych dla obydwu
usług wymienionych w tym wykazie przez: Małopolski Instytut Kultury w Krakowie i YBAH Sp.
z o.o.
we Wrocławiu, załącznika nr 9b do SIWZ „ Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia wraz z oświadczeniem, że osoby te posiadają wymagane
kwalifikacje,
wykształcenie i doświadczenie”, w wyłączeniem imion i nazwisk tych osób,
uzasadnienia
zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny oraz Koncepcji, jak również uzasadnienia
zastrzeżenia załączników nr 9a i 9b do SIWZ,, a także notatki członków Komisji, sporządzonej
na okol
iczność badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego oraz opinii
eksperta, będącego członkiem tej Komisji, który zgłosił zdanie odrębne, co do stanowiska
pozostałych członków. Odwołujący za pismem z dnia 21 lutego 2018 r. otrzymał także
odtajnione w
części przez Zamawiającego, z uwagi na ich ogólnodostępność, wyjaśnienia,
złożone przez Przystępującego odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
Na rozprawie
Odwołujący oświadczył, iż wobec uwzględnienia w części zarzutów
odwołania przez Zamawiającego oraz udostępnienia mu części dokumentów:
1) podtrzymuje
zarzuty dotyczące:
a) braku odtajnienia
wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny tj. zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
b)
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4 i w związku z art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczania Prz
ystępującego z postępowania

i zaniechanie uznania za odrzuconą oraz odrzucenia oferty, w sytuacji, gdy wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia,
c)
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę
wyjaśnień, złożonych przez Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny i uznania,
że cena nie jest rażąco niska, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny
2) podtrzymuje
żądania zawarte w odwołaniu,
3) cofa w
pozostałym zakresie zarzuty.
W związku z powyższym, rozpoznaniu Izby podlega odwołanie w zakresie zarzutów
podtrzymanych przez Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się bowiem zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 24 stycznia 2018 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w złożonej przez niego ofercie. Wezwanie zostało
wystosowane
na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi, iż w przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen
rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W piśmie tym Zamawiający podał, iż cena oferty Przystępującego w wysokości
1 598
877,00 zł brutto jest o 41,13% niższa od szacowanej wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług wynoszącej 2 715 840,00 zł, przez co wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.
W piśmie tym Zamawiający zawarł wyraźnie wyartykułowany i podkreślony wymóg:
„Wyjaśnienia Wykonawcy muszą być poparte stosownymi dowodami, z których będzie
w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie

cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości
zamówienia.” Dalej Zamawiający w szeregu miejscach wezwania jednoznacznie określił swoje
wymagania, wskazując, iż wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, że Wykonawca musi
udowodnić realność zaoferowanej ceny, że musi udowodnić prawdziwość podanych w ofercie
elementów cenotwórczych, powinien wykazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również
w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (kalkulacja). Zamawiający
zastrzegł, iż Wykonawca musi wykazać m.in. jaki wpływ na zaoferowaną cenę mają
poszczególne elementy Koncepcji wykonania zamówienia, załączonej do oferty oraz
wskazanych w wezwaniu elementów, które należało uwzględnić przy szacowaniu wysokości
wynagrodzenia, niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, w tym m.in. koszty
wszystkich licencji niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Systemu. Zamawiający
w sposób szczególnie wyartykułowany zaznaczył: ”Obowiązkiem Wykonawcy jest złożenie
wyjaśnień, które szczegółowo przedstawią sposób kalkulacji ceny. Wyjaśnienia te muszą być
poparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający
wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony
zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia.” W wezwaniu Zamawiający
kilkukrotnie wskazał na przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przytaczając jego pełne brzmienie.
Treść wezwania jest zgodna z przepisami ustawy Pzp, jest jasna i nie może budzić
jakichkolwiek wątpliwości co tego, jakie wyjaśnienia Przystępujący powinien złożyć, oraz jakie
niezbędne elementy powinny one zawierać, w tym, że mają zawierać stosowne dowody. Nadto
Zamawiający zaznaczył w nich, iż Wykonawca może wskazać inne czynniki, niż wymienione
w wezwaniu,
a także stany faktyczne, które wpłynęły na przedstawioną przez niego cenę
oferty.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, jednak, w ocenie Izby, nie spełniają one wymogów
określonych przez Zamawiającego w wezwaniu i w związku z tym uniemożliwiają pozytywną
ich o
cenę. W szczególności podkreślenia wymaga, iż wyjaśnienia nie zawierają żadnych
dowodów na poparcie twierdzeń w nich zawartych, pomimo, iż wymóg ich przedłożenia wraz
z wyjaśnieniami został przez Zamawiającego bardzo wyraźnie przedstawiony w wezwaniu.
J
ak słusznie zauważyła w swojej Ocenie eksperckiej, dotyczącej rażąco niskiej ceny
zawartej w ofercie Przystępującego (dalej: „Opinia”) M. Ł., będąca członkiem Komisji
Zamawiającego, która zgłosiła zdanie odrębne do ustaleń pozostałych członków komisji,
wyjaśnienia MobileMS są, na tle innych wyjaśnień złożonych w tym postępowaniu, obszerne i
w dużej części odpowiadają treści wezwania, jednak nie są kompletne.
W tym zakresie
, na uwagę zasługuje ta część Opinii, w której członek Komisji wskazuje,
że Przystępujący wprawdzie wskazał np. koszt zakupu dwóch oprogramowań, podając

