rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-16
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-16
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 607/18
KIO 607/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2018 r.
w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 29 marca 2018 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia DIAG-MED G.K.w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia bioMerieux Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 29 marca 2018 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia DIAG-MED G.K.w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia bioMerieux Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1)
oddala odwołanie;
2)
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
b) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 651 zł (słownie: sześćset
pięćdziesiąt jeden złotych) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu dojazdu oraz opłaty
skarbowej za pełnomocnictw.
Sygn. akt KIO 607/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt KIO 607/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Uniwersytecki Szpital w Krakowie prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
n
a „Dzierżawę aparatów do automatycznej identyfikacji i oceny lekowrażliwości
drobnoustrojów i dzierżawa spektrometru masowego do identyfikacji mikroorganizmów wraz
z dostawą odczynników i materiałów zużywalnych dla Zakładu Mikrobiologii Szpitala
Uniwersyte
ckiego w Krakowie”
W dniu 21 marca 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez bioMerieux Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także jako: „Przystępujący”) oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy DIAG-MED G.K.
(dalej: „Odwołujący.”)
W dniu 29 marca 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, zarzucając:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo że oferta ta pozostaje w sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie w jakim wykonawca ten nie zaoferował
szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739 n
iezbędnego do wykonywania i
prowadzenia badań diagnostycznych na aparacie Vitek MS.
Uzasadniając powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że Zamawiający - w zakresie
części 1. - określił w załączniku nr 1a do SIWZ (arkusz cenowy) następujący wymóg:
„Zamawiający wymaga zaoferowania wszystkich odczynników, odczynników dodatkowych,
kalibratorów, kontroli i materiałów zużywalnych koniecznych do wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań wymienionych w tabeli powyżej”.
Zdaniem Odwołującego przytoczone postanowienie Zamawiający wprowadził w celu
zagwarantowania sobie możliwości prowadzenia badań na oferowanym przez wykonawcę
analizatorze diagnostycznym. W szczególności wskazuje na to zwrot „koniecznych do
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań". Jednym z
elementów, których zaoferowania żądał Zamawiający były kalibratory. Odwołujący wskazał,
że warunkiem wstępnym prowadzenia badań na urządzeniu VITEK MS, tj. urządzeniu
zaoferowanym przez
Przystępującego jest jego kalibracja. Do wykonania kalibracji
niezbędny jest szczep kalibracyjny (szczep wzorcowy) - zgodnie z procedurą wykonania
identyfikacji przy pomocy systemu Vitek MS, konieczne jest każdorazowe wykonanie
kalibracji systemu za pomocą szczepu wzorcowego - szczepu Escherichia coli ATCC 8739.
Taka informacja wynika z roz
działu 4 instrukcji użytkownika sporządzonej przez
producenta systemu Vitek MS. Opis szczegółowego protokołu użytkowania i
Sygn. akt KIO 607/18
przechowywania Escherichia coli ATCC 8739 do codziennej kalibracji zawiera
podręcznik
użytkownika VITEK MS „Przepływ pracy Podręcznik użytkownika - Zastosowanie kliniczne"
(s. 97-
99, gdzie znajduje się szczegółowa procedura dotycząca przygotowania, użytkowania,
stosowania oraz przechowywania szczepu kalibracyjnego -
w załączeniu). Odwołujący
podkreślił, że przedmiotowy szczep kalibracyjny został przez producenta aparatu ściśle
określony jako „LyfoCults Plus E. coli ATCC® 8739™", numer katalogowy: 301145 (zgodnie
z informacją na s. 97 podręcznika użytkownika VITEK MS - w załączeniu, z kolei ulotka
umieszczana w opakowaniu i świadectwo jakości dostępne są na stronie
www.bioMerieux.com -
„biblioteka techniczna").
Odwołujący zauważył, że Przystępujący w ofercie (w arkuszu cenowym) w
poszczególnych pozycjach podał konkretne numery katalogowe, wskazujące na konkretne
elementy znajdujące się w jego ofercie. Brak jest jednak w arkuszu cenowym pozycji
określonej nazwą „LyfoCults Plus E. coli ATCC® 8739™", numer katalogowy: 301145.
Według Odwołującego gdyby wykonawca bioMerieux w ofercie wycenił przedmiotowy
szczep kalibracyjny, to w arkuszu cenowym powinna taka pozycja figurować. Nie może być
również mowy o zawarciu szczepu kalibracyjnego w którejkolwiek z innych wymienionych
przez wykonawcę bioMerieux pozycji. Dodał, że Zamawiający nie może użyć żadnego
innego szczepu do kalibracji urządzenia VITEK MS. Zatem gdyby szczep kalibracyjny E. coli
ATCC 8739 został wyceniony przez wykonawcę bioMerieux, to musiałby się znaleźć się w
jego arkuszu cenowym.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący nie uwzględnił w
ofercie (w arkuszu cenowym) szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739
niezbędnego do wykonywania i prowadzenia badań diagnostycznych na oferowanym przez
siebie aparacie VITEK MS.
W opinii Odwołującego brak wycenionego odczynnika kontrolnego - szczepu
wzorcowego wymaga od Zamawiającego dodatkowego zakupu, co wiąże się z
koniecznością wydatkowania dodatkowych środków finansowych związanych z zakupem
szczepów wzorcowych z kolekcji Escherichia Coli ATCC 8739, a także dodatkowych podłoży
hodowlanych koniecznych do ożywiania szczepów, podłoży lub kriobanków koniecznych do
zamrażania szczepów oraz dodatkowych materiałów zużywalnych - wymaganych procedurą
codziennego tworzenia subkultur do świeżych płytek kalibracyjnych zależnych od liczby
pasaży ze szczepu macierzystego ATCC 8739. Procedura ta została szczegółowo opisana
przez producenta aparatu VITEK MS wraz ze wskazaniem numerów katalogowych podłoży,
które nie zostały wycenione przez wykonawcę bioMerieux (s. 97-98 podręcznika użytkownika
VITEK MS).
Łączny koszt tych elementów może wynosić nawet kilkadziesiąt tysięcy złotych
w trakcie 36-
miesięcznego okresu obowiązywania umowy dzierżawy. W przypadku oferty
Odwołującego koszt materiału kontrolnego o tożsamej roli to 66 420,00 zł.
Sygn. akt KIO 607/18
Zatem wskazać należy, że, na skutek wyboru oferty wykonawcy bioMerieux - który nie
uwzględnił szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739 - Zamawiający będzie nie
tylko pozbawiony możliwości prowadzenia badań na oferowanym analizatorze
diagnostyc
znym (Zamawiający, nie mogąc przeprowadzić kontroli i kalibracji systemu, nie
ma możliwości prowadzania badań diagnostycznych), lecz również zmuszony do poniesienia
dodatkowych kosztów zakupu odpowiednich kalibratorów oraz podłoży hodowlanych.
Powyższe przesądza, że oferta wykonawcy bioMerieux jest niezgodna z wymogiem
Zamawiającego, aby wykonawcy zaoferowali kalibratory konieczne do wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań wymienionych w tabeli w załączniku la do
SIWZ. Wobec powyższego oferta wykonawcy bioMerieux powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo, że oferta ta pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ w zakresie w
jakim wykonawca nie zaoferował odpowiednich końcówek do pipety automatycznej
niezbędnych do wykonywania i prowadzenia badań diagnostycznych na aparacie Vitek MS.
Odwołujący ponownie wskazał, iż Zamawiający - w zakresie części 1. - określił w
załączniku nr 1a do SIWZ (arkusz cenowy) następujący wymóg: „Zamawiający wymaga
zaoferowania wszystkich odczynników, odczynników dodatkowych, kalibratorów, kontroli i
materiałów zużywalnych koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do
wykonania ozn
aczeń/badań wymienionych w tabeli powyżej”.
Podkreślił, że jednym z elementów, których zaoferowania żądał Zamawiający były
materiały zużywaIne. Dla prowadzenia badań na urządzeniu oferowanym przez wykonawcę
bioMerieux -
VITEK MS niezbędne jest wykorzystanie odpowiednich końcówek do pipety
automatycznej. Owe końcówki wymagane są procedurą producenta urządzenia VITEK MS.
W przypadku przeniesienia matrycy VITEK MS-
CHCA na próbkę za pomocą mikropipety
wymagane jest zastosowan
ie odpowiednich końcówek, umożliwiających dokładne
odmierzenie 1
µl - co opisano w rozdziale 4 wcześniej wspomnianej instrukcji producenta. W
szczególności zawarto tam następujący zwrot: „Otworzyć mikroprobówkę zawierającą
matrycę VITEK MS-CHCA. Dodać dokładnie 1,0 µl matrycy do środka punktu. Wyrzucić
końcówkę pipety.”
Tymczasem w swojej wycenie (arkuszu cenowym)
Przystępujący nie wycenił
końcówek do pipet określonych przez producenta urządzenia VITEK MS w procedurze
identyfikacji mikroorganizmów (rozdział 2 s. 3-4 „Materiały wymagane, ale nie dostarczane -
Jałowe bezbarwne końcówki pipet bez filtra).
W ocenie Odwołującego brak materiałów zużywalnych - końcówek do pipet -
uniemożliwia prawidłowe wykonywanie badań na oferowanym analizatorze VITEK MS.
Sygn. akt KIO 607/18
Końcówki do pipet są odrębnym produktem - materiałem zużywalnym - niezbędnym do
naniesienia matrycy VITEK MS-
CHCA na badaną próbkę. Zaznaczyć należy, że bez
naniesienia odpowiedniej ilości matrycy z użyciem pipety oraz jednorazowej końcówki
przeznaczonej do jej przenoszenia - wynik badania nie zostanie uzyskany.
W związku z
powyższym, aby oferta Przystępującego była zgodna z SIWZ, powinien on ująć w ofercie
około 220 000 końcówek do pipet umożliwiających prawidłowe wykonanie badania dla
wyspecyfikowanych w formularzu asortymentowo -
cenowym testów, tj. jak wskazał
Zamawiający - „do identyfikacji mikroorganizmów (bakterii, w tym beztlenowych i
mikroaerofilnych, grzybów drożdżopodobnych i pleśniowych oraz Nocardia i Actinomyces)
metodą MALDI-TOF".
Odwołujący wskazał również, że końcówki do pipet - jako produkt niezbędny do
wykonywania czynności na urządzeniu VITEK MS - mają swoje numery katalogowe, przy
czym nie jest możliwe podanie jednego konkretnego numeru, bowiem na rynku jest wielu
dostawców.
W arkuszu cenowym wy
konawcy bioMerieux brak jest jednak pozycji, w której podano
by numer katalogowy dotyczący końcówek do pipet któregokolwiek z dostawców
działających na rynku. Wobec tego uznać należy, że wykonawca bioMerieux nie uwzględnił
w swojej ofercie końcówek do pipet automatycznych, tj. materiału zużywalnego, niezbędnego
do prowadzenia czynności na urządzeniu VITEK MS, którego zaoferowania wymagał
Zamawiający. Dodał, że brak wycenionych końcówek znacząco obniża wartość oferty firmy
bioMerieux a ich zakup -
do którego Zamawiający będzie z czasem zmuszony, by móc
korzystać z urządzenia VITEK MS - będzie związany z koniecznością wydatkowania
dodatkowych środków finansowych. Łączny koszt może wynosić nawet ponad sto tysięcy
złotych w trakcie 36-miesięcznego okresu obowiązywania umowy dzierżawy. W przypadku
oferty Odwołującego koszt materiałów zużywalnych o tożsamej roli to 109 129,16 zł.
Powyższe zdaniem Odwołującego przesądza, że oferta wykonawcy bioMerieux jest
niezgodna z wymogiem Zamawiającego, aby wykonawcy zaoferowali materiały zużywalne
konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań
wymienionych w tabeli w załączniku la do SIWZ. Wobec powyższego oferta wykonawcy
bioMerieux powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
bioMerieux, mimo, że wprowadził w błąd Zamawiającego składając wyjaśnienia, jakoby
zaoferował szczep kalibracyjny Escherichia coli ATCC 8739.
Odwołujący wskazał po przytoczeniu ww. przepisu, że w dniu 15 marca 2018 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę bioMerieux do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art.
87 ust. 1 Pzp -
odnośnie tego, czy szczep Escherichia coli ATCC 8739 został uwzględniony
Sygn. akt KIO 607/18
w ramach złożonej przez niego oferty. W pisemnej odpowiedzi z dnia 15 marca 2018 r.
wykonawca bioMerieux udzielił krótkiej informacji, że jego oferta obejmuje przedmiotowy
szczep. Co znamienne wykonawca
bioMerieux nie wskazał, w której pozycji arkusza
cenowego wycenił ten element. Wobec wykazania przez Odwołującego, że wykonawca
bioMerieux w rzeczywistości nie zawarł w swojej ofercie szczepu kalibracyjnego - brak jest w
arkuszu cenowym tego wykonawcy pozycji określonej nazwą „LyfoCults Plus E. coli ATCC®
8739™", numer katalogowy: 301145 - należy przyjąć, że wykonawca bioMerieux podał
Zamawiającemu w piśmie z dnia 15 marca 2018 r. nieprawdziwe informacje. Dodał, że
informacje te miały istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem na skutek złożenia tych
informacji -
Zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy bioMerieux mimo oczywistej
niezgodności z treścią SIWZ oraz dokonał wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Z
uwagi na powyższe Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę bioMerieux z
postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji, mających istotny wpływ na
decyzję podjęta przez Zamawiającego w toku postępowania.
4.
naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie spełnienia wymogu dotyczącego przestrzeni roboczej
oferowanego rozwiązania mieszczącej się na powierzchni o wymiarach 210 x 80 cm, mimo
że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie wymóg ten spełnia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w załączniku 1b - część 1. do SIWZ
następujący wymóg: „6. Przygotowane do pracy analizatory wraz z wymaganą przez
producenta aparatów przestrzenią roboczą mieszczące się na powierzchni o wymiarach 210
x 80 cm
”.
P
ierwotnie wymóg dotyczący powierzchni wynosił 160 x 80 cm. Odwołujący pismem z
dnia 13 grudnia
2017 r. wniósł o zwiększenie powierzchni roboczej do rozmiaru 210 x 86 cm.
