rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 572/18
KIO 572/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2018 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez
wykonawcę A. S. L., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą VIDIFILM A. S. L. w
Zbrosławicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Zamość w
Zamościu
przy udziale wykonawcy G. & S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez
wykonawcę A. S. L., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą VIDIFILM A. S. L. w
Zbrosławicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Zamość w
Zamościu
przy udziale wykonawcy G. & S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. S. L., prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą VIDIFILM A. S. L. w Zbrosławicach i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A. S. L.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą VIDIFILM A. S. L. w Zbrosławicach tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy A. S. L., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
VIDIFILM A. S. L.
w Zbrosławicach na rzecz zamawiającego – Miasta Zamość w Zamościu
kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz.
1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 572/18
U z a s a d n i e n i e
I. Miasto
Zamość (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Opracowanie scenariusza wystawy, scenariuszy prezentacji
filmowych i multimedialnych, opracowanie dokumentacji aranżacji pomieszczeń oraz
wyposażenia Akademii Zamojskiej, wraz z aktualizacją dokumentacji budowlanej w zakresie
wy
nikającym z dostosowania obiektu do funkcji prezentacji muzealnych i kulturalnych oraz
pełnienie nadzoru autorskiego.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 1 lutego 2018 r., nr 512424-N-2018.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579;
dalej: Prawo zamówień publicznych albo Ustawa).
W dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawca A. S. L.
, prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą VIDIFILM A. S. L. w Zbrosławicach (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy poprzez bezzasadne uznanie, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
- art. 24 ust. 4 Ustawy poprzez nieprawidłowe uznanie oferty Odwołującego za
odrzuconą,
- art. 22a ust. 6 poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo wystąpienia
ustawowych przesłanek ku temu,
- art. 26 ust. 2 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udział w postępowaniu,
-
art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W treści oferty, złożonej w postępowaniu, Odwołujący w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu założył, że będzie polegać na zasobach innych podmiotów,
tj.
1) Adventure S. M., J. .
2) AWACO Project Sp. z o. o.
3) Linetel Media Sp. z o. o.
W dniu 14.02.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
do uzupełnienia „dokumentów, potwierdzające zobowiązanie innych podmiotów do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, jeżeli
Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.”
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 15.02.2018 r.
Odwołujący złożył zobowiązanie firmy
AWACO Project Sp. z o.o. d
o udostępnienia zasobów oraz poinformował o braku możliwości
złożenia dokumentów firm Adventure S. M., J. S. oraz Linetel Media Sp. z o.o., jednocześnie
informując Zamawiającego o gotowości zmiany tych podmiotów w trybie art. 22a ust. 6 ustawy.
Dalszymi czynnościami Zamawiającego w przedmiotowej sprawie było wezwanie do
udzielen
ia wyjaśnień dotyczących przedmiotowych dokumentów oraz wykluczenie
Odwołującego z postępowania.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający przed wykluczeniem go z postępowania
w
żadnym piśmie nie zażądał, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.
W ocenie Odwołującego, brzmienie art. 22a ust. 6 ustawy nie pozostawia najmniejszych
wątpliwości co do trybu dokonania zmiany podmiotu, którego zasoby miały być wykorzystane.
Otóż po pierwsze, zmiana taka odbyć może się na żądanie Zamawiającego. Po drugie
zażądanie zmiany podmiotu jest obowiązkiem a nie prawem Zamawiającego. Po trzecie
wreszcie ustawa mówi o wyznaczeniu wykonawcy terminu na dokonanie zmiany. Zamawiający
w prowadzonym postępowaniu pominął fakt istnienia tego przepisu. W wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów z dnia 14.02.2018 r. nie zażądał zastąpienia podmiotu. Nie zostało
do
Odwołującego również wystosowane żadne inne pismo, w którym zostałby wezwany do
zmiany lub osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Odwołującemu znane było
brzmienie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy
, co przejawiło się w wyrażonej w treści pisma z dnia
15.02.2018 r. gotowości do zmiany podmiotów „użyczających” zasobów.
