rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-16
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-16
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 629/18
KIO 629/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2018 r. w sprawie odw
ołania wniesionego
w dniu 3 kwietnia 2018r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę
EMO Sp. z o.o. Hryniewicze 62A, 15-378 Hryniewicze
w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60 16-300 Augustów
ołania wniesionego
w dniu 3 kwietnia 2018r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę
EMO Sp. z o.o. Hryniewicze 62A, 15-378 Hryniewicze
w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60 16-300 Augustów
orzeka:
1.
oddala odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EMO Sp. z o.o. Hryniewicze 62A,
15-378 Hryniewicze i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez EMO Sp. z o.o.
Hryniewicze 62A, 15-378 Hryniewicze
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Augustów - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
realizacja zadań pn. część I- wykonanie prac pielęgnacyjnych w lesie komunalnym na
terenie Gminy Miasto Augustów, część II – wycinka drzew na terenie Gminy Miasto
Augustów, część IV – wycinka drzew pod inwestycję na terenie Gminy Miasto Augustów.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
11 stycznia 2018r. nr 500161-N-2018.
W dniu 3 kwietnia 2018r. Odwołujący - Emo sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.
niezgodnej z przepisem art. 92 ust. 1 Pzp
czynności Zamawiającego wyrażającej się
w nie zawarciu w piśmie z dnia 27 marca 2018r. uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty wykonawcy,
2.
od niezgodnej z przepisem art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp
czynności odrzuceniu oferty
w
ykonawcy w zakresie Części IV zamówienia - wycinka drzew pod inwestycje na
terenie Gminy Miasto Augustów uzasadnionej zastosowaniem przez wykonawcę
niezgodnej z przepisami stawki podatku VAT, tj. 8%.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004r. o
podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2017r., poz. 1221, j.t., ze zm., (dalej: ustawa o
VAT) i art. 5a, 8 ust. 1,41 ust. 2 i art. 146a ust 2 Ustawy o VAT w zw. z
ugrupowaniem 81.30.10.0 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wprowadzonej
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2008r. Nr 207, poz. 1293, dalej:
Rozporządzenie PKWiU) poprzez nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów i
bezpodstawne przyjęcie, że obowiązująca stawka podatku VAT na usługę opisaną w
Części IV zamówienia - wycinka drzew pod inwestycje na terenie Gminy Miasto
Augustów nie wynosi 8%,
2. art. 92 ust 1 Pzp poprzez niepodanie, w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący podniósł, że wskazane wyżej naruszenia miały wpływ na wynik postępowania.
Odrzucenie oferty Wykonawcy uniemożliwiło mu udział w postępowaniu, a tym samym
możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał zatem uszczerbku w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Ustawy, przez co Odwołujący może ponieść szkodę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty EMO Sp. z o.o.,
2.
dokonania oceny oferty z uwzględnieniem ofert wykonawcy Emo sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego czynności odrzucenia oferty została dokonana z rażącym
naruszeniem prawa. Odwołujący wskazał, że pismo Zamawiającego z dnia 27 marca 2018r.
dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego nie spełnia warunków, jakie przepisy ustawy
przewidują dla oświadczenia w przedmiocie odrzucenia oferty. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd według, którego uzasadnienie odrzucenie oferty
winno zawierać wskazanie precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych oraz
prawnych wykluczenia wykonawcy z ubiegania się o uzyskanie zamówienia (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 25 maja 205r. wydany w sprawie KIO 946/15, i KIO
947/15).