Odwołujący podniósł, że wymóg dotyczący powierzchni o rozmiarze 160 x 80 cm narusza
konkurencję, bowiem pozbawia możliwości złożenia oferty przez inne podmioty niż
wykonawca bioMerieux. Na skutek
powyższego pisma Odwołującego, Zamawiający dnia 31
grudnia
2017 r. dokonał modyfikacji wymogu poprzez określnie rozmiaru 210 x 80 cm.
Następnie tenże wymóg był przedmiotem pytania Odwołującego do SIWZ z dnia 1 lutego
2018
r., w którym Odwołujący zwrócił się z prośbą o doprecyzowanie czy Zamawiający
określając wymiary przestrzeni zajmowanej przez aparaty ma na myśli blat roboczy, na
którym zostaną stabilnie umieszczone oba aparaty. Do pytania Odwołujący załączył rysunek
poglądowy oferowanych przez siebie urządzeń - analizatorów Walk Away 40. Urządzenia ta
mają rozmiar 98 x 86 cm. Z rysunku wynikało, że aparaty bez problemu mogą być
umieszczone na blacie o powierzchni 210 x 80 cm, lecz poza blat będzie wystawało 6,4 cm
powierzchni każdego z urządzeń, co jednak nie wpłynie w żaden sposób na ich stabilność.
Sygn. akt KIO 607/18
Odwołujący podkreślił, iż nóżki oferowanych aparatów całkowicie zmieszczą się na
wskazanej przez Zamawiającego powierzchni blatu roboczego co niezbicie wynika z
z
ałączonego do pisma rysunku poglądowego.
Odwołujący wskazał, że przy takim ustawieniu aparatów są one ustawanie w ten
sposób, że ok. 92,5 % ich powierzchni spoczywa na blacie. Takie ich ustawienie powoduje
również, że zdecydowana większość ich masy również spoczywa na blacie - nie jest więc
fizycznie możliwe, żeby w trakcie pracy czy nawet w razie przypadkowego potrącenia
obsunęły się na podłogę.
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 5 lutego 2018 r. nie zakwestionował rysunku
poglądowego załączonego przez Odwołującego, tj. nie zanegował, że przedmiotowy wymóg
może być rozumiany tak, że urządzenia mają być umieszczone na blacie o rozmiarze 210 x
80 cm w
sposób stabilny. Ponadto w odpowiedzi Zamawiający wskazał, że celowo odstąpił
od podania wymaganych rozmiarów urządzeń na rzecz podania rozmiarów blatu roboczego,
bowiem miał na względzie różnorodność urządzeń oraz to, że urządzenie musi mieć
zapewnioną przestrzeń dodatkową - np. wymagany odstęp od ściany z tyłu, lub z boku
względem innego urządzenia, pozwalający na prawidłową wentylację czy dostęp do serwisu.
Z punktu widzenia Odwołującego - modyfikacja SIWZ z dnia 31 grudnia 2017 r.
(powiększenie przestrzeni roboczej) oraz odpowiedź Zamawiającego z dnia 5 lutego 2018r.
(brak zanegowania ustawienia aparatów w sposób przedstawiony na rysunku) - oznaczały,
że Zamawiającemu odpowiada umieszczenie aparatów w taki sposób, że ich niewielka część
(6,4 cm)
wystawała będzie poza blat, o ile stały one będą stabilnie. Dodał, że urządzenia
oferowane przez Odwołującego - przy umieszczeniu ich na blacie o przestrzeni roboczej 210
x 80 cm -
nie tylko stać będą stabilnie, lecz również będzie zapewniony do nich dostęp
serwisu oraz zachowany będzie konieczny odstęp dla wentylacji. Urządzenia zaoferowane
przez Odwołującego są zatem zgodne z przedmiotowym wymogiem SIWZ, bowiem mogą
być umieszczone na blacie o powierzchni 210 x 80 cm, w taki sposób, żeby Zamawiający
mógł z nich korzystać zgodnie ze swoimi potrzebami. Z uwagi na powyższe niezasadne było
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
5.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie spełnienia wymogu dotyczącego systemu
automatycznego napełniania naczyń reakcyjnych zawiesiną bakterii, pomimo że
zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie wymóg ten spełnia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w załączniku 1b - część 1. do SIWZ
następujący wymóg: „8. System automatycznego napełniania naczyń reakcyjnych (kaset,
kart, kuwet reakcyjnych) zawiesiną bakterii, z dopuszczeniem manualnego przygotowania
zawiesiny roboczej. Jeśli do sporządzenia zawiesiny roboczej bakterii potrzebny jest
Sygn. akt KIO 607/18
densytometr, to wymagane jest dostarczenie dwóch urządzeń odpowiadających
wymaganiom wykonawcy
.”
Odnośnie tego wymogu jeden z wykonawców zadał następujące pytanie:
Czy Zamawiający wymaga, aby napełnianie naczyń reakcyjnych odbywało się automatycznie
na pokładzie analizatorów do badania lekowrażliwości bez udziału użytkownika co pozwoli
na zachowanie standaryzacji i najwyższej jakości wyników badań, skrócenie etapu
przedanalitycznego, ograniczenie ryzyka kontaminacji oraz zwiększy bezpieczeństwo
personelu?
Zamawiający pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. udzielił następującej odpowiedzi:
Intencją Zamawiającego jest zapewnienie systemu minimalizującego wpływ błędu ludzkiego
oraz zwiększającego bezpieczeństwo biologiczne personelu laboratorium. Celem
automatyzacji jest w tym przypadku zapewnienie dokładnego i powtarzalnego napełniania
naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych w sposób minimalizujący czynnik błędu ludzkiego
mogącego powstać np. przy manualnym pipetowaniu zawiesiny roboczej do wspomnianych
naczyń. Dopuszczalne jest manualne przeniesienie zawiesiny roboczej do komory
wstępnej/przygotowawczej
karty/paneiu,
ale
samo
napełnianie
właściwych
naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych musi następować samoczynnie, bez konieczności
manualnego
pipetowa
nia zawiesiny do poszczególnych naczyń/dołków/przestrzeni
reakcyjnych. Samoczynny proces napełniania naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych nie
musi zachodzić ściśle wewnątrz analizatora.
Zdaniem
Odwołującego, z powyższego wynika, że Zamawiający wykluczył ręczne
napełnianie naczyń reakcyjnych oraz, że nie wykluczył ręcznego przemieszczania zawiesiny
roboczej, tj. pojemnika z naczyniami reakcyjnymi.
W świetle powyższego - zaoferowany
przez Odwołującego system - Inokulator paneli RENOK - spełnia w pełnym zakresie wymogi
SIWZ określone przez Zamawiającego:
-
po pierwsze działanie systemu zakłada ręczne przenoszenie zawiesiny roboczej - co
zostało jednak dopuszczone przez Zamawiającego w cytowanej odpowiedzi;
-
po drugie zasada działania systemu polega na automatycznym powtarzalnym,
jednoczesnym i jednoetapowym wypełnieniu wszystkich dołków reakcyjnych skalibrowaną
ilością zawiesiny bakteryjnej, eliminując przy tym czynnik błędu ludzkiego.
Odwołujący wskazał, że automatyzm systemu oferowanego przez Odwołującego
po
lega na tym, że wszystkie naczynia napełniane są przez użycie urządzenia, a nie ręcznie
za pomocą pipet. Łączne jednoczesne napełnienie 96 naczyń (całej płytki testowej) jest
automatyzacją procesu napełniania.
Stąd spełniony jest wymóg Zamawiającego by „napełnianie właściwych
naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych następowało samoczynnie, bez konieczności
Sygn. akt KIO 607/18
manualnego pipetowania zawiesiny do poszczególnych naczyń/dołków/przestrzeni
reakcyjnych
”.
Z powyższych względów uznać należy, że Zamawiający - odrzucając bezzasadnie
ofertę Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ - dopuścił się naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
6.
naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez zaoferowane rozwiązanie wymogu SIWZ
dotyczącego automatyzacji procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji testowych i
odczytu wyników oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez przedwczesne
odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie spełnienia
wymogu dotyczącego automatyzacji procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji
testowych i odczytu wyników, mimo że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie
wymóg ten spełnia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w załączniku 1b - część 1. do SIWZ
następujący wymóg: „9. Automatyzacja procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji
testowych, odczytu wyników.”
Odwołujący zaoferował analizator Walk Away 40 wyposażony w panel Rapid
Anareobe Panel (B1017-
2) spełniający przytoczony wyżej wymóg. Tymczasem Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego m.in. z powodu niezgodności funkcjonalności panelu Rapid
Anareobe Panel (B1017-2) z wymogami SIWZ.
Wynika z tego jednoznacznie, że
Zamawiający miał wątpliwości co do funkcjonalności tego elementu, jednak Zamawiający w
ogóle nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia kwestii automatyzacji inkubacji w panelu
Rapid Anaerobe Panel (B1017-
2) i dokonał bezzasadnej czynności odrzucenia oferty - bez
umożliwienia zajęcia stanowiska przez Odwołującego.
Należy w tym miejscu podkreślić, że oferowane panele Rapid Anaerobe (B1017-2) -
są w pełni automatycznie inkubowane przez system Microscan WalkAway. System również
w sposób automatyczny dokonuje odczytu paneli testowych co umożliwia identyfikację
drobnoustroju przez wbudowane w system oprogramowanie LabPro do interpretacji wyników
badań. Panele Rapid Anaerobe Panel (B1017-2) są powszechnie automatycznie
inkubowan
e oraz odczytywane w systemach Microscan WalkAway przez użytkowników na
świecie, w tym również w Polsce.
Odwołujący odnosząc się do treści powołanej przez Zamawiającego instrukcji paneli
Rapid Anaerobe Panel (B1017-2) - wskaza
ł, iż postanowienie w instrukcji wykonania testów -
„Panel Rapid Anaerobe Identification Instrukcja Procedury" dotyczący ograniczenia w
odczycie automatycznym paneli do identyfikacji beztlenowców - Panel Rapid Anaerobe
Identification MicroScan® nie został dopuszczony przez FDA do zastosowania w systemie
Sygn. akt KIO 607/18
aparatury MicroScan®. Panel ten musi być odczytany ręcznie. Powyższe zastrzeżenie
zostało niewłaściwie zrozumiane przez Zamawiającego, bowiem nie dotyczy rynku
europejskiego, w tym również polskiego. Ewentualne ograniczenia w odczycie dotyczą
jedynie rynku a
merykańskiego, na co wprost wskazuje okoliczność, że powyższe
ograniczenia są określone przez FDA, tj. Amerykańską Agencję ds. Żywności i Leków.
Wskazać należy, że FDA jest organem właściwym wyłącznie dla rynku amerykańskiego i
jego
jurysdykcja nie rozciąga się na terytorium Unii Europejskiej, w tym Polski. Oznacza to,
że w krajach innych niż USA, w tym również w Unii Europejskiej i Polsce:
-
nie ma żadnych ograniczeń, które uniemożliwiałyby inkubację i odczyt testów w
oferowanym prze
z Odwołującego automatycznym systemie Microscan WalkAway.
Gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie tej kwestii
-
uzyskałby wyczerpującą odpowiedź odnośnie automatyzacji inkubacji, monitorowania
przebiegu reakcji testowych i odczytu wynik
ów panelu Rapid Anaerobe Panel (B1017-2).
Dlatego
w opinii Odwołującego przyjąć należy, że Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1
Pzp -
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
funkcjonalności panelu Rapid Anaerobe Panel (B1017-2) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
-
poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, bez umożliwienia mu
wyeliminowania wątpliwości Zamawiającego.
Naruszenie art. 87 ust. 1
ma charakter rażący, gdyż Zamawiający nie dał żadnej szansy
wytłumaczenia jednego z postanowień, które w samej swojej treści odnosi się do rynku
amerykańskiego.
Odwołujący w związku z tak przedstawionymi zarzutami wniósł o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy bioMerieux,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
pominięciem oferty Przystępującego.
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 11 kwietnia 2018 r. stanowiącym
odpowiedź na odwołanie wniósł o oddalenie go w całości.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania wskazał, że ocena zgodności
oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ została dokonana na podstawie dostarczonej w
trakcie postępowania dokumentacji, w tym oświadczenia złożonego w trybie wyjaśnienia na
wniosek biegłego dokonującego oceny.
W trakcie postępowania wykonawca DIAG-MED przedstawił pisemną Informację o
niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Zarzut nieprawidłowości oferty
Sygn. akt KIO 607/18
bioMerieux Polska Sp. z o.o
. dotyczył między innymi nie uwzględnienia w ofercie
przetargowej cyt.:
„szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739, niezbędnego do
wykonywania i prowadzenia badań diagnostycznych na oferowanym aparacie Vitek MS”.
Zamawiający wskazał, że formułując swój zarzut Odwołujący posłużył się będącym w
jego posiadaniu dokumentem: „VITEK MS PRZEPŁYW PRACY PODRĘCZNIK
UŻYTKOWNIKA ZASTOSOWANIA KLINICZNE" (dok. oznaczony nr 4501-2233-C-PL-
05/2012), w którym szczep ATCC 8739 figuruje w wykazie „Materiały wymagane, ale nie
dostarczane" (str. 2-41). W dokumencie przedstawionym przez
wykonawcę bioMerieux w
ramach
oferty: „VITEK MS PROCEDURA INSTRUKCJA OBSŁUGI DO UŽYTKU
KLINICZNEGO (dok. oznaczony nr 4501-2233-E-PL-2016-12) zapis jest inny. Szczep ATCC
8739 jest wymieniony w wykazie „Odczynniki", ale bez adnotacji, że nie jest dostarczany /str.
3-
4/ co dawało podstawę przyjęcia, że będzie on dostarczony wraz z niezbędnymi do
wykonania oznaczeń elementami systemu. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż cena
oferowanego przez Przystępującego szczepu kalibracyjnego została uwzględniona w ofercie
ryczałtowej a sam szczep znajduje się w zestawie instalacyjnym niezbędnym do instalacji
dzierżawionego sprzętu. Powyższe wynika również z „Instrukcji instalacji i ustawień"
urządzenia VITEK MS.
