rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 571/18
KIO 571/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawcę
POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B/lok. H2, 00-250 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radzymin, pl. Tadeusza Kościuszki 2, 05-
250 Radzymin
przy udziale wykonawcy CEZ ESCO Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 61, 00-697
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawcę
POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B/lok. H2, 00-250 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radzymin, pl. Tadeusza Kościuszki 2, 05-
250 Radzymin
przy udziale wykonawcy CEZ ESCO Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 61, 00-697
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha
nr 11B/lok. H2, 00-250 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B/lok. H2, 00-250 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B/lok.
H2, 00-250 Warszawa na rzecz
Gminę Radzymin, pl. Tadeusza Kościuszki 2,
05-250 Radzymin
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenie pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Radzymin - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wymiana opraw
oświetlenia ulicznego na energooszczędne ledowe w ramach realizacji Programu
Gospodarki Niskoemisyjnej
Gminy Radzymin (inwestycja mająca na celu redukcję emisji
zanieczyszczeń powietrza atmosferycznego) wraz z finansowaniem inwestycji.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 listopada 2017r. pod numerem 623823-N-2017.
W dniu 26 marca
2018r. Odwołujący - Pollight sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego w zakresie oceny i badania oferty
Odwołującego złożonej w postępowaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji od
czynności odrzucenia w dniu 19 marca 2018 r. oferty Odwołującego złożonej
w
postępowaniu jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych i następujących
przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczneg
o, poprzez brak stosowania obiektywnych zasad badania dokumentów
składanych przez Odwołującego w Postępowaniu na etapie prowadzenia przez
Zamawiającego badania oferty Odwołującego, co skutkowało kolejnymi naruszeniami
wskazanymi w pkt. 3-5 oraz w uzasadnie
niu do niniejszego odwołania;
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady proporcjonalności poprzez brak formułowania
wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu
zamówienia, które nie obejmowały rzeczywistych potrzeb zamawiającego i celu, dla
którego prowadzone jest niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia, co
skutkowało kolejnymi naruszeniami wskazanymi w pkt. 3-5 oraz w uzasadnieniu do
niniejszego odwołania;
3.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając w sposób jednoznaczny wszystkich
wymagań i okoliczności, które mogły mieć wpływ na sporządzenie oferty przez
wyko
nawców biorących udział w postępowaniu,
4. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, iż oferta POLLIGHT
Sp. z o.o. zawiera rażąco niską ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co za
tym idzie poprzez odrzucenie tejże oferty, podczas gdy:
a.
POLUGHT Sp. z o.o. wyczerpująco wyjaśniła w toku postępowania jakie
okoliczności o charakterze cenotwórczym wpłynęły na możliwość zaoferowania
przez POLLIGHT Sp. z o.o. konkurencyjnych warunków finansowych realizacji
przedmiotu zamówienia,
b.
oferta POLLIGHT Sp. z o.o. nie została przez zamawiającego odrzucona jako
oferta niezgodna z SIWZ w sytuacji,
w której Zamawiający uznał, że POLLIGHT
Sp. z o.o.:
przewiduje wymianę nieprawidłowej ilości opraw LED; nie przewiduje
wymiany 250 zasilaczy w ist
niejących oprawach na zasilacze DALI; obejmuje
wybudowanie nieprawidłowej ilości punktów świetlnych
5. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez:
a.
błędne przyjęcie, iż POLLIGHT Sp. z o.o. nie wykazał w sposób dostateczny, że
oferta prz
ez niego złożona nie zawiera rażąco niskich cen w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
b.
wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że
oferta POLLIGHT Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwo
łujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci:
a.
informacji z otwarcia ofert z dnia 28 września 2017 r. w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Radzymin jako
Zamawiającego (znak: ZP.271.35.2017), którego przedmiot był zbieżnego
z przedmiotem postępowania ZP.271.1.60.2017 tj. postępowania w ramach, którego
skierowane zostało przedmiotowe odwołanie, na okoliczność:
-
ustalenia wartości ofert, które wpłynęły w ramach przedmiotowego postępowania;
-
ustalenia kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w postępowaniu tożsamym z postępowaniem, którego odwołanie
dotyczy;
b.
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania prowadzonego przez Gminę Radzymin
jako
Zamawiającego (znak: ZP.271.35.2017), którego przedmiot był tożsamy
z przedmiotem postępowania ZP.271.1.60.2017 tj. postępowania w ramach, którego
skierowane zostało przedmiotowe odwołanie, na okoliczność:
-
ustalenia kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w postępowaniu tożsamym z Postępowaniem, którego odwołanie
dotyczy;
-
przyczyn z jakich doszło po stronie Zamawiającego do unieważnienia postępowania
a w efekcie
podjęcia działań zmierzających do ogłoszenia i przeprowadzenia nowego
postępowania tj. postępowania, które przedmiotowe odwołanie dotyczy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, a w tym czynności
odrzucenia oferty POLLIGHT Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z dnia 19
marca 2018 r.,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego się, a w tym uiszczonych przez
Odwołującego kosztów odwołania tj. zwrotu kosztów postępowania zgodnie z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964) oraz rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów" w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Ponadto Odwołujący, na podstawie art. 208§1 pkt 2 kpc w zw. z art. 187 §2 pkt 4 kpc, wniósł
o zażądanie na rozprawę, celem umożliwienia przeprowadzenia dowodu z dokumentów od
Zamawiającego tj. od Gminy Radzymin kompletnej dokumentacji o udzielenie zamówienia
publicznego znak: ZP.271.35.2017 na okoliczność:
-
wykazania zbieżności i tożsamości w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia
w
postępowaniu, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie oraz postępowaniu
ZP.271.35.2017,
-
okoliczności faktycznych i prawnych w jakich Zamawiający dokonywał szacowania
wartości przedmiotu zamówienia oraz kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację tożsamego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
-
ustalenia jakimi dokumentami dysponował z urzędu Zamawiający na etapie dokonywania
oceny oferty Odwołującego i uznawania, że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- ustale
nia kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w postępowaniu tożsamym z postępowaniem, którego odwołanie dotyczy,
-
przyczyn z jakich doszło po stronie Zamawiającego do unieważnienia postępowania a w
efekcie podjęcia działań zmierzających do ogłoszenia i przeprowadzenia nowego
postępowania tj. postępowania, którego przedmiotowe odwołanie dotyczy.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, Odwołujący podniósł m.in., że przedmiot zamówienia
został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Mimo to,
Zamawiający, mając pełną świadomość niedoskonałości i wewnętrznej niespójności
dokumentów programowych postępowania wyciągnął negatywne konsekwencje w stosunku
do wykonawcy na etapie analizy czy oferta zawiera czy też nie rażąco niską cenę.
Naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp miało miejsce przez błędne uznanie, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co za
tym idzie przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wyjaśnił on w toku
postępowania jakie okoliczności o charakterze cenotwórczym wpłynęły na możliwości
zaoferowania przez Odwołującego konkurencyjnych warunków finansowych realizacji
przedmiotu zamówienia.
Bezspornie cena rażąco niska to cena za całość oferowanego świadczenia. Wynika to z
samej definicji ceny (art. 2), a także z odniesienia do przedmiotu zamówienia (tj. całości
świadczenia). Odwołujący wskazał, że nie może być powodem odrzucenia na podstawie tej
przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen
rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana
cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiej,
zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w
obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę.
W dalszej części odwołania, Odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne, które nie zostały
wzięte pod uwagę przez Zamawiającego:
1. liczba lamp w przedm
iarze stanowiącym załącznik do SIWZ a opracowanym przez
Zamawiającego Dokumencie „Wykaz Inwentaryzacyjny” zawiera również lampy, które
w wykazie inwentaryzacyjnym nie są do wymiany (mają status „pozostaje” i głównie
są to oprawy ozdobne/parkowe),
2. opraw par
kowych nie ma w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik do
SIWZ;
3.
dodatkowo pozycja nr 20 jest zdublowana, a tym samym dodatkowe 351 opraw, które
nie wynika z jakichkolwiek projektów stanowiących załącznik do SIWZ;
4.
przedmiar stanowiący załącznik do SIW Z, a opracowany przez Zamawiającego jest
bardzo niedokładny np. wcale nie zawiera słupów i fundamentów a tym samym
jakiekolwiek powoływanie się na tak sporządzony dokument przez Zamawiającego
w trakcie podejmowania decyzji w zakresie is
tnienia bądź nieistnienia rażąco niskiej
ceny nie może powodować negatywnych konsekwencji po stronie Wykonawcy;
5.
Wykonawca poprawnie przyjął dla potwierdzenia, że status „pozostaje” „wymiana” de
facto determinuje co trzeba zrobić z oprawą potwierdza sam status wysięgników -
w których to liczby się zgadzają i są tożsame;
6.
liczba opraw do demontażu w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego
wynosi 2481+180+108=2769, co daje 2769, co potwierdza fakt,
że 351 opraw w
wierszu 20 zostało zdublowane;
7.
zasilacze nie zostały uwzględnione w przedmiarze wykonanym przez Zamawiającego
8. projekty
opracowane przez Zamawiającego na etapie przygotowywania opisu
przedmiotu zamówienia wykonane zostały na oprawach Shreder, natomiast w piśmie
Zamawiający powołuje się na ofertę firmy LUG, gdzie lampa jest po 900 PLN,
natomiast w dostarczonym wcześniej przedmiarze są lampy Shredera po 1300 - 1400
PLN (z montażem).
Jako kluczową, Odwołujący podniósł kwestię, że przedmiotowe postępowanie zakłada
rozliczenie ryczałtowe, natomiast przedmiar Zamawiający opracował jedynie po to, aby
wykonawcy mogli oszacować wartość oferty i budżet projektu inwestycyjnego. Tym niemniej
przedmiar nie jest i nie może być utożsamiany z kosztorysem przedmiarowym jako
dokumentem wiążącym dla wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w roku 2017 prowadził tożsame postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, oba postępowania były prowadzone w oparciu o ten
sam opis techniczny a w szczególności o ten sam Program Funkcjonalno -Użytkowy (PFU).
Z dokumentów tego postępowania bezspornie wynika, że Zamawiający – podmiot w którego
interesie było i jest zrealizowanie zadania publicznego w sposób jak najbardziej efektywny
i przy jednoczesnym obowiązku przestrzegania zasad gospodarności, celowości i rzetelności
gospodarowania finansami publicznymi,
w postępowaniu ZP.271.1,35.2017 zakładał na
podstawie rzetelnie przeprowadzonego szacowania wartości przedmiotu zamówienia, że
przeznaczenie na realizację przedmiotu zamówienia kwoty 4.097.000 zł będzie
wystarczające i pozwoli na realizację tegoż zadania.
W zakresie naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp,
Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny
z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Decydująca dla oceny
poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia winna być perspektywa
wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu:
1. liczba lamp
przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego zawiera również
lampy, które w wykazie inwentaryzacyjnym nie są do wymiany (mają status
„pozostaje” i głównie są to oprawy ozdobne/parkowe, tym samym Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu nie dysponują wiedzą który parametr ilościowy jest
poprawny,
2.
opraw parkowych nie ma w ogóle opisie przedmiotu zamówienia;
3.
pozycja 20 jest zdublowana, z której mogą wynikać dodatkowe 351 opraw, które nie
wynikają wprost z projektów;
4.
przedmiar gminy jest bardzo niedokładny, wystarczy wskazać przykładowo, że wcale
nie zawiera słupów i fundamentów.
Mając na uwadze nieprecyzyjność i wewnętrzną sprzeczność dokumentów, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji względem
wykonawcy, który w ramach uzasadnienia rażąco niskiej ceny powołuje się na którykolwiek z
tych parametrów. W ocenie Odwołującego poprawnym parametrem powinien być status
danej lampy czy „pozostaje” czy „wymiana”, który jest statusem tożsamym ze statusem
wysięgników - ponieważ liczby się zgadzają.
W ocenie Odwołującego, przedstawił on szczegółowe wyjaśnienia odnośnie kalkulacji ceny
ofert oraz mechanizmów jej kształtowania wynikających m.in. ze szczególnej relacji z E.C.