Według Odwołującego, Zamawiający miał możliwość wezwania go do zastąpienia
podmiotu wraz z wezwaniem w trybie art
. 26 ust. 3, jednak tego nie uczynił. Nie zostało również
wystosowane odrębne pismo z takim żądaniem. Odwołujący nie miał zatem możliwości
zastąpienia podmiotu - czynność ta może odbyć się bowiem wyłącznie na żądanie
Zamawiającego. Uznać więc również można, że wezwanie wystosowane do nas w trybie art. 26
ust. 3 było nieprecyzyjne, a fakt ten nie może mieć żadnych negatywnych skutków dla
Odwołującego.
W odwołaniu Odwołujący podnosił, iż ,,w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
w
ogóle zaniechał zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 2” Prawa zamówień
publicznych,
wykluczając go z postępowania przed uzyskaniem dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- zastosowania przez Zamawiającego procedury opisanej w art. 22a ust. 6 ustawy.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca G. & S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przes
łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący jak sam oświadcza w odwołaniu, ,,W treści oferty wykonawca
[Odwołujący] w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu założył, że będzie
polegać na zasobach innych podmiotów”. Później jednak zmienił zdanie (ponieważ stwierdził,
że ,,nie jest w stanie ustalić, czy te podmioty spełniają wymagania”). W odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych (do uzupełnienia dokumentów,
potwierdzających zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, jeżeli Wykonawca polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go
z nimi stosunków prawnych), Odwołujący, jak sam opisuje w odwołaniu, poinformował o braku
możliwości złożenia dokumentów podmiotów trzecich wskazanych w ofercie, i wyraził
gotowość gotowości zmiany tych podmiotów w trybie art. 22a ust. 6 ustawy.
W konsekwencji Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień,
a
następnie wykluczył Odwołującego z postępowania, z czym nie zgodził się Odwołujący
i
wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo
dokonał czynności wykluczenia Odwołujący z postępowania, ponieważ nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od jednostkowego orzeczenia
(zapadłego w odmiennym zresztą stanie faktycznym), na które powoływał się Odwołujący,
w orzeczeniach
późniejszych wykształcił się pogląd, że procedura opisana w art. 22a ust 6
Prawa zamówień publicznych nie może być traktowana odrębnie od wezwania kierowanego
do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych (KIO 1004/17, KIO
1723/17).
Kierunek orzeczniczy, podkreślający zasadę niezmienności oferty, tak w rozumieniu
przedmiotowym, jak i podmiotowym, został przesądzony przez orzecznictwo ETS: wyrok
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Trybunał, odpowiadając na pytanie prejudycjalne złożone przez Krajową Izbę Odwoławcza,
postanowieniem z dnia 25 lipca 2014 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 14 sierpnia 2014
r., w postepowaniu Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko
Województwu Łódzkiemu, orzekł, m.in.,
że ,,artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten
sposób, ze stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału
w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji
zamawiaj
ącej, w celu wykazania, ze spełnia on warunki uczestnictwa w postepowaniu
w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego
pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz
jego zobowi
ązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezb
ędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.”.
Reasumując, w niniejszym postępowaniu Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, dotyczących podmiotów trzecich, nie przedstawił takich
dokumentów. Załączył natomiast zobowiązanie innego podmiotu. Nawet, gdyby Odwołujący
zaproponował zupełnie nowe podmioty trzecie, za pomocą zasobów których to podmiotów
mógłby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wobec zacytowanego wyżej
orzeczenia ETS nie można byłoby zaakceptować takiej zamiany podmiotów. Odwołujący, jak
zresztą wynika z treści odwołania, składając ofertę, nie miał ani wiedzy, ani pewności, że
podmioty trzecie wskazane w ofercie, na zasobach których ma polegać, spełniają warunki
udziału w postępowaniu.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów wskazanych w odwołaniu, a Zamawiający postąpił prawidłowo, wykluczając
Odwołujący z postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. S. L., prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą VIDIFILM A. S. L. w Zbrosławicach i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A. S. L.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą VIDIFILM A. S. L. w Zbrosławicach tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy A. S. L., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
VIDIFILM A. S. L.
w Zbrosławicach na rzecz zamawiającego – Miasta Zamość w Zamościu
kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz.
