rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 655/18
KIO 655/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2018 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2018 roku przez
wykonawcę Paramedica Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojskowy Ośrodek Farmacji I Techniki Medycznej ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów
przy udziale:
A. wykonawcy J. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARAMEDYK J. D., ul.
Gilarska 103, 03-
589 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 655/18 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Handlowe VARIA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Biecka 10, 60-473 Poznań,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
655/18 po stronie o
dwołującego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2018 roku przez
wykonawcę Paramedica Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojskowy Ośrodek Farmacji I Techniki Medycznej ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów
przy udziale:
A. wykonawcy J. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARAMEDYK J. D., ul.
Gilarska 103, 03-
589 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 655/18 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Handlowe VARIA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Biecka 10, 60-473 Poznań,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
655/18 po stronie o
dwołującego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Paramedica Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Parame
dica Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Paramedica Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy J. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARAMEDYK
J. D., ul. Gilarska 103, 03-589 Warszawa
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 655/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o
wartości zamówienia powyżej kwot określonych w art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej
„Pzp” na zadania pn: „Dostawa defibrylatorów AED oraz fantomów do nauki krążeniowo
oddechowej” - sprawa nr WOFiTM/1/2018/PN.”
Ogłoszenie o postępowanie zostało opublikowane w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich: nr 2017/S 246-514168 w dniu 22.12.2017 r.
Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwie części (pakiety). Odwołanie zostało wniesione
w zakresie pakietu nr 2
– defibrylator AED+ torba do defibrylatora AED – 50 kompletów.
Dnia 5 kwietnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Wykonawcę, Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. ul. Żołny 11,02-815
Warszawa,
zwanego dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp., poprzez bezprawne zaniechanie wykluczenia
wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu;
2.
art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp., poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” mimo, iż treść złożonej oferty jest sprzeczna
z t
reścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz);
3.
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” do
uzupełnień.
Odwołujący wniósł o:
a)
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę J. D. „PARAMEDYK”;
b)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenia wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” i odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, iż:
1.
W Rozdziale IX pkt 1 ppkt
3 siwz Zamawiający wymagał aby na potwierdzenie spełnienia
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca wykonał w okresie
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
minimum 2 dostawy na łączną kwotę nie mniejszą niż
w przypadku:
1)
pakiet nr 1
— 100 000,00 zł;
2)
pakiet nr 2 -
240 000,00 zł;
Dostawy te muszą odpowiadać swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
zostały wykonane,
Wykonawca J. D.
„PARAMEDYK” celem wykazania spełnienia warunku powołał się na
znaczną liczbę 21 jeden dostaw, jednakowoż aż dwanaście z nich nie odpowiada swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia zgodnie z
wolą Zamawiającego jest defibrylator AED. Wykazane przez J. D. „PARAMEDYK” zrealizowane
dostawy jedynie w dziewięciu pozycjach dotyczą dostawy defibrylatorów (na łączną kwotę 163
616 zł) w pozostałych dwunastu odnoszą się do „sprzętu medycznego, akcesoriów
i wyp
osażenie do sprzętu medycznego” i opiewają na kumulatywną kwotę 111 018,82 zł.
Bezspornie
, w ocenie Odwołującego stan faktyczny dowodzi, że wykonawca J. D.
„PARAMEDYK” nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu wyznaczonego przez
Zamawiającego w ogłoszeniu jak i siwz na poziomie minimum 2 dostaw na łączną kwotę nie
mniejszą niż w przypadku pakietu nr 2 – 240 000,00 zł odpowiadających swoim rodzajem
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia.
Brak wykazania Zamawiającemu co konkretnie zostało dostarczone w ramach wskazanych
„sprzętu medycznego, akcesoriów i wyposażenia do sprzętu medycznego” jest dowodem na to,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nie zrealizował w ich
ramach dostawy odpowiadającej rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia.