Leditech Ltd, a stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty wzbudziło o nadal budzi duże
zaskoczenie.
Przedstawione na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, wraz ze złożonymi
dowodami, całkowicie potwierdzają, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty jakoby
zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest chybiona
i pozbawiona podstaw prawnych. Zdaniem Odwołującego nie została spełniona przesłanka
wynikająca z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W
postępowaniu o zamówienie publiczne wpłynęły 4 oferty:
1. konsorcjum: EFL Polaris sp. z o.o., MMS-IT Sp. z o.o. -
z ceną 6 592 795,08zł,
2. centrum Zaopatrzenia Energetyki Eltast Sp. z o.o. -
z ceną 7 119 240 zł,
3. Pollight sp. z o.o. - z
ceną 3 997 500zł,
4. CEZ ESCO Polska sp. z o.o. -
z ceną 6 893 706,14zł.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 6 720 000zł.
W związku z wątpliwościami co do kalkulacji ceny oferty Odwołującego, w dniu 29 grudnia
2017r. Zamawiający wezwał go na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej elementów.
Odwołujący złożył w dniu 4 stycznia 2018r. stosowne wyjaśnienia, wskazując iż szczegółowy
kosztorys stanowiący załącznik do SIWZ jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż
zawarte w nim informacje w szczególności ceny zakupowe opraw oświetleniowych, wynikają
ze specjalnych wa
runków handlowych wynegocjowanych u producenta w związku z tym nie
mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania.
W dniu 12 stycznia 2018r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jako zawierającej rażąco niską cenę.
Wyrokiem z dnia 1 lutego 2018 r. Sygn. akt KIO 104/18 Krajowa Izba Odwoławcza (dalej
KIO)
uwzględniła odwołanie wniesione przez Pollight sp. z o.o. i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Pollight sp. z o.o. oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Wykonując wyrok KIO, Zamawiający w dniu 14 lutego 2018r. zwrócił się o udzielenie
dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny i jej
elementów. Zamawiający wniósł o wyjaśnienie następujących kwestii:
1.
dlaczego w kosztorysie nie wyceniono niektórych pozycji takich jak: koszt
dopuszczeni/wyłączeń na liniach energetycznych po stronie nN, wykonanie zasilania
szafki SON, montaż słupa do 10m wraz z podbudową betonową w ilości 92sztuk.
2.
Wskazanie założeń co do stanu zatrudnienia niezbędnego do wykonania zadania (ile
etatów wykonawca uznał za konieczne do wykonania zamówienia, co było podstawą
przyjęcia do wyceny stawki roboczogodziny).
3.
W jakiej wysokości i w jakim miejscu zostały wycenione opracowanie projektu
oświetleniowego zgodnie z SIWZ, wymiana zasilaczy w dotychczasowych oprawach
LED (250szt) na nowe współpracujące z systemem sterowania oświetleniem (zgodnie
z SIWZ),
4.
Wskazania cen jednostkowych poszczególnych rodzajów opraw, przyjętych do
wyceny
5.
Wskazania podstaw przyjętej ilości wycenionych opraw (2491szt.)
6.
Przedłożony kosztorys wskazuje koszt montażu 2770 opraw, natomiast wycena
opraw dotyczy 2491szt. Należy wskazać podstawy przyjęcia takiej kalkulacji.
7.
Wyjaśnienia czy ceny wskazane w ofertach E.C Leditech Ltd dołączonych do
wyjaśnień z dnia 4.01.2018r są cenami końcowymi płaconymi przed odbiorcę, to jest
uwzględniającymi wszystkie koszty związane z dostawą towaru do klienta, cło,
podatek, VAT.
Pismem z dnia 20 lutego 2018r. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia, zastrzegając, że ich
treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 19 marca 2018r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu m.in. na: zaniżoną i
nieprawidłową ilość opraw LED, brak ujęcia kosztów wymiany 250 zasilaczy w istniejących
oprawach DALI, brak ujęcia kosztów 5 nowych punktów świetlnych (słupy, linie kablowe,
oprawy, zasilanie itp.), różnice w cenach jednostkowych tych samych pozycji w kosztorysach
w wersji z dnia 4.01.2018r i 20.02.2018r.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrz
uceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Zdaniem Izby,
czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na postawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na
to, że zawiera ona rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia była prawidłowa.
Izba wzięła po uwagę okoliczność, że Odwołujący był dwukrotnie wzywany do udzielenia
wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny. Okoliczność ta powoduje, że
ocena dodatkowych wyjaśnień, złożonych w dniu 20 lutego br. musi odbyć się łącznie
z uprzednio udzielonymi wyjaśnieniami z dnia 4 stycznia br. Kolejne wezwanie do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 lutego 2018r. Sygn. akt KIO
104/18,
miało jedynie na celu rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do braku wyceny
niektórych pozycji kosztorysowych i wyjaśnienie kwestii szczegółowo wskazanych
w wezwaniu z dnia 14 lutego 2018r. tj.
kosztów dopuszczeń/ wyłączeń, montażu słupa do
10m wraz z podbudową, wykonania zasilania szafki SOn, wymiany zasilaczy
w dotychczasowych oprawach LED (250szt.)
, wskazania podstawy zaniżenia ilości opraw itp.