W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający zarzucił Wykonawcy, iż ten
zastosował stawkę podatku VAT niezgodną z przepisami prawa. Na poparcie swego
stanowiska przywołał wyłącznie cześć z uzasadnienia do uchwały Sądu Najwyższego z dnia
20 października 2011r. wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11. Zamawiający nie
wskazał jednak, jak stawka podatku VAT jest właściwa, tj. zgodna z obowiązującymi
przepisami prawa i z którego przepisu, i jakiej ustawy, to wynika. Treść uzasadnienia
odrzucenia oferty nie zawiera, więc wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego w
zakresie, w jakim wykonawca winien wskazać, z których konkretnie przepisów Ustawy o VAT
wynika, że w niniejszym postępowaniu powinna mieć zastosowanie inna stawka podatku
VAT niż wskazana przez Zamawiającego Wskazać, bowiem należy, że przepisy Ustawy
o VAT (art 146a) przewidują różne stawki podatku VAT, a mianowicie podstawową, tj. 23%,
oraz niższe, tj. 8%, 7% i 4%. Skoro Zamawiający nie wskazał w zawiadomieniu z dnia 27
marca 2018r., jaka stawka podatku VAT ma zastosowane do usługi Części IV - zamówienia -
wycinka drzew pod inwestycje na terenie Gminy Miasto Augustów, to tym samym stanowisko
Zamawiającego, że zastosowania nie ma stawka 8%, uznać należy za dowolne. Nie jest,
bowiem rolą Wykonawcy domyślać się, która z obowiązujących stawek podatku VAT ma
zastosowanie. Poza tym należy zwrócić uwagę, iż prawidłowe sporządzenie uzasadnienia
odrzucenia oferty ma na celu umożliwienie Wykonawcy podjęcie decyzji o tym, czy
wniesienie odwołania jest celowe, czy też nie. Zdaniem Odwołującego zawiadomienie
o odrzuceniu oferty nie spełnia warunków opisanych w art. 92 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznał za zasadne wyjaśnienia złożone pismem z dnia
19 marca 2018r. odnośnie wątpliwości co do podstawy prawnej zastosowania przez
wykonawcę stawki podatku VAT w wysokości 8% dla części III – wycinka drzew na terenie
Miasta Augustów, zaś dla części IV – wycinka drzew pod inwestycje na terenie Gminy Miasto
Augustów – nie uwzględnił złożonych wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że opis obu części
zamówienia różnił się nieznacznie. W części IV Zamawiający użył dodatkowo słów „pod
inwestycję”. Zamówienia w obu częściach było identyczne i polegało na wykonaniu wycinki
drzew na terenie Gminy Miasto Augustów. W ocenie Odwołującego zwrot „pod inwestycję”
nie ma żadnego znaczenia w zakresie, w jakim miałby mieć wpływ na wysokość stawki
podatku VAT. Ustalenie jaka stawka podatku Vat m
a zastosowanie do konkretnej usługi
winno nastąpić wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy o VAT oraz rozporządzenia PKWiU.
Odwołujący wskazał, że stosownie do dyspozycji art. 5 ust 1 pkt 1 Ustawy o VAT
opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie
usług na terytorium kraju. Natomiast w myśl art. 5a ustawy, towary lub usługi będące
przedmiotem czynności, o którym mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na
podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji,
jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej
podstawie powołują symbole statystyczne. Klasyfikacją, do której odwołuje się art. 52a
Ustawy o VAT jest Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008r. w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2008r., Nr 207, poz. 1293).
Wprawdzie rozporządzenie to zostało uchylone Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4
września 2015r w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Dz.U. z 2015r., poz. 1676,
z późn. zm., dalej: Rozporządzenie PKWiU z 2015r.), to jednak z treści § 3 pkt 1
Rozporządzenia PKWiU z 2015r. wyraźnie wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem
od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2018r. stosuje się przepisy Rozporządzenia PKWiU
(rozporządzenie z 2008r.).
W obowiązującym systemie prawnym, podstawową stawką podatku VAT jest 23%. Od tej
reguły ustawodawca ustanowił pewne wyjątki, tzn. przewidział opodatkowanie niektórych
czynności stawkami obniżonymi bądź zwolnienie od podatku. W art. 41 ust 2 w zw. z art
146a pkt 2 Ustawy o VAT, dla towarów i usług wymienionych w Załączniku Nr 3 do tej
ustawy, stawka podatku VAT wynosi 8%. W pozycji 176, Załącznika nr 3 do Ustawy o VAT,
wskazany jest Symbol PKWiU 2008: 81.30.10.0. -
usługi związana z zagospodarowaniem
terenów zielonych. W Dziale 82 Rozporządzenia PKWIU, w ugrupowaniu 81.30.10.0.
klasyfikacji wyrobów i usług mieszczą się: „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni".