W związku ze zgłaszanym przez DIAG-MED zastrzeżeniem, działając na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy zwrócono sią do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie, czy szczep
Escherichia coli ATCCR8739 zo
stał uwzględniony w ramach złożonej oferty. W odpowiedzi
uzyskano oświadczenie, że szczep Escherichja coli ATCC 8739 został uwzględniony w
ramach złożonej oferty i będzie dostarczany przez okres obowiązywania umowy zgodnie z
wymogami SIWZ. Należy zaznaczyć, iż oferta złożona przez Przystępującego nie wzbudziła
Zamawiającym wątpliwości co do oferowanych produktów, przedmiotowe wezwanie do
złożenia wyjaśnień zostało wystosowane do bioMerieux jedynie ze względu na wolę
przedstawienia Odwołującemu, iż złożone przez niego zgłoszenie informacyjne zostało
rozpatrzone celem uniknięcia ewentualnych sporów w tym przedmiocie.
Uznając wyjaśnienie złożone przez bioMerieux za wystarczające można było
stwierdzić, że oferta Przystępującego spełnia wymagania graniczne określone przez
Zamawiającego dla części 1 w Załączniku nr 1b do specyfikacji.
Odnosząc się do zarzutu nr 2, Zamawiający wskazał, że końcówki do pipet
automatycznych stanowią element podstawowego wyposażenia specjalistycznego
laboratorium mikrobiologicznego jaki
m jest Zakład Mikrobiologii Szpitala Uniwersyteckiego w
Krakowie. Ze względu na dużą liczbę procedur diagnostycznych wykonywanych w Zakładzie
szeroki asortyment pipet, końcówek i innego drobnego sprzętu laboratoryjnego jest stale do
dyspozycji. Zakład posiada w swym wyposażeniu liczne pipety automatyczne typu
referencyjnego, które wraz z odpowiednimi końcówkami są od lat stosowane i dają
Sygn. akt KIO 607/18
możliwość precyzyjnego dawkowania objętości od 0,5 µl do 100 µl. Tego typu wyposażenie
jest systematycznie nabywane u nie
zależnych wyspecjalizowanych dostawców, a
pozyskiwanie ich nigdy nie było związane z zakupem czy dzierżawą sprzętu laboratoryjnego.
W związku z powyższym umieszczanie ich w ramach oferty nie było wymagane.
Umieszczanie ich w ofercie byłoby konieczne tylko wtedy, gdyby wykonawca składający
ofertę był jedynym dostawcą tego typu wyposażenia.
W odniesieniu do przypadku będącego przedmiotem zainteresowania trzeba
zaznaczyć, że oferowanie samych tylko końcówek dedykowanych dla objętości od 0,5 µl do
100 µl bez odpowiedniej jakości pipet automatycznych i tak czyniłoby je bezużytecznymi.
Wymagana więc byłaby np. dzierżawa odpowiednich pipet w ramach oferty itd. Rutynowa
praktyka, jaką jest pomijanie w ofercie podstawowego wyposażenia laboratoryjnego, jest
całkowicie zrozumiała, a nawet konieczna, ponieważ ze względu na indywidualną specyfikę
danego laboratorium zawsze można znaleźć jakiś element wyposażenia, którego zabraknie
w ofercie. Nieuwzględnianie tego faktu spowodowałoby praktyczny brak możliwości złożenia
pra
widłowej oferty i skutecznie blokowało możliwość realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że oferta bioMerieux została w tym
zakresie oceniona
prawidłowo i zawiera wszelkie wymagane przez Zamawiającego
elementy, a zarzut
Odwołującego należy uznać za całkowicie bezzasadny.
W kwestii zawartej w punkcie nr 3 odwołania Zamawiający stwierdził, że opierając się
na analizie złożonych w ramach oferty dokumentów oraz uwzględniając zastrzeżenia
Odwołującego, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie, czy
szczep Escherichia coli ATCC 8739 został uwzględniony w ramach złożonej przez
wykonawcę oferty. W odpowiedzi uzyskano zapewnienie, że szczep Escherichia coli ATCC
8739 został uwzględniony w ramach złożonej oferty i będzie dostarczany przez okres
obowiązywania umowy zgodnie z wymogami SIWZ.
Uznając wyjaśnienie złożone przez bioMerieux za wystarczające, można było
stwierdzić, że oferta wykonawcy bioMerieux spełnia wymagania graniczne określone przez
Zamawiającego dla części 1 w Załączniku nr 1b do specyfikacji.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym nie sposób przyjąć, iż stanowisko
Odwołującego jest zasadne, gdyż brak jest przesłanek uzasadniających wykluczenie
Przystępującego.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, że przygotowana przez
Zamawiającego przestrzeń robocza dla dwóch stojących obok siebie analizatorów służących
do automatycznej oceny lekowrażliwości została ściśle określona wymiarami 210x80 cm.
Wskazał, że Odwołujący w odniesieniu do oferowanych aparatów Walk Away 40 plus
dostarczył jedynie krótką, dwustronną specyfikację techniczną o charakterze ulotki
informacyjnej, jednak zawarte na niej dane pozwoliły ocenić wielkość zajmowanej
Sygn. akt KIO 607/18
powierzchni. Szerokość urządzeń została określona na 98 cm a głębokość na 86 cm.
Dodatkowo zamieszczony w dostarczonym dokumencie rysunek wraz z wymiarowaniem
wskazuje, że zachodzi konieczność pozostawienia z boku wolnej przestrzeni niezbędnej do
obsługi urządzenia określonej na 61 cm i powiększającej w ten sposób wymiar przestrzeni
dla jednego aparatu do 1
58 cm (316 cm dla dwóch aparatów). Fakt ten dodatkowo
potwierdza brak możliwości instalacji dwóch urządzeń na dostępnej do tego celu powierzchni
roboczej.
Należy podkreślić, że wymóg pozostawienia wolnej przestrzeni do obsługi
(wspomniane 61 cm) nie został ujawniony w treści zapytania skierowanego do
Zamawiającego w dniu 1 lutego 2018 r., co mogło wprowadzać biegłego w błąd, a w
przypadku wybrania oferty
jako najkorzystniejszej okazałoby się dopiero w trakcie nieudanej
próby instalacji. Przedstawione zachowanie Odwołującego wskazuje na to, iż dokonana
przez niego modyfikacja rysunku poglądowego zmierzała do wprowadzenia w błąd
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, że wymóg dostarczenia systemu
automatycznego napełniania naczyń reakcyjnych zawiesiną roboczą został określony bardzo
wyraźnie. W związku z pojawiającymi się pytaniami wykonawców, w celu zapewnienia
konkurencyjności opis systemu został doprecyzowany w odpowiedzi na pytanie udzielonej w
dniu 5 lutego 2018 r.
Zdaniem Zamawiającego zaoferowany przez Odwołującego system Renok nie
spełnia założonych wymagań. Przenoszenie odbywa się ręcznie za pomocą czegoś w
rodzaju wielokanałowej pipety (o kształcie dużej pieczęci), wymaga sekwencyjnego
używania kilku przycisków służących kolejno do napełniania panelu transportowego,
wypuszczania zawiesiny roboczej i uwalniania panelu transportowego. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego ten sposób napełniania naczyń roboczych jest całkowicie sprzeczny z intencją
Zamawiającego, a stopień „automatyzacji" może być porównany wyłącznie do
skomplikowanej w obsłudze pipety wielokanałowej (czego Zamawiający w swoim
zamierzeniu chciał uniknąć). Dodatkowym potwierdzeniem niezgodności z intencją
Zamawiającego są zapisy instrukcji użycia panelu Micro Strep plus Typ 6 (BI 016-170)
wskazujące wyraźnie, że użycie innokulatora RENOK wymaga ręcznego przenoszenia
zawiesiny roboczej pomiędzy poszczególnymi elementami systemu (w przypadku
wspomnianego panelu zalecane jes
t nawet dwukrotne napełnianie pokrywy transportowej
zawiesiną roboczą i późniejsza wzrokowa kontrola prawidłowości napełnienia studzienek).
Konieczność wzrokowej kontroli potwierdza, że sam producent systemu dopuszcza
możliwość nierównomiernego napełniania się studzienek i podatność na wpływ błędu
ludzkiego. Jest to całkowicie niezgodne z intencją Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 607/18
Trzeba również bardzo mocno podkreślić, że pojawienie się na stole roboczym dużej
Ii
czby (nawet kilkudziesięciu naraz) płytkich wanienek z rozlaną zawiesiną często
niebezpiecznych drobnoustrojów stanowi bardzo poważne zagrożenie dla personelu
obsługującego system (obowiązkiem zaś Zamawiającego względem personelu jest
minimalizowanie tego typu zagrożeń). Jest to kolejna sprzeczność względem intencji
Zamawiającego których konsekwencją było poszukiwanie systemu automatycznego
napełniania.
Niezależnie od powyższej argumentacji, nawet gdyby zaoferowany system mógł być
uznany za „automatycznie napełniający" nie można go użyć ze wszystkimi panelami
diagnostycznymi wchodzącymi w skład oferty. Instrukcje paneli HNID (B1012-10B), Yeast
Rapid ID (B1017-70), Anaerobe Rapid ID (B1017-
2) opisują wyłącznie inokulację manualną
za pomocą pipetowania do poszczególnych studzienek panelu. W tym obszarze brak
możliwości użycia innokulatora Renok sprawia, że warunek napełniania przestrzeni
roboczych w sposób automatyczny, bez pipetowania manualnego nie może być spełniony.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że oferta Odwołującego została
prawidłowo odrzucona, z powodu niespełnienia wymagań określonych w SIWZ, a zarzut
Odwołującego należy uznać za całkowicie bezzasadny.
Odnosząc się do zarzutu nr 6 Zamawiający wskazał, że ocena i odrzucenie oferty
Odwołującego w tym zakresie zostały całkowicie oparte na zapisach znajdujących się w
ofi
cjalnych dokumentach złożonych w ramach oferty przez Odwołującego. Ponieważ zapisy
nie budziły wątpliwości, nie zaszła potrzeba wzywania Odwołującego do składania
wyjaśnień. Założeniem biegłego była kompletność i prawidłowość złożonej dokumentacji.
Również oczywistym było uznanie jej jako obowiązującej w zakresie technicznym i
metodycznym.
W związku z brakiem wątpliwości w odniesieniu do treści zapisów zawartych
w złożonej w ramach oferty dokumentacji nie skierowano do Odwołującego wezwań do
składania wyjaśnień.
W odniesieniu do drugiej części sformułowanego powyżej zarzutu należy wyraźnie
zaznaczyć, że zapisy instrukcji użycia paneli Anaerobe Rapid ID (B1017-2) są jednoznaczne.
Instrukcja ta nie zezwala na odczytywanie ich w oferowanym analizatorze Walk Away (oraz
w innych aparatach systemu MicroScan). W sekcji Ograniczenia pkt 5 wspomnianej instrukcji
znajduje się zapis : „Panel Rapid Anaerobe Identification MicroScan
®
nie został
dopuszczony przez FDA do zastosowania w systemie aparatury MicroScan
®
. Panel ten
musi być odczytany ręcznie”.
Z
amawiający wskazał, że złożony w ramach oferty dokument jest podstawą do oceny
właściwości produktu, którego dotyczy. Ulotka producenta została przetłumaczona na język
polski i jest dokumentem obowiązującym w Polsce. Fakt zamieszczenia takiej adnotacji w
Sygn. akt KIO 607/18
polskiej ulotce, bez zastrzeżenia że zapis odnosi się wyłącznie do rynku amerykańskiego
potwierdza wbrew twierdzeniom Odwołującego, że jest on obowiązujący również w Polsce.
Brak również w polskiej ulotce metodycznej jakichkolwiek argumentów, a tym bardziej
zapisów wskazujących, że system działający nieprawidłowo w USA działa prawidłowo i jest
dopuszczony do użycia z aparatami Walk Away w Polsce. Gdyby tak było, z pewnością zapis
nie dotyczyłby polskiego tłumaczenia. Trzeba również podkreślić fakt, że choć FDA działa na
terenie USA to opinie przez ten urząd wydawane są brane pod uwagę i respektowane na
całym świecie przynajmniej do czasu wydania własnych, krajowych lub Unijnych certyfikacji.
Niezależnie od tego faktu, za wystarczające można już uznać stwierdzenie znajdujące się w
ulotce: Panel ten musi być odczytany ręcznie.
Oczywistym jest fakt, że zapisy oficjalnej dokumentacji producenta muszą być
respektowane i uznawane za wiążące. Naturalną konsekwencją omijania zapisów z jakiegoś
powodu niewygodnych jest powstawanie błędnych wyników badań. Nieprzestrzeganie
procedur opisanych w oficjalnej metodyce badań mogłoby być podstawą do skutecznego
kwestionowania wartości dowodowej uzyskiwanych w ten sposób wyników badań.
Koniecz
ność obsługi ręcznej paneli Anaerobe Rapid ID ma dodatkowe konsekwencje
w postaci konieczności manualnego wkraplania dodatkowych odczynników do wybranych
studzienek reakcyjnych. Odczyt tych paneli związany jest z sekwencyjną oceną i
dodawaniem kolejno odcz
ynników: peptydazowego, ksylenu, kwasu sulfanilinowego, N,N-
dwumetylo-alfa-
naftyloaminy, nadtlenku wodoru. Niektóre z tych odczynników są
klasyfikowane jako substancje niebezpieczne.
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty są
całkowicie bezzasadne, a Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz podtrzymuje dokonaną ocenę ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem całości odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Sygn. akt KIO 607/18
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę bioMerieux Polska sp. z o.o.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po Zamawiającego.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie uznaje za zasadne, wynikające z poprawnej oceny treści oferty wraz ze złożonymi
na etapie badania ofert wyjaśnieniami Przystępującego i czyni je podstawą dokonanych
rozstrzygnięć.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów Izba uznała, iż nie zasługiwał on na
uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że z przedstawionego przez Przystępującego w ramach
oferty dokumentu pn.
