rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 588/18
KIO 588/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia
2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2018 r. przez
wykonawcę
ELPERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
ul. Hallera 4/15, 86-
100 Świecie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Świecie, ul. Wojska Polskiego 124, 86-100 Świecie
przy udziale wykonawcy A.N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTRO-TECH A.N.
, al. Jana Pawła II 2/2, 86-105 Świecie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego
2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2018 r. przez
wykonawcę
ELPERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
ul. Hallera 4/15, 86-
100 Świecie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Świecie, ul. Wojska Polskiego 124, 86-100 Świecie
przy udziale wykonawcy A.N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTRO-TECH A.N.
, al. Jana Pawła II 2/2, 86-105 Świecie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Świecie unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie A.N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-
TECH A.N.
, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie dokumentu, o którym mowa w
punkcie 6.5.1.1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie
obowiązywania umowy „na czas okresu konserwacji”,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Świecie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
ELPERIA Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Świecie na rzecz ELPERIA Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością spółki komandytowej kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t
.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 588/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Świecie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „bieżącą konserwację i naprawę urządzeń oświetleniowych na majątku gminy Świecie” na
podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017
r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 27 lutego 2018 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 524058-N-2018. Wart
ość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Elperia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty A.N.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TECH A.N., podczas gdy oferta ta podlegała
odrzuceniu,
2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania z powodu niewykazania przez tego wykonawcę (tj. A.N. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TECH A.N.) dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty wykonawcy A.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTRO-TECH A.N.
podlegającą odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej 23 marca 2018 r.,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. wykluczenia A.N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TECH
A.N.
z postępowania,
4. odrzucenia oferty A.N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-
TECH A.N.,
5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez uwzględniania oferty
odrzuconej,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasad
nieniu odwołania Odwołujący wskazał, że decyzja Zamawiającego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty A.N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTRO-TECH A.N.
jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności:
W trakcie dokonywania wyboru najk
orzystniejszej oferty Zamawiający naruszył art. 24 ust. 4
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania
z powodu niepotwierdzenia prze
z tego wykonawcę (tj. A.N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TECH A.N.) faktu dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. co najmniej kierownikiem budowy (1 osoba) posiadającym
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi zgodnie z przepisami Prawa
budowlanego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych bez ograniczeń (pkt 5.1.1.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Zamawiający w punkcie 6.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, że
„wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie,
o którym mowa w zdaniu poprzednim wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą”.
Ze złożonej przez A.N. oferty wynika, że warunek ten nie został spełniony, gdyż w wykazie
osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego wskazano m.in. osobę M.P. jako
posiadającego wymagane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane. Pomimo
wyraźnego wymogu nałożonego przez Zamawiającego wykonawca nie wpisał numeru
uprawnień oraz ich specjalności i zakresu, co stanowi sprzeczność z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawca zaznaczył, iż będzie dysponował ww. osobą
na podstawie umowy zlecenia. Jednocześnie do złożonej oferty załączył pismo zatytułowane
„Zobowiązanie”, w którym zawarte było bardzo niejasne oświadczenie pana P., iż
zawiadamia on o podjęciu obowiązków kierownika budowy na zadaniu pn. „Bieżąca
konserwacja i naprawa urządzeń oświetleniowych na majątku gminy Świecie”. Już powyższe
mogło oznaczać, iż do oferty nie załączono żadnego zobowiązania, lecz jedynie
zawiadomienie. Brak załączenia do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego stanowi
niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie, zarówno
w ramach procedury odwróconej jak i „standardowej”, zamawiający ma obowiązek zbadać
merytoryczną treść oferty, zanim zażąda dokumentów podmiotowych. Udział podmiotu
trzeciego w wykazywaniu spełniania warunków, w szczególności będącego podwykonawcą,
jest praktycznie równoznaczny z jego udziałem w realizacji zamówienia. Oznacza to, że
świadczenie podmiotu trzeciego/podwykonawcy stanowi element świadczenia wykonawcy, a
więc i część oferty, którą należy zbadać w pierwszej kolejności. Brak zobowiązania takie
zbadanie uniemożliwia. Ponadto, zgodnie z najnowszym orzecznictwem TSUE, uzupełnienie
dokumentów dotyczących podwykonawców jest niedopuszczalne po złożeniu oferty –
orzeczenie z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Mimo to
, z uwagi na niejasność powyższego „zobowiązania”, Zamawiający pismem
z 16 marca 2018 r. wezwał wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz do uzupełnienia zobowiązania kierownika budowy, pana P., gdyż z jego
treści nie wynika na rzecz kogo (jakiego wykonawcy) podejmuje się on przyjąć obowiązki
kierownika budowy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca przedłożył nowe
„Zobowiązanie”, którego treść dalej nie pozwala stwierdzić, iż pan P. podejmuje się przyjąć
obowiązki kierownika budowy na rzecz A.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ELEKTRO-TECH A.N.. W treści nowego zobowiązania nie ma mowy, iż M.P.
zobowiązuje się wykonywać na rzecz kogokolwiek obowiązki kierownika budowy.
Zamieszczono natomiast jedynie zawiadomienie o podjęciu obowiązków kierownika budowy
następującemu wykonawcy: ELEKTRO-TECH A.N.. Z uwagi na taką treść przedmiotowego
oświadczenia trudno dokonać jego literalnej wykładni. Pozostaje ona nadal w sferze
domysłów, bez możliwości jednoznacznego ustalenia tego, o co wzywał Zamawiający – a
mianowicie, żeby pan P. wyraźnie zobowiązał się do przyjęcia obowiązków kierownika
budowy na rzecz wykonawcy. Wątpliwości odnośnie przedmiotowego „Zobowiązania” są tym
większe, iż nieskomplikowanym było umieszczenie w nim zapisu powtarzającego wyraźną
wskazówkę zawartą w przesłanym do wykonawcy wezwaniu z 16 marca 2018 r. –
wystarczyło bowiem zapisać „podejmuję się przyjąć obowiązki kierownika budowy na rzecz
następującego wykonawcy:…”. Nie wiadomo zatem, dlaczego pan P. użył innego,
niezrozumiałego sformułowania, odbiegającego od wyraźnej wskazówki Zamawiającego.
Przedmiotowe pismo zatytułowane „Zobowiązanie” zawierało ponadto inne, następujące
braki: nie wynikał z niego zakres zobowiązania podmiotu trzeciego; nie określało czego
konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie wykonane; nie określało jakiego
okresu dotyczy.
Zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt KIO 1421/17 „dysponowanie zasobami musi być
jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne, gwarantujące należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Wykonawca powołujący się na potencjał innych podmiotów
powinien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie
wyn
ikać, że dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny. Treść
zobowiązania powinna zatem bezspornie i jednoznacznie wskazywać zakres zobowiązania
podmiotu trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób
będzie wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Wyłącznie poprzez jednoznaczne
określenie w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego, w jakich okolicznościach i jak
będzie możliwe korzystanie przez wykonawcę z udostępnionych mu zasobów, może
nastąpić udowodnienie zamawiającemu posiadania prawa do faktycznego rozporządzania
zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji tego zamówienia.”
Nie jest jednocześnie dopuszczalne ponowne wzywanie A.N. do uzupełnienia dokumentów
w tym samym zakresie, w jakim był już raz wzywany do ich uzupełnienia.
Wykonawca nie złożył także należytego (zgodnego z wymaganiami Zamawiającego)
oświadczenia o braku podlegania pana P. wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca
nie wypełnił załącznika nr 3a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie
z wyraźnymi wymaganiami Zamawiającego, gdyż w zamieszonym tam oświadczeniu nie
podał żądanego numeru NIP/PESEL, KRS/CEiDG pana P.
W konsekwencji uznać należy, że wykonawca ten nie mógł posługiwać się przy realizacji
zamówienia osobą M.P., a zatem nie potwierdził spełnienia wymogu z punktu 5.1.1.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Odwołujący wskazał, że A.N. w punkcie E na stronie 7.
złożonej oferty przekreślił zamieszczoną tam tabelę, pozostawiając jednocześnie
nieprzekreśloną treść znajdującego się tam oświadczenia. Taki sposób wypełnienia tego
punktu oferty był sprzeczny z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
w razie woli samodzielnego wykonania zamówienia przewidywała tylko możliwość
przekreślenia treści ww. oświadczenia i/lub niewypełnienia tabeli i zakreślenia „nie dotyczy”.
Dodatkowo z załącznika nr 6 oraz załącznika nr 3a do złożonej przez niego oferty wynikało,
iż wykonawca zamierza się posługiwać kierownikiem budowy w ramach zawartej
z nim umowy - zlecenia. Powierzenie zatem funkcji kierownika budowy na podstawie umowy
zlecenia musiałoby się wiązać z powierzeniem w ramach podwykonawstwa części
zamówienia panu M.P. Zastrzega się bowiem w art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publ
icznych, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawca może polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do których realizacji te
zdolności są wymagane. W konsekwencji uznać należy, że przekreślenie wyżej wymienionej
tabeli było całkowicie niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – nie
świadczyło bowiem o woli samodzielnego wykonania zamówienia ani nie wskazywało, jaką
część zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, pomimo że z innych
dokumentów załączonych do oferty wykonawcy wyraźnie wynikała wola posługiwania się
podwykonawcą.
Zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt KIO 221/16: „oświadczenie złożone w ofercie co do
podwykonawstwa nie ma waloru informacyjnego, ale stanowi istotny element oferty,
albowiem, tak jak w tym przypadku, udział podwykonawcy warunkuje możliwość
i prawidłowość wykonania zamówienia. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia bez udziału
podwykonawców jest wiążące dla Zamawiającego. Z tego też względu, co do zasady, nie
jest możliwe stosowanie trybu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przewidzianego do wyjaśniania
treści oferty, do dokonywania zmiany, czy też uzupełnienia oferty w zakresie udziału
podwykonawcy w rea
lizacji zamówienia, ponieważ ustalenia w takim zakresie mogłyby być
postrzegane, jako niedopuszczalne negocjacje, dotyczące oferty i prowadzące do
nieuprawnionej zmiany jej treści. Mając na uwadze powyższe okoliczności, złożoną ofertę
ocenić należało jako podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w związku art. 87 ust 1 tej ustawy oraz w związku z art. 387 kc.” „Wskazanie w ofercie części
zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom,
zważywszy, że przepis art. 36a ust. 1 Pzp nie uległ zmianie nowelizacją ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r., było traktowane w przeważającym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, jako istotna treść oferty w sensie merytorycznym, a nie – jedynie formalnym,
jak chciał odwołujący. Przywoływane wyżej obowiązki zamawiającego wiążące się
z wykonywaniem robót budowlanych przez wykonawcę w systemie podwykonawstwa –
skorelowane z powinnością wskazania na podstawie art. 36b ust 1 ustawy Pzp – robót
podwykonawczych po stronie wykonawcy
– w sposób jednoznaczny świadczą o ich istotnym
charakterze. Brak spełnienia tego rodzaju wymagań przedmiotowych daje podstawy,
a zarazem zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stano
wiącego, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” (wyrok KIO
sygn. akt: KIO 236/17).
Zwrócić także należy uwagę, iż A.N. nie wykazał się wymaganą przez Zamawiającego w
punkcie
5.1.1.1
.
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
umową
z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
i transportu odpadów niebezpiecznych, w tym w postaci lamp oświetleniowych i innych
urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy na czas okresu konserwacji, to jest na
czas od dnia podpisania umowy do 31 grudnia 2021 r., gdyż z przedłożonej przez niego
umowy nr 53 zawartej z Przedsiębiorstwem Unieszkodliwiania Odpadów „EKO-Wisła” Sp.
z o.o. wynika, iż została zawarta na czas oznaczony do 31 grudnia 2020 r. Jest to zatem
także dodatkowa okoliczność przemawiająca za wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem
jego oferty.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania
oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że pierwszym zarzutem
Odwołującego jest naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechan
ie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania z powodu niepotwierdzenia przez tego wykonawcę faktu dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej jednym kierownikiem budowy
posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi zgodnie
z przepisami Prawa budowlanego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (pkt 5.1.1.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia).
Zdaniem Zamawiającego wybrany wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu i to, że dysponuje osobami zdolnymi do realizacji przedmiotowego
zamówienia. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał, aby
wykon
awca dysponował co najmniej jednym kierownikiem budowy posiadającym
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi zgodnie z przepisami Prawa
budowlanego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych
i elektroen
ergetycznych bez ograniczeń. Wykonawca w złożonej ofercie w załączniku
„Wykaz osób” wskazał, że kierownikiem budowy będzie pan M.P. posiadający uprawnienia
budowlane w wymaganej przez Zamawiającego specjalności nadane decyzją Wojewody
Kujawsko-Pomorskiego
z 20 grudnia 2000 r., jednocześnie załączył kopię przedmiotowej
decyzji oraz zaświadczenie o członkostwie w Kujawsko-Pomorskiej Okręgowej Izbie
Inżynierów Budownictwa. Wykonawca wskazał także, że wskazany kierownik budowy
zostanie zatrudniony w oparciu o u
mowę zlecenia.
Biorąc pod uwagę, że kierownikiem budowy ma być osoba zatrudniona na podstawie umowy
zalecenia, należy uznać, że mamy tutaj do czynienia nie z podwykonawstwem, czy nawet
poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego, a z bezpośrednim dysponowaniem osobą
zdolną do realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z opinią Urzędu Zamówień Publicznych
w sprawie dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego: w przypadkach, gdy tytułem
prawnym
do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą
a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do
czynienia z dyspon
owaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter
prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową
o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP
766/09, wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09). Podobne stanowisko
przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 650/17 wskazując, że błędne jest
utożsamianie bezpośredniego dysponowania przez wykonawcę dwoma spośród trzech
wymaganych osób na podstawie zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania
na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów. Taki przypadek nie wymaga
wykazania, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. W szczególności nie jest wówczas konieczne przedstawienie zobowiązania do
oddania tych osób do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia.
Stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego byłoby konieczne dopiero w przypadku
pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, na co wskazuje
Urząd Zamówień Publicznych w dalszej części opinii, jednocześnie wskazując że
z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu
trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej
z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez
zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział
w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie
zarówno jednostka organizacyjna (osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, wyposażona przez prawo w zdolność prawną), jak
również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą i zatrudniająca w tym celu
pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą na podstawie umów
cywilnoprawnych.
Jak wynika ze stanu faktycznego przedmiotowej sprawy kierownik budowy ma być
zatrudniony w oparciu o umowę zlecenia łączącą bezpośrednio wykonawcę z tą osobą, bez
żadnego pośrednictwa. W takiej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby
wymagać od wykonawcy okazywania zobowiązania osoby trzeciej do udostępnienia
zasobów. Skoro więc wykonawca w ofercie wskazał, że dysponuje osobą mogącą pełnić
funkcję kierownika budowy zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego warunkami
udziału w postępowaniu, osoba ta posiada niezbędne uprawnienia, co także wykonawca
wykazał, nie było podstawy do wymagania od wykonawcy jakiegokolwiek zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, a tym bardziej nie było podstawy
odrzucenia wskazanej oferty.
Odwołujący, błędnie przyjmując, że w wyżej wskazanym przypadku mamy do czynienia
z powoływaniem się na zasoby podmiotów trzecich, uznał, że powierzenie funkcji kierownika
budowy powinno wiązać się z powierzeniem w ramach podwykonawstwa części zamówienia
panu Połciowi, a co za tym idzie, wykonawca błędnie wypełnił formularz oferty nie wskazując
części zamówienia, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy. Biorąc pod uwagę, że
w przedmiotowym przyp
adku nie mamy do czynienia z udostępnieniem zasobów przez
podmiot trzeci, nie znajdzie tutaj także zastosowanie art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, na co wskazuje Odwołujący.
Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii uznał, że w przypadku zaangażowania przez
wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby fizycznej, niezależnie od tego,
czy prowadzi działalność gospodarczą przy pomocy przedsiębiorstwa (zakładu pracy), czy
też świadczącej usługę na podstawie, m. im. umowy zlecenia, jeżeli osoba ta będzie
wykonywała wyłącznie osobiście uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją
zamówienia publicznego, np. pełniła funkcję kierownika budowy, mamy do czynienia
z bezpośrednim dysponowaniem osobą zdolną do wykonania zamówienia, a nie
z powoływaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. Tym bardziej nie można w takiej sytuacji
przyjmować, że mamy tutaj do czynienia z jakimkolwiek podwykonawstwem, na co
wskazywała KIO w wyżej wskazanym wyroku uznając, że „jeżeli tytułem prawnym do
pow
ołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na
której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem
bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle
stosowanie art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie występują żadne zasoby
podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki stosunek prawny łączy wykonawcę
z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.
W związku z powyższym należałoby uznać, wbrew zarzutom Odwołującego, że wykonawca
nie powinien wypełniać części specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej
podwykonawstwa, przez wpisywanie w niej pana P.
, a oferta w tym względzie była zgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odpowiadając na zarzut Odwołującego, że wykonawca nie wykazał się wymaganą przez
Zamawiającego w punkcie 5.1.1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia umową
z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
i transportu odpadów niebezpiecznych w tym w postaci lamp oświetleniowych i innych
urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy na czas konserwacji Zamawiający
wskazał, że stawiając wyżej opisany warunek dał wykonawcom trzy możliwości do
potwierdzenia spełnienia warunku: 1) posiadać zezwolenie na prowadzenie działalności
w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych m. in. w postaci lamp
oświetleniowych i urządzeń związanych z realizacją umowy lub 2) posiadać umowę z firmą
posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu
odpadów niebezpiecznych m. in. w postaci lamp oświetleniowych i urządzeń związanych
z realizacją umowy lub 3) posiadać umowę z firmą posiadającą ważne zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych w tym
w postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń, materiałów związanych z realizacją
umowy na czas okresu konserwacji.
Wykonawca składając dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przedłożył umowę z Przedsiębiorstwem Unieszkodliwiania Odpadów „EKO-
Wisła” Sp. z o.o., wybierając drugą z opcji, jaką dał mu Zamawiający.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia z postępowania
i odrzucenia oferty A.N..
III Stanowisko Przystępującego
A.N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TECH A A.N. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W uzasadnieniu
swojego stanowiska wskazał na następujące okoliczności.