Skoro Rozporządzenie PKWiU, jak również Ustawa o VAT, a ściślej rzecz ujmując
załączniki do niej określające stawki podatku VAT dla określonych usług, nie posługuje się
pojęciem „pod inwestycje", to trzeba przyjąć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego pod nr ZP.271.9.2018, dla usługi określonej, jako
Część IV zamówienia - wycinka drzew pod inwestycje na terenie Gminy Miasto Augustów,
właściwą stawką podatku VAT jest 8%. Usługa ta, bowiem jest czynnością w sposób
bezpośredni związaną z zagospodarowaniem terenów zieleni. Zadanie zmierza do
zagospodarowania terenów miejskich Gminy Miasto Augustów poprzez uporządkowanie
terenu zieleni przez wycinkę drzew.
Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2018r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania i zasądzenie od strony odwołującej się kosztów zastępstwa
procesowego.
Załączył opinię prawo – podatkową dotyczącą zastosowania prawidłowej
stawki podatku VAT.
Na podstawie dokumentacji a
kt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
zos
tał uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Istota s
poru między stronami sprowadza się do ustalenia prawidłowej stawki podatku Vat na
usługi polegające na wycince drzew pod inwestycję, które zostały objęte zadaniem nr 4
przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne.
Na wstępie należy wskazać, za orzeczeniem Sądu Najwyższego (uchwały SN z dnia 20
października 2011r., Sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), że określenie w ofercie ceny
brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd
w obliczeniu ceny, jeśli brak jest ustawowych przesłanek do wystąpienia omyłki. Błąd taki
skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba stwierdziła, że stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego co do ustalenia
stawki podatku VAT na usługi wycinki drzew pod inwestycję jest prawidłowe. Grupą PKWIU
2008: 81.30.10.0 są objęte „usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych”
i tylko do tychże usług można zastosować preferencyjną stawkę podatku Vat 8%.
Klasyfikacja ta obejmuje usługi ściśle związane z zagospodarowaniem terenów zielonych
dotyczące m.in. zasadzeń, pielęgnacji i utrzymania parków, ogrodów, zieleni i nie obejmuje
wycinki drzew pod inwestycję. Zważyć należy także, że zastosowanie preferencyjnych
stawek podatku Vat jako wyjątki od zasady stosowania podstawowej stawki podatku Vat
należy interpretować w sposób ścisły.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko wyrażone w złożonej przez Zamawiającego jako
dowód w sprawie opinii prawo - podatkowej z dnia DK Doradztwo Sp. z o.o.
Usługa związana z wycinką drzew pod inwestycję winna być zakwalifikowana do poz.
43.12.11.0 PKWIU
– roboty związane z przygotowaniem terenu pod budowę, z wyłączeniem
robót ziemnych. Grupowanie to obejmuje m.in. roboty związane z przygotowaniem terenów
zielonych, roboty związane z wycinką drzew i podszycia. Zdaniem Izby o zakwalifikowaniu
dan
ych usług polegających na wycince drzew do odpowiedniego grupowania decyduje cel
w jakim te prace są wykonywane.