jednocześnie, że inne, które mają zostać wykorzystane, są bezpłatne, jednak nie podał liczby
i typu licencji dla tego oprogramowania
, jak również nie przedstawił dowodów na możliwość
ich zakupu za wskazaną cenę. Tymczasem, jak wynika z Opinii, a czemu na rozprawie nie
zaprzeczył ani Zamawiający ani Przystępujący, będący uczestnikiem postępowania, cenniki
powołanego oprogramowania nie są ogólnodostępne, co uniemożliwia samodzielne
zweryfikowanie przez Zamawiającego cen podanych w wyjaśnieniach.
Ponadto
z Opinii wynika, iż w wyjaśnieniach odnoszących się np. do elementu ceny
dotyczącego: Przygotowania szczegółowego projektu środowisk Systemu. Instalacja
i konfiguracja Systemu wraz z oprogramowaniem systemowym, na wskazanej przez
Zamawiającego infrastrukturze sprzętowej wraz z wyodrębnieniem i skonfigurowaniem dwóch
środowisk: produkcyjnego i testowego, Przystępujący podał, iż wycena podanego w tym
zakresie kosztu, powstała we współpracy z innym podmiotem, który specjalizuje się w
tworzeniu dedykowanych środowisk, konfiguracją i instalacją Systemu, jednak również w tym
przypadku nie przedst
awił żadnych dowodów, w szczególności nie przedstawił dowodów na
prawidłowość wyceny.
Z będącej w dyspozycji Zamawiającego Opinii, następnie odtajnionej przez
Zamawiającego i przekazanej Odwołującemu wynika również, iż łączna wartość tylko ww.
elementów ceny, która nie została wykazana przez MobileMS, jest o kilkadziesiąt tysięcy
wyższa niż suma kwot odpowiadająca, przyjętej w wycenie, marży i rezerwy, co rodzi obawy
czy rzeczywista wartość tych elementów nie spowoduje konsumpcji tej rezerwy i marży.
Ponadto z Opinii wynika, iż wyjaśnienia nie zawierają wyjaśnień co do kosztów związanych
z wykorzystaniem infrastruktury i oprogramowania na potrzeby prac deweloperskich, a także
środowiska koniecznego do realizacji usług gwarancyjnych w okresie 48 miesięcy.
Powoduje to, w ocenie Izby,
wątpliwości czy cena oferty jest realistyczna i pozwala na
rzetelne wykonanie zamówienia, przy zagwarantowaniu zysku na tym zamówieniu dla
Wykonawcy, a w konsekwencji czy
oznacza ryzyko niewykonania zamówienia. Tym bardziej,
iż niezależnie od braku udowodnienia ww. elementów ceny oferty, wskazanych w Opinii,
Przystępujący nie przedstawił również dowodów na podane w wyjaśnieniach twierdzenia
i
elementy ceny w zakresie koszów zatrudnienia. Tymczasem, jak wynika ze specyfiki
zamówienia, koszty osobowe stanowią bardzo znaczącą pozycję ceny oferty.
Brak wywiązania się z zobowiązania w zakresie złożenia pełnych wyjaśnień wraz
dowodami, jednoznacznie nałożonego przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia
Wyjaśnień RNC i związana z tym niekompletność wyjaśnień Przystępującego wskazuje, że