1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 572/18
U z a s a d n i e n i e
I. Miasto
Zamość (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Opracowanie scenariusza wystawy, scenariuszy prezentacji
filmowych i multimedialnych, opracowanie dokumentacji aranżacji pomieszczeń oraz
wyposażenia Akademii Zamojskiej, wraz z aktualizacją dokumentacji budowlanej w zakresie
wy
nikającym z dostosowania obiektu do funkcji prezentacji muzealnych i kulturalnych oraz
pełnienie nadzoru autorskiego.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 1 lutego 2018 r., nr 512424-N-2018.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579;
dalej: Prawo zamówień publicznych albo Ustawa).
W dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawca A. S. L.
, prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą VIDIFILM A. S. L. w Zbrosławicach (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy poprzez bezzasadne uznanie, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
- art. 24 ust. 4 Ustawy poprzez nieprawidłowe uznanie oferty Odwołującego za
odrzuconą,
- art. 22a ust. 6 poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo wystąpienia
ustawowych przesłanek ku temu,
- art. 26 ust. 2 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udział w postępowaniu,
-
art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W treści oferty, złożonej w postępowaniu, Odwołujący w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu założył, że będzie polegać na zasobach innych podmiotów,
tj.
1) Adventure S. M., J. .
2) AWACO Project Sp. z o. o.
3) Linetel Media Sp. z o. o.
W dniu 14.02.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
do uzupełnienia „dokumentów, potwierdzające zobowiązanie innych podmiotów do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, jeżeli
Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.”
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 15.02.2018 r.
Odwołujący złożył zobowiązanie firmy
AWACO Project Sp. z o.o. d
o udostępnienia zasobów oraz poinformował o braku możliwości
złożenia dokumentów firm Adventure S. M., J. S. oraz Linetel Media Sp. z o.o., jednocześnie
informując Zamawiającego o gotowości zmiany tych podmiotów w trybie art. 22a ust. 6 ustawy.
Dalszymi czynnościami Zamawiającego w przedmiotowej sprawie było wezwanie do
udzielen
ia wyjaśnień dotyczących przedmiotowych dokumentów oraz wykluczenie
Odwołującego z postępowania.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający przed wykluczeniem go z postępowania
w
żadnym piśmie nie zażądał, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.
W ocenie Odwołującego, brzmienie art. 22a ust. 6 ustawy nie pozostawia najmniejszych
wątpliwości co do trybu dokonania zmiany podmiotu, którego zasoby miały być wykorzystane.
Otóż po pierwsze, zmiana taka odbyć może się na żądanie Zamawiającego. Po drugie
zażądanie zmiany podmiotu jest obowiązkiem a nie prawem Zamawiającego. Po trzecie
wreszcie ustawa mówi o wyznaczeniu wykonawcy terminu na dokonanie zmiany. Zamawiający
w prowadzonym postępowaniu pominął fakt istnienia tego przepisu. W wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów z dnia 14.02.2018 r. nie zażądał zastąpienia podmiotu. Nie zostało
do
Odwołującego również wystosowane żadne inne pismo, w którym zostałby wezwany do
zmiany lub osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Odwołującemu znane było
brzmienie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy
, co przejawiło się w wyrażonej w treści pisma z dnia
15.02.2018 r. gotowości do zmiany podmiotów „użyczających” zasobów.