Stanowisko to znajduje poparcie w orzecznictwie KIO, a mianowicie m.in. w wyroku z dnia 21
lutego 2014 r. sygn. akt: KIO 238/14, gdzie wskazano:
„Odnośnie pozycji nr 3 wykazu dostaw
Odwołującego i możliwości zaliczenia na poczet warunku udziału w postępowaniu czynności
polegającej na modernizacji sprzętu, zauważyć należy, że aby móc zakwalifikować
modernizację jako dostawę odpowiadająca swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia, dostawa sprzętu w ramach modernizacji odpowiadać musiałaby przeznaczeniu i
funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia, a tego Odwołujący nie wykazał. Nawet gdyby
uznać, że nie miał racji Zamawiający co do charakteru umowy, a w ramach modernizacji
wykonano rzeczywiście dostawę sprzętu, to obowiązkiem Odwołującego było przedłożenie nie
tylko listy urządzeń dostarczonych w ramach modernizacji, ale wykazanie, że całą kwotę za tę
umowę można zaliczyć do potwierdzenia spełniania warunku, na co pozwoliłby przedłożenie
specyfikacji urządzeń i komponentów z kosztorysem”.
2.
Zmawiający w Wymaganiach Taktyczno –Technicznych (dalej WTT ) zał. 5a do siwz Lp.
11 „Parametry Techniczne” postawił wymóg Wstrząsoodporny — min. 10 G wg IEC 68-2-27/ EN
60068-2-27, dopuszczalne jest zastosowanie normy MIL-STD-810F516.5.
Jednocześnie
Zmawiający w WTT zał. 5a do siwz Lp. 7 „INNE” postawił wymóg: Do oferty dołączyć niezbędne
materiały informacyjne (katalogi) jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymagań zawartych
w SIWZ. Wykaz norm spełnionych przez oferowany w postępowaniu defibrylator PRIMEDIC
HearSave AED-
M, podany w załączonym do oferty folderze „Dane techniczne” (str. 53 oferty),
nie zawiera żadnej z ww. wymaganych przez Zamawiającego norm. Oferent nie potwierdził
również spełnienia ww. wymogu za pomocą innych dokumentów. Oferta wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” nie zawiera żadnych dokumentów wykazujących spełnienie tego wymagania.
Oferta wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” nie odpowiada treści siwz i jako taka winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
3.
W Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia (dalej JEDZ): część II, A, ostatni
wiersz „wskazanie części zamówienia w odniesieniu do których wykonawca zamierza złożyć
ofert
ę” - BRAK INFORMACJI (str. 13 oferty). Wykonawca złożył ofertę jedynie w części drugiej
postępowania. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w tym
zakresie naruszając tym samym art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Odwołującego charakter wadliwości zawartych w ofercie wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” nie pozwalają na ich likwidację w oparciu o przepisu Pzp., w związku
z czym Zamawiający winien odrzucić ofertę tegoż wykonawcy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który w
niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania). Z art. 87 ust. 1 oraz art. 84 ust. 1 Pzp. a
contrario wynika,
że oferta jest niezmienna po upływie terminu składania ofert. W art. 87 ust. 1
zdanie 2 Pzp. zostało wskazane wprost, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakiejkolwiek
zmiany w jej treści poza poprawkami opisanymi w art. 87 ust. 1a i ust. 2 Pzp.
(które nie mają zastosowania w niniejszym stanie faktycznym). Z kolei z art. 84 ust. 1 Pzp.
wynika, że ofertę wykonawca może zmienić lub wycofać przed upływem terminu składania ofert
(zatem -
a contrario nie może tego zrobić po upływie terminu składania ofert).
W kwestii zakazu zmiany treści złożonej oferty wielokrotnie, kategorycznie wypowiadał
się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - w jego ocenie zezwolenie na dokonanie takich
zmian narusza podstawową zasadę przyświecającą zamówieniem publicznym, czyli zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednym z ostatnich
wyroków jest wyrok z 11 maja 2017 r., sygn. C-131/16 Archus et Gama.
W wyroku
tym Trybunał wskazał, że "zasadę równego traktowania wykonawców należy
interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń
l
ub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast
na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała do wyjaśnienia oferty
l
ub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie pod warunkiem jednak, że takie wezwanie
zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy
oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie
można zrównać z przedstawieniem nowej oferty...”. Oczywiście równie niedopuszczalna jest
zmiana dokonywana przez wykonawców z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego.