nie można uznać, iż Przystępujący sprostał, ciążącemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Z przepisu tego, w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wynika, że wykonawca powinien nie
tylko wyjaśnić, ale też udowodnić, iż podejrzenia Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny
w je
go ofercie są nieuzasadnione. Wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości powinien
wykazać, a zatem wyjaśnić i te wyjaśnienia poprzeć stosownymi dowodami, że cena jego
oferty umożliwia mu rzetelne wykonanie i gwarantuje osiągnięcie zysku na tym zamówieniu.
Skutkiem braku
złożenia prawidłowych wyjaśnień, tj. wyjaśnień popartych stosownymi
dowodami,
Zamawiający nie dysponuje wyjaśnieniami, jakich jednoznacznie wymagał w celu
wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Nie można zatem przyjąć, iż Przystępujący
obalił domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Brak żądanych przez
Zam
awiającego dowodów, które winny stanowić element wyjaśnień, uniemożliwia bowiem
właściwą weryfikację tych wyjaśnień. Jednakże, z uwagi na samą treść wyjaśnień, w ocenie
Izby,
nie można jednoznacznie stwierdzić, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę, tj. nie jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych, wykonanie przedmiotu
zamówienia, byłoby dla Przystępującego nieopłacalne.
W szczególnych okolicznościach jest możliwe dopytanie przez Zamawiającego, np. gdy
chodzi o kwestie, co do których wezwanie nie zawierało wzmianki, a potrzeba wyjaśnienia
pojawiła się w związku z otrzymanymi rzetelnymi wyjaśnieniami, popartymi dowodami. Jednak
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, taka sytuacja nie występuje. Wykonawca bowiem
zlekceważył treść stanowczego wezwania i nie przedstawił żądanych w nim dowodów. Nadto
ponowne wezwanie Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu prowadziłoby do
naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zamawiający bowiem odrzucił
ofertę innego Wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nieodpowiadające wymogom określonym
w wezwaniu,
skierowanym do niego w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny w ofercie
tego Wykonawcy.
W związku z powyższym oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Pzp, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi samodzielną
podstawę odrzucenia oferty. W doktrynie i orzecznictwie wyjaśnienia niewystarczające
traktowane są na równi z niezłożeniem wyjaśnień. Przykładowo w tym zakresie należy
wska
zać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2010 r, sygn. akt KIO 730/10,
w którym Izba wyraziła pogląd: „ W konsekwencji oferta wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień,
bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku
z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze
złożenia niedostatecznych wyjaśnień”.