W wykazie osób wskazał jako osobę do realizacji zamówienia publicznego pana M.P. W
rubryce „Kwalifikacje zawodowe (należy wskazać: posiadane uprawnienia budowlane –
numer uprawnień, specjalność i zakres uprawnień); – zgodnie z postawionym
w pkt 5.1.1.3. SIWZ warunkiem udziału)” wskazał „Decyzja nr 97/2000 z dnia 20.12.2000;
Uprawnienia budowlane”. Jednak mimo nieprecyzyjnego określenia specjalności ww.
kierownika budowy wykonawca
spełnił warunki wynikające z punktu 5.1.1.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, bowiem do oferty została załączona kopia decyzji nr
97/2000, zgodnie z którą pan P. posiada uprawienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Zatem z treści decyzji wynika, że
wykonawca wykazał spełnienie warunków z punktu 5.1.1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ponadto do oferty zostało załączone zaświadczenie Kujawsko-Pomorskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Bydgoszczy, z którego wynika numer uprawnień
ww. kierownika budowy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
„Oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego
wyrażonym w specyfikacji, Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do
formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego w SIWZ co do formy
składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we
wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawców” (wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z 8 maja 2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13). Zatem zarzut braku
precyzyjnego określenia w załączniku numeru uprawnień, specjalności i ich zakresu nie
stanowił przeszkody w wyborze przedmiotowej oferty.
Zgodnie z punktem 5.1.1.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca
powinien był udowodnić dysponowanie kierownikiem budowy. Zgodnie z punktem 5.1.2
wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
polega
ć na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, po spełnieniu warunków
określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z punktem 6.9
specyfikacji is
totnych warunków zamówienia, tj. po udowodnieniu, że tymi zasobami będzie
dysponował, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z kolei zgodnie
z punktem 5.1.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do warunków
dotyczących kompetencji, wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, oraz
technicznych (pkt 5.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji
kt
órych te zdolności są wymagane – w charakterze podwykonawcy.
Zgodnie z art. 22a ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przepis ten znajduje zastosowanie do
przypadków, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na osoby
zdolne do wykonania zamówienia należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które
dysponują takimi osobami. W takim przypadku mamy do czynienia z dysponowaniem przez
wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób pośredni (dysponowanie
pośrednie). A contrario należy uznać, iż art. 22a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie znajduje zastosowania do p
rzypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje takimi
osobami (dysponowanie bezpośrednie). W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania
się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie
której wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy
czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do
czynienia z umową o pracę, umową zlecenia lub o świadczenie usług, umową przedwstępną,
czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd.
O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (art.
22a ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem prawnym
do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób.
Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia będziemy mieli do czynienia m.in. w sytuacji delegowania pracowników
podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy
związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci
dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania
określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały
udział w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie
zarówno jednostka organizacyjna (osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, wyposażona przez prawo w zdolność prawną), jak
również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą i zatrudniająca w tym celu
pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą na podstawie umów
cywilnoprawnych.
Powyższe nie odnosi się do przypadków zaangażowania przez
wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby fizycznej, niezależnie od tego,
czy prowadzi działalność gospodarczą przy pomocy przedsiębiorstwa (zakładu pracy), czy
też świadczącej usługę na podstawie m.in. umowy zlecenia, jeżeli osoba ta będzie
wykonywała wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją
zamówienia publicznego, np. pełniła funkcję kierownika budowy. W takim bowiem przypadku
mamy do czynienia z bezpośrednim dysponowaniem osobą zdolną do wykonania
zamówienia, a nie powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. O tej kwalifikacji
rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy wykonawcą a taką osobą.
Tak więc wymóg wynikający z art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 6.9
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie odnosi się w niniejszej sprawie do
dysponowania przez wykonawcę kierownikiem budowy. Z tego samego względu nie sposób
uznać kierownika budowy za podwykonawcę.
N
ie sposób podzielić też stanowiska, że dokument o nazwie „Zobowiązanie” jest niejasny.
F
orma prezentacji spełnienia warunków ofertowych przez wykonawcę może być dowolna.
Z kolei fakt dysponowania kierownikiem budowy zgodnie punktem 5.1.1.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wymaga szczególnej formy (a zwłaszcza zobowiązania).
Należy zatem uznać, że wykonawca wykazał spełnienie tego warunku, albowiem z treści
dokumentu „Zobowiązanie”, które stanowi jednostronne oświadczenie wiedzy pana M.P.
wynika, że: podjął on (forma dokonana) funkcję kierownika budowy; na precyzyjnie
określonym zadaniu pn. „Bieżąca konserwacja i naprawa urządzeń oświetleniowych na
majątku Gminy Świecie”, bez wyszczególnienia, iż podjął się tej funkcji jedynie przez pewien
okres (co oznacza podjęcie funkcji na całość trwania inwestycji); posiada wymagane
uprawnienia co do specjalizacji i zakresu;
uprawienia wynikają z treści decyzji nr 97/2000.
Zatem zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych są nieuzasadnione.
W zakresie zarzutu,
iż wykonawca nie wykazał się umową z firmą posiadającą ważne
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów
niebezpiecznych,
w tym w postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń i materiałów
związanych z realizacją umowy na czas okresu konserwacji, tj. na czas od dnia podpisania
umowy do 31 grudnia 2021 r.
– istnieje błąd już w samej treści zarzutu. Zgodnie z punktem
5.1.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca powinien był wykazać
posiadanie: 1) zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu
odpadów niebezpiecznych w tym w postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń
i materiałów związanych z realizacją umowy, lub 2) umowy z firmą posiadającą ważne
zezwolenie na pr
owadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów
niebezpiecznych,
w tym w postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń i materiałów
związanych z realizacją umowy, lub 3) umowy z firmą posiadającą ważne zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych, w tym
w postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń i materiałów związanych z realizacją
umowy na czas trwania okresu konserwacji,
zgodnie z obowiązującą ustawą o ochronie
środowiska oraz ustawą o odpadach.
Wykonawca miał zatem do wyboru możliwość spełnienia jednej z trzech alternatyw
rozłącznych. Wykonawca spełnił wymóg wynikający z alternatywy nr 2.
Przystępujący zawarł też aneks nr 1 do umowy nr 53 z 11 maja 2017 r. na czas trwania
zamówienia.
W związku z powyższym zarzuty są nieuzasadnione, a odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła także, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny między Stronami.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania
o udz
ielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zamawiający
odrzuca
także ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące
postanowienia.
Termin wykonania zamówienia został określony na okres od dnia podpisania umowy do
31 grudnia 2021 r. (pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Zgodnie z punktem 5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia o udzielenie zamówienia
publicznego mogli się ubiegać wykonawcy, którzy m.in.:
1. posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu
odpadów niebezpiecznych m. in. w postaci lamp oświetleniowych i urządzeń związanych
z realizacją umowy lub posiadają umowę z firmą posiadającą ważne zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych, m. in.
w postaci lamp oświetleniowych i urządzeń związanych z realizacją umowy lub posiadają
umowę z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych w tym w postaci lamp oświetleniowych
i innych urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy na czas okresu konserwacji,
zgodnie z obowiązującą ustawą o ochronie środowiska oraz ustawą o odpadach (pkt 5.1.1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
2. dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym kierownikiem budowy
(1 osoba) posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
zgodnie z przepisami Prawa budowlanego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń; osoba ta musi
posiadać min. 3-letnie doświadczenie zawodowe (okres od dnia uzyskania uprawnień), pkt
5.1.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 5.1.2 i 5.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych,
po spełnieniu warunków określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z punktem 6.9
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W odniesieniu do
warunków dotyczących kompetencji, wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, oraz technicznych (pkt 5.1.1.), wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane
– wykonanie części zamówienia w charakterze podwykonawcy.
W punkcie 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto wykaz oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia.
Zgodnie z punktem 6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca, który
powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich
podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby,
warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach
w oświadczeniu, o którym mowa w punkcie 6.1 lub odpowiednio w punkcie 6.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W zakresie
odbioru odpadów Zamawiający wymagał przedstawienia następujących
dokumentów: zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu
odpadów niebezpiecznych m. in. w postaci lamp oświetleniowych i urządzeń związanych
z realizacją umowy lub posiadania umowy z firmą posiadającą ważne zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych w tym
postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy,
na czas okresu ko
nserwacji, zgodnie z obowiązują ustawą o ochronie środowiska oraz
ustawą o odpadach (pkt 6.5.1.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W związku z powyższymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba
uwzględniła zarzuty Odwołującego wyłącznie w zakresie nieprzedstawienia przez
Przystępującego prawidłowej umowy z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych.
Jak wynika z punktu 5.1.1.1 specyfikacji is
totnych warunków zamówienia ubiegający się
o zamówienie wykonawcy musieli wykazać, że posiadają:
1. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów
niebezpiecznych m. in. w postaci lamp oświetleniowych i urządzeń związanych
z realizacją umowy, lub
2. umowę z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych, m. in. w postaci lamp oświetleniowych
i urządzeń związanych z realizacją umowy, lub
3. posiadają umowę z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności
w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych w tym w postaci lamp
oświetleniowych i innych urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy.