W przywołanym wyroku C-131/16 Trybunał powołał się szeroko na swoje dotychczasowe
orzecznictwo w tym zakresie oraz podsumował główne założenia swoich wcześniejszych
wyroków. W swoich rozważaniach Trybunał stwierdził: "należy przede wszystkim przypomnieć,
że obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego traktowania
oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między
przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne (zob. w szczególności wyroki:
z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236,pkt 110;
z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166,
pkt 33), która oddaje istotę zasad
Unii dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (zob. w szczególności
wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r., Komisja/ Dania, C-243/89, EU:C:1993:257, pkt 33; z dnia
25 kwietnia 1996 r., Komisja/ Belgia, C-87/94,
EU:C:1996:161, pkt 51; z dnia 18 października
2001 r., SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, pkt 33),
wymaga w szczególności, by
wszyscy oferenci znajdowali się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania
ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez tę instytucję zamawiającą (zob. wyroki: z dnia
16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07,EU:C:2008:731, pkt 45; z dnia 24 maja 2016 r., MT
Højgaard i Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347,pkt 37). Zasada ta wymaga w szczególności, by
wszyscy oferenci mieli same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem
wymóg, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym warunkom (wyroki: z dnia 25
kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C-87/94, EU:C:1996:161,pkt 54; z 12 grudnia 2002 r.,
UniversaleBau i in., C-470/99, EU:C:2002:746, pkt 93; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-
538/13, EU:C:2015:166, pkt 33).
Zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją
również na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie
może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy
oferenta (zob. podobnie wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10,
EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 31). Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić
się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami
technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie
mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta,
prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie,
ze szkodą dla innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania (wyrok z dnia
29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:1
91, pkt 37). Trybunał orzekł
również, jednak przy innej sposobności, że zasada równego traktowania nie stoi na
przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty
wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym należy
jednak pr
zestrzegać określonych wymogów (zob. podobnie, dla postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego w procedurze przetargu ograniczonego podlegających dyrektywie
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004,
L 134, s. 114), wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in, C-599/10,
UE:C:2012:191, pkt 35-
45, w odniesieniu do etapu oceny ofert; a także z dnia 10 października
2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 30-39, w odniesieniu do etapu preselekcji
oferentów). Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może nastąpić dopiero po
zapoznaniu się przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, powinno zostać
skierowane w równoważny sposób do wszystkich oferentów znajdujących się w takiej samej
sytuacji i powinno dotyczyć wszystkich wymagających wyjaśnienia punktów oferty (zob. wyroki:
z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 42-44; a
także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 34, 35). Ponadto
żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez
oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10,
EU:C:2012:191,
pkt 40; z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt
36). Wreszcie, korzystając z przysługującego jej swobodnego uznania w zakresie możliwości
zwrócenia się do kandydatów o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma generalny
obowiązek traktować kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można
było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione
bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żądanie takie
skierowano (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10,
EU:C:2012:191,
pkt 41; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 37). Żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu
lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż
instytucja zmawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów
(zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt
40). W niniejszym przypadku sąd odsyłający wskazał we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie
prejudycjalnym, że oferenci musieli załączyć do oferty próbki elektronicznej wersji dokumentów
z archiwum, które należało sporządzić według wskazań określonych w pkt 4.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oraz podać metodę i parametry cyfryzacji. W okolicznościach
sprawy głównej to wykonawcy Archus i Gama, występując jako oferent, zwrócili się do instytucji
zamawiającej o wprowadzenie poprawki do ich oferty, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp., w
celu zastąpienia nową próbką mikrofilmu próbki, którą załączyli do swojej oferty, a która nie była
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Tymczasem zgodnie z przytoczonym
w pkt 29 niniejszego wyroku orzecznictwem wezwanie przez instytucję zamawiającą oferenta
do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów nie może co do zasady mieć
innego celu, niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Nie może
więc ogólnie umożliwiać oferentowi dostarczenia oświadczeń i dokumentów, których
przedstawienie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a których nie
przedstawiono w terminie składania ofert. Nie może też, zgodnie z przytoczonym w pkt 31
niniejszego wyroku orzecznictwem, doprowadzić do przedstawienia przez oferenta dokumentów
zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę. W każdym razie
mogące ciążyć na instytucji zamawiającej na podstawie prawa krajowego zobowiązanie do
wezwania oferentów do dostarczenia wymaganych oświadczeń i dokumentów, których nie
przedstawili
oni w terminie składania ofert, lub do poprawienia tych oświadczeń i dokumentów w
przypadku błędów można dopuścić wyłącznie jeżeli poczynione uzupełnienia lub poprawki
pierwotnej oferty nie doprowadzą do jej zmiany. Z pkt 40 wyroku z dnia 29 marca 2012 r., SAG
ELV Slovensko i in. (C-
599/10, EU:C:2012:191) wynika bowiem, że pierwotną ofertę można
poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli
zmiana nie doprowad
zi do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty."