„VITEK MS Procedura Instrukcji obsługi do użytku klinicznego”
wynikało, że szczep ATCC 8739, konieczny do skalibrowania dostarczonych aparatów jest
wymieniony w wykazie odczynniki. Przy pozycji tej brak
było informacji, iż szczep ten nie jest
dostarczany
, w związku z czym Zamawiający uznał, iż Przystępujący w swojej ofercie
przewidział powyższy szczep wzorcowy. Z wyjaśnień Zamawiającego wynika również, iż nie
miał on w tym zakresie żadnych wątpliwości, jednak na skutek pisma Odwołującego zwrócił
się do wykonawcy bioMerieux, o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp kwestii, czy
wykonawca ten w ofercie zawarł szczep kalibracyjny ATCC 8739. Odpowiadając na
powyższe wezwanie Przystępujący wprost potwierdził w piśmie z dnia 15 marca 2018 r., iż:
„szczep wzorcowy Escherichia coli ATCC 8739 został uwzględniony w ramach złożonej
oferty i będzie dostarczany przez okres obowiązywania umowy zgodnie z wymogami SIWZ”.
W ocenie Izby powyższe okoliczności uprawniały Zamawiającego do przyjęcia, iż
Przystępujący przewidział w swojej ofercie szczep kalibracyjny. Zauważyć ponadto należy,
że wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu przez Przystępującego, wezwanego w trybie art.
87 ust.1 Pzp stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze
złożoną ofertą (wyrok KIO 2145/10). Izba zauważa, iż niewątpliwym jest, że szczep ten
Przystępujący przewidział w ofercie i powyższe zostało potwierdzone w związku z
wyjaśnieniami udzielonymi na wezwanie Zamawiającego. Dlatego też to Izba uznała, że
zostało wykazane, iż oferta Przystępującego była prawidłowa.
Sygn. akt KIO 607/18
Co istotne n
a rozprawie Przystępujący wyjaśnił, iż dokument na który powoływał się
Odwołujący pochodził z roku 2012 r., natomiast dokument przedłożony do oferty VITEK MS
Procedura Instrukcji obsługi do użytku klinicznego” jest dokumentem aktualnym
pochodzącym z roku 2016r. Przystępujący wyjaśnił również, iż SIWZ nie przewidywało
wymogu wykazania
kalibratorów w odpowiedniej pozycji formularza ofertowego, który nie
miał charakteru zamkniętego a ponadto cena ofertowa ma charakter ryczałtowy, w związku z
czym nie było konieczności wyceniania poszczególnych elementów oferty.
Ponadto na co zwracał uwagę Zamawiający, okoliczność , iż Przystępujący
przewidział dostawę odpowiednich kalibratorów do zaoferowanego urządzenia wynika m.in.
z zapisu § 3a ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca ma dokonać prawidłowego
uruchomienia urządzenia, a bez zastosowania odpowiedniego kalibratora taka czynność nie
powiedzie się. Tym samym, Izba uznała, iż zostało wykazane w postępowaniu i ze złożonej
wraz z ofertą dokumentacją, iż szczep kalibracyjny został przez Przystępującego
zaoferowany.
Uznając więc, iż Przystępujący nie wprowadził w błąd Zamawiającego udzielając w
dniu 15 marca 2018r. odpowiedzi na wyjaśnienia odnośnie zaoferowania odpowiedniego
szczepu wzorcowego w ofercie na
uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący
zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku zaoferowania odpowiednich końcówek
do
pipety
automatycznej
niezbędnych do wykonywania i prowadzenia badań
diagnostycznych na aparacie VITEK
MS, Izba oceniła ten zarzut za niezasadny.
Wskazać należy, że Zamawiający w zakresie części 1. - określił w załączniku nr 1a do
SIWZ (arkusz cenowy) następujący wymóg: „Zamawiający wymaga zaoferowania wszystkich
odczynników, odczynników dodatkowych, kalibratorów, kontroli i materiałów zużywalnych
koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań
wymienionych w tabeli powyżej”.
W ocenie Izby prezentowane przez Odwołującego stanowisko, zgodnie z którym
Za
mawiający wymagał również zapewnienia dostawy końcówek do pipet w ramach
prowadzonego postępowania stanowi nadinterpretację zapisów SIWZ. W ocenie Izby pojęcie
„materiały zużywalne” konieczne do wykonania badania odnosi się do szczególnych i
wyjątkowych produktów, których brak uniemożliwiałby wykonanie badań na zaoferowanych
badań. Pojęcie to nie odnosiło się natomiast do elementów stanowiących w ocenie Izby
podstawowe wyposażenia każdego laboratorium medycznego. Powyższe zostało również
potwierdzone przez Zamawiającego, który oświadczył, iż nie oczekiwał zaoferowania
Sygn. akt KIO 607/18
dostawy
końcówek do pipet automatycznych, bowiem końcówki takie stanowią element
podstawowego wyposażenia specjalistycznego laboratorium mikrobiologicznego, które jest
systematycznie nabywane u niezależnych dostawców. Zamawiający podkreślił, że
konieczność dostawy takich końcówek byłaby konieczna, gdyby wykonawca składający
ofertę był jedynym dostawcą takich końcówek. Z związku z powyższym Zamawiający
wyjaśnił, że brak było koniczności wyszczegóławiania ich w ofercie.
Zamawiający wskazał ponadto, iż praktyką jest pomijanie w ofercie podstawowego
wyposażenia laboratoryjnego, bowiem zawsze mógłby się znaleźć w ofercie jakiś element
wyposażenia, którego by w niej zabrakło, co z kolei wiązałoby się z brakiem możliwości
złożenia prawidłowej oferty i skutecznie blokowało możliwość realizacji zamówienia. Ponadto
jak wskazał Zamawiający pozyskiwanie końcówek do pipet nigdy nie było nigdy związane z
zakupem czy dzierżawą sprzętu laboratoryjnego.
Odnośnie niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z wymogiem
dotyczącym przestrzeni roboczej, Izba uznała że nie zasługiwał on na uwzględnienie.
Po pierwsze w
skazać należy, ze zgodnie załącznikiem nr 1b „wymagania graniczne”
w punkcie 5 określony został wymów, aby przygotowane do pracy analizatory wraz z
wymaganą przez producenta przestrzenią roboczą mieściły się na powierzchni o wymiarach
210x80 cm.
Udzielając odpowiedzi na pytanie z dnia 5 lutego 2018 r. Zamawiający wyjaśnił, że:
„wymaganie „przygotowane do pracy analizatory wraz z wymaganą przez producenta
aparatów przestrzenią roboczą mieszczące się na powierzchni o wymiarach 210×80 cm" pkt
6 wymagań granicznych - /Załącznik nr 1b do specyfikacji – część 1/ oznacza, że dwa
aparaty wchodzące w skład dodatkowego systemu identyfikacji drobnoustrojów oraz
oznaczania ich lekowrażliwości po zainstalowaniu i przygotowaniu do pracy muszą mieścić
się na blacie roboczym o wymiarach 210×80 cm. Każdy aparat ma określoną przez
producenta przestrzeń roboczą, którą zajmuje. Wchodzi w jej skład powierzchnia zajmowana
przez aparat oraz dodatkowa -
jak np. wymagany odstęp od ściany z tyłu, lub z boku
względem innego urządzenia, pozwalający na prawidłową wentylację, dostęp dla serwisu itp.
Ponieważ różne aparaty mają różne wymagania wobec tej przestrzeni, Zamawiający
nie określa wymiarów samych aparatów, a jedynie powierzchnię na której muszą się one po
prawidłowej instalacji mieścić. Wymiary 210×80 cm określone przez Zamawiającego
ograniczone są maksymalną dostępną powierzchnią blatu, na którym mają one zostać
umieszczone.
”
Zaproponowane przez Odwołującego urządzenia wymagania tego nie spełniły.
K
rótsza krawędź aparatu ma długość 86 cm, a więc jest o 6 cm dłuższa niż wskazany przez
Zamawiającego maksymalny wymiar 80 cm. Tym samym Izba uznała, iż urządzenie to nie
Sygn. akt KIO 607/18
mieściło się na blacie o podanych wymiarach. W ocenie Izby nie miało znaczenia, czy
urządzenia te wystawały ponad blat jak twierdził Odwołujący o 6 cm, czy też o 22 cm, jak
wywodził Przystępujący. Brak było podstaw ze strony Zamawiającego aby dokonywał
sprawdzenia czy nóżki zaproponowanych aparatów znajdowałyby się na posiadanym przez
niego blacie, a także czy zostałyby one umieszczone stabilnie.
Odwołujący wywodził ponadto, iż przedłożył Zamawiającemu przykładowy rysunek
odnośnie wymiarów i sposobu umieszczenia aparatu, a Zamawiający powyższego
rozwiązania nie zakwestionował. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż brak
reakcji
Zamawiającego na przedstawiony przez Odwołującego rysunek urządzeń nie może
stanowić domniemania o zmianie treści SIWZ i warunków ściśle opisanych w załączniku nr
1b do SIWZ.
Reasumując, Izba stwierdziła, że skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenia
nie mieściły się na blacie o podanych wymiarach. W związku z powyższym Izba uznała, że
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a oferta Odwołującego została prawidłowo
odrzucona.
Izba za zasadny uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, który odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ w
zakresie
spełniania wymogu dotyczącego systemu automatycznego napełniania naczyń
reakcyjnych zawiesiną bakterii.
Zamawiający wymagał zaoferowania automatycznego systemu napełniania naczyń
reakcyjnych
zawiesiną bakterii. Odpowiadając na pytanie w dniu 31 stycznia 2017 r.
Zamawiający dopuścił manualne przeniesienie zawiesiny roboczej do komory
wstępnej/przygotowawczej, ale wskazał, że już samo napełnienie właściwych naczyń
reakcyjnych musiało następować bez konieczności ręcznego pipetowania zawiesiny do
poszczególnych naczyń/ dołków/przestrzeni reakcyjnych. Wyjaśnił, iż samoczynny proces
napełniania naczyń reakcyjnych nie musi zachodzić ściśle wewnątrz analizatora.
Zamawiający wskazywał, że samo napełnienie właściwych naczyń musi następować
samoczynnie.
W ocenie Izby zaproponowane przez Odwołującego urządzenie powyższe
wymagania
spełniało. Na wstępie wskazać należy, że po
jęcie "automatyczny" należy
tłumaczyć jak "działający samoczynnie, za pomocą odpowiedniego urządzenia" (internetowy
słownik języka polskiego dostępny na stronie www.sjp.pwn.pl). Automatyczny jest każdy
zachodzący w urządzeniu (lub dzięki niemu) proces, który jest aktywowany przez osobę
korzystającą z urządzenia, ale który jednocześnie po aktywacji przebiega samoczynnie. W
powyższym kontekście nie miały znaczenia twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego,
że inokulator RENOK jest urządzeniem obsługiwanym ręcznie (przez operatora). Istotne
Sygn. akt KIO 607/18
jest
bowiem to, że operator – posługując się inokulatorem wyposażonym z funkcjonalność
samoczynnego uwalniania -
powinien mieć możliwość aktywacji tego procesu, który
następnie przebiega bez jego bezpośredniego zaangażowania, a jedynie pod kontrolą, nie
zaś manualnie. Przebieg procesu automatycznego uwalniania został zatem prawidłowo
zinterpretowany przez Odwołującego.
W ocenie Izby powyższe rozwiązane odpowiada automatyzmowi jaki przewidział
Zamawiający w SIWZ.
Powyższe rozstrzygnięcie pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania
zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, bowiem
Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego
jako niezgodną z SIWZ w zakresie objętym zarzutem nr 4 oraz 6.
Odnosząc się kolejno do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, tj. zaniechania
wezwania
Odwołującego w zakresie spełniania przez zaoferowane przez Odwołującego
rozwiązanie wymogu SIWZ dotyczącego procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji
testowych i odczytu wyników Izba stwierdza, że Zamawiający nie naruszył powyższego
przepisu.
Zamawiający w punkcie 9 Załącznika 1b do SIWZ wymagał automatyzacji procesu
inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji testowych, odczytu wyników. Jak wynika z
wyjaśnień Zamawiającego dokonując oceny zgodności zaoferowanego analizatora Walk
Away 40, wyposażonego w panel Rapid Anareobe Panel posłużył się oficjalną instrukcją
producenta (
złożoną przez Odwołującego wraz z ofertą), z której wynikało, że: „Panel Rapid
Anaerobe Identification MicroScan
®
nie został dopuszczony przez FDA do zastosowania w
systemie aparatury MicroScan
®
. Panel ten musi
być odczytany ręcznie.”
W opinii Izby z
powyższego zapisu w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, iż
zaoferowany przez Odwołującego panel nie spełnia wymogu określonego w punkcie 9
załącznika nr 1b – część 1 do SIWZ.
W ocenie Izby prawidłowe było, przy ocenie spełniania wymogów odniesienie się
przez Zamawiającego do oficjalnej ulotki producenta, która jest podstawą do oceny
właściwości produktu, którego dotyczy. Rację bowiem należało przyznać Zamawiającemu, iż
zapisy oficjalnej dokumentacji producenta muszą być respektowane i uznawane za wiążące,
do czasu aż zostaną zmienione.
Izba w tym zakresie popiera stanowisko
Zamawiającego, że skoro nie zostało w
dokumentacji zastrzeżone, że zastrzeżenie odnośnie ręcznego odczytywania paneli
obowiązuje tylko na rynku USA, należy traktować, iż odnosi się ono do wszystkich krajów w
których jest stosowane.
Co do dowodu przed z
łożonego przez Odwołującego na potwierdzenie stosowania
automatyzmu przy odczytywaniu paneli przez szpital w Tarnowie, to Izba przyznaje rację
Sygn. akt KIO 607/18
Zamawiającemu, iż powyższe jest wbrew zaleceniom producenta i nie może stanowić
dowodu na automatyzm przy odczycie paneli.
Również oświadczenie producenta, iż
instrukcja jest
obecnie modyfikowana nie mogło wpłynąć na ocenę Izby. Jak już bowiem Izba
stwierdziła obecnie obowiązuje instrukcja, która nie dopuszcza automatycznego odczytu
paneli w systemach Walk Away.
Tym samym Zamawiający ustalając, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymogu
określonego w punkcie 9 załącznika nr 1b – część 1 do SIWZ, prawidłowo zastosował
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i odrzucił ofertę Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co - ze
wskazanych wyżej względów - nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1a i 2 lit. a) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ……………………………………...