Ze względu na zastosowaną w wymogu alternatywę łączną („lub”), nie ma wątpliwości, że
dopuszczalny był każdy z tych trzech rodzajów dokumentów.
Zamawiający wymóg ten zakończył określeniem, że dotyczy to okresu konserwacji i ma być
zgodne z obowiązującą ustawą o ochronie środowiska oraz ustawą o odpadach. Przy czym
graficznie ani interpunkcyjnie nie rozróżnił, których dokumentów dotyczy powyższy wymóg.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że „okres konserwacji” to okres wykonywania
zamówienia (obowiązywania umowy) – nie było to sporne.
Uzupełnieniem (dopełnieniem) powyższego wymogu jest wymóg zawarty w punkcie 6.5.1.1.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia określający wymogi co do dokumentów, które
należy przedstawić Zamawiającemu na potwierdzenie ww. warunku. Wskazuje on na
konieczność przedstawienia jednego z dwóch rodzajów dokumentów: zezwolenia na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych lub
umowy z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych – już nie rozróżniając, o którą z dwóch
wcześniej wymienionych umów chodzi.
Podobnie jak w poprzednim punkcie Zamawiający zawarł zastrzeżenie o tym, że dokument
ma obowiązywać na czas okresu konserwacji, zgodnie z obowiązują ustawą o ochronie
środowiska oraz ustawą o odpadach. Nie rozstrzygając już, czy wymóg ten dotyczy także
zezwolenia (choć z logicznego punktu widzenia wydaje się, że powinien dotyczyć wszystkich
składanych dokumentów na równych zasadach), nie ma wątpliwości, że na pewno dotyczy
przedstawianych umów – i to obu ich rodzajów, skoro nie zostały one rozróżnione.
Tym samym, w ocenie Izby, nawet wybierając „opcję 2.” spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, wykonawca powinien był przedstawić umowę obowiązującą przez cały
okres realizacji zamówienia. Pomijając już nawet fakt, że lege artis powinien był przedstawić
umowę w pełnym i aktualnym brzmieniu, tj. ze wszystkimi zawartymi aneksami.
Przystępujący, na wezwanie do przedłożenia dokumentów, przedstawił Zamawiającemu
umowę nr 53 zawartą 11 maja 2017 r. z Przedsiębiorstwem Unieszkodliwiania Odpadów
„EKO-Wisła” Sp. z o.o. i obowiązującą do 31 grudnia 2020 r. Umowa ta nie obejmuje całego
okresu realizacji zamówienia, którego termin zakończenia został określony w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na 31 grudnia 2021 r.
W trakcie postępowania odwoławczego Przystępujący przedstawił kopię aneksu do umowy
z Przedsiębiorstwem Unieszkodliwiania Odpadów „EKO-Wisła” Sp. z o.o. z 1 stycznia 2018
r., z której wywodził, że okres obowiązywania umowy został przedłużony do 31 grudnia 2023
r.
Jednak aneks ten Przystępujący powinien był przedstawić nie Izbie w postępowaniu
odwoławczym, lecz Zamawiającemu w ramach postępowania przetargowego. Ze względu
jednak na fakt, że Zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie, Zamawiający może jeszcze zastosować procedurę uzupełnienia dokumentów,
o k
tórej mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z dyspozycją przywołanego przepisu, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego przedstawiona przez Przystępującego umowa na
zbieranie i transport odpadów niebezpiecznych zawarta z Przedsiębiorstwem
Unieszkodliwiania Odpadów „EKO-Wisła” Sp. z o.o. jest niekompletna i nie potwierdza
spełnienia przedmiotowego wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale,
wobec możliwości jej uzupełnienia, w obecnej chwili nie ma podstaw do wykluczenia
wykonawcy z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.
przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Pomimo iż art. 22 ust. 1b ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że warunki udziału
w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub
finansowej; 3)
zdolności technicznej lub zawodowej – nie rozróżnia więc w swojej treści, jak
wcześniejsze przepisy, posiadania własnych kwalifikacji wykonawcy (firmy) oraz kwalifikacji
osób, którymi wykonawca dysponuje – zakres tego przepisu pozostaje analogiczny.
Tym samym co do zasady aktualne pozostają dotychczasowe poglądy orzecznictwa.
Jednocześnie Izba przyznaje rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że zgodnie
z ustalonymi obecnie poglądami orzecznictwa, nie każdą osobę, którą dysponuje
wykonawca, a która nie jest nim samym lub osobą zatrudnioną przez niego na podstawie
umowy o pracę, należy uważać za podmiot trzeci, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych („Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.”)
Co do zasady bowiem osoby fizyczne bezpośrednio przez niego zatrudniane, czy to na
podstawie umowy o prac
ę, umowy zlecenia, czy umowy o dzieło, będą osobami, którymi ten
wykonawca dysponuje, a nie zasobami innych podmiotów. Natomiast – również co do
zasady
– osoby fizyczne będą zasobami podmiotów trzecich, jeśli będą zatrudniane za
pośrednictwem tych firm – nie w znaczeniu pośrednictwa pracy, ale pracowników tych firm,
np. pracownicy podwykonawcy, operatorzy sprzętu wynajmowani razem z tym sprzętem itp.
Pan M.P.
będzie zatrudniony bezpośrednio, jako osoba fizyczna (nawet jeśli prowadzi
działalność gospodarczą), jako osoba pełniąca samodzielną funkcję techniczną
w budownictwie.
Tym samym nie będzie ani zasobem podmiotu trzeciego (zawiera bezpośrednio umowę
z wykonawcą), ani nie będzie podwykonawcą. Należy zwrócić uwagę, że w przypadku tego
typu prac, jak zamawiane
– czy to roboty budowlane, czy usługi, podwykonawstwem będzie
wykonywanie części tych prac, tj. robót budowlanych lub usług, a nie sprawowanie nadzoru
nad innymi osobami zatrudnionymi przez wykonawcę do ich wykonania.
Art. 2 pkt 9b ustawy Prawo zamówień publicznych definiuje umowę o podwykonawstwo jako
umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy
lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym
przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku
zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym
podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.
Zatem zakres obowiązków pana P. jako kierownika budowy nie odpowiada zakresowi
podwykonawstwa.
Co do sposobu wypełnienia formularza ofertowego w punkcie E. „Podwykonawstwo” należy
stwierdzić, że Przystępujący co prawda nie zakreślił uwagi „nie dotyczy”, a jedynie przekreślił
tabelę dotyczącą podwykonawców (podczas gdy zgodnie z instrukcją Zamawiającego
w przypadku wykonania zamówienia samodzielnie należało przekreślić treść oświadczenia
o zamiarze powierzenia podwykonawcom części zamówienia i/lub nie wypełniać tabeli oraz
zakreślić uwagę „nie dotyczy”), jednak jest to jasne wskazanie jego oświadczenia w tym
zakresie, tj. iż nie zamierza korzystać z podwykonawców. Tym samym trudno uznać to za
podstawę do odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych nakazuje odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale chodzi tu o tzw. niezgodność merytoryczną
z merytorycznymi wymaganiami specyfikacji
– głównie w zakresie niezgodności
z przedmiotem zamówienia, wymogami przyszłej umowy, czy też zakresem zobowiązania
wynikającym z treści oferty. Nie chodzi tu natomiast o drobne wymogi formalne, które
zaistniały w przedmiotowym wypadku, jak sposób wykreślenia zbędnych fragmentów druku.
Również tabela „Wykaz osób” w kolumnie „Kwalifikacje zawodowe (należy wskazać:
posiadane uprawnienia budowlane, numer uprawnień, specjalność i zakres uprawnień) –
zgodnie z postawionym w pkt 5.1.1.3 SIWZ warunkiem udziału” nie została wypełniona przez
Przystępującego poprzez podanie specjalności i zakresu uprawnień, ale jedynie przez
wskazanie numeru i daty wydania decyzji („decyzja nr 97/2000 z dnia 20.12.2000
uprawnienia budowlane”). Jednak Przystępujący jednocześnie załączył kopię wskazanej
decyzji nr 97/200 oraz zaświadczenia o członkostwie w Kujawsko-Pomorskiej Okręgowej
Izbie Inżynierów Budownictwa, w których figurowały wymagane informacje. Tym samym było
to jedynie drobne niedopełnienie wymogów formalnych, a Przystępujący przedstawił
Zamawiającemu wszystkie informacje niezbędne mu do oceny, czy postawiony warunek
został spełniony, zatem nie było nawet potrzeby do wzywania wykonawcy do uzupełnienia
wykazu osób.
Co zaś do kwestionowanego dokumentu wystawionego przez pana P. pod nazwą
„Zobowiązanie” – ze względu na fakt, iż pan P. nie stanowi zasobu innego podmiotu, jego
przedstawienie Zamawiającemu na tym etapie postępowania nie było konieczne. Jednak
również samej treści tego dokumentu – pomimo iż nietypowej – nie można uznać za wadliwą
w stopniu mogącym skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Rzeczywiście
pan P.
posłużył się sformułowaniem właściwym raczej Prawu budowlanemu mówiącym
o podjęciu obowiązków kierownika budowy we wskazanym zadaniu, niż Prawu zamówień
publicznych, jednak cała treść dokumentu czytana łącznie, wraz z przywoływanym tytułem
„Zobowiązanie”, wskazuje na cel złożenia przedmiotowego oświadczenia oraz podmiot,
w stosunku do którego to zobowiązywanie jest podejmowanie. Należy też zwrócić uwagę, że
uzupełnienie dokumentu nastąpiło w zakresie wezwania – Zamawiający nie wskazał na inne
informacje, które dokument powinien zawierać, np. co do okresu pełnienia tej funkcji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Świecie unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie A.N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-
TECH A.N.
, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie dokumentu, o którym mowa w
punkcie 6.5.1.1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie
obowiązywania umowy „na czas okresu konserwacji”,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Świecie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
ELPERIA Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Świecie na rzecz ELPERIA Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością spółki komandytowej kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t
.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 588/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Świecie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „bieżącą konserwację i naprawę urządzeń oświetleniowych na majątku gminy Świecie” na
podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017
r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 27 lutego 2018 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 524058-N-2018. Wart
ość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Elperia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty A.N.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TECH A.N., podczas gdy oferta ta podlegała
odrzuceniu,
2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania z powodu niewykazania przez tego wykonawcę (tj. A.N. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TECH A.N.) dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty wykonawcy A.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTRO-TECH A.N.
podlegającą odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej 23 marca 2018 r.,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. wykluczenia A.N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TECH
A.N.
z postępowania,
4. odrzucenia oferty A.N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-
TECH A.N.,
5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez uwzględniania oferty
odrzuconej,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasad
nieniu odwołania Odwołujący wskazał, że decyzja Zamawiającego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty A.N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTRO-TECH A.N.
jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności:
W trakcie dokonywania wyboru najk
orzystniejszej oferty Zamawiający naruszył art. 24 ust. 4
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania
z powodu niepotwierdzenia prze
z tego wykonawcę (tj. A.N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TECH A.N.) faktu dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. co najmniej kierownikiem budowy (1 osoba) posiadającym
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi zgodnie z przepisami Prawa
budowlanego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych bez ograniczeń (pkt 5.1.1.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Zamawiający w punkcie 6.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, że
„wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie,
o którym mowa w zdaniu poprzednim wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą”.
Ze złożonej przez A.N. oferty wynika, że warunek ten nie został spełniony, gdyż w wykazie
osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego wskazano m.in. osobę M.P. jako
posiadającego wymagane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane. Pomimo
wyraźnego wymogu nałożonego przez Zamawiającego wykonawca nie wpisał numeru
uprawnień oraz ich specjalności i zakresu, co stanowi sprzeczność z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawca zaznaczył, iż będzie dysponował ww. osobą
na podstawie umowy zlecenia. Jednocześnie do złożonej oferty załączył pismo zatytułowane
„Zobowiązanie”, w którym zawarte było bardzo niejasne oświadczenie pana P., iż
zawiadamia on o podjęciu obowiązków kierownika budowy na zadaniu pn. „Bieżąca
konserwacja i naprawa urządzeń oświetleniowych na majątku gminy Świecie”. Już powyższe
mogło oznaczać, iż do oferty nie załączono żadnego zobowiązania, lecz jedynie
zawiadomienie. Brak załączenia do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego stanowi
niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie, zarówno
w ramach procedury odwróconej jak i „standardowej”, zamawiający ma obowiązek zbadać
merytoryczną treść oferty, zanim zażąda dokumentów podmiotowych. Udział podmiotu
trzeciego w wykazywaniu spełniania warunków, w szczególności będącego podwykonawcą,
jest praktycznie równoznaczny z jego udziałem w realizacji zamówienia. Oznacza to, że
świadczenie podmiotu trzeciego/podwykonawcy stanowi element świadczenia wykonawcy, a
więc i część oferty, którą należy zbadać w pierwszej kolejności. Brak zobowiązania takie
zbadanie uniemożliwia. Ponadto, zgodnie z najnowszym orzecznictwem TSUE, uzupełnienie
dokumentów dotyczących podwykonawców jest niedopuszczalne po złożeniu oferty –
orzeczenie z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Mimo to
, z uwagi na niejasność powyższego „zobowiązania”, Zamawiający pismem
z 16 marca 2018 r. wezwał wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz do uzupełnienia zobowiązania kierownika budowy, pana P., gdyż z jego
treści nie wynika na rzecz kogo (jakiego wykonawcy) podejmuje się on przyjąć obowiązki
kierownika budowy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca przedłożył nowe
„Zobowiązanie”, którego treść dalej nie pozwala stwierdzić, iż pan P. podejmuje się przyjąć
obowiązki kierownika budowy na rzecz A.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ELEKTRO-TECH A.N.. W treści nowego zobowiązania nie ma mowy, iż M.P.
zobowiązuje się wykonywać na rzecz kogokolwiek obowiązki kierownika budowy.
Zamieszczono natomiast jedynie zawiadomienie o podjęciu obowiązków kierownika budowy
następującemu wykonawcy: ELEKTRO-TECH A.N.. Z uwagi na taką treść przedmiotowego
oświadczenia trudno dokonać jego literalnej wykładni. Pozostaje ona nadal w sferze
domysłów, bez możliwości jednoznacznego ustalenia tego, o co wzywał Zamawiający – a
mianowicie, żeby pan P. wyraźnie zobowiązał się do przyjęcia obowiązków kierownika
budowy na rzecz wykonawcy. Wątpliwości odnośnie przedmiotowego „Zobowiązania” są tym
większe, iż nieskomplikowanym było umieszczenie w nim zapisu powtarzającego wyraźną
wskazówkę zawartą w przesłanym do wykonawcy wezwaniu z 16 marca 2018 r. –
wystarczyło bowiem zapisać „podejmuję się przyjąć obowiązki kierownika budowy na rzecz
następującego wykonawcy:…”. Nie wiadomo zatem, dlaczego pan P. użył innego,
niezrozumiałego sformułowania, odbiegającego od wyraźnej wskazówki Zamawiającego.
Przedmiotowe pismo zatytułowane „Zobowiązanie” zawierało ponadto inne, następujące
braki: nie wynikał z niego zakres zobowiązania podmiotu trzeciego; nie określało czego
konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie wykonane; nie określało jakiego
okresu dotyczy.
Zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt KIO 1421/17 „dysponowanie zasobami musi być
jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne, gwarantujące należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Wykonawca powołujący się na potencjał innych podmiotów
powinien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie
wyn
ikać, że dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny. Treść
zobowiązania powinna zatem bezspornie i jednoznacznie wskazywać zakres zobowiązania
podmiotu trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób
będzie wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Wyłącznie poprzez jednoznaczne
określenie w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego, w jakich okolicznościach i jak
będzie możliwe korzystanie przez wykonawcę z udostępnionych mu zasobów, może
nastąpić udowodnienie zamawiającemu posiadania prawa do faktycznego rozporządzania
zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji tego zamówienia.”
Nie jest jednocześnie dopuszczalne ponowne wzywanie A.N. do uzupełnienia dokumentów
w tym samym zakresie, w jakim był już raz wzywany do ich uzupełnienia.
Wykonawca nie złożył także należytego (zgodnego z wymaganiami Zamawiającego)
oświadczenia o braku podlegania pana P. wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca
nie wypełnił załącznika nr 3a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie
z wyraźnymi wymaganiami Zamawiającego, gdyż w zamieszonym tam oświadczeniu nie
podał żądanego numeru NIP/PESEL, KRS/CEiDG pana P.
W konsekwencji uznać należy, że wykonawca ten nie mógł posługiwać się przy realizacji
zamówienia osobą M.P., a zatem nie potwierdził spełnienia wymogu z punktu 5.1.1.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Odwołujący wskazał, że A.N. w punkcie E na stronie 7.
złożonej oferty przekreślił zamieszczoną tam tabelę, pozostawiając jednocześnie
nieprzekreśloną treść znajdującego się tam oświadczenia. Taki sposób wypełnienia tego
punktu oferty był sprzeczny z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
w razie woli samodzielnego wykonania zamówienia przewidywała tylko możliwość
przekreślenia treści ww. oświadczenia i/lub niewypełnienia tabeli i zakreślenia „nie dotyczy”.
Dodatkowo z załącznika nr 6 oraz załącznika nr 3a do złożonej przez niego oferty wynikało,
iż wykonawca zamierza się posługiwać kierownikiem budowy w ramach zawartej
z nim umowy - zlecenia. Powierzenie zatem funkcji kierownika budowy na podstawie umowy
zlecenia musiałoby się wiązać z powierzeniem w ramach podwykonawstwa części
zamówienia panu M.P. Zastrzega się bowiem w art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publ
icznych, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawca może polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do których realizacji te
zdolności są wymagane. W konsekwencji uznać należy, że przekreślenie wyżej wymienionej
tabeli było całkowicie niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – nie
świadczyło bowiem o woli samodzielnego wykonania zamówienia ani nie wskazywało, jaką
część zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, pomimo że z innych
dokumentów załączonych do oferty wykonawcy wyraźnie wynikała wola posługiwania się
podwykonawcą.
Zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt KIO 221/16: „oświadczenie złożone w ofercie co do
podwykonawstwa nie ma waloru informacyjnego, ale stanowi istotny element oferty,
albowiem, tak jak w tym przypadku, udział podwykonawcy warunkuje możliwość
i prawidłowość wykonania zamówienia. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia bez udziału
podwykonawców jest wiążące dla Zamawiającego. Z tego też względu, co do zasady, nie
jest możliwe stosowanie trybu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przewidzianego do wyjaśniania
treści oferty, do dokonywania zmiany, czy też uzupełnienia oferty w zakresie udziału
podwykonawcy w rea
lizacji zamówienia, ponieważ ustalenia w takim zakresie mogłyby być
postrzegane, jako niedopuszczalne negocjacje, dotyczące oferty i prowadzące do
nieuprawnionej zmiany jej treści. Mając na uwadze powyższe okoliczności, złożoną ofertę
ocenić należało jako podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w związku art. 87 ust 1 tej ustawy oraz w związku z art. 387 kc.” „Wskazanie w ofercie części
zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom,
zważywszy, że przepis art. 36a ust. 1 Pzp nie uległ zmianie nowelizacją ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r., było traktowane w przeważającym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, jako istotna treść oferty w sensie merytorycznym, a nie – jedynie formalnym,
jak chciał odwołujący. Przywoływane wyżej obowiązki zamawiającego wiążące się
z wykonywaniem robót budowlanych przez wykonawcę w systemie podwykonawstwa –
skorelowane z powinnością wskazania na podstawie art. 36b ust 1 ustawy Pzp – robót
podwykonawczych po stronie wykonawcy
– w sposób jednoznaczny świadczą o ich istotnym
charakterze. Brak spełnienia tego rodzaju wymagań przedmiotowych daje podstawy,
a zarazem zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stano
wiącego, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” (wyrok KIO
sygn. akt: KIO 236/17).
Zwrócić także należy uwagę, iż A.N. nie wykazał się wymaganą przez Zamawiającego w
punkcie
5.1.1.1
.
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
umową
z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
i transportu odpadów niebezpiecznych, w tym w postaci lamp oświetleniowych i innych
urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy na czas okresu konserwacji, to jest na
czas od dnia podpisania umowy do 31 grudnia 2021 r., gdyż z przedłożonej przez niego
umowy nr 53 zawartej z Przedsiębiorstwem Unieszkodliwiania Odpadów „EKO-Wisła” Sp.
z o.o. wynika, iż została zawarta na czas oznaczony do 31 grudnia 2020 r. Jest to zatem
także dodatkowa okoliczność przemawiająca za wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem
jego oferty.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania
oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że pierwszym zarzutem
Odwołującego jest naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechan
ie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania z powodu niepotwierdzenia przez tego wykonawcę faktu dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej jednym kierownikiem budowy
posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi zgodnie
z przepisami Prawa budowlanego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (pkt 5.1.1.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia).
Zdaniem Zamawiającego wybrany wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu i to, że dysponuje osobami zdolnymi do realizacji przedmiotowego
zamówienia. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał, aby
wykon
awca dysponował co najmniej jednym kierownikiem budowy posiadającym
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi zgodnie z przepisami Prawa
budowlanego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych
i elektroen
ergetycznych bez ograniczeń. Wykonawca w złożonej ofercie w załączniku
„Wykaz osób” wskazał, że kierownikiem budowy będzie pan M.P. posiadający uprawnienia
budowlane w wymaganej przez Zamawiającego specjalności nadane decyzją Wojewody
Kujawsko-Pomorskiego
z 20 grudnia 2000 r., jednocześnie załączył kopię przedmiotowej
decyzji oraz zaświadczenie o członkostwie w Kujawsko-Pomorskiej Okręgowej Izbie
Inżynierów Budownictwa. Wykonawca wskazał także, że wskazany kierownik budowy
zostanie zatrudniony w oparciu o u
mowę zlecenia.
Biorąc pod uwagę, że kierownikiem budowy ma być osoba zatrudniona na podstawie umowy
zalecenia, należy uznać, że mamy tutaj do czynienia nie z podwykonawstwem, czy nawet
poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego, a z bezpośrednim dysponowaniem osobą
zdolną do realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z opinią Urzędu Zamówień Publicznych
w sprawie dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego: w przypadkach, gdy tytułem
prawnym
do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą
a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do
czynienia z dyspon
owaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter
prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową
o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP
766/09, wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09). Podobne stanowisko
przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 650/17 wskazując, że błędne jest
utożsamianie bezpośredniego dysponowania przez wykonawcę dwoma spośród trzech
wymaganych osób na podstawie zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania
na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów. Taki przypadek nie wymaga
wykazania, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. W szczególności nie jest wówczas konieczne przedstawienie zobowiązania do
oddania tych osób do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia.
Stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego byłoby konieczne dopiero w przypadku
pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, na co wskazuje
Urząd Zamówień Publicznych w dalszej części opinii, jednocześnie wskazując że
z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu
trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej
z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez
zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział
w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie
zarówno jednostka organizacyjna (osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, wyposażona przez prawo w zdolność prawną), jak
również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą i zatrudniająca w tym celu
pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą na podstawie umów
cywilnoprawnych.
Jak wynika ze stanu faktycznego przedmiotowej sprawy kierownik budowy ma być
zatrudniony w oparciu o umowę zlecenia łączącą bezpośrednio wykonawcę z tą osobą, bez
żadnego pośrednictwa. W takiej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby
wymagać od wykonawcy okazywania zobowiązania osoby trzeciej do udostępnienia
zasobów. Skoro więc wykonawca w ofercie wskazał, że dysponuje osobą mogącą pełnić
funkcję kierownika budowy zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego warunkami
udziału w postępowaniu, osoba ta posiada niezbędne uprawnienia, co także wykonawca
wykazał, nie było podstawy do wymagania od wykonawcy jakiegokolwiek zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, a tym bardziej nie było podstawy
odrzucenia wskazanej oferty.
Odwołujący, błędnie przyjmując, że w wyżej wskazanym przypadku mamy do czynienia
z powoływaniem się na zasoby podmiotów trzecich, uznał, że powierzenie funkcji kierownika
budowy powinno wiązać się z powierzeniem w ramach podwykonawstwa części zamówienia
panu Połciowi, a co za tym idzie, wykonawca błędnie wypełnił formularz oferty nie wskazując
części zamówienia, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy. Biorąc pod uwagę, że
w przedmiotowym przyp
adku nie mamy do czynienia z udostępnieniem zasobów przez
podmiot trzeci, nie znajdzie tutaj także zastosowanie art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, na co wskazuje Odwołujący.
Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii uznał, że w przypadku zaangażowania przez
wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby fizycznej, niezależnie od tego,
czy prowadzi działalność gospodarczą przy pomocy przedsiębiorstwa (zakładu pracy), czy
też świadczącej usługę na podstawie, m. im. umowy zlecenia, jeżeli osoba ta będzie
wykonywała wyłącznie osobiście uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją
zamówienia publicznego, np. pełniła funkcję kierownika budowy, mamy do czynienia
z bezpośrednim dysponowaniem osobą zdolną do wykonania zamówienia, a nie
z powoływaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. Tym bardziej nie można w takiej sytuacji
przyjmować, że mamy tutaj do czynienia z jakimkolwiek podwykonawstwem, na co
wskazywała KIO w wyżej wskazanym wyroku uznając, że „jeżeli tytułem prawnym do
pow
ołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na
której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem
bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle
stosowanie art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie występują żadne zasoby
podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki stosunek prawny łączy wykonawcę
z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.
W związku z powyższym należałoby uznać, wbrew zarzutom Odwołującego, że wykonawca
nie powinien wypełniać części specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej
podwykonawstwa, przez wpisywanie w niej pana P.
, a oferta w tym względzie była zgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odpowiadając na zarzut Odwołującego, że wykonawca nie wykazał się wymaganą przez
Zamawiającego w punkcie 5.1.1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia umową
z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
i transportu odpadów niebezpiecznych w tym w postaci lamp oświetleniowych i innych
urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy na czas konserwacji Zamawiający
wskazał, że stawiając wyżej opisany warunek dał wykonawcom trzy możliwości do
potwierdzenia spełnienia warunku: 1) posiadać zezwolenie na prowadzenie działalności
w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych m. in. w postaci lamp
oświetleniowych i urządzeń związanych z realizacją umowy lub 2) posiadać umowę z firmą
posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu
odpadów niebezpiecznych m. in. w postaci lamp oświetleniowych i urządzeń związanych
z realizacją umowy lub 3) posiadać umowę z firmą posiadającą ważne zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych w tym
w postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń, materiałów związanych z realizacją
umowy na czas okresu konserwacji.
Wykonawca składając dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przedłożył umowę z Przedsiębiorstwem Unieszkodliwiania Odpadów „EKO-
Wisła” Sp. z o.o., wybierając drugą z opcji, jaką dał mu Zamawiający.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia z postępowania
i odrzucenia oferty A.N..
III Stanowisko Przystępującego
A.N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TECH A A.N. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W uzasadnieniu
swojego stanowiska wskazał na następujące okoliczności.