Według Odwołującego, Zamawiający miał możliwość wezwania go do zastąpienia
podmiotu wraz z wezwaniem w trybie art
. 26 ust. 3, jednak tego nie uczynił. Nie zostało również
wystosowane odrębne pismo z takim żądaniem. Odwołujący nie miał zatem możliwości
zastąpienia podmiotu - czynność ta może odbyć się bowiem wyłącznie na żądanie
Zamawiającego. Uznać więc również można, że wezwanie wystosowane do nas w trybie art. 26
ust. 3 było nieprecyzyjne, a fakt ten nie może mieć żadnych negatywnych skutków dla
Odwołującego.
W odwołaniu Odwołujący podnosił, iż ,,w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
w
ogóle zaniechał zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 2” Prawa zamówień
publicznych,
wykluczając go z postępowania przed uzyskaniem dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- zastosowania przez Zamawiającego procedury opisanej w art. 22a ust. 6 ustawy.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca G. & S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przes
łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący jak sam oświadcza w odwołaniu, ,,W treści oferty wykonawca
[Odwołujący] w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu założył, że będzie
polegać na zasobach innych podmiotów”. Później jednak zmienił zdanie (ponieważ stwierdził,
że ,,nie jest w stanie ustalić, czy te podmioty spełniają wymagania”). W odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych (do uzupełnienia dokumentów,
potwierdzających zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, jeżeli Wykonawca polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go
z nimi stosunków prawnych), Odwołujący, jak sam opisuje w odwołaniu, poinformował o braku
możliwości złożenia dokumentów podmiotów trzecich wskazanych w ofercie, i wyraził
gotowość gotowości zmiany tych podmiotów w trybie art. 22a ust. 6 ustawy.
W konsekwencji Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień,
a
następnie wykluczył Odwołującego z postępowania, z czym nie zgodził się Odwołujący
i
wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo
dokonał czynności wykluczenia Odwołujący z postępowania, ponieważ nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od jednostkowego orzeczenia
(zapadłego w odmiennym zresztą stanie faktycznym), na które powoływał się Odwołujący,
w orzeczeniach
późniejszych wykształcił się pogląd, że procedura opisana w art. 22a ust 6
Prawa zamówień publicznych nie może być traktowana odrębnie od wezwania kierowanego
do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych (KIO 1004/17, KIO
1723/17).
Kierunek orzeczniczy, podkreślający zasadę niezmienności oferty, tak w rozumieniu
przedmiotowym, jak i podmiotowym, został przesądzony przez orzecznictwo ETS: wyrok
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Trybunał, odpowiadając na pytanie prejudycjalne złożone przez Krajową Izbę Odwoławcza,
postanowieniem z dnia 25 lipca 2014 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 14 sierpnia 2014
r., w postepowaniu Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko
Województwu Łódzkiemu, orzekł, m.in.,
że ,,artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten
sposób, ze stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału
w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji
zamawiaj
ącej, w celu wykazania, ze spełnia on warunki uczestnictwa w postepowaniu
w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego
pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz
jego zobowi
ązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezb
ędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.”.
Reasumując, w niniejszym postępowaniu Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, dotyczących podmiotów trzecich, nie przedstawił takich
dokumentów. Załączył natomiast zobowiązanie innego podmiotu. Nawet, gdyby Odwołujący
zaproponował zupełnie nowe podmioty trzecie, za pomocą zasobów których to podmiotów
mógłby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wobec zacytowanego wyżej
orzeczenia ETS nie można byłoby zaakceptować takiej zamiany podmiotów. Odwołujący, jak
zresztą wynika z treści odwołania, składając ofertę, nie miał ani wiedzy, ani pewności, że
podmioty trzecie wskazane w ofercie, na zasobach których ma polegać, spełniają warunki
udziału w postępowaniu.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów wskazanych w odwołaniu, a Zamawiający postąpił prawidłowo, wykluczając
Odwołujący z postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