Zgodnie z wyrokiem z dnia 2015-10-12 sygn. akt KIO 2112 regulacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
obejmuje sytuacje, w których „właściwości świadczenia lub sposób jego wykonania odbiegają
od oczekiwań zamawiającego, którym dał wyraz w postanowieniach SIWZ. Innymi słowy
przesłanka ta zachodzi, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga również, że zamawiający - ustalając istnienie podstaw odrzucenia oferty
z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ - ma obowiązek wszechstronnego rozważenia treści
oferty i nie może opierać się wyłącznie na wyrwanych z kontekstu informacjach”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 133/09)
wskazała także, iż: „Działanie Zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu wymagań
ustalonych w SIWZ, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”.
Ofertą wykonawcy J. D. „PARAMEDYK” nieodpowiada treści SIWZ i jako taka winna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca
J.
D.
„PARAMEDYK”
nie
wykazał
spełniania
warunku
udziału
w post
ępowaniu w związku z czym powinien zostać wykluczony na mocy art. 24 ust.1 pkt 12
Pzp.
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, aby możliwe było skuteczne
zweryfikowanie wykonawców a wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08).
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty,
jakimi
ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). Nadal
aktualne pozostaje utr
walana przez lata teza, że postanowienia w zakresie opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, aktualnie postanowienia
dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków, należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Zatem
wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i
SIWZ (wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII
Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na
etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na konieczność
przest
rzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał
Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili
Scrl przeciwko Comune di Milano (C-
376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy
wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym
Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.
W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de
Gestion Sanitaria (C-
234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego
wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
W niniejszej sprawie wymóg Zamawiającego był klarowny, niewygórowany, proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia to jedynie obiektywna niemożność jego spełnienia przez wykonawcę
J. D. PARAMEDYK
jest przyczyną, która mając także na względzie zasadę równego
traktowania wykonawców, wymaga od Zamawiającego stosownej reakcji w postaci wykluczenia
z postępowania wykonawcy, którego ofertę niesłusznie uznano za najkorzystniejszą.
Dnia 06 kwietnia 2018 r. do po
stępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego J. D. (zwany Przystępującym J. D.) prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą PARAMEDYK J. D. ul. Gilarska 103, 03-589 Warszawa, wskazując interes w uzyskaniu
rozs
trzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Dnia 09 kwietnia 2018r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Handlowe VARIA Sp. o.o. z siedzibą
w Poznaniu (ul. Biecka 10, 60-
473 Poznań) wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Odwołującego.
Dnia 20 kwietnia 2018 do
wpłynęła pisemna odpowiedź na odwołanie, zawierająca
oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.
Wobec powyższego, Przystępujący J. D. złożył sprzeciw od uwzględnienia odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego oraz uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 05 kwietnia 2018 roku oraz
została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy -
to jest posiadania interesu w uzys
kaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia
szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.
Izb
a uwzględniła również stanowiska pisemne zawarte w piśmie procesowym Odwołującego
z dnia 20 kwietnia 2018 roku
oraz w piśmie z dnia 20 kwietnia 2018 roku Przystępującego J. D.
„Odpowiedź Uczestnika na odwołanie”, złożone w oryginale do akt sprawy oraz dowody złożone
w trakcie rozprawy.
Izba ustaliła
W treści SIWZ Rozdział IX pkt 3 ppkt 3 (a nie jak błłednie wskazuje Odwołujący pkt 1 ppkt. 3)
Zamawiający ustanowił w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujący warunek
udziału w postępowaniu:
„Zamawiający wymaga wykazu wykonanych lub wykonywanych głównych dostaw
sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ.
Zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku, aby Wykonawca w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje, minimum 2 dostawy na łączną kwotę nie mniejszą niż w
przypadku: 1) pakiet nr 1
– 100 000,00 zł; 2) pakiet nr 2 – 240 000,00 zł; Dostawy te muszą
odpowiadać swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W zakresie wymaganych parametrów technicznych dotyczących oferowanych
defibrylatorów, Zamawiający w Wymaganiach Taktyczno-Technicznych stanowiących załącznik
nr 5a do SIWZ
w ramach opisu i charakterystyko technicznej sformułował w pkt 11 wymóg:
Wstrząsoodporny – min. 10 G wg IEC 68-2-27/EN 60068-2-27, dopuszczalne jest zastosowanie
normy MIL-STD-810F 516.5. Na potwi
erdzenie spełnienia wymaganego parametru
technicznego, wykonawca winien d
o oferty dołączyć niezbędne materiały informacyjne
(katalogi) jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymagań zawartych w SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem X SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć
wykonawcy” w pkt. 1 Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia w formie
j
ednolitego dokumentu wypełnionego w zakresie wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu i
SIWZ. Zgodnie z ppkt. 1
Wykonawca składa oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ), celem potwierdzenia wykazania warunku o niepodleganiu
wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W postępowanie, w zakresie części 2 zostało złożonych sześć (6) ofert.
Pismem z dnia
13 marca 2018 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie pakietu nr 2.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
J. D. PARAMEDYK z Warszawy.
Dnia
22 marca 2018 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie pakietu nr 2.
Czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający
uzasadnił następująco: „Ratio legis wprowadzenia unormowań, które umożliwiają naprawę
błędnych działań Zamawiającego jest zbieżne z podstawowymi celami systemu zamówień
publicznych. Przetarg wszczynany jest w celu zaspokojenia potrzeb Zamawiającego, a to
możliwe jest tylko poprzez zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zgodnie
bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie
Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia
ma zatem prowadzić do wyboru Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę
niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek Wykonawcy (zob. uchwała KIO z 14 maja
2014 r. (KIO/KD 45/14)). Zamawiający zatem nie tylko może, ale ma obowiązek poprawić swój
błąd (wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 104/12)).
Powyżej przedstawione
przesłanki umożliwiające ponowną ocenę ofert oraz prawidłowe wybranie najkorzystniejszej
zostały expressis verbis wskazane w Pzp. Jednakże już pobieżna ich analiza, daje prawo do
twierdzenia, że Zamawiający dostrzegając samodzielnie swój błąd może z własnej inicjatywy
ponowić ocenę ofert. KIO w wyroku z dnia 23 września 2010 r. (KIO 1939/10) wskazała, że
Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu
dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności
uzasadniające ich unieważnienie. Izba uznała, że przeciwnym wypadku mogłoby dojść do
sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa
Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości.
Mając na uwadze powyższe oraz w związku z pozyskaniem informacji, które mogą mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, Zamawiający postanawia jak w petitum i dokona powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert w zakresie pakietu nr 2. O wynikach powtórzenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powiadomi uczestników zgodnie z
przepisami ustawy Pzp.
”.
Dnia 26 marca 2018 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę J. D.
PARAMEDYK z Warszawy.
Izba Zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż nie podzieliła argumentacji Przystępującego J.
D.
, że odwołanie zostało wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie.
Izba wskazuje, iż odwołanie podlegające rozpoznaniu w przedmiotowej sprawie zostało
wniesione wobec nowej czynności Zamawiającego polegającej na ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej
, o której Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 26 marca 2018 r.
Poprzednia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona, co w
konsekwencji oznacza, iż nie ma oferty uznanej za najkorzystniejszą. W związku z powyższym,
nie można było wnieść odwołania od nieistniejącej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Termin na wniesienie odwołania w powyższym zakresie rozpoczął swój bieg od dnia 26 marca
2018 roku, kiedy to Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem
odwołanie wniesione w dniu 05 kwietnia 2018 roku zostało wniesione z zachowaniem terminu
na jego wniesienie.
Izba nie podzieliła również argumentacji Przystępującego J. D. w zakresie oddalenia
odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 w związku z 192 ust. 1 Pzp z uwagi na brak
kumulatywnego wystąpienia przesłanek legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Odwołujący nie podważył czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a jedynie zaniechanie
w
ykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego. Przystępujący
twierdzi, iż o skuteczności wniesienia odwołania decyduje konieczność podważenia wyboru
oferty najkorz
ystniejszej. Brak podniesienia powyższego zarzutu przesądza o braku
ku
mulatywnego wystąpienia przesłanek legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. W ocenie
Przystępującego J. D., sam zarzut braku wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, nie
może powodować unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i zmiany w kolejności ofert, w
sytuacji gdy Odwołujący nie podważył wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby, Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania oraz wykazał
i
nteres we wniesieniu odwołania. Ponadto zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie
czynności wykluczenia Przystępującego Jacek Denek oraz zaniechanie odrzucenia Jego oferty,
argumentując, iż Zamawiający zobowiązany był do wykonania zarzucanych czynności. Izba
wskazuje, iż przesłanka zaniechania czynności do której był zobowiązany Zamawiający stanowi
podstawę do wniesienia odwołania, zatem Odwołujący posiada legitymację we wniesieniu
odwołania.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba wskazuje, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy J. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwa J.