W wykazie osób wskazał jako osobę do realizacji zamówienia publicznego pana M.P. W
rubryce „Kwalifikacje zawodowe (należy wskazać: posiadane uprawnienia budowlane –
numer uprawnień, specjalność i zakres uprawnień); – zgodnie z postawionym
w pkt 5.1.1.3. SIWZ warunkiem udziału)” wskazał „Decyzja nr 97/2000 z dnia 20.12.2000;
Uprawnienia budowlane”. Jednak mimo nieprecyzyjnego określenia specjalności ww.
kierownika budowy wykonawca
spełnił warunki wynikające z punktu 5.1.1.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, bowiem do oferty została załączona kopia decyzji nr
97/2000, zgodnie z którą pan P. posiada uprawienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Zatem z treści decyzji wynika, że
wykonawca wykazał spełnienie warunków z punktu 5.1.1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ponadto do oferty zostało załączone zaświadczenie Kujawsko-Pomorskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Bydgoszczy, z którego wynika numer uprawnień
ww. kierownika budowy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
„Oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego
wyrażonym w specyfikacji, Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do
formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego w SIWZ co do formy
składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we
wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawców” (wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z 8 maja 2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13). Zatem zarzut braku
precyzyjnego określenia w załączniku numeru uprawnień, specjalności i ich zakresu nie
stanowił przeszkody w wyborze przedmiotowej oferty.
Zgodnie z punktem 5.1.1.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca
powinien był udowodnić dysponowanie kierownikiem budowy. Zgodnie z punktem 5.1.2
wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
polega
ć na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, po spełnieniu warunków
określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z punktem 6.9
specyfikacji is
totnych warunków zamówienia, tj. po udowodnieniu, że tymi zasobami będzie
dysponował, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z kolei zgodnie
z punktem 5.1.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do warunków
dotyczących kompetencji, wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, oraz
technicznych (pkt 5.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji
kt
órych te zdolności są wymagane – w charakterze podwykonawcy.
Zgodnie z art. 22a ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przepis ten znajduje zastosowanie do
przypadków, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na osoby
zdolne do wykonania zamówienia należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które
dysponują takimi osobami. W takim przypadku mamy do czynienia z dysponowaniem przez
wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób pośredni (dysponowanie
pośrednie). A contrario należy uznać, iż art. 22a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie znajduje zastosowania do p
rzypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje takimi
osobami (dysponowanie bezpośrednie). W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania
się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie
której wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy
czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do
czynienia z umową o pracę, umową zlecenia lub o świadczenie usług, umową przedwstępną,
czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd.
O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (art.
22a ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem prawnym
do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób.
Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia będziemy mieli do czynienia m.in. w sytuacji delegowania pracowników
podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy
związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci
dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania
określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały
udział w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie
zarówno jednostka organizacyjna (osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, wyposażona przez prawo w zdolność prawną), jak
również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą i zatrudniająca w tym celu
pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą na podstawie umów
cywilnoprawnych.
Powyższe nie odnosi się do przypadków zaangażowania przez
wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby fizycznej, niezależnie od tego,
czy prowadzi działalność gospodarczą przy pomocy przedsiębiorstwa (zakładu pracy), czy
też świadczącej usługę na podstawie m.in. umowy zlecenia, jeżeli osoba ta będzie
wykonywała wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją
zamówienia publicznego, np. pełniła funkcję kierownika budowy. W takim bowiem przypadku
mamy do czynienia z bezpośrednim dysponowaniem osobą zdolną do wykonania
zamówienia, a nie powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. O tej kwalifikacji
rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy wykonawcą a taką osobą.
Tak więc wymóg wynikający z art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 6.9
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie odnosi się w niniejszej sprawie do
dysponowania przez wykonawcę kierownikiem budowy. Z tego samego względu nie sposób
uznać kierownika budowy za podwykonawcę.
N
ie sposób podzielić też stanowiska, że dokument o nazwie „Zobowiązanie” jest niejasny.
F
orma prezentacji spełnienia warunków ofertowych przez wykonawcę może być dowolna.
Z kolei fakt dysponowania kierownikiem budowy zgodnie punktem 5.1.1.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wymaga szczególnej formy (a zwłaszcza zobowiązania).
Należy zatem uznać, że wykonawca wykazał spełnienie tego warunku, albowiem z treści
dokumentu „Zobowiązanie”, które stanowi jednostronne oświadczenie wiedzy pana M.P.
wynika, że: podjął on (forma dokonana) funkcję kierownika budowy; na precyzyjnie
określonym zadaniu pn. „Bieżąca konserwacja i naprawa urządzeń oświetleniowych na
majątku Gminy Świecie”, bez wyszczególnienia, iż podjął się tej funkcji jedynie przez pewien
okres (co oznacza podjęcie funkcji na całość trwania inwestycji); posiada wymagane
uprawnienia co do specjalizacji i zakresu;
uprawienia wynikają z treści decyzji nr 97/2000.
Zatem zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych są nieuzasadnione.
W zakresie zarzutu,
iż wykonawca nie wykazał się umową z firmą posiadającą ważne
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów
niebezpiecznych,
w tym w postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń i materiałów
związanych z realizacją umowy na czas okresu konserwacji, tj. na czas od dnia podpisania
umowy do 31 grudnia 2021 r.
– istnieje błąd już w samej treści zarzutu. Zgodnie z punktem
5.1.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca powinien był wykazać
posiadanie: 1) zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu
odpadów niebezpiecznych w tym w postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń
i materiałów związanych z realizacją umowy, lub 2) umowy z firmą posiadającą ważne
zezwolenie na pr
owadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów
niebezpiecznych,
w tym w postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń i materiałów
związanych z realizacją umowy, lub 3) umowy z firmą posiadającą ważne zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych, w tym
w postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń i materiałów związanych z realizacją
umowy na czas trwania okresu konserwacji,
zgodnie z obowiązującą ustawą o ochronie
środowiska oraz ustawą o odpadach.
Wykonawca miał zatem do wyboru możliwość spełnienia jednej z trzech alternatyw
rozłącznych. Wykonawca spełnił wymóg wynikający z alternatywy nr 2.
Przystępujący zawarł też aneks nr 1 do umowy nr 53 z 11 maja 2017 r. na czas trwania
zamówienia.
W związku z powyższym zarzuty są nieuzasadnione, a odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła także, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny między Stronami.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania
o udz
ielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zamawiający
odrzuca
także ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące
postanowienia.
Termin wykonania zamówienia został określony na okres od dnia podpisania umowy do
31 grudnia 2021 r. (pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Zgodnie z punktem 5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia o udzielenie zamówienia
publicznego mogli się ubiegać wykonawcy, którzy m.in.:
1. posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu
odpadów niebezpiecznych m. in. w postaci lamp oświetleniowych i urządzeń związanych
z realizacją umowy lub posiadają umowę z firmą posiadającą ważne zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych, m. in.
w postaci lamp oświetleniowych i urządzeń związanych z realizacją umowy lub posiadają
umowę z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych w tym w postaci lamp oświetleniowych
i innych urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy na czas okresu konserwacji,
zgodnie z obowiązującą ustawą o ochronie środowiska oraz ustawą o odpadach (pkt 5.1.1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
2. dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym kierownikiem budowy
(1 osoba) posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
zgodnie z przepisami Prawa budowlanego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń; osoba ta musi
posiadać min. 3-letnie doświadczenie zawodowe (okres od dnia uzyskania uprawnień), pkt
5.1.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 5.1.2 i 5.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych,
po spełnieniu warunków określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z punktem 6.9
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W odniesieniu do
warunków dotyczących kompetencji, wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, oraz technicznych (pkt 5.1.1.), wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane
– wykonanie części zamówienia w charakterze podwykonawcy.
W punkcie 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto wykaz oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia.
Zgodnie z punktem 6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca, który
powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich
podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby,
warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach
w oświadczeniu, o którym mowa w punkcie 6.1 lub odpowiednio w punkcie 6.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W zakresie
odbioru odpadów Zamawiający wymagał przedstawienia następujących
dokumentów: zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu
odpadów niebezpiecznych m. in. w postaci lamp oświetleniowych i urządzeń związanych
z realizacją umowy lub posiadania umowy z firmą posiadającą ważne zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych w tym
postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy,
na czas okresu ko
nserwacji, zgodnie z obowiązują ustawą o ochronie środowiska oraz
ustawą o odpadach (pkt 6.5.1.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W związku z powyższymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba
uwzględniła zarzuty Odwołującego wyłącznie w zakresie nieprzedstawienia przez
Przystępującego prawidłowej umowy z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych.
Jak wynika z punktu 5.1.1.1 specyfikacji is
totnych warunków zamówienia ubiegający się
o zamówienie wykonawcy musieli wykazać, że posiadają:
1. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów
niebezpiecznych m. in. w postaci lamp oświetleniowych i urządzeń związanych
z realizacją umowy, lub
2. umowę z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych, m. in. w postaci lamp oświetleniowych
i urządzeń związanych z realizacją umowy, lub
3. posiadają umowę z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności
w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych w tym w postaci lamp
oświetleniowych i innych urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy.
Ze względu na zastosowaną w wymogu alternatywę łączną („lub”), nie ma wątpliwości, że
dopuszczalny był każdy z tych trzech rodzajów dokumentów.
Zamawiający wymóg ten zakończył określeniem, że dotyczy to okresu konserwacji i ma być
zgodne z obowiązującą ustawą o ochronie środowiska oraz ustawą o odpadach. Przy czym
graficznie ani interpunkcyjnie nie rozróżnił, których dokumentów dotyczy powyższy wymóg.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że „okres konserwacji” to okres wykonywania
zamówienia (obowiązywania umowy) – nie było to sporne.