Uwzględnić przy tym należy także okoliczność, że w analizowanym postępowaniu
o zamówienie publiczne Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ żadnych postanowień
dotyczących zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT na poszczególne części
zamówienia. Podkreślić trzeba, iż Zamawiający wyodrębnił i zaznaczył w nazwie zadania nr
4, że przedmiotem zamówienia jest wycinka drzew pod inwestycję, odmiennie niż w
pozostałych zadaniach, gdzie określił przedmiot zamówienia jako wykonanie prac
pielęgnacyjnych w lesie, pielęgnację i utrzymanie nasadzeń terenów zieleni czy wycinkę
drzew na terenie Miasta Augustów. Zatem cel realizacji usług objętych zadaniem 4 został
przez Zamawiającego jasno wyartykułowany, chodziło o wycinkę drzew pod inwestycję a nie
wykonanie usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych, które to usługi
zostały objęte zadaniami 1-3. W wyniku wycinki drzew, objętej zadaniem 4 nie powstaną
zagospodarowane tereny zielone, co powoduje, że nie jest uzasadnione objęcie tej usługi
preferencyjną stawką podatku VAT.
Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza że każda ze stron
może w toku postępowania odwoławczego składać i przedstawiać dowody na poparcie
swoich twierdzeń i odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Oceniając zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy należy stwierdzić, że Zamawiający przedłożył opinię prawną - podatkową
w sprawie ustalenia prawidłowej stawki podatku Vat na zakres przedmiotu zamówienia,
objęty zadaniem 4. Natomiast twierdzenia Odwołującego nie zostały poparte żadnym
wiarygodnym
dowodem w postaci choćby opinii podatkowej uzasadniającej dopuszczalności
zastosowania preferencyjnej stawki podatku Vat.
W zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp Izba uznała, że przedstawione przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 27 marca 2018r. uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia oferty Odwołującego jest wystarczające. Istotnie, w uzasadnieniu nie podano,
jaka winna być prawidłowa stawka podatku Vat i jakie są podstawy takich ustaleń
Zamawiającego, jednakże z całokształtu okoliczności, w tym w szczególności z prowadzonej
przez strony korespondencji ws. ustalenia prawidłowej stawki podatku Vat oraz z treści
samego odwołania wynika, że Odwołujący w sposób prawidłowy zrozumiał przesłanki
faktyczne i prawne odrzucenia jego oferty.
Zgodnie z § 3 ust. 2 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron w wysokości określonej
n
a podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
W związku z brakiem złożenia przez Zamawiającego do czasu zamknięcia rozprawy
rachunku, Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o przyznanie kosztów zastępstwa
procesowego w wysokości 3 600zł .
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
1.
oddala odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EMO Sp. z o.o. Hryniewicze 62A,
15-378 Hryniewicze i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez EMO Sp. z o.o.
Hryniewicze 62A, 15-378 Hryniewicze
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Augustów - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
realizacja zadań pn. część I- wykonanie prac pielęgnacyjnych w lesie komunalnym na
terenie Gminy Miasto Augustów, część II – wycinka drzew na terenie Gminy Miasto
Augustów, część IV – wycinka drzew pod inwestycję na terenie Gminy Miasto Augustów.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
11 stycznia 2018r. nr 500161-N-2018.
W dniu 3 kwietnia 2018r. Odwołujący - Emo sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.
niezgodnej z przepisem art. 92 ust. 1 Pzp
czynności Zamawiającego wyrażającej się
w nie zawarciu w piśmie z dnia 27 marca 2018r. uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty wykonawcy,
2.
od niezgodnej z przepisem art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp
czynności odrzuceniu oferty
w
ykonawcy w zakresie Części IV zamówienia - wycinka drzew pod inwestycje na
terenie Gminy Miasto Augustów uzasadnionej zastosowaniem przez wykonawcę
niezgodnej z przepisami stawki podatku VAT, tj. 8%.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004r. o
podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2017r., poz. 1221, j.t., ze zm., (dalej: ustawa o
VAT) i art. 5a, 8 ust. 1,41 ust. 2 i art. 146a ust 2 Ustawy o VAT w zw. z
ugrupowaniem 81.30.10.0 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wprowadzonej
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2008r. Nr 207, poz. 1293, dalej:
Rozporządzenie PKWiU) poprzez nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów i
bezpodstawne przyjęcie, że obowiązująca stawka podatku VAT na usługę opisaną w
Części IV zamówienia - wycinka drzew pod inwestycje na terenie Gminy Miasto
Augustów nie wynosi 8%,
2. art. 92 ust 1 Pzp poprzez niepodanie, w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący podniósł, że wskazane wyżej naruszenia miały wpływ na wynik postępowania.