Podkreślić należy, że dodatkowe wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
mo
gą prowadzić do zmiany uprzednio złożonych wyjaśnień, a jedynie do ich uzupełnienia i
uszczegółowienia. Odmienne działanie wykonawcy należy ocenić jako niedopuszczalną
modyfikację treści oferty. Izba zwróciła uwagę na fakt, że w kosztorysie załączonym do
d
odatkowych wyjaśnień z dnia 20 lutego br. wykonawca obniżył ceny jednostkowe niemal
wszystkich
pozycji kosztorysowych w stosunku do cen podanych w pierwotnie złożonym
kosztorysie z dnia 4 stycznia b
r. Działanie takie miało na celu skompensowanie
niewycenio
nych w pierwotnie złożonym kosztorysie kosztów montażu słupa do 10m wraz
z podbu
dową betonową, których cena została zwiększona z 1598 zł (kosztorys z 4 stycznia)
aż do 21 072, 60 zł (kosztorys z dnia 20 lutego) oraz innych nie ujętych w kosztorysie
elementów. Zmianę tego rodzaju nie można nazwać, jak wskazuje to Odwołujący
w złożonych wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2018r. „uszczegółowieniem” czy „aktualizacją
kosztorysu
”. W ocenie Izby, już sam fakt manipulowania cenami jednostkowymi, do jakiego
doszło w złożonych kosztorysach ofertowych, budzi uzasadnione wątpliwości co do
rzetelności wyceny poszczególnych elementów oferty.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej spoczywa
na wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień. Tymczasem złożone
przez Odwołującego kosztorysy z dnia 20 lutego i 4 stycznia są ze sobą sprzeczne w wielu
pozycjach kosztorysowych, co powoduje, że nie można uznać, że złożone wyjaśnienia są
rzetelne, klarowne
i spójne.
Niezależnie od tego, potwierdziły się okoliczności zaniżenia ilościowego materiałów i sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia tj. ilości opraw LED – wykonawca wycenił ilość 2491
szt., podczas,
gdy Zamawiający wymagał wyceny 3218 szt. opraw; nie ujął 250 szt.
zasilaczy; nie wycen
ił kosztów zakupu i montażu 5 słupów (nowych punktów oświetlenia).
Okoliczności te Odwołujący potwierdził w toku rozprawy, próbując tłumaczyć braki oferty
niezgodnością dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego oraz charakterem
wynagrodzenia i ujęciem tych kosztów w tzw. kosztach pośrednich.
N
ie można zgodzić się, że stanowiskiem Odwołującego, że ryczałtowy charakter
wynagrodzenia stanowi uzasadnienie do braku wyceny niezbędnych do realizacji przedmiotu
za
mówienia ilości materiałów i kosztów montażu. Zgodnie z art. 632 k.c. umówienie się przez
strony o
wynagrodzenie ryczałtowe, ma taki skutek, że co do zasady wykonawca nie może
domagać się od zamawiającego jego podwyższenia. W orzecznictwie Krajowej Izby
Od
woławczej prezentowany jest pogląd, że zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego
w
żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności oferowanego
świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty, są to obowiązki ustawowe, od
których zamawiający nie może się uchylić.
Ponadto wskazać należy, że pogląd, iż cena o charakterze ryczałtowym jest prawidłowa bez
względu na sposób jej obliczenia, wynikał z uchylonego w przepisach Pzp art. 88.
Z
amawiający zobligowany jest do badania na równych zasadach ceny oferty niezależnie od
sposobu jej obliczenia
w szczególności, jeśli poweźmie wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji
i elementów, mających wpływ na wysokość ceny.
Za chybioną Izba uznała argumentację Odwołującego, iż wszelkie niewycenione koszty np.
niezbędnej ilości opraw, koszty dopuszczeń/włączeń na liniach, opracowania projektu
oświetleniowego itp. zostały ujęte w kosztach pośrednich. Koszty pośrednie to zasadniczo
koszty ponoszone w danej, konkretnej budowie, nie objęte kosztami bezpośrednimi
w pozycjach kosztorysowych. Na koszty pośrednie składają się: koszty zarządu oraz koszty
ogólne budowy. Koszty ogólne budowy obejmują takie wydatki jak np.: płace personelu
stałego budowy, np. kierownika budowy, kierowników robót, koszty zaplecza budowy, np.
wynajmu lub amortyzacji
baraków i innych elementów zaplecza budowy, wody, energii
elektrycznej
i innych mediów, itd., narzędzia, ewentualne koszty zatrudnienia pracowników
zamiejscowych (np. diety), inne (np. ubezpieczenie, ochrona itd.).
Koszty zarządu obejmują
koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd.
Wynika z tego, że koszty dotyczące wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych takie
jak: koszty dopus
zczeń/włączeń czy koszty opraw, nowych punktów świetlnych to koszty
bezpośrednie a argumentacja, że koszty te są ujęte w kosztach pośrednich jest gołosłowna i
fakt ujęcia tych kosztów w kosztach pośrednich nie został w sposób skuteczny wykazany.
Izba uz
nała, że choć istotnie średnia cena opraw przyjęta w ofercie Odwołującego na
poziomie niemal trzykrotnie niższym od cen rynkowych (wg wyjaśnień Zamawiającego
średnia cena rynkowa opraw wynosi ok. 900zł) może budzić uzasadnione wątpliwości, to
jednak mając na względzie załączoną do wyjaśnień ofertę od kontrahenta, partnera
biznesowego Leditech nie sposób zakwestionować, że cena przyjęta przez Odwołującego
jest ceną, za którą wykonawca może nabyć oprawy. Jednak stwierdzenie tej okoliczności, w
kontekście wyżej wskazanych niedoborów ilościowych oferty pozostaje bez znaczenia dla
oceny tego stanu faktycznego.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego o przeprowadzenie dowodu
z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na ten sam przedmiot
zamówienia, prowadzonej przez tego samego Zamawiającego (znak: ZP.271.35.2017) na
okoliczności wskazane w odwołaniu. Izba rozstrzyga spór w konkretnych okolicznościach
stanu faktycznego, a istota sporu
między stronami w tym postępowaniu odwoławczym
sprowadza się do oceny czy udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia elementów,
mających wpływ na wysokość ceny są wystarczające.
Z tych względów dowód w postaci dokumentacji poprzednio prowadzonego, unieważnionego
przez Zamawiającego postępowania na okoliczność wykazania tożsamości przedmiotu
zamówienia, ustalenia wartości szacunkowej i kwoty przeznaczonej na jego realizację jest
nieprzydatny do rozstrzygnięcia tego sporu. Niezależnie do tego, wskazać trzeba, iż
okoliczności dotyczące przyjętej przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie poprzednio prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne, jak
również fakt unieważnienia tamtego postępowania jako niesporne między stronami nie
wymagają przeprowadzenia dowodu z dokumentów.