S
tosownie do art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego. MobileMS jest uczestnikiem postępowania, jednak na
rozprawie nie podjął nawet próby uzasadnienia, dlaczego nie przedstawił dowodów w swoich
wyjaśnianiach, składanych w związku z podejrzeniem istnienia w jego ofercie rażąco niskiej
ceny.
Twierdzenie Przystępującego, w tym zakresie odnoszące się jedynie do licencji,
z którego wynika, iż przewidziane w jego ofercie komercyjne licencje pochodzą od jego
wieloletniego par
tnera, z którym nie musi zawierać umów, ani pozyskiwać od niego ofert,
również nie zostało poparte dowodami.

Nie potwierdził zarzut braku odtajnienia w pełnym zakresie wyjaśnień Przystępującego
złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zostało wykazane, że Zamawiający dokonał oceny zastrzeżenia przez Przystępującego
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach złożonych
na wezwanie Zamawiającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny i za pismem z dnia
21 lutego 2018 r. nr 119/ZP/
2018 udostępnił Odwołującemu część tych wyjaśnień, które
w ocenie Zamawiającego nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nieujawnio
na Odwołującemu część wyjaśnień, złożonych przez Przystępującego,
pozostaje w ścisłym związku z zastrzeżoną przez tego Wykonawcę, Koncepcją wykonania
zamówienia i w związku z tym analogicznie, jak Koncepcja, co do której nie zostały
podtrzymane zarzuty
dotyczące uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa, spełnia przesłanki,
o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Koncepcja została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wszystkich
W
ykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie budzi zatem wątpliwości, iż Koncepcja
stanowi autorskie rozwiązanie Wykonawcy, a skoro, tak, to należy przyjąć stanowisko
Zamawiającego, który uznał, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach, złożonych
w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty, jako dotyczące tej, objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa, Koncepcji: mają wartość gospodarczą, z uwagi na to, iż stanowią m.in.
źródło informacji o wdrażanych systemach, stawkach, cenach, powiązaniach gospodarczych;
n
ie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; zostały podjęte w stosunku do nich niezbędne
działania w celu zachowania poufności.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymienia rodzaje
informacji, jakie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. informacje techniczne,

technologiczne i orga
nizacyjne przedsiębiorstwa. Aby takie informacje mogły być zastrzeżone,
muszą posiadać wartość gospodarczą. Utajnienie poszczególnych informacji powinno wiązać
się z oceną, iż nie były jeszcze publicznie udostępnione, a ich ujawnienie zagrażałoby istotnym
interesom przedsiębiorcy. W ocenie Izby należy również wziąć pod uwagę, iż w określonych
sytuacjach, I
nformacja może być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyk danej
branży.
Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią bowiem takie informacje, które mogą
przedstawiać realną i pożądaną wartość, dla konkurencji w danej branży na rynku.
Nieodtajnione przez Zamawiającego informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC dotyczące
kalkulacji ceny, jako
związane z Koncepcją, spełniają powyższe wymogi. Skoro dla żadnego
z wykonawców, w tym Odwołującego, nie budzi wątpliwości, iż istnieje pełne uzasadnienie dla
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do Koncepcji, to taki brak wątpliwości
powinien także dotyczyć wyjaśnień elementów ceny, związanych z tą Koncepcją, zwłaszcza
w sytuacji, gdyby ujawnienie tych elementów pozwalało na poznanie tejże Koncepcji.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu, iż
przewidziany w art. 86 ust
. 4 ustawy Pzp zakaz objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ceny oferty,
rozciąga się także na szczegółową kalkulację tej ceny zawartą w Wyjaśnieniach RNC.
Stosownie bowiem do art.3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przez cenę
należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, natomiast kalkulacja ceny,
zaw
ierająca jej składniki, jak również należne podatki uwzględniane w cenie, wskazuje jedynie
sposób wyliczenia tej ceny. Gdyby ustawodawca chciał objąć zakazem zastrzeżenia także
szczegółową kalkulację ceny, to w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprowadziłby takie wyłączenie,
podobnie jak to uczynił w stosunku do informacji określonych w art. 86 ust. 4 Ustawy.
Z t
ych względów, w ocenie Izby, Zamawiający poprzez brak odtajnienia pozostałych
informacji, zawartych w w
yjaśnień, złożonych przez Przystępującego, nie naruszył
wskazanych przez Odwołującego przepisów.

Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia MobileMS
z p
ostępowania.
Stosownie do Rozdziału VI pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, wykonawca powinien wykazać, że zrealizował 2
usługi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie i przedstawić wykaz prac zrealizowanych w ramach
świadczonych usług, w tym: jedną usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu,