Odrzucenie oferty Wykonawcy uniemożliwiło mu udział w postępowaniu, a tym samym
możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał zatem uszczerbku w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Ustawy, przez co Odwołujący może ponieść szkodę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty EMO Sp. z o.o.,
2.
dokonania oceny oferty z uwzględnieniem ofert wykonawcy Emo sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego czynności odrzucenia oferty została dokonana z rażącym
naruszeniem prawa. Odwołujący wskazał, że pismo Zamawiającego z dnia 27 marca 2018r.
dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego nie spełnia warunków, jakie przepisy ustawy
przewidują dla oświadczenia w przedmiocie odrzucenia oferty. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd według, którego uzasadnienie odrzucenie oferty
winno zawierać wskazanie precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych oraz
prawnych wykluczenia wykonawcy z ubiegania się o uzyskanie zamówienia (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 25 maja 205r. wydany w sprawie KIO 946/15, i KIO
947/15).
W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający zarzucił Wykonawcy, iż ten
zastosował stawkę podatku VAT niezgodną z przepisami prawa. Na poparcie swego
stanowiska przywołał wyłącznie cześć z uzasadnienia do uchwały Sądu Najwyższego z dnia
20 października 2011r. wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11. Zamawiający nie
wskazał jednak, jak stawka podatku VAT jest właściwa, tj. zgodna z obowiązującymi
przepisami prawa i z którego przepisu, i jakiej ustawy, to wynika. Treść uzasadnienia
odrzucenia oferty nie zawiera, więc wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego w
zakresie, w jakim wykonawca winien wskazać, z których konkretnie przepisów Ustawy o VAT
wynika, że w niniejszym postępowaniu powinna mieć zastosowanie inna stawka podatku
VAT niż wskazana przez Zamawiającego Wskazać, bowiem należy, że przepisy Ustawy
o VAT (art 146a) przewidują różne stawki podatku VAT, a mianowicie podstawową, tj. 23%,
oraz niższe, tj. 8%, 7% i 4%. Skoro Zamawiający nie wskazał w zawiadomieniu z dnia 27
marca 2018r., jaka stawka podatku VAT ma zastosowane do usługi Części IV - zamówienia -
wycinka drzew pod inwestycje na terenie Gminy Miasto Augustów, to tym samym stanowisko
Zamawiającego, że zastosowania nie ma stawka 8%, uznać należy za dowolne. Nie jest,
bowiem rolą Wykonawcy domyślać się, która z obowiązujących stawek podatku VAT ma
zastosowanie. Poza tym należy zwrócić uwagę, iż prawidłowe sporządzenie uzasadnienia
odrzucenia oferty ma na celu umożliwienie Wykonawcy podjęcie decyzji o tym, czy
wniesienie odwołania jest celowe, czy też nie. Zdaniem Odwołującego zawiadomienie
o odrzuceniu oferty nie spełnia warunków opisanych w art. 92 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznał za zasadne wyjaśnienia złożone pismem z dnia
19 marca 2018r. odnośnie wątpliwości co do podstawy prawnej zastosowania przez
wykonawcę stawki podatku VAT w wysokości 8% dla części III – wycinka drzew na terenie
Miasta Augustów, zaś dla części IV – wycinka drzew pod inwestycje na terenie Gminy Miasto
Augustów – nie uwzględnił złożonych wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że opis obu części
zamówienia różnił się nieznacznie. W części IV Zamawiający użył dodatkowo słów „pod
inwestycję”. Zamówienia w obu częściach było identyczne i polegało na wykonaniu wycinki
drzew na terenie Gminy Miasto Augustów. W ocenie Odwołującego zwrot „pod inwestycję”
nie ma żadnego znaczenia w zakresie, w jakim miałby mieć wpływ na wysokość stawki
podatku VAT. Ustalenie jaka stawka podatku Vat m
a zastosowanie do konkretnej usługi
winno nastąpić wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy o VAT oraz rozporządzenia PKWiU.