Izba
uznała, że podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, które
mogły mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców, biorących udział w
postępowaniu jest na tym etapie postępowania - po składaniu ofert – jest zarzutem
spóźnionym.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w s
prawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha
nr 11B/lok. H2, 00-250 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B/lok. H2, 00-250 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B/lok.
H2, 00-250 Warszawa na rzecz
Gminę Radzymin, pl. Tadeusza Kościuszki 2,
05-250 Radzymin
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenie pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Radzymin - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wymiana opraw
oświetlenia ulicznego na energooszczędne ledowe w ramach realizacji Programu
Gospodarki Niskoemisyjnej
Gminy Radzymin (inwestycja mająca na celu redukcję emisji
zanieczyszczeń powietrza atmosferycznego) wraz z finansowaniem inwestycji.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 listopada 2017r. pod numerem 623823-N-2017.
W dniu 26 marca
2018r. Odwołujący - Pollight sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego w zakresie oceny i badania oferty
Odwołującego złożonej w postępowaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji od
czynności odrzucenia w dniu 19 marca 2018 r. oferty Odwołującego złożonej
w
postępowaniu jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych i następujących
przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczneg
o, poprzez brak stosowania obiektywnych zasad badania dokumentów
składanych przez Odwołującego w Postępowaniu na etapie prowadzenia przez
Zamawiającego badania oferty Odwołującego, co skutkowało kolejnymi naruszeniami
wskazanymi w pkt. 3-5 oraz w uzasadnie
niu do niniejszego odwołania;
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady proporcjonalności poprzez brak formułowania
wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu
zamówienia, które nie obejmowały rzeczywistych potrzeb zamawiającego i celu, dla
którego prowadzone jest niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia, co
skutkowało kolejnymi naruszeniami wskazanymi w pkt. 3-5 oraz w uzasadnieniu do
niniejszego odwołania;
3.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając w sposób jednoznaczny wszystkich
wymagań i okoliczności, które mogły mieć wpływ na sporządzenie oferty przez
wyko
nawców biorących udział w postępowaniu,
4. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, iż oferta POLLIGHT
Sp. z o.o. zawiera rażąco niską ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co za
tym idzie poprzez odrzucenie tejże oferty, podczas gdy:
a.
POLUGHT Sp. z o.o. wyczerpująco wyjaśniła w toku postępowania jakie
okoliczności o charakterze cenotwórczym wpłynęły na możliwość zaoferowania
przez POLLIGHT Sp. z o.o. konkurencyjnych warunków finansowych realizacji
przedmiotu zamówienia,
b.
oferta POLLIGHT Sp. z o.o. nie została przez zamawiającego odrzucona jako
oferta niezgodna z SIWZ w sytuacji,
w której Zamawiający uznał, że POLLIGHT
Sp. z o.o.:
przewiduje wymianę nieprawidłowej ilości opraw LED; nie przewiduje
wymiany 250 zasilaczy w ist
niejących oprawach na zasilacze DALI; obejmuje
wybudowanie nieprawidłowej ilości punktów świetlnych
5. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez:
a.
błędne przyjęcie, iż POLLIGHT Sp. z o.o. nie wykazał w sposób dostateczny, że
oferta prz
ez niego złożona nie zawiera rażąco niskich cen w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
b.
wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że
oferta POLLIGHT Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwo
łujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci:
a.
informacji z otwarcia ofert z dnia 28 września 2017 r. w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Radzymin jako
Zamawiającego (znak: ZP.271.35.2017), którego przedmiot był zbieżnego
z przedmiotem postępowania ZP.271.1.60.2017 tj. postępowania w ramach, którego
skierowane zostało przedmiotowe odwołanie, na okoliczność:
-
ustalenia wartości ofert, które wpłynęły w ramach przedmiotowego postępowania;
-
ustalenia kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w postępowaniu tożsamym z postępowaniem, którego odwołanie
dotyczy;
b.
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania prowadzonego przez Gminę Radzymin
jako
Zamawiającego (znak: ZP.271.35.2017), którego przedmiot był tożsamy
z przedmiotem postępowania ZP.271.1.60.2017 tj. postępowania w ramach, którego
skierowane zostało przedmiotowe odwołanie, na okoliczność:
-
ustalenia kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w postępowaniu tożsamym z Postępowaniem, którego odwołanie
dotyczy;
-
przyczyn z jakich doszło po stronie Zamawiającego do unieważnienia postępowania
a w efekcie
podjęcia działań zmierzających do ogłoszenia i przeprowadzenia nowego
postępowania tj. postępowania, które przedmiotowe odwołanie dotyczy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, a w tym czynności
odrzucenia oferty POLLIGHT Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z dnia 19
marca 2018 r.,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego się, a w tym uiszczonych przez
Odwołującego kosztów odwołania tj. zwrotu kosztów postępowania zgodnie z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964) oraz rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów" w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Ponadto Odwołujący, na podstawie art. 208§1 pkt 2 kpc w zw. z art. 187 §2 pkt 4 kpc, wniósł
o zażądanie na rozprawę, celem umożliwienia przeprowadzenia dowodu z dokumentów od
Zamawiającego tj. od Gminy Radzymin kompletnej dokumentacji o udzielenie zamówienia
publicznego znak: ZP.271.35.2017 na okoliczność:
-
wykazania zbieżności i tożsamości w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia
w
postępowaniu, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie oraz postępowaniu
ZP.271.35.2017,
-
okoliczności faktycznych i prawnych w jakich Zamawiający dokonywał szacowania
wartości przedmiotu zamówienia oraz kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację tożsamego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
-
ustalenia jakimi dokumentami dysponował z urzędu Zamawiający na etapie dokonywania
oceny oferty Odwołującego i uznawania, że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- ustale
nia kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w postępowaniu tożsamym z postępowaniem, którego odwołanie dotyczy,
-
przyczyn z jakich doszło po stronie Zamawiającego do unieważnienia postępowania a w
efekcie podjęcia działań zmierzających do ogłoszenia i przeprowadzenia nowego
postępowania tj. postępowania, którego przedmiotowe odwołanie dotyczy.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, Odwołujący podniósł m.in., że przedmiot zamówienia
został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Mimo to,
Zamawiający, mając pełną świadomość niedoskonałości i wewnętrznej niespójności
dokumentów programowych postępowania wyciągnął negatywne konsekwencje w stosunku
do wykonawcy na etapie analizy czy oferta zawiera czy też nie rażąco niską cenę.
Naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp miało miejsce przez błędne uznanie, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co za
tym idzie przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wyjaśnił on w toku
postępowania jakie okoliczności o charakterze cenotwórczym wpłynęły na możliwości
zaoferowania przez Odwołującego konkurencyjnych warunków finansowych realizacji
przedmiotu zamówienia.
Bezspornie cena rażąco niska to cena za całość oferowanego świadczenia. Wynika to z
samej definicji ceny (art. 2), a także z odniesienia do przedmiotu zamówienia (tj. całości
świadczenia). Odwołujący wskazał, że nie może być powodem odrzucenia na podstawie tej
przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen
rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana
cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiej,
zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w
obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę.
W dalszej części odwołania, Odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne, które nie zostały
wzięte pod uwagę przez Zamawiającego:
1. liczba lamp w przedm
iarze stanowiącym załącznik do SIWZ a opracowanym przez
Zamawiającego Dokumencie „Wykaz Inwentaryzacyjny” zawiera również lampy, które
w wykazie inwentaryzacyjnym nie są do wymiany (mają status „pozostaje” i głównie
są to oprawy ozdobne/parkowe),
2. opraw par
kowych nie ma w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik do
SIWZ;
3.
dodatkowo pozycja nr 20 jest zdublowana, a tym samym dodatkowe 351 opraw, które
nie wynika z jakichkolwiek projektów stanowiących załącznik do SIWZ;
4.
przedmiar stanowiący załącznik do SIW Z, a opracowany przez Zamawiającego jest
bardzo niedokładny np. wcale nie zawiera słupów i fundamentów a tym samym
jakiekolwiek powoływanie się na tak sporządzony dokument przez Zamawiającego
w trakcie podejmowania decyzji w zakresie is
tnienia bądź nieistnienia rażąco niskiej
ceny nie może powodować negatywnych konsekwencji po stronie Wykonawcy;
5.
Wykonawca poprawnie przyjął dla potwierdzenia, że status „pozostaje” „wymiana” de
facto determinuje co trzeba zrobić z oprawą potwierdza sam status wysięgników -
w których to liczby się zgadzają i są tożsame;
6.
liczba opraw do demontażu w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego
wynosi 2481+180+108=2769, co daje 2769, co potwierdza fakt,
że 351 opraw w
wierszu 20 zostało zdublowane;
7.
zasilacze nie zostały uwzględnione w przedmiarze wykonanym przez Zamawiającego
8. projekty
opracowane przez Zamawiającego na etapie przygotowywania opisu
przedmiotu zamówienia wykonane zostały na oprawach Shreder, natomiast w piśmie
Zamawiający powołuje się na ofertę firmy LUG, gdzie lampa jest po 900 PLN,
natomiast w dostarczonym wcześniej przedmiarze są lampy Shredera po 1300 - 1400
PLN (z montażem).
Jako kluczową, Odwołujący podniósł kwestię, że przedmiotowe postępowanie zakłada
rozliczenie ryczałtowe, natomiast przedmiar Zamawiający opracował jedynie po to, aby
wykonawcy mogli oszacować wartość oferty i budżet projektu inwestycyjnego. Tym niemniej
przedmiar nie jest i nie może być utożsamiany z kosztorysem przedmiarowym jako
dokumentem wiążącym dla wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w roku 2017 prowadził tożsame postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, oba postępowania były prowadzone w oparciu o ten
sam opis techniczny a w szczególności o ten sam Program Funkcjonalno -Użytkowy (PFU).
Z dokumentów tego postępowania bezspornie wynika, że Zamawiający – podmiot w którego
interesie było i jest zrealizowanie zadania publicznego w sposób jak najbardziej efektywny
i przy jednoczesnym obowiązku przestrzegania zasad gospodarności, celowości i rzetelności
gospodarowania finansami publicznymi,
w postępowaniu ZP.271.1,35.2017 zakładał na
podstawie rzetelnie przeprowadzonego szacowania wartości przedmiotu zamówienia, że
przeznaczenie na realizację przedmiotu zamówienia kwoty 4.097.000 zł będzie
wystarczające i pozwoli na realizację tegoż zadania.
W zakresie naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp,
Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny
z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Decydująca dla oceny
poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia winna być perspektywa
wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu:
1. liczba lamp
przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego zawiera również
lampy, które w wykazie inwentaryzacyjnym nie są do wymiany (mają status
„pozostaje” i głównie są to oprawy ozdobne/parkowe, tym samym Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu nie dysponują wiedzą który parametr ilościowy jest
poprawny,
2.
opraw parkowych nie ma w ogóle opisie przedmiotu zamówienia;
3.
pozycja 20 jest zdublowana, z której mogą wynikać dodatkowe 351 opraw, które nie
wynikają wprost z projektów;
4.
przedmiar gminy jest bardzo niedokładny, wystarczy wskazać przykładowo, że wcale
nie zawiera słupów i fundamentów.
Mając na uwadze nieprecyzyjność i wewnętrzną sprzeczność dokumentów, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji względem
wykonawcy, który w ramach uzasadnienia rażąco niskiej ceny powołuje się na którykolwiek z
tych parametrów. W ocenie Odwołującego poprawnym parametrem powinien być status
danej lampy czy „pozostaje” czy „wymiana”, który jest statusem tożsamym ze statusem
wysięgników - ponieważ liczby się zgadzają.
W ocenie Odwołującego, przedstawił on szczegółowe wyjaśnienia odnośnie kalkulacji ceny
ofert oraz mechanizmów jej kształtowania wynikających m.in. ze szczególnej relacji z E.C.
Leditech Ltd, a stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty wzbudziło o nadal budzi duże
zaskoczenie.