wdrożeniu i utrzymaniu powdrożeniowym systemu informatycznego (zbudowanego w oparciu
o system dostępny na licencji open source) klasy zarządzania wiedzą do prezentowania
zdigitalizowanych treści, działającego w sieci Internet, składającego się co najmniej z modułów
archiwum (repozytorium), modułu webowego (portalu) o wartości co najmniej 1,5 min zł brutto
oraz jedną usługę polegającą na wykonaniu, wdrożeniu i utrzymaniu powdrożeniowym
systemu
informatycznego typu workflow, ułatwiająca użytkownikowi wnioskowanie o dostęp
do zasobów lub uprawnień, do których nie ma dostępu i przypisywanie i realizację zadań
związanych z takimi wnioskami, o wartości minimum 200 000,00 zł, wraz z podaniem ich
warto
ści, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane
oraz
dowodami określającymi, że usługi zostały wykonane należycie. Wykaz winien być
sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ. Zamawiający wskazał
ta
kże, iż dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie są: referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane;
oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa powyżej. Jeśli wykonawca
składa oświadczenie, zobowiązany jest podać przyczyny braku możliwości uzyskania
poświadczenia.
Odwołujący zarzuca w odwołaniu, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, argumentując, iż MobileMS nie przedstawił
dokumentu poświadczającego, że wykonał wdrożenie „Wirtualne Muzea Małopolski” oraz nie
przedłożył drugiej referencji oraz prezentuje domniemanie, iż pierwsza z usług nie zawiera się
okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert.
Zostało natomiast wykazane, że oferta MobileMS zawiera wymagany w SIWZ Wykaz
zawierający dwie wymagane w SIWZ usługi oraz, że są dołączone do niego dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie, tj. referencje wystawione przez Wirtualne Muzea
Małopolski i YBAH Sp. z o.o. Oznacza to, iż argumenty przedstawione w odwołaniu na
potwierdzenie zarzutu braku wykazania przez Przystępującego doświadczenia są chybione.
Na rozprawie
Odwołujący podniósł, iż pierwsza z usług nie mieści się w przedziale
czasowym określonym w SIWZ tj. 3 lat przed terminem składania ofert, bowiem wdrożenie
nastąpiło w listopadzie 2013 r., natomiast termin składania ofert został ustalony na grudzień
2017 r.
, nie ma natomiast znaczenia, iż Przystępujący nadal świadczy element tej usługi
w postaci utrzymania powdrożeniowego.
W ocenie Izby również ta argumentacja nie znajduje potwierdzenia. Odwołujący
bagatelizuje fakt, iż z Wykazu oraz referencji złożonych przez MobileMS wynika, iż wykonał
on
usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu, wdrożeniu i utrzymaniu

powdrożeniowym Systemu Wirtualne Muzea Małopolski, przy czym nadal trwa utrzymanie
powdrożeniowe. Oznacza to, iż w ramach jednej usługi obejmującej wymagane w SIWZ
elementy, w okresie ostatnich trzech lat
świadczy jeden z jej elementów tj. utrzymanie
powdrożeniowe.

SIWZ nie zawiera wskazania, iż w okresie ostatnich trzech lat mają być wykonane
wszystkie elementy u
sługi, stanowi jedynie o obowiązku wykonania usługi obejmującej ww.
zakres.
W związku z tym należy zgodzić się z Zamawiającym, iż warunek ten został przez
MobileMS spełniony, z uwagi na to, iż wykazał on, że usługa obejmująca wszystkie wymagane
elementy nie została jeszcze zakończona. Jakkolwiek, w ocenie Izby, może budzić
wątpliwości, czy wykonywanie w wymaganym okresie tylko ostatniego z elementów usługi tj.
utrzymania powdrożeniowego, jest wystarczające do spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, to jednak, mając na uwadze, iż chodzi o usługę o charakterze ciągłym, jak
również okoliczność, iż ewentualnych wątpliwości, co do sposobu rozumienia warunku udziału
w postępowaniu nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy, należy uznać, iż
Zamawiający zasadnie uznał, iż MobileMS wykazał spełnienie warunku udziału
w post
ępowaniu w zakresie doświadczenia.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nieodrzucenie
przez Zamawiającego oferty MobileMS, pomimo zaistnienia podstawy do podjęcia tej
czynności, a w miejsce tego uznanie tej oferty za najkorzystniejszą, wskazuje na naruszenie
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w związku
z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), z uwzględnieniem
wpłaconego przez odwołującego wpisu i uzasadnionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony.

Przewodniczący: ………………….…………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
• Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
• Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
• Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
• Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21