1)
oddala odwołanie;
2)
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
b) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 651 zł (słownie: sześćset
pięćdziesiąt jeden złotych) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu dojazdu oraz opłaty
skarbowej za pełnomocnictw.
Sygn. akt KIO 607/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt KIO 607/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Uniwersytecki Szpital w Krakowie prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
n
a „Dzierżawę aparatów do automatycznej identyfikacji i oceny lekowrażliwości
drobnoustrojów i dzierżawa spektrometru masowego do identyfikacji mikroorganizmów wraz
z dostawą odczynników i materiałów zużywalnych dla Zakładu Mikrobiologii Szpitala
Uniwersyte
ckiego w Krakowie”
W dniu 21 marca 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez bioMerieux Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także jako: „Przystępujący”) oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy DIAG-MED G.K.
(dalej: „Odwołujący.”)
W dniu 29 marca 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, zarzucając:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo że oferta ta pozostaje w sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie w jakim wykonawca ten nie zaoferował
szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739 n
iezbędnego do wykonywania i
prowadzenia badań diagnostycznych na aparacie Vitek MS.
Uzasadniając powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że Zamawiający - w zakresie
części 1. - określił w załączniku nr 1a do SIWZ (arkusz cenowy) następujący wymóg:
„Zamawiający wymaga zaoferowania wszystkich odczynników, odczynników dodatkowych,
kalibratorów, kontroli i materiałów zużywalnych koniecznych do wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań wymienionych w tabeli powyżej”.
Zdaniem Odwołującego przytoczone postanowienie Zamawiający wprowadził w celu
zagwarantowania sobie możliwości prowadzenia badań na oferowanym przez wykonawcę
analizatorze diagnostycznym. W szczególności wskazuje na to zwrot „koniecznych do
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań". Jednym z
elementów, których zaoferowania żądał Zamawiający były kalibratory. Odwołujący wskazał,
że warunkiem wstępnym prowadzenia badań na urządzeniu VITEK MS, tj. urządzeniu
zaoferowanym przez
Przystępującego jest jego kalibracja. Do wykonania kalibracji
niezbędny jest szczep kalibracyjny (szczep wzorcowy) - zgodnie z procedurą wykonania
identyfikacji przy pomocy systemu Vitek MS, konieczne jest każdorazowe wykonanie
kalibracji systemu za pomocą szczepu wzorcowego - szczepu Escherichia coli ATCC 8739.
Taka informacja wynika z roz
działu 4 instrukcji użytkownika sporządzonej przez
producenta systemu Vitek MS. Opis szczegółowego protokołu użytkowania i
Sygn. akt KIO 607/18
przechowywania Escherichia coli ATCC 8739 do codziennej kalibracji zawiera
podręcznik
użytkownika VITEK MS „Przepływ pracy Podręcznik użytkownika - Zastosowanie kliniczne"
(s. 97-
99, gdzie znajduje się szczegółowa procedura dotycząca przygotowania, użytkowania,
stosowania oraz przechowywania szczepu kalibracyjnego -
w załączeniu). Odwołujący
podkreślił, że przedmiotowy szczep kalibracyjny został przez producenta aparatu ściśle
określony jako „LyfoCults Plus E. coli ATCC® 8739™", numer katalogowy: 301145 (zgodnie
z informacją na s. 97 podręcznika użytkownika VITEK MS - w załączeniu, z kolei ulotka
umieszczana w opakowaniu i świadectwo jakości dostępne są na stronie
www.bioMerieux.com -
„biblioteka techniczna").
Odwołujący zauważył, że Przystępujący w ofercie (w arkuszu cenowym) w
poszczególnych pozycjach podał konkretne numery katalogowe, wskazujące na konkretne
elementy znajdujące się w jego ofercie. Brak jest jednak w arkuszu cenowym pozycji
określonej nazwą „LyfoCults Plus E. coli ATCC® 8739™", numer katalogowy: 301145.
Według Odwołującego gdyby wykonawca bioMerieux w ofercie wycenił przedmiotowy
szczep kalibracyjny, to w arkuszu cenowym powinna taka pozycja figurować. Nie może być
również mowy o zawarciu szczepu kalibracyjnego w którejkolwiek z innych wymienionych
przez wykonawcę bioMerieux pozycji. Dodał, że Zamawiający nie może użyć żadnego
innego szczepu do kalibracji urządzenia VITEK MS. Zatem gdyby szczep kalibracyjny E. coli
ATCC 8739 został wyceniony przez wykonawcę bioMerieux, to musiałby się znaleźć się w
jego arkuszu cenowym.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący nie uwzględnił w
ofercie (w arkuszu cenowym) szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739
niezbędnego do wykonywania i prowadzenia badań diagnostycznych na oferowanym przez
siebie aparacie VITEK MS.
W opinii Odwołującego brak wycenionego odczynnika kontrolnego - szczepu
wzorcowego wymaga od Zamawiającego dodatkowego zakupu, co wiąże się z
koniecznością wydatkowania dodatkowych środków finansowych związanych z zakupem
szczepów wzorcowych z kolekcji Escherichia Coli ATCC 8739, a także dodatkowych podłoży
hodowlanych koniecznych do ożywiania szczepów, podłoży lub kriobanków koniecznych do
zamrażania szczepów oraz dodatkowych materiałów zużywalnych - wymaganych procedurą
codziennego tworzenia subkultur do świeżych płytek kalibracyjnych zależnych od liczby
pasaży ze szczepu macierzystego ATCC 8739. Procedura ta została szczegółowo opisana
przez producenta aparatu VITEK MS wraz ze wskazaniem numerów katalogowych podłoży,
które nie zostały wycenione przez wykonawcę bioMerieux (s. 97-98 podręcznika użytkownika
VITEK MS).
Łączny koszt tych elementów może wynosić nawet kilkadziesiąt tysięcy złotych
w trakcie 36-
miesięcznego okresu obowiązywania umowy dzierżawy. W przypadku oferty
Odwołującego koszt materiału kontrolnego o tożsamej roli to 66 420,00 zł.
Sygn. akt KIO 607/18
Zatem wskazać należy, że, na skutek wyboru oferty wykonawcy bioMerieux - który nie
uwzględnił szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739 - Zamawiający będzie nie
tylko pozbawiony możliwości prowadzenia badań na oferowanym analizatorze
diagnostyc
znym (Zamawiający, nie mogąc przeprowadzić kontroli i kalibracji systemu, nie
ma możliwości prowadzania badań diagnostycznych), lecz również zmuszony do poniesienia
dodatkowych kosztów zakupu odpowiednich kalibratorów oraz podłoży hodowlanych.
Powyższe przesądza, że oferta wykonawcy bioMerieux jest niezgodna z wymogiem
Zamawiającego, aby wykonawcy zaoferowali kalibratory konieczne do wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań wymienionych w tabeli w załączniku la do
SIWZ. Wobec powyższego oferta wykonawcy bioMerieux powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo, że oferta ta pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ w zakresie w
jakim wykonawca nie zaoferował odpowiednich końcówek do pipety automatycznej
niezbędnych do wykonywania i prowadzenia badań diagnostycznych na aparacie Vitek MS.
Odwołujący ponownie wskazał, iż Zamawiający - w zakresie części 1. - określił w
załączniku nr 1a do SIWZ (arkusz cenowy) następujący wymóg: „Zamawiający wymaga
zaoferowania wszystkich odczynników, odczynników dodatkowych, kalibratorów, kontroli i
materiałów zużywalnych koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do
wykonania ozn
aczeń/badań wymienionych w tabeli powyżej”.
Podkreślił, że jednym z elementów, których zaoferowania żądał Zamawiający były
materiały zużywaIne. Dla prowadzenia badań na urządzeniu oferowanym przez wykonawcę
bioMerieux -
VITEK MS niezbędne jest wykorzystanie odpowiednich końcówek do pipety
automatycznej. Owe końcówki wymagane są procedurą producenta urządzenia VITEK MS.
W przypadku przeniesienia matrycy VITEK MS-
CHCA na próbkę za pomocą mikropipety
wymagane jest zastosowan
ie odpowiednich końcówek, umożliwiających dokładne
odmierzenie 1
µl - co opisano w rozdziale 4 wcześniej wspomnianej instrukcji producenta. W
szczególności zawarto tam następujący zwrot: „Otworzyć mikroprobówkę zawierającą
matrycę VITEK MS-CHCA. Dodać dokładnie 1,0 µl matrycy do środka punktu. Wyrzucić
końcówkę pipety.”
Tymczasem w swojej wycenie (arkuszu cenowym)
Przystępujący nie wycenił
końcówek do pipet określonych przez producenta urządzenia VITEK MS w procedurze
identyfikacji mikroorganizmów (rozdział 2 s. 3-4 „Materiały wymagane, ale nie dostarczane -
Jałowe bezbarwne końcówki pipet bez filtra).
W ocenie Odwołującego brak materiałów zużywalnych - końcówek do pipet -
uniemożliwia prawidłowe wykonywanie badań na oferowanym analizatorze VITEK MS.
Sygn. akt KIO 607/18
Końcówki do pipet są odrębnym produktem - materiałem zużywalnym - niezbędnym do
naniesienia matrycy VITEK MS-
CHCA na badaną próbkę. Zaznaczyć należy, że bez
naniesienia odpowiedniej ilości matrycy z użyciem pipety oraz jednorazowej końcówki
przeznaczonej do jej przenoszenia - wynik badania nie zostanie uzyskany.
W związku z
powyższym, aby oferta Przystępującego była zgodna z SIWZ, powinien on ująć w ofercie
około 220 000 końcówek do pipet umożliwiających prawidłowe wykonanie badania dla
wyspecyfikowanych w formularzu asortymentowo -
cenowym testów, tj. jak wskazał
Zamawiający - „do identyfikacji mikroorganizmów (bakterii, w tym beztlenowych i
mikroaerofilnych, grzybów drożdżopodobnych i pleśniowych oraz Nocardia i Actinomyces)
metodą MALDI-TOF".
Odwołujący wskazał również, że końcówki do pipet - jako produkt niezbędny do
wykonywania czynności na urządzeniu VITEK MS - mają swoje numery katalogowe, przy
czym nie jest możliwe podanie jednego konkretnego numeru, bowiem na rynku jest wielu
dostawców.
W arkuszu cenowym wy
konawcy bioMerieux brak jest jednak pozycji, w której podano
by numer katalogowy dotyczący końcówek do pipet któregokolwiek z dostawców
działających na rynku. Wobec tego uznać należy, że wykonawca bioMerieux nie uwzględnił
w swojej ofercie końcówek do pipet automatycznych, tj. materiału zużywalnego, niezbędnego
do prowadzenia czynności na urządzeniu VITEK MS, którego zaoferowania wymagał
Zamawiający. Dodał, że brak wycenionych końcówek znacząco obniża wartość oferty firmy
bioMerieux a ich zakup -
do którego Zamawiający będzie z czasem zmuszony, by móc
korzystać z urządzenia VITEK MS - będzie związany z koniecznością wydatkowania
dodatkowych środków finansowych. Łączny koszt może wynosić nawet ponad sto tysięcy
złotych w trakcie 36-miesięcznego okresu obowiązywania umowy dzierżawy. W przypadku
oferty Odwołującego koszt materiałów zużywalnych o tożsamej roli to 109 129,16 zł.
Powyższe zdaniem Odwołującego przesądza, że oferta wykonawcy bioMerieux jest
niezgodna z wymogiem Zamawiającego, aby wykonawcy zaoferowali materiały zużywalne
konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań
wymienionych w tabeli w załączniku la do SIWZ. Wobec powyższego oferta wykonawcy
bioMerieux powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
bioMerieux, mimo, że wprowadził w błąd Zamawiającego składając wyjaśnienia, jakoby
zaoferował szczep kalibracyjny Escherichia coli ATCC 8739.
Odwołujący wskazał po przytoczeniu ww. przepisu, że w dniu 15 marca 2018 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę bioMerieux do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art.
87 ust. 1 Pzp -
odnośnie tego, czy szczep Escherichia coli ATCC 8739 został uwzględniony
Sygn. akt KIO 607/18
w ramach złożonej przez niego oferty. W pisemnej odpowiedzi z dnia 15 marca 2018 r.
wykonawca bioMerieux udzielił krótkiej informacji, że jego oferta obejmuje przedmiotowy
szczep. Co znamienne wykonawca
bioMerieux nie wskazał, w której pozycji arkusza
cenowego wycenił ten element. Wobec wykazania przez Odwołującego, że wykonawca
bioMerieux w rzeczywistości nie zawarł w swojej ofercie szczepu kalibracyjnego - brak jest w
arkuszu cenowym tego wykonawcy pozycji określonej nazwą „LyfoCults Plus E. coli ATCC®
8739™", numer katalogowy: 301145 - należy przyjąć, że wykonawca bioMerieux podał
Zamawiającemu w piśmie z dnia 15 marca 2018 r. nieprawdziwe informacje. Dodał, że
informacje te miały istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem na skutek złożenia tych
informacji -
Zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy bioMerieux mimo oczywistej
niezgodności z treścią SIWZ oraz dokonał wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Z
uwagi na powyższe Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę bioMerieux z
postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji, mających istotny wpływ na
decyzję podjęta przez Zamawiającego w toku postępowania.
4.
naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie spełnienia wymogu dotyczącego przestrzeni roboczej
oferowanego rozwiązania mieszczącej się na powierzchni o wymiarach 210 x 80 cm, mimo
że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie wymóg ten spełnia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w załączniku 1b - część 1. do SIWZ
następujący wymóg: „6. Przygotowane do pracy analizatory wraz z wymaganą przez
producenta aparatów przestrzenią roboczą mieszczące się na powierzchni o wymiarach 210
x 80 cm
”.
P
ierwotnie wymóg dotyczący powierzchni wynosił 160 x 80 cm. Odwołujący pismem z
dnia 13 grudnia
2017 r. wniósł o zwiększenie powierzchni roboczej do rozmiaru 210 x 86 cm.