D.
„PARAMEDYK” z Warszawy, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku
udzi
ału w postępowaniu, Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu
w sposób bardzo ogólny, poprzez odwołanie do dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia w ramach pakietu nr 2
jest dostawa defibrylatorów AED wraz z torbami. Poprzez określenie „odpowiadające swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia” zamawiający nie ograniczył wykazania
się doświadczeniem jedynie w dostawach defibrylatorów, bowiem odwołał się do grupy
rodzajowej, do której zaliczyć należy defibrylatory, a nie do dostaw tożsamych z przedmiotem
zamówienia. Warunek ten, jako sformułowany nieostro, nie może być interpretowany w sposób
zawężający na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. Zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą wszelkie wątpliwości odnośnie interpretacji zapisów SIWZ zamawiający musi
interpretować na korzyść wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym wątpliwości
poj
awiają się na etapie oceny, jakie wyroby medyczne należą do grupy odpowiadającej swoim
rodzajem dostawie stanow
iącej przedmiot zamówienia, którym są defibrylatory wraz z torbami.
W związku z brakiem definicji umożliwiającej przyporządkowanie wyrobów medycznych
należących do grupy rodzajowej wskazanej przez Zamawiającego, należy odwołać się do
słownikowego określenia dla pojęcia „rodzaj”. Słownik wyrazów bliskoznacznych definiuje
„rodzaj” jako charakter, forma, gatunek, kategoria, klasa, model, natura, odmiana, sposób, typ,
wariant, wersja (
https://dobtyslownik.pl/slowo/rodzaj/48404/#znaczenie-167678
. Zgodnie z
powyższą definicją, jednym z elementów definiujących rodzaj jest przynależność do tej samej
klasy produktów czy wyrobów. W Ocenie Izby uzasadnione jest twierdzenie, iż przez określenie
rodzaj można rozumieć klasę. Wszystkie wyroby medyczne podlegają podziałowi i
przynależności do określonej klasy.
Klasyfikacja wyrobu medycznego jest bardzo ważna. Od
niej zależy rodzaj procedury oceny zgodności, którą ma wykonać wytwórca, aby zapewnić, że
oceniany wybór spełnia wymagania zasadnicze. Im wyższa klasa wyrobu, tym bardziej
restrykc
yjna procedura oceny zgodności. Podczas klasyfikacji wyrobu medycznego bierze się
pod uwagę stopień inwazyjności, czas i rodzaj styczności z pacjentem, sposób zasilania,
o
becność składników, które są potencjalnie niebezpieczne dla pacjenta (np. produkty lecznicze,
produkty krwiopochodne, tkanki zwierzęce). (Informacje podane na stronie Ministerstwa
Zdrowia
https://www.gov.pl/zdrowie
)
Przystępujący J. D. wykazał podczas rozprawy, iż dostawy które wskazał
w
wykazie dostaw należą do tej samej klasy wyrobów medycznych co defibrylatory, ponieważ
są to wyroby służące ratowaniu życia i zdrowia, służące przywróceniu krążenia i oddychania.
Zatem przynależąc do tej samej klasy wyrobów medycznych spełniają przesłanki produktów
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, a posiadanie doświadczenie
w dostawie ww.
wyrobów medycznych oznacza posiadanie doświadczenia w dostawach
odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Przystępujący
J. D.
wykazał, iż posiada doświadczenie w dostawach wyrobów medycznych należących do tej
samej klasy wyrobów do której zalicza się defibrylatory, na łączną kwotę powyżej 240.000,00 zł,
co oznacza iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie części nr 2. Przyznać
należy, iż wykaz dostaw złożony do oferty przez Przystępującego J. D. nie był precyzyjnie
sformułowany, bowiem w pozycji: przedmiot wykonanego/wykonywanego zamówienia zawierał
określenie „sprzęt medyczny” i w celu dookreślenia, czy Przystępujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu winien zostać przez Zamawiającego wyjaśniony. Jednakże, z uwagi na
okoliczność, iż