Uzupełnieniem (dopełnieniem) powyższego wymogu jest wymóg zawarty w punkcie 6.5.1.1.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia określający wymogi co do dokumentów, które
należy przedstawić Zamawiającemu na potwierdzenie ww. warunku. Wskazuje on na
konieczność przedstawienia jednego z dwóch rodzajów dokumentów: zezwolenia na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych lub
umowy z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych – już nie rozróżniając, o którą z dwóch
wcześniej wymienionych umów chodzi.
Podobnie jak w poprzednim punkcie Zamawiający zawarł zastrzeżenie o tym, że dokument
ma obowiązywać na czas okresu konserwacji, zgodnie z obowiązują ustawą o ochronie
środowiska oraz ustawą o odpadach. Nie rozstrzygając już, czy wymóg ten dotyczy także
zezwolenia (choć z logicznego punktu widzenia wydaje się, że powinien dotyczyć wszystkich
składanych dokumentów na równych zasadach), nie ma wątpliwości, że na pewno dotyczy
przedstawianych umów – i to obu ich rodzajów, skoro nie zostały one rozróżnione.
Tym samym, w ocenie Izby, nawet wybierając „opcję 2.” spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, wykonawca powinien był przedstawić umowę obowiązującą przez cały
okres realizacji zamówienia. Pomijając już nawet fakt, że lege artis powinien był przedstawić
umowę w pełnym i aktualnym brzmieniu, tj. ze wszystkimi zawartymi aneksami.
Przystępujący, na wezwanie do przedłożenia dokumentów, przedstawił Zamawiającemu
umowę nr 53 zawartą 11 maja 2017 r. z Przedsiębiorstwem Unieszkodliwiania Odpadów
„EKO-Wisła” Sp. z o.o. i obowiązującą do 31 grudnia 2020 r. Umowa ta nie obejmuje całego
okresu realizacji zamówienia, którego termin zakończenia został określony w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na 31 grudnia 2021 r.
W trakcie postępowania odwoławczego Przystępujący przedstawił kopię aneksu do umowy
z Przedsiębiorstwem Unieszkodliwiania Odpadów „EKO-Wisła” Sp. z o.o. z 1 stycznia 2018
r., z której wywodził, że okres obowiązywania umowy został przedłużony do 31 grudnia 2023
r.
Jednak aneks ten Przystępujący powinien był przedstawić nie Izbie w postępowaniu
odwoławczym, lecz Zamawiającemu w ramach postępowania przetargowego. Ze względu
jednak na fakt, że Zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie, Zamawiający może jeszcze zastosować procedurę uzupełnienia dokumentów,
o k
tórej mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z dyspozycją przywołanego przepisu, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego przedstawiona przez Przystępującego umowa na
zbieranie i transport odpadów niebezpiecznych zawarta z Przedsiębiorstwem
Unieszkodliwiania Odpadów „EKO-Wisła” Sp. z o.o. jest niekompletna i nie potwierdza
spełnienia przedmiotowego wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale,
wobec możliwości jej uzupełnienia, w obecnej chwili nie ma podstaw do wykluczenia
wykonawcy z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.
przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Pomimo iż art. 22 ust. 1b ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że warunki udziału
w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub
finansowej; 3)
zdolności technicznej lub zawodowej – nie rozróżnia więc w swojej treści, jak
wcześniejsze przepisy, posiadania własnych kwalifikacji wykonawcy (firmy) oraz kwalifikacji
osób, którymi wykonawca dysponuje – zakres tego przepisu pozostaje analogiczny.
Tym samym co do zasady aktualne pozostają dotychczasowe poglądy orzecznictwa.
Jednocześnie Izba przyznaje rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że zgodnie
z ustalonymi obecnie poglądami orzecznictwa, nie każdą osobę, którą dysponuje
wykonawca, a która nie jest nim samym lub osobą zatrudnioną przez niego na podstawie
umowy o pracę, należy uważać za podmiot trzeci, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych („Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.”)
Co do zasady bowiem osoby fizyczne bezpośrednio przez niego zatrudniane, czy to na
podstawie umowy o prac
ę, umowy zlecenia, czy umowy o dzieło, będą osobami, którymi ten
wykonawca dysponuje, a nie zasobami innych podmiotów. Natomiast – również co do
zasady
– osoby fizyczne będą zasobami podmiotów trzecich, jeśli będą zatrudniane za
pośrednictwem tych firm – nie w znaczeniu pośrednictwa pracy, ale pracowników tych firm,
np. pracownicy podwykonawcy, operatorzy sprzętu wynajmowani razem z tym sprzętem itp.
Pan M.P.
będzie zatrudniony bezpośrednio, jako osoba fizyczna (nawet jeśli prowadzi
działalność gospodarczą), jako osoba pełniąca samodzielną funkcję techniczną
w budownictwie.
Tym samym nie będzie ani zasobem podmiotu trzeciego (zawiera bezpośrednio umowę
z wykonawcą), ani nie będzie podwykonawcą. Należy zwrócić uwagę, że w przypadku tego
typu prac, jak zamawiane
– czy to roboty budowlane, czy usługi, podwykonawstwem będzie
wykonywanie części tych prac, tj. robót budowlanych lub usług, a nie sprawowanie nadzoru
nad innymi osobami zatrudnionymi przez wykonawcę do ich wykonania.
Art. 2 pkt 9b ustawy Prawo zamówień publicznych definiuje umowę o podwykonawstwo jako
umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy
lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym
przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku
zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym
podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.
Zatem zakres obowiązków pana P. jako kierownika budowy nie odpowiada zakresowi
podwykonawstwa.
Co do sposobu wypełnienia formularza ofertowego w punkcie E. „Podwykonawstwo” należy
stwierdzić, że Przystępujący co prawda nie zakreślił uwagi „nie dotyczy”, a jedynie przekreślił
tabelę dotyczącą podwykonawców (podczas gdy zgodnie z instrukcją Zamawiającego
w przypadku wykonania zamówienia samodzielnie należało przekreślić treść oświadczenia
o zamiarze powierzenia podwykonawcom części zamówienia i/lub nie wypełniać tabeli oraz
zakreślić uwagę „nie dotyczy”), jednak jest to jasne wskazanie jego oświadczenia w tym
zakresie, tj. iż nie zamierza korzystać z podwykonawców. Tym samym trudno uznać to za
podstawę do odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych nakazuje odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale chodzi tu o tzw. niezgodność merytoryczną
z merytorycznymi wymaganiami specyfikacji
– głównie w zakresie niezgodności
z przedmiotem zamówienia, wymogami przyszłej umowy, czy też zakresem zobowiązania
wynikającym z treści oferty. Nie chodzi tu natomiast o drobne wymogi formalne, które
zaistniały w przedmiotowym wypadku, jak sposób wykreślenia zbędnych fragmentów druku.
Również tabela „Wykaz osób” w kolumnie „Kwalifikacje zawodowe (należy wskazać:
posiadane uprawnienia budowlane, numer uprawnień, specjalność i zakres uprawnień) –
zgodnie z postawionym w pkt 5.1.1.3 SIWZ warunkiem udziału” nie została wypełniona przez
Przystępującego poprzez podanie specjalności i zakresu uprawnień, ale jedynie przez
wskazanie numeru i daty wydania decyzji („decyzja nr 97/2000 z dnia 20.12.2000
uprawnienia budowlane”). Jednak Przystępujący jednocześnie załączył kopię wskazanej
decyzji nr 97/200 oraz zaświadczenia o członkostwie w Kujawsko-Pomorskiej Okręgowej
Izbie Inżynierów Budownictwa, w których figurowały wymagane informacje. Tym samym było
to jedynie drobne niedopełnienie wymogów formalnych, a Przystępujący przedstawił
Zamawiającemu wszystkie informacje niezbędne mu do oceny, czy postawiony warunek
został spełniony, zatem nie było nawet potrzeby do wzywania wykonawcy do uzupełnienia
wykazu osób.
Co zaś do kwestionowanego dokumentu wystawionego przez pana P. pod nazwą
„Zobowiązanie” – ze względu na fakt, iż pan P. nie stanowi zasobu innego podmiotu, jego
przedstawienie Zamawiającemu na tym etapie postępowania nie było konieczne. Jednak
również samej treści tego dokumentu – pomimo iż nietypowej – nie można uznać za wadliwą
w stopniu mogącym skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Rzeczywiście
pan P.
posłużył się sformułowaniem właściwym raczej Prawu budowlanemu mówiącym
o podjęciu obowiązków kierownika budowy we wskazanym zadaniu, niż Prawu zamówień
publicznych, jednak cała treść dokumentu czytana łącznie, wraz z przywoływanym tytułem
„Zobowiązanie”, wskazuje na cel złożenia przedmiotowego oświadczenia oraz podmiot,
w stosunku do którego to zobowiązywanie jest podejmowanie. Należy też zwrócić uwagę, że
uzupełnienie dokumentu nastąpiło w zakresie wezwania – Zamawiający nie wskazał na inne
informacje, które dokument powinien zawierać, np. co do okresu pełnienia tej funkcji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