Odwołujący podniósł, że wymóg dotyczący powierzchni o rozmiarze 160 x 80 cm narusza
konkurencję, bowiem pozbawia możliwości złożenia oferty przez inne podmioty niż
wykonawca bioMerieux. Na skutek
powyższego pisma Odwołującego, Zamawiający dnia 31
grudnia
2017 r. dokonał modyfikacji wymogu poprzez określnie rozmiaru 210 x 80 cm.
Następnie tenże wymóg był przedmiotem pytania Odwołującego do SIWZ z dnia 1 lutego
2018
r., w którym Odwołujący zwrócił się z prośbą o doprecyzowanie czy Zamawiający
określając wymiary przestrzeni zajmowanej przez aparaty ma na myśli blat roboczy, na
którym zostaną stabilnie umieszczone oba aparaty. Do pytania Odwołujący załączył rysunek
poglądowy oferowanych przez siebie urządzeń - analizatorów Walk Away 40. Urządzenia ta
mają rozmiar 98 x 86 cm. Z rysunku wynikało, że aparaty bez problemu mogą być
umieszczone na blacie o powierzchni 210 x 80 cm, lecz poza blat będzie wystawało 6,4 cm
powierzchni każdego z urządzeń, co jednak nie wpłynie w żaden sposób na ich stabilność.
Sygn. akt KIO 607/18
Odwołujący podkreślił, iż nóżki oferowanych aparatów całkowicie zmieszczą się na
wskazanej przez Zamawiającego powierzchni blatu roboczego co niezbicie wynika z
z
ałączonego do pisma rysunku poglądowego.
Odwołujący wskazał, że przy takim ustawieniu aparatów są one ustawanie w ten
sposób, że ok. 92,5 % ich powierzchni spoczywa na blacie. Takie ich ustawienie powoduje
również, że zdecydowana większość ich masy również spoczywa na blacie - nie jest więc
fizycznie możliwe, żeby w trakcie pracy czy nawet w razie przypadkowego potrącenia
obsunęły się na podłogę.
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 5 lutego 2018 r. nie zakwestionował rysunku
poglądowego załączonego przez Odwołującego, tj. nie zanegował, że przedmiotowy wymóg
może być rozumiany tak, że urządzenia mają być umieszczone na blacie o rozmiarze 210 x
80 cm w
sposób stabilny. Ponadto w odpowiedzi Zamawiający wskazał, że celowo odstąpił
od podania wymaganych rozmiarów urządzeń na rzecz podania rozmiarów blatu roboczego,
bowiem miał na względzie różnorodność urządzeń oraz to, że urządzenie musi mieć
zapewnioną przestrzeń dodatkową - np. wymagany odstęp od ściany z tyłu, lub z boku
względem innego urządzenia, pozwalający na prawidłową wentylację czy dostęp do serwisu.
Z punktu widzenia Odwołującego - modyfikacja SIWZ z dnia 31 grudnia 2017 r.
(powiększenie przestrzeni roboczej) oraz odpowiedź Zamawiającego z dnia 5 lutego 2018r.
(brak zanegowania ustawienia aparatów w sposób przedstawiony na rysunku) - oznaczały,
że Zamawiającemu odpowiada umieszczenie aparatów w taki sposób, że ich niewielka część
(6,4 cm)
wystawała będzie poza blat, o ile stały one będą stabilnie. Dodał, że urządzenia
oferowane przez Odwołującego - przy umieszczeniu ich na blacie o przestrzeni roboczej 210
x 80 cm -
nie tylko stać będą stabilnie, lecz również będzie zapewniony do nich dostęp
serwisu oraz zachowany będzie konieczny odstęp dla wentylacji. Urządzenia zaoferowane
przez Odwołującego są zatem zgodne z przedmiotowym wymogiem SIWZ, bowiem mogą
być umieszczone na blacie o powierzchni 210 x 80 cm, w taki sposób, żeby Zamawiający
mógł z nich korzystać zgodnie ze swoimi potrzebami. Z uwagi na powyższe niezasadne było
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
5.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie spełnienia wymogu dotyczącego systemu
automatycznego napełniania naczyń reakcyjnych zawiesiną bakterii, pomimo że
zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie wymóg ten spełnia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w załączniku 1b - część 1. do SIWZ
następujący wymóg: „8. System automatycznego napełniania naczyń reakcyjnych (kaset,
kart, kuwet reakcyjnych) zawiesiną bakterii, z dopuszczeniem manualnego przygotowania
zawiesiny roboczej. Jeśli do sporządzenia zawiesiny roboczej bakterii potrzebny jest
Sygn. akt KIO 607/18
densytometr, to wymagane jest dostarczenie dwóch urządzeń odpowiadających
wymaganiom wykonawcy
.”
Odnośnie tego wymogu jeden z wykonawców zadał następujące pytanie:
Czy Zamawiający wymaga, aby napełnianie naczyń reakcyjnych odbywało się automatycznie
na pokładzie analizatorów do badania lekowrażliwości bez udziału użytkownika co pozwoli
na zachowanie standaryzacji i najwyższej jakości wyników badań, skrócenie etapu
przedanalitycznego, ograniczenie ryzyka kontaminacji oraz zwiększy bezpieczeństwo
personelu?
Zamawiający pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. udzielił następującej odpowiedzi:
Intencją Zamawiającego jest zapewnienie systemu minimalizującego wpływ błędu ludzkiego
oraz zwiększającego bezpieczeństwo biologiczne personelu laboratorium. Celem
automatyzacji jest w tym przypadku zapewnienie dokładnego i powtarzalnego napełniania
naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych w sposób minimalizujący czynnik błędu ludzkiego
mogącego powstać np. przy manualnym pipetowaniu zawiesiny roboczej do wspomnianych
naczyń. Dopuszczalne jest manualne przeniesienie zawiesiny roboczej do komory
wstępnej/przygotowawczej
karty/paneiu,
ale
samo
napełnianie
właściwych
naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych musi następować samoczynnie, bez konieczności
manualnego
pipetowa
nia zawiesiny do poszczególnych naczyń/dołków/przestrzeni
reakcyjnych. Samoczynny proces napełniania naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych nie
musi zachodzić ściśle wewnątrz analizatora.
Zdaniem
Odwołującego, z powyższego wynika, że Zamawiający wykluczył ręczne
napełnianie naczyń reakcyjnych oraz, że nie wykluczył ręcznego przemieszczania zawiesiny
roboczej, tj. pojemnika z naczyniami reakcyjnymi.
W świetle powyższego - zaoferowany
przez Odwołującego system - Inokulator paneli RENOK - spełnia w pełnym zakresie wymogi
SIWZ określone przez Zamawiającego:
-
po pierwsze działanie systemu zakłada ręczne przenoszenie zawiesiny roboczej - co
zostało jednak dopuszczone przez Zamawiającego w cytowanej odpowiedzi;
-
po drugie zasada działania systemu polega na automatycznym powtarzalnym,
jednoczesnym i jednoetapowym wypełnieniu wszystkich dołków reakcyjnych skalibrowaną
ilością zawiesiny bakteryjnej, eliminując przy tym czynnik błędu ludzkiego.
Odwołujący wskazał, że automatyzm systemu oferowanego przez Odwołującego
po
lega na tym, że wszystkie naczynia napełniane są przez użycie urządzenia, a nie ręcznie
za pomocą pipet. Łączne jednoczesne napełnienie 96 naczyń (całej płytki testowej) jest
automatyzacją procesu napełniania.
Stąd spełniony jest wymóg Zamawiającego by „napełnianie właściwych
naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych następowało samoczynnie, bez konieczności
Sygn. akt KIO 607/18
manualnego pipetowania zawiesiny do poszczególnych naczyń/dołków/przestrzeni
reakcyjnych
”.
Z powyższych względów uznać należy, że Zamawiający - odrzucając bezzasadnie
ofertę Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ - dopuścił się naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
6.
naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez zaoferowane rozwiązanie wymogu SIWZ
dotyczącego automatyzacji procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji testowych i
odczytu wyników oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez przedwczesne
odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie spełnienia
wymogu dotyczącego automatyzacji procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji
testowych i odczytu wyników, mimo że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie
wymóg ten spełnia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w załączniku 1b - część 1. do SIWZ
następujący wymóg: „9. Automatyzacja procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji
testowych, odczytu wyników.”
Odwołujący zaoferował analizator Walk Away 40 wyposażony w panel Rapid
Anareobe Panel (B1017-
2) spełniający przytoczony wyżej wymóg. Tymczasem Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego m.in. z powodu niezgodności funkcjonalności panelu Rapid
Anareobe Panel (B1017-2) z wymogami SIWZ.
Wynika z tego jednoznacznie, że
Zamawiający miał wątpliwości co do funkcjonalności tego elementu, jednak Zamawiający w
ogóle nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia kwestii automatyzacji inkubacji w panelu
Rapid Anaerobe Panel (B1017-
2) i dokonał bezzasadnej czynności odrzucenia oferty - bez
umożliwienia zajęcia stanowiska przez Odwołującego.
Należy w tym miejscu podkreślić, że oferowane panele Rapid Anaerobe (B1017-2) -
są w pełni automatycznie inkubowane przez system Microscan WalkAway. System również
w sposób automatyczny dokonuje odczytu paneli testowych co umożliwia identyfikację
drobnoustroju przez wbudowane w system oprogramowanie LabPro do interpretacji wyników
badań. Panele Rapid Anaerobe Panel (B1017-2) są powszechnie automatycznie
inkubowan
e oraz odczytywane w systemach Microscan WalkAway przez użytkowników na
świecie, w tym również w Polsce.
Odwołujący odnosząc się do treści powołanej przez Zamawiającego instrukcji paneli
Rapid Anaerobe Panel (B1017-2) - wskaza
ł, iż postanowienie w instrukcji wykonania testów -
„Panel Rapid Anaerobe Identification Instrukcja Procedury" dotyczący ograniczenia w
odczycie automatycznym paneli do identyfikacji beztlenowców - Panel Rapid Anaerobe
Identification MicroScan® nie został dopuszczony przez FDA do zastosowania w systemie
Sygn. akt KIO 607/18
aparatury MicroScan®. Panel ten musi być odczytany ręcznie. Powyższe zastrzeżenie
zostało niewłaściwie zrozumiane przez Zamawiającego, bowiem nie dotyczy rynku
europejskiego, w tym również polskiego. Ewentualne ograniczenia w odczycie dotyczą
jedynie rynku a
merykańskiego, na co wprost wskazuje okoliczność, że powyższe
ograniczenia są określone przez FDA, tj. Amerykańską Agencję ds. Żywności i Leków.
Wskazać należy, że FDA jest organem właściwym wyłącznie dla rynku amerykańskiego i
jego
jurysdykcja nie rozciąga się na terytorium Unii Europejskiej, w tym Polski. Oznacza to,
że w krajach innych niż USA, w tym również w Unii Europejskiej i Polsce:
-
nie ma żadnych ograniczeń, które uniemożliwiałyby inkubację i odczyt testów w
oferowanym prze
z Odwołującego automatycznym systemie Microscan WalkAway.
Gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie tej kwestii
-
uzyskałby wyczerpującą odpowiedź odnośnie automatyzacji inkubacji, monitorowania
przebiegu reakcji testowych i odczytu wynik
ów panelu Rapid Anaerobe Panel (B1017-2).
Dlatego
w opinii Odwołującego przyjąć należy, że Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1
Pzp -
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
funkcjonalności panelu Rapid Anaerobe Panel (B1017-2) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
-
poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, bez umożliwienia mu
wyeliminowania wątpliwości Zamawiającego.
Naruszenie art. 87 ust. 1
ma charakter rażący, gdyż Zamawiający nie dał żadnej szansy
wytłumaczenia jednego z postanowień, które w samej swojej treści odnosi się do rynku
amerykańskiego.
Odwołujący w związku z tak przedstawionymi zarzutami wniósł o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy bioMerieux,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
pominięciem oferty Przystępującego.
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 11 kwietnia 2018 r. stanowiącym
odpowiedź na odwołanie wniósł o oddalenie go w całości.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania wskazał, że ocena zgodności
oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ została dokonana na podstawie dostarczonej w
trakcie postępowania dokumentacji, w tym oświadczenia złożonego w trybie wyjaśnienia na
wniosek biegłego dokonującego oceny.
W trakcie postępowania wykonawca DIAG-MED przedstawił pisemną Informację o
niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Zarzut nieprawidłowości oferty
Sygn. akt KIO 607/18
bioMerieux Polska Sp. z o.o
. dotyczył między innymi nie uwzględnienia w ofercie
przetargowej cyt.:
„szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739, niezbędnego do
wykonywania i prowadzenia badań diagnostycznych na oferowanym aparacie Vitek MS”.
Zamawiający wskazał, że formułując swój zarzut Odwołujący posłużył się będącym w
jego posiadaniu dokumentem: „VITEK MS PRZEPŁYW PRACY PODRĘCZNIK
UŻYTKOWNIKA ZASTOSOWANIA KLINICZNE" (dok. oznaczony nr 4501-2233-C-PL-
05/2012), w którym szczep ATCC 8739 figuruje w wykazie „Materiały wymagane, ale nie
dostarczane" (str. 2-41). W dokumencie przedstawionym przez
wykonawcę bioMerieux w
ramach
oferty: „VITEK MS PROCEDURA INSTRUKCJA OBSŁUGI DO UŽYTKU
KLINICZNEGO (dok. oznaczony nr 4501-2233-E-PL-2016-12) zapis jest inny. Szczep ATCC
8739 jest wymieniony w wykazie „Odczynniki", ale bez adnotacji, że nie jest dostarczany /str.
3-
4/ co dawało podstawę przyjęcia, że będzie on dostarczony wraz z niezbędnymi do
wykonania oznaczeń elementami systemu. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż cena
oferowanego przez Przystępującego szczepu kalibracyjnego została uwzględniona w ofercie
ryczałtowej a sam szczep znajduje się w zestawie instalacyjnym niezbędnym do instalacji
dzierżawionego sprzętu. Powyższe wynika również z „Instrukcji instalacji i ustawień"
urządzenia VITEK MS.