Przedstawione na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, wraz ze złożonymi
dowodami, całkowicie potwierdzają, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty jakoby
zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest chybiona
i pozbawiona podstaw prawnych. Zdaniem Odwołującego nie została spełniona przesłanka
wynikająca z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W
postępowaniu o zamówienie publiczne wpłynęły 4 oferty:
1. konsorcjum: EFL Polaris sp. z o.o., MMS-IT Sp. z o.o. -
z ceną 6 592 795,08zł,
2. centrum Zaopatrzenia Energetyki Eltast Sp. z o.o. -
z ceną 7 119 240 zł,
3. Pollight sp. z o.o. - z
ceną 3 997 500zł,
4. CEZ ESCO Polska sp. z o.o. -
z ceną 6 893 706,14zł.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 6 720 000zł.
W związku z wątpliwościami co do kalkulacji ceny oferty Odwołującego, w dniu 29 grudnia
2017r. Zamawiający wezwał go na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej elementów.
Odwołujący złożył w dniu 4 stycznia 2018r. stosowne wyjaśnienia, wskazując iż szczegółowy
kosztorys stanowiący załącznik do SIWZ jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż
zawarte w nim informacje w szczególności ceny zakupowe opraw oświetleniowych, wynikają
ze specjalnych wa
runków handlowych wynegocjowanych u producenta w związku z tym nie
mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania.
W dniu 12 stycznia 2018r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jako zawierającej rażąco niską cenę.
Wyrokiem z dnia 1 lutego 2018 r. Sygn. akt KIO 104/18 Krajowa Izba Odwoławcza (dalej
KIO)
uwzględniła odwołanie wniesione przez Pollight sp. z o.o. i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Pollight sp. z o.o. oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Wykonując wyrok KIO, Zamawiający w dniu 14 lutego 2018r. zwrócił się o udzielenie
dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny i jej
elementów. Zamawiający wniósł o wyjaśnienie następujących kwestii:
1.
dlaczego w kosztorysie nie wyceniono niektórych pozycji takich jak: koszt
dopuszczeni/wyłączeń na liniach energetycznych po stronie nN, wykonanie zasilania
szafki SON, montaż słupa do 10m wraz z podbudową betonową w ilości 92sztuk.
2.
Wskazanie założeń co do stanu zatrudnienia niezbędnego do wykonania zadania (ile
etatów wykonawca uznał za konieczne do wykonania zamówienia, co było podstawą
przyjęcia do wyceny stawki roboczogodziny).
3.
W jakiej wysokości i w jakim miejscu zostały wycenione opracowanie projektu
oświetleniowego zgodnie z SIWZ, wymiana zasilaczy w dotychczasowych oprawach
LED (250szt) na nowe współpracujące z systemem sterowania oświetleniem (zgodnie
z SIWZ),
4.
Wskazania cen jednostkowych poszczególnych rodzajów opraw, przyjętych do
wyceny
5.
Wskazania podstaw przyjętej ilości wycenionych opraw (2491szt.)
6.
Przedłożony kosztorys wskazuje koszt montażu 2770 opraw, natomiast wycena
opraw dotyczy 2491szt. Należy wskazać podstawy przyjęcia takiej kalkulacji.
7.
Wyjaśnienia czy ceny wskazane w ofertach E.C Leditech Ltd dołączonych do
wyjaśnień z dnia 4.01.2018r są cenami końcowymi płaconymi przed odbiorcę, to jest
uwzględniającymi wszystkie koszty związane z dostawą towaru do klienta, cło,
podatek, VAT.
Pismem z dnia 20 lutego 2018r. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia, zastrzegając, że ich
treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 19 marca 2018r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu m.in. na: zaniżoną i
nieprawidłową ilość opraw LED, brak ujęcia kosztów wymiany 250 zasilaczy w istniejących
oprawach DALI, brak ujęcia kosztów 5 nowych punktów świetlnych (słupy, linie kablowe,
oprawy, zasilanie itp.), różnice w cenach jednostkowych tych samych pozycji w kosztorysach
w wersji z dnia 4.01.2018r i 20.02.2018r.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrz
uceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Zdaniem Izby,
czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na postawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na
to, że zawiera ona rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia była prawidłowa.
Izba wzięła po uwagę okoliczność, że Odwołujący był dwukrotnie wzywany do udzielenia
wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny. Okoliczność ta powoduje, że
ocena dodatkowych wyjaśnień, złożonych w dniu 20 lutego br. musi odbyć się łącznie
z uprzednio udzielonymi wyjaśnieniami z dnia 4 stycznia br. Kolejne wezwanie do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 lutego 2018r. Sygn. akt KIO
104/18,
miało jedynie na celu rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do braku wyceny
niektórych pozycji kosztorysowych i wyjaśnienie kwestii szczegółowo wskazanych
w wezwaniu z dnia 14 lutego 2018r. tj.
kosztów dopuszczeń/ wyłączeń, montażu słupa do
10m wraz z podbudową, wykonania zasilania szafki SOn, wymiany zasilaczy
w dotychczasowych oprawach LED (250szt.)
, wskazania podstawy zaniżenia ilości opraw itp.
Podkreślić należy, że dodatkowe wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
mo
gą prowadzić do zmiany uprzednio złożonych wyjaśnień, a jedynie do ich uzupełnienia i
uszczegółowienia. Odmienne działanie wykonawcy należy ocenić jako niedopuszczalną
modyfikację treści oferty. Izba zwróciła uwagę na fakt, że w kosztorysie załączonym do
d
odatkowych wyjaśnień z dnia 20 lutego br. wykonawca obniżył ceny jednostkowe niemal
wszystkich
pozycji kosztorysowych w stosunku do cen podanych w pierwotnie złożonym
kosztorysie z dnia 4 stycznia b
r. Działanie takie miało na celu skompensowanie
niewycenio
nych w pierwotnie złożonym kosztorysie kosztów montażu słupa do 10m wraz
z podbu
dową betonową, których cena została zwiększona z 1598 zł (kosztorys z 4 stycznia)
aż do 21 072, 60 zł (kosztorys z dnia 20 lutego) oraz innych nie ujętych w kosztorysie
elementów. Zmianę tego rodzaju nie można nazwać, jak wskazuje to Odwołujący
w złożonych wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2018r. „uszczegółowieniem” czy „aktualizacją
kosztorysu
”. W ocenie Izby, już sam fakt manipulowania cenami jednostkowymi, do jakiego
doszło w złożonych kosztorysach ofertowych, budzi uzasadnione wątpliwości co do
rzetelności wyceny poszczególnych elementów oferty.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej spoczywa
na wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień. Tymczasem złożone
przez Odwołującego kosztorysy z dnia 20 lutego i 4 stycznia są ze sobą sprzeczne w wielu
pozycjach kosztorysowych, co powoduje, że nie można uznać, że złożone wyjaśnienia są
rzetelne, klarowne
i spójne.