Odwołujący wskazał, że stosownie do dyspozycji art. 5 ust 1 pkt 1 Ustawy o VAT
opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie
usług na terytorium kraju. Natomiast w myśl art. 5a ustawy, towary lub usługi będące
przedmiotem czynności, o którym mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na
podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji,
jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej
podstawie powołują symbole statystyczne. Klasyfikacją, do której odwołuje się art. 52a
Ustawy o VAT jest Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008r. w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2008r., Nr 207, poz. 1293).
Wprawdzie rozporządzenie to zostało uchylone Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4
września 2015r w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Dz.U. z 2015r., poz. 1676,
z późn. zm., dalej: Rozporządzenie PKWiU z 2015r.), to jednak z treści § 3 pkt 1
Rozporządzenia PKWiU z 2015r. wyraźnie wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem
od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2018r. stosuje się przepisy Rozporządzenia PKWiU
(rozporządzenie z 2008r.).
W obowiązującym systemie prawnym, podstawową stawką podatku VAT jest 23%. Od tej
reguły ustawodawca ustanowił pewne wyjątki, tzn. przewidział opodatkowanie niektórych
czynności stawkami obniżonymi bądź zwolnienie od podatku. W art. 41 ust 2 w zw. z art
146a pkt 2 Ustawy o VAT, dla towarów i usług wymienionych w Załączniku Nr 3 do tej
ustawy, stawka podatku VAT wynosi 8%. W pozycji 176, Załącznika nr 3 do Ustawy o VAT,
wskazany jest Symbol PKWiU 2008: 81.30.10.0. -
usługi związana z zagospodarowaniem
terenów zielonych. W Dziale 82 Rozporządzenia PKWIU, w ugrupowaniu 81.30.10.0.
klasyfikacji wyrobów i usług mieszczą się: „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zieleni".
Skoro Rozporządzenie PKWiU, jak również Ustawa o VAT, a ściślej rzecz ujmując
załączniki do niej określające stawki podatku VAT dla określonych usług, nie posługuje się
pojęciem „pod inwestycje", to trzeba przyjąć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego pod nr ZP.271.9.2018, dla usługi określonej, jako
Część IV zamówienia - wycinka drzew pod inwestycje na terenie Gminy Miasto Augustów,
właściwą stawką podatku VAT jest 8%. Usługa ta, bowiem jest czynnością w sposób
bezpośredni związaną z zagospodarowaniem terenów zieleni. Zadanie zmierza do
zagospodarowania terenów miejskich Gminy Miasto Augustów poprzez uporządkowanie
terenu zieleni przez wycinkę drzew.
Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2018r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania i zasądzenie od strony odwołującej się kosztów zastępstwa
procesowego.
Załączył opinię prawo – podatkową dotyczącą zastosowania prawidłowej
stawki podatku VAT.
Na podstawie dokumentacji a
kt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
zos
tał uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Istota s
poru między stronami sprowadza się do ustalenia prawidłowej stawki podatku Vat na
usługi polegające na wycince drzew pod inwestycję, które zostały objęte zadaniem nr 4
przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne.
Na wstępie należy wskazać, za orzeczeniem Sądu Najwyższego (uchwały SN z dnia 20
października 2011r., Sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), że określenie w ofercie ceny
brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd
w obliczeniu ceny, jeśli brak jest ustawowych przesłanek do wystąpienia omyłki. Błąd taki
skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba stwierdziła, że stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego co do ustalenia
stawki podatku VAT na usługi wycinki drzew pod inwestycję jest prawidłowe. Grupą PKWIU
2008: 81.30.10.0 są objęte „usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych”
i tylko do tychże usług można zastosować preferencyjną stawkę podatku Vat 8%.