W związku ze zgłaszanym przez DIAG-MED zastrzeżeniem, działając na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy zwrócono sią do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie, czy szczep
Escherichia coli ATCCR8739 zo
stał uwzględniony w ramach złożonej oferty. W odpowiedzi
uzyskano oświadczenie, że szczep Escherichja coli ATCC 8739 został uwzględniony w
ramach złożonej oferty i będzie dostarczany przez okres obowiązywania umowy zgodnie z
wymogami SIWZ. Należy zaznaczyć, iż oferta złożona przez Przystępującego nie wzbudziła
Zamawiającym wątpliwości co do oferowanych produktów, przedmiotowe wezwanie do
złożenia wyjaśnień zostało wystosowane do bioMerieux jedynie ze względu na wolę
przedstawienia Odwołującemu, iż złożone przez niego zgłoszenie informacyjne zostało
rozpatrzone celem uniknięcia ewentualnych sporów w tym przedmiocie.
Uznając wyjaśnienie złożone przez bioMerieux za wystarczające można było
stwierdzić, że oferta Przystępującego spełnia wymagania graniczne określone przez
Zamawiającego dla części 1 w Załączniku nr 1b do specyfikacji.
Odnosząc się do zarzutu nr 2, Zamawiający wskazał, że końcówki do pipet
automatycznych stanowią element podstawowego wyposażenia specjalistycznego
laboratorium mikrobiologicznego jaki
m jest Zakład Mikrobiologii Szpitala Uniwersyteckiego w
Krakowie. Ze względu na dużą liczbę procedur diagnostycznych wykonywanych w Zakładzie
szeroki asortyment pipet, końcówek i innego drobnego sprzętu laboratoryjnego jest stale do
dyspozycji. Zakład posiada w swym wyposażeniu liczne pipety automatyczne typu
referencyjnego, które wraz z odpowiednimi końcówkami są od lat stosowane i dają
Sygn. akt KIO 607/18
możliwość precyzyjnego dawkowania objętości od 0,5 µl do 100 µl. Tego typu wyposażenie
jest systematycznie nabywane u nie
zależnych wyspecjalizowanych dostawców, a
pozyskiwanie ich nigdy nie było związane z zakupem czy dzierżawą sprzętu laboratoryjnego.
W związku z powyższym umieszczanie ich w ramach oferty nie było wymagane.
Umieszczanie ich w ofercie byłoby konieczne tylko wtedy, gdyby wykonawca składający
ofertę był jedynym dostawcą tego typu wyposażenia.
W odniesieniu do przypadku będącego przedmiotem zainteresowania trzeba
zaznaczyć, że oferowanie samych tylko końcówek dedykowanych dla objętości od 0,5 µl do
100 µl bez odpowiedniej jakości pipet automatycznych i tak czyniłoby je bezużytecznymi.
Wymagana więc byłaby np. dzierżawa odpowiednich pipet w ramach oferty itd. Rutynowa
praktyka, jaką jest pomijanie w ofercie podstawowego wyposażenia laboratoryjnego, jest
całkowicie zrozumiała, a nawet konieczna, ponieważ ze względu na indywidualną specyfikę
danego laboratorium zawsze można znaleźć jakiś element wyposażenia, którego zabraknie
w ofercie. Nieuwzględnianie tego faktu spowodowałoby praktyczny brak możliwości złożenia
pra
widłowej oferty i skutecznie blokowało możliwość realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że oferta bioMerieux została w tym
zakresie oceniona
prawidłowo i zawiera wszelkie wymagane przez Zamawiającego
elementy, a zarzut
Odwołującego należy uznać za całkowicie bezzasadny.
W kwestii zawartej w punkcie nr 3 odwołania Zamawiający stwierdził, że opierając się
na analizie złożonych w ramach oferty dokumentów oraz uwzględniając zastrzeżenia
Odwołującego, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie, czy
szczep Escherichia coli ATCC 8739 został uwzględniony w ramach złożonej przez
wykonawcę oferty. W odpowiedzi uzyskano zapewnienie, że szczep Escherichia coli ATCC
8739 został uwzględniony w ramach złożonej oferty i będzie dostarczany przez okres
obowiązywania umowy zgodnie z wymogami SIWZ.
Uznając wyjaśnienie złożone przez bioMerieux za wystarczające, można było
stwierdzić, że oferta wykonawcy bioMerieux spełnia wymagania graniczne określone przez
Zamawiającego dla części 1 w Załączniku nr 1b do specyfikacji.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym nie sposób przyjąć, iż stanowisko
Odwołującego jest zasadne, gdyż brak jest przesłanek uzasadniających wykluczenie
Przystępującego.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, że przygotowana przez
Zamawiającego przestrzeń robocza dla dwóch stojących obok siebie analizatorów służących
do automatycznej oceny lekowrażliwości została ściśle określona wymiarami 210x80 cm.
Wskazał, że Odwołujący w odniesieniu do oferowanych aparatów Walk Away 40 plus
dostarczył jedynie krótką, dwustronną specyfikację techniczną o charakterze ulotki
informacyjnej, jednak zawarte na niej dane pozwoliły ocenić wielkość zajmowanej
Sygn. akt KIO 607/18
powierzchni. Szerokość urządzeń została określona na 98 cm a głębokość na 86 cm.
Dodatkowo zamieszczony w dostarczonym dokumencie rysunek wraz z wymiarowaniem
wskazuje, że zachodzi konieczność pozostawienia z boku wolnej przestrzeni niezbędnej do
obsługi urządzenia określonej na 61 cm i powiększającej w ten sposób wymiar przestrzeni
dla jednego aparatu do 1
58 cm (316 cm dla dwóch aparatów). Fakt ten dodatkowo
potwierdza brak możliwości instalacji dwóch urządzeń na dostępnej do tego celu powierzchni
roboczej.
Należy podkreślić, że wymóg pozostawienia wolnej przestrzeni do obsługi
(wspomniane 61 cm) nie został ujawniony w treści zapytania skierowanego do
Zamawiającego w dniu 1 lutego 2018 r., co mogło wprowadzać biegłego w błąd, a w
przypadku wybrania oferty
jako najkorzystniejszej okazałoby się dopiero w trakcie nieudanej
próby instalacji. Przedstawione zachowanie Odwołującego wskazuje na to, iż dokonana
przez niego modyfikacja rysunku poglądowego zmierzała do wprowadzenia w błąd
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, że wymóg dostarczenia systemu
automatycznego napełniania naczyń reakcyjnych zawiesiną roboczą został określony bardzo
wyraźnie. W związku z pojawiającymi się pytaniami wykonawców, w celu zapewnienia
konkurencyjności opis systemu został doprecyzowany w odpowiedzi na pytanie udzielonej w
dniu 5 lutego 2018 r.
Zdaniem Zamawiającego zaoferowany przez Odwołującego system Renok nie
spełnia założonych wymagań. Przenoszenie odbywa się ręcznie za pomocą czegoś w
rodzaju wielokanałowej pipety (o kształcie dużej pieczęci), wymaga sekwencyjnego
używania kilku przycisków służących kolejno do napełniania panelu transportowego,
wypuszczania zawiesiny roboczej i uwalniania panelu transportowego. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego ten sposób napełniania naczyń roboczych jest całkowicie sprzeczny z intencją
Zamawiającego, a stopień „automatyzacji" może być porównany wyłącznie do
skomplikowanej w obsłudze pipety wielokanałowej (czego Zamawiający w swoim
zamierzeniu chciał uniknąć). Dodatkowym potwierdzeniem niezgodności z intencją
Zamawiającego są zapisy instrukcji użycia panelu Micro Strep plus Typ 6 (BI 016-170)
wskazujące wyraźnie, że użycie innokulatora RENOK wymaga ręcznego przenoszenia
zawiesiny roboczej pomiędzy poszczególnymi elementami systemu (w przypadku
wspomnianego panelu zalecane jes
t nawet dwukrotne napełnianie pokrywy transportowej
zawiesiną roboczą i późniejsza wzrokowa kontrola prawidłowości napełnienia studzienek).
Konieczność wzrokowej kontroli potwierdza, że sam producent systemu dopuszcza
możliwość nierównomiernego napełniania się studzienek i podatność na wpływ błędu
ludzkiego. Jest to całkowicie niezgodne z intencją Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 607/18
Trzeba również bardzo mocno podkreślić, że pojawienie się na stole roboczym dużej
Ii
czby (nawet kilkudziesięciu naraz) płytkich wanienek z rozlaną zawiesiną często
niebezpiecznych drobnoustrojów stanowi bardzo poważne zagrożenie dla personelu
obsługującego system (obowiązkiem zaś Zamawiającego względem personelu jest
minimalizowanie tego typu zagrożeń). Jest to kolejna sprzeczność względem intencji
Zamawiającego których konsekwencją było poszukiwanie systemu automatycznego
napełniania.
Niezależnie od powyższej argumentacji, nawet gdyby zaoferowany system mógł być
uznany za „automatycznie napełniający" nie można go użyć ze wszystkimi panelami
diagnostycznymi wchodzącymi w skład oferty. Instrukcje paneli HNID (B1012-10B), Yeast
Rapid ID (B1017-70), Anaerobe Rapid ID (B1017-
2) opisują wyłącznie inokulację manualną
za pomocą pipetowania do poszczególnych studzienek panelu. W tym obszarze brak
możliwości użycia innokulatora Renok sprawia, że warunek napełniania przestrzeni
roboczych w sposób automatyczny, bez pipetowania manualnego nie może być spełniony.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że oferta Odwołującego została
prawidłowo odrzucona, z powodu niespełnienia wymagań określonych w SIWZ, a zarzut
Odwołującego należy uznać za całkowicie bezzasadny.
Odnosząc się do zarzutu nr 6 Zamawiający wskazał, że ocena i odrzucenie oferty
Odwołującego w tym zakresie zostały całkowicie oparte na zapisach znajdujących się w
ofi
cjalnych dokumentach złożonych w ramach oferty przez Odwołującego. Ponieważ zapisy
nie budziły wątpliwości, nie zaszła potrzeba wzywania Odwołującego do składania
wyjaśnień. Założeniem biegłego była kompletność i prawidłowość złożonej dokumentacji.
Również oczywistym było uznanie jej jako obowiązującej w zakresie technicznym i
metodycznym.
W związku z brakiem wątpliwości w odniesieniu do treści zapisów zawartych
w złożonej w ramach oferty dokumentacji nie skierowano do Odwołującego wezwań do
składania wyjaśnień.
W odniesieniu do drugiej części sformułowanego powyżej zarzutu należy wyraźnie
zaznaczyć, że zapisy instrukcji użycia paneli Anaerobe Rapid ID (B1017-2) są jednoznaczne.
Instrukcja ta nie zezwala na odczytywanie ich w oferowanym analizatorze Walk Away (oraz
w innych aparatach systemu MicroScan). W sekcji Ograniczenia pkt 5 wspomnianej instrukcji
znajduje się zapis : „Panel Rapid Anaerobe Identification MicroScan
®
nie został
dopuszczony przez FDA do zastosowania w systemie aparatury MicroScan
®
. Panel ten
musi być odczytany ręcznie”.
Z
amawiający wskazał, że złożony w ramach oferty dokument jest podstawą do oceny
właściwości produktu, którego dotyczy. Ulotka producenta została przetłumaczona na język
polski i jest dokumentem obowiązującym w Polsce. Fakt zamieszczenia takiej adnotacji w
Sygn. akt KIO 607/18
polskiej ulotce, bez zastrzeżenia że zapis odnosi się wyłącznie do rynku amerykańskiego
potwierdza wbrew twierdzeniom Odwołującego, że jest on obowiązujący również w Polsce.
Brak również w polskiej ulotce metodycznej jakichkolwiek argumentów, a tym bardziej
zapisów wskazujących, że system działający nieprawidłowo w USA działa prawidłowo i jest
dopuszczony do użycia z aparatami Walk Away w Polsce. Gdyby tak było, z pewnością zapis
nie dotyczyłby polskiego tłumaczenia. Trzeba również podkreślić fakt, że choć FDA działa na
terenie USA to opinie przez ten urząd wydawane są brane pod uwagę i respektowane na
całym świecie przynajmniej do czasu wydania własnych, krajowych lub Unijnych certyfikacji.
Niezależnie od tego faktu, za wystarczające można już uznać stwierdzenie znajdujące się w
ulotce: Panel ten musi być odczytany ręcznie.
Oczywistym jest fakt, że zapisy oficjalnej dokumentacji producenta muszą być
respektowane i uznawane za wiążące. Naturalną konsekwencją omijania zapisów z jakiegoś
powodu niewygodnych jest powstawanie błędnych wyników badań. Nieprzestrzeganie
procedur opisanych w oficjalnej metodyce badań mogłoby być podstawą do skutecznego
kwestionowania wartości dowodowej uzyskiwanych w ten sposób wyników badań.
Koniecz
ność obsługi ręcznej paneli Anaerobe Rapid ID ma dodatkowe konsekwencje
w postaci konieczności manualnego wkraplania dodatkowych odczynników do wybranych
studzienek reakcyjnych. Odczyt tych paneli związany jest z sekwencyjną oceną i
dodawaniem kolejno odcz
ynników: peptydazowego, ksylenu, kwasu sulfanilinowego, N,N-
dwumetylo-alfa-
naftyloaminy, nadtlenku wodoru. Niektóre z tych odczynników są
klasyfikowane jako substancje niebezpieczne.
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty są
całkowicie bezzasadne, a Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz podtrzymuje dokonaną ocenę ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem całości odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Sygn. akt KIO 607/18
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę bioMerieux Polska sp. z o.o.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po Zamawiającego.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie uznaje za zasadne, wynikające z poprawnej oceny treści oferty wraz ze złożonymi
na etapie badania ofert wyjaśnieniami Przystępującego i czyni je podstawą dokonanych
rozstrzygnięć.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów Izba uznała, iż nie zasługiwał on na
uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że z przedstawionego przez Przystępującego w ramach
oferty dokumentu pn.