Niezależnie od tego, potwierdziły się okoliczności zaniżenia ilościowego materiałów i sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia tj. ilości opraw LED – wykonawca wycenił ilość 2491
szt., podczas,
gdy Zamawiający wymagał wyceny 3218 szt. opraw; nie ujął 250 szt.
zasilaczy; nie wycen
ił kosztów zakupu i montażu 5 słupów (nowych punktów oświetlenia).
Okoliczności te Odwołujący potwierdził w toku rozprawy, próbując tłumaczyć braki oferty
niezgodnością dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego oraz charakterem
wynagrodzenia i ujęciem tych kosztów w tzw. kosztach pośrednich.
N
ie można zgodzić się, że stanowiskiem Odwołującego, że ryczałtowy charakter
wynagrodzenia stanowi uzasadnienie do braku wyceny niezbędnych do realizacji przedmiotu
za
mówienia ilości materiałów i kosztów montażu. Zgodnie z art. 632 k.c. umówienie się przez
strony o
wynagrodzenie ryczałtowe, ma taki skutek, że co do zasady wykonawca nie może
domagać się od zamawiającego jego podwyższenia. W orzecznictwie Krajowej Izby
Od
woławczej prezentowany jest pogląd, że zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego
w
żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności oferowanego
świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty, są to obowiązki ustawowe, od
których zamawiający nie może się uchylić.
Ponadto wskazać należy, że pogląd, iż cena o charakterze ryczałtowym jest prawidłowa bez
względu na sposób jej obliczenia, wynikał z uchylonego w przepisach Pzp art. 88.
Z
amawiający zobligowany jest do badania na równych zasadach ceny oferty niezależnie od
sposobu jej obliczenia
w szczególności, jeśli poweźmie wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji
i elementów, mających wpływ na wysokość ceny.
Za chybioną Izba uznała argumentację Odwołującego, iż wszelkie niewycenione koszty np.
niezbędnej ilości opraw, koszty dopuszczeń/włączeń na liniach, opracowania projektu
oświetleniowego itp. zostały ujęte w kosztach pośrednich. Koszty pośrednie to zasadniczo
koszty ponoszone w danej, konkretnej budowie, nie objęte kosztami bezpośrednimi
w pozycjach kosztorysowych. Na koszty pośrednie składają się: koszty zarządu oraz koszty
ogólne budowy. Koszty ogólne budowy obejmują takie wydatki jak np.: płace personelu
stałego budowy, np. kierownika budowy, kierowników robót, koszty zaplecza budowy, np.
wynajmu lub amortyzacji
baraków i innych elementów zaplecza budowy, wody, energii
elektrycznej
i innych mediów, itd., narzędzia, ewentualne koszty zatrudnienia pracowników
zamiejscowych (np. diety), inne (np. ubezpieczenie, ochrona itd.).
Koszty zarządu obejmują
koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd.
Wynika z tego, że koszty dotyczące wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych takie
jak: koszty dopus
zczeń/włączeń czy koszty opraw, nowych punktów świetlnych to koszty
bezpośrednie a argumentacja, że koszty te są ujęte w kosztach pośrednich jest gołosłowna i
fakt ujęcia tych kosztów w kosztach pośrednich nie został w sposób skuteczny wykazany.
Izba uz
nała, że choć istotnie średnia cena opraw przyjęta w ofercie Odwołującego na
poziomie niemal trzykrotnie niższym od cen rynkowych (wg wyjaśnień Zamawiającego
średnia cena rynkowa opraw wynosi ok. 900zł) może budzić uzasadnione wątpliwości, to
jednak mając na względzie załączoną do wyjaśnień ofertę od kontrahenta, partnera
biznesowego Leditech nie sposób zakwestionować, że cena przyjęta przez Odwołującego
jest ceną, za którą wykonawca może nabyć oprawy. Jednak stwierdzenie tej okoliczności, w
kontekście wyżej wskazanych niedoborów ilościowych oferty pozostaje bez znaczenia dla
oceny tego stanu faktycznego.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego o przeprowadzenie dowodu
z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na ten sam przedmiot
zamówienia, prowadzonej przez tego samego Zamawiającego (znak: ZP.271.35.2017) na
okoliczności wskazane w odwołaniu. Izba rozstrzyga spór w konkretnych okolicznościach
stanu faktycznego, a istota sporu
między stronami w tym postępowaniu odwoławczym
sprowadza się do oceny czy udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia elementów,
mających wpływ na wysokość ceny są wystarczające.
Z tych względów dowód w postaci dokumentacji poprzednio prowadzonego, unieważnionego
przez Zamawiającego postępowania na okoliczność wykazania tożsamości przedmiotu
zamówienia, ustalenia wartości szacunkowej i kwoty przeznaczonej na jego realizację jest
nieprzydatny do rozstrzygnięcia tego sporu. Niezależnie do tego, wskazać trzeba, iż
okoliczności dotyczące przyjętej przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie poprzednio prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne, jak
również fakt unieważnienia tamtego postępowania jako niesporne między stronami nie
wymagają przeprowadzenia dowodu z dokumentów.
Izba
uznała, że podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, które
mogły mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców, biorących udział w
postępowaniu jest na tym etapie postępowania - po składaniu ofert – jest zarzutem
spóźnionym.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w s
prawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