Klasyfikacja ta obejmuje usługi ściśle związane z zagospodarowaniem terenów zielonych
dotyczące m.in. zasadzeń, pielęgnacji i utrzymania parków, ogrodów, zieleni i nie obejmuje
wycinki drzew pod inwestycję. Zważyć należy także, że zastosowanie preferencyjnych
stawek podatku Vat jako wyjątki od zasady stosowania podstawowej stawki podatku Vat
należy interpretować w sposób ścisły.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko wyrażone w złożonej przez Zamawiającego jako
dowód w sprawie opinii prawo - podatkowej z dnia DK Doradztwo Sp. z o.o.
Usługa związana z wycinką drzew pod inwestycję winna być zakwalifikowana do poz.
43.12.11.0 PKWIU
– roboty związane z przygotowaniem terenu pod budowę, z wyłączeniem
robót ziemnych. Grupowanie to obejmuje m.in. roboty związane z przygotowaniem terenów
zielonych, roboty związane z wycinką drzew i podszycia. Zdaniem Izby o zakwalifikowaniu
dan
ych usług polegających na wycince drzew do odpowiedniego grupowania decyduje cel
w jakim te prace są wykonywane.
Uwzględnić przy tym należy także okoliczność, że w analizowanym postępowaniu
o zamówienie publiczne Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ żadnych postanowień
dotyczących zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT na poszczególne części
zamówienia. Podkreślić trzeba, iż Zamawiający wyodrębnił i zaznaczył w nazwie zadania nr
4, że przedmiotem zamówienia jest wycinka drzew pod inwestycję, odmiennie niż w
pozostałych zadaniach, gdzie określił przedmiot zamówienia jako wykonanie prac
pielęgnacyjnych w lesie, pielęgnację i utrzymanie nasadzeń terenów zieleni czy wycinkę
drzew na terenie Miasta Augustów. Zatem cel realizacji usług objętych zadaniem 4 został
przez Zamawiającego jasno wyartykułowany, chodziło o wycinkę drzew pod inwestycję a nie
wykonanie usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych, które to usługi
zostały objęte zadaniami 1-3. W wyniku wycinki drzew, objętej zadaniem 4 nie powstaną
zagospodarowane tereny zielone, co powoduje, że nie jest uzasadnione objęcie tej usługi
preferencyjną stawką podatku VAT.
Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza że każda ze stron
może w toku postępowania odwoławczego składać i przedstawiać dowody na poparcie
swoich twierdzeń i odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Oceniając zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy należy stwierdzić, że Zamawiający przedłożył opinię prawną - podatkową
w sprawie ustalenia prawidłowej stawki podatku Vat na zakres przedmiotu zamówienia,
objęty zadaniem 4. Natomiast twierdzenia Odwołującego nie zostały poparte żadnym
wiarygodnym
dowodem w postaci choćby opinii podatkowej uzasadniającej dopuszczalności
zastosowania preferencyjnej stawki podatku Vat.
W zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp Izba uznała, że przedstawione przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 27 marca 2018r. uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia oferty Odwołującego jest wystarczające. Istotnie, w uzasadnieniu nie podano,
jaka winna być prawidłowa stawka podatku Vat i jakie są podstawy takich ustaleń
Zamawiającego, jednakże z całokształtu okoliczności, w tym w szczególności z prowadzonej
przez strony korespondencji ws. ustalenia prawidłowej stawki podatku Vat oraz z treści
samego odwołania wynika, że Odwołujący w sposób prawidłowy zrozumiał przesłanki
faktyczne i prawne odrzucenia jego oferty.
Zgodnie z § 3 ust. 2 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron w wysokości określonej
n
a podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
W związku z brakiem złożenia przez Zamawiającego do czasu zamknięcia rozprawy
rachunku, Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o przyznanie kosztów zastępstwa
procesowego w wysokości 3 600zł .
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 959/18 z dnia 2018-06-01
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