„VITEK MS Procedura Instrukcji obsługi do użytku klinicznego”
wynikało, że szczep ATCC 8739, konieczny do skalibrowania dostarczonych aparatów jest
wymieniony w wykazie odczynniki. Przy pozycji tej brak
było informacji, iż szczep ten nie jest
dostarczany
, w związku z czym Zamawiający uznał, iż Przystępujący w swojej ofercie
przewidział powyższy szczep wzorcowy. Z wyjaśnień Zamawiającego wynika również, iż nie
miał on w tym zakresie żadnych wątpliwości, jednak na skutek pisma Odwołującego zwrócił
się do wykonawcy bioMerieux, o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp kwestii, czy
wykonawca ten w ofercie zawarł szczep kalibracyjny ATCC 8739. Odpowiadając na
powyższe wezwanie Przystępujący wprost potwierdził w piśmie z dnia 15 marca 2018 r., iż:
„szczep wzorcowy Escherichia coli ATCC 8739 został uwzględniony w ramach złożonej
oferty i będzie dostarczany przez okres obowiązywania umowy zgodnie z wymogami SIWZ”.
W ocenie Izby powyższe okoliczności uprawniały Zamawiającego do przyjęcia, iż
Przystępujący przewidział w swojej ofercie szczep kalibracyjny. Zauważyć ponadto należy,
że wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu przez Przystępującego, wezwanego w trybie art.
87 ust.1 Pzp stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze
złożoną ofertą (wyrok KIO 2145/10). Izba zauważa, iż niewątpliwym jest, że szczep ten
Przystępujący przewidział w ofercie i powyższe zostało potwierdzone w związku z
wyjaśnieniami udzielonymi na wezwanie Zamawiającego. Dlatego też to Izba uznała, że
zostało wykazane, iż oferta Przystępującego była prawidłowa.
Sygn. akt KIO 607/18
Co istotne n
a rozprawie Przystępujący wyjaśnił, iż dokument na który powoływał się
Odwołujący pochodził z roku 2012 r., natomiast dokument przedłożony do oferty VITEK MS
Procedura Instrukcji obsługi do użytku klinicznego” jest dokumentem aktualnym
pochodzącym z roku 2016r. Przystępujący wyjaśnił również, iż SIWZ nie przewidywało
wymogu wykazania
kalibratorów w odpowiedniej pozycji formularza ofertowego, który nie
miał charakteru zamkniętego a ponadto cena ofertowa ma charakter ryczałtowy, w związku z
czym nie było konieczności wyceniania poszczególnych elementów oferty.
Ponadto na co zwracał uwagę Zamawiający, okoliczność , iż Przystępujący
przewidział dostawę odpowiednich kalibratorów do zaoferowanego urządzenia wynika m.in.
z zapisu § 3a ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca ma dokonać prawidłowego
uruchomienia urządzenia, a bez zastosowania odpowiedniego kalibratora taka czynność nie
powiedzie się. Tym samym, Izba uznała, iż zostało wykazane w postępowaniu i ze złożonej
wraz z ofertą dokumentacją, iż szczep kalibracyjny został przez Przystępującego
zaoferowany.
Uznając więc, iż Przystępujący nie wprowadził w błąd Zamawiającego udzielając w
dniu 15 marca 2018r. odpowiedzi na wyjaśnienia odnośnie zaoferowania odpowiedniego
szczepu wzorcowego w ofercie na
uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący
zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku zaoferowania odpowiednich końcówek
do
pipety
automatycznej
niezbędnych do wykonywania i prowadzenia badań
diagnostycznych na aparacie VITEK
MS, Izba oceniła ten zarzut za niezasadny.
Wskazać należy, że Zamawiający w zakresie części 1. - określił w załączniku nr 1a do
SIWZ (arkusz cenowy) następujący wymóg: „Zamawiający wymaga zaoferowania wszystkich
odczynników, odczynników dodatkowych, kalibratorów, kontroli i materiałów zużywalnych
koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań
wymienionych w tabeli powyżej”.
W ocenie Izby prezentowane przez Odwołującego stanowisko, zgodnie z którym
Za
mawiający wymagał również zapewnienia dostawy końcówek do pipet w ramach
prowadzonego postępowania stanowi nadinterpretację zapisów SIWZ. W ocenie Izby pojęcie
„materiały zużywalne” konieczne do wykonania badania odnosi się do szczególnych i
wyjątkowych produktów, których brak uniemożliwiałby wykonanie badań na zaoferowanych
badań. Pojęcie to nie odnosiło się natomiast do elementów stanowiących w ocenie Izby
podstawowe wyposażenia każdego laboratorium medycznego. Powyższe zostało również
potwierdzone przez Zamawiającego, który oświadczył, iż nie oczekiwał zaoferowania
Sygn. akt KIO 607/18
dostawy
końcówek do pipet automatycznych, bowiem końcówki takie stanowią element
podstawowego wyposażenia specjalistycznego laboratorium mikrobiologicznego, które jest
systematycznie nabywane u niezależnych dostawców. Zamawiający podkreślił, że
konieczność dostawy takich końcówek byłaby konieczna, gdyby wykonawca składający
ofertę był jedynym dostawcą takich końcówek. Z związku z powyższym Zamawiający
wyjaśnił, że brak było koniczności wyszczegóławiania ich w ofercie.
Zamawiający wskazał ponadto, iż praktyką jest pomijanie w ofercie podstawowego
wyposażenia laboratoryjnego, bowiem zawsze mógłby się znaleźć w ofercie jakiś element
wyposażenia, którego by w niej zabrakło, co z kolei wiązałoby się z brakiem możliwości
złożenia prawidłowej oferty i skutecznie blokowało możliwość realizacji zamówienia. Ponadto
jak wskazał Zamawiający pozyskiwanie końcówek do pipet nigdy nie było nigdy związane z
zakupem czy dzierżawą sprzętu laboratoryjnego.
Odnośnie niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z wymogiem
dotyczącym przestrzeni roboczej, Izba uznała że nie zasługiwał on na uwzględnienie.
Po pierwsze w
skazać należy, ze zgodnie załącznikiem nr 1b „wymagania graniczne”
w punkcie 5 określony został wymów, aby przygotowane do pracy analizatory wraz z
wymaganą przez producenta przestrzenią roboczą mieściły się na powierzchni o wymiarach
210x80 cm.
Udzielając odpowiedzi na pytanie z dnia 5 lutego 2018 r. Zamawiający wyjaśnił, że:
„wymaganie „przygotowane do pracy analizatory wraz z wymaganą przez producenta
aparatów przestrzenią roboczą mieszczące się na powierzchni o wymiarach 210×80 cm" pkt
6 wymagań granicznych - /Załącznik nr 1b do specyfikacji – część 1/ oznacza, że dwa
aparaty wchodzące w skład dodatkowego systemu identyfikacji drobnoustrojów oraz
oznaczania ich lekowrażliwości po zainstalowaniu i przygotowaniu do pracy muszą mieścić
się na blacie roboczym o wymiarach 210×80 cm. Każdy aparat ma określoną przez
producenta przestrzeń roboczą, którą zajmuje. Wchodzi w jej skład powierzchnia zajmowana
przez aparat oraz dodatkowa -
jak np. wymagany odstęp od ściany z tyłu, lub z boku
względem innego urządzenia, pozwalający na prawidłową wentylację, dostęp dla serwisu itp.
Ponieważ różne aparaty mają różne wymagania wobec tej przestrzeni, Zamawiający
nie określa wymiarów samych aparatów, a jedynie powierzchnię na której muszą się one po
prawidłowej instalacji mieścić. Wymiary 210×80 cm określone przez Zamawiającego
ograniczone są maksymalną dostępną powierzchnią blatu, na którym mają one zostać
umieszczone.
”
Zaproponowane przez Odwołującego urządzenia wymagania tego nie spełniły.
K
rótsza krawędź aparatu ma długość 86 cm, a więc jest o 6 cm dłuższa niż wskazany przez
Zamawiającego maksymalny wymiar 80 cm. Tym samym Izba uznała, iż urządzenie to nie
Sygn. akt KIO 607/18
mieściło się na blacie o podanych wymiarach. W ocenie Izby nie miało znaczenia, czy
urządzenia te wystawały ponad blat jak twierdził Odwołujący o 6 cm, czy też o 22 cm, jak
wywodził Przystępujący. Brak było podstaw ze strony Zamawiającego aby dokonywał
sprawdzenia czy nóżki zaproponowanych aparatów znajdowałyby się na posiadanym przez
niego blacie, a także czy zostałyby one umieszczone stabilnie.
Odwołujący wywodził ponadto, iż przedłożył Zamawiającemu przykładowy rysunek
odnośnie wymiarów i sposobu umieszczenia aparatu, a Zamawiający powyższego
rozwiązania nie zakwestionował. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż brak
reakcji
Zamawiającego na przedstawiony przez Odwołującego rysunek urządzeń nie może
stanowić domniemania o zmianie treści SIWZ i warunków ściśle opisanych w załączniku nr
1b do SIWZ.
Reasumując, Izba stwierdziła, że skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenia
nie mieściły się na blacie o podanych wymiarach. W związku z powyższym Izba uznała, że
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a oferta Odwołującego została prawidłowo
odrzucona.
Izba za zasadny uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, który odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ w
zakresie
spełniania wymogu dotyczącego systemu automatycznego napełniania naczyń
reakcyjnych zawiesiną bakterii.
Zamawiający wymagał zaoferowania automatycznego systemu napełniania naczyń
reakcyjnych
zawiesiną bakterii. Odpowiadając na pytanie w dniu 31 stycznia 2017 r.
Zamawiający dopuścił manualne przeniesienie zawiesiny roboczej do komory
wstępnej/przygotowawczej, ale wskazał, że już samo napełnienie właściwych naczyń
reakcyjnych musiało następować bez konieczności ręcznego pipetowania zawiesiny do
poszczególnych naczyń/ dołków/przestrzeni reakcyjnych. Wyjaśnił, iż samoczynny proces
napełniania naczyń reakcyjnych nie musi zachodzić ściśle wewnątrz analizatora.
Zamawiający wskazywał, że samo napełnienie właściwych naczyń musi następować
samoczynnie.
W ocenie Izby zaproponowane przez Odwołującego urządzenie powyższe
wymagania
spełniało. Na wstępie wskazać należy, że po
jęcie "automatyczny" należy
tłumaczyć jak "działający samoczynnie, za pomocą odpowiedniego urządzenia" (internetowy
słownik języka polskiego dostępny na stronie www.sjp.pwn.pl). Automatyczny jest każdy
zachodzący w urządzeniu (lub dzięki niemu) proces, który jest aktywowany przez osobę
korzystającą z urządzenia, ale który jednocześnie po aktywacji przebiega samoczynnie. W
powyższym kontekście nie miały znaczenia twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego,
że inokulator RENOK jest urządzeniem obsługiwanym ręcznie (przez operatora). Istotne
Sygn. akt KIO 607/18
jest
bowiem to, że operator – posługując się inokulatorem wyposażonym z funkcjonalność
samoczynnego uwalniania -
powinien mieć możliwość aktywacji tego procesu, który
następnie przebiega bez jego bezpośredniego zaangażowania, a jedynie pod kontrolą, nie
zaś manualnie. Przebieg procesu automatycznego uwalniania został zatem prawidłowo
zinterpretowany przez Odwołującego.
W ocenie Izby powyższe rozwiązane odpowiada automatyzmowi jaki przewidział
Zamawiający w SIWZ.
Powyższe rozstrzygnięcie pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania
zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, bowiem
Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego
jako niezgodną z SIWZ w zakresie objętym zarzutem nr 4 oraz 6.
Odnosząc się kolejno do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, tj. zaniechania
wezwania
Odwołującego w zakresie spełniania przez zaoferowane przez Odwołującego
rozwiązanie wymogu SIWZ dotyczącego procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji
testowych i odczytu wyników Izba stwierdza, że Zamawiający nie naruszył powyższego
przepisu.
Zamawiający w punkcie 9 Załącznika 1b do SIWZ wymagał automatyzacji procesu
inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji testowych, odczytu wyników. Jak wynika z
wyjaśnień Zamawiającego dokonując oceny zgodności zaoferowanego analizatora Walk
Away 40, wyposażonego w panel Rapid Anareobe Panel posłużył się oficjalną instrukcją
producenta (
złożoną przez Odwołującego wraz z ofertą), z której wynikało, że: „Panel Rapid
Anaerobe Identification MicroScan
®
nie został dopuszczony przez FDA do zastosowania w
systemie aparatury MicroScan
®
. Panel ten musi
być odczytany ręcznie.”
W opinii Izby z
powyższego zapisu w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, iż
zaoferowany przez Odwołującego panel nie spełnia wymogu określonego w punkcie 9
załącznika nr 1b – część 1 do SIWZ.
W ocenie Izby prawidłowe było, przy ocenie spełniania wymogów odniesienie się
przez Zamawiającego do oficjalnej ulotki producenta, która jest podstawą do oceny
właściwości produktu, którego dotyczy. Rację bowiem należało przyznać Zamawiającemu, iż
zapisy oficjalnej dokumentacji producenta muszą być respektowane i uznawane za wiążące,
do czasu aż zostaną zmienione.
Izba w tym zakresie popiera stanowisko
Zamawiającego, że skoro nie zostało w
dokumentacji zastrzeżone, że zastrzeżenie odnośnie ręcznego odczytywania paneli
obowiązuje tylko na rynku USA, należy traktować, iż odnosi się ono do wszystkich krajów w
których jest stosowane.
Co do dowodu przed z
łożonego przez Odwołującego na potwierdzenie stosowania
automatyzmu przy odczytywaniu paneli przez szpital w Tarnowie, to Izba przyznaje rację
Sygn. akt KIO 607/18
Zamawiającemu, iż powyższe jest wbrew zaleceniom producenta i nie może stanowić
dowodu na automatyzm przy odczycie paneli.
Również oświadczenie producenta, iż
instrukcja jest
obecnie modyfikowana nie mogło wpłynąć na ocenę Izby. Jak już bowiem Izba
stwierdziła obecnie obowiązuje instrukcja, która nie dopuszcza automatycznego odczytu
paneli w systemach Walk Away.
Tym samym Zamawiający ustalając, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymogu
określonego w punkcie 9 załącznika nr 1b – część 1 do SIWZ, prawidłowo zastosował
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i odrzucił ofertę Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co - ze
wskazanych wyżej względów - nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1a i 2 lit. a) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ……………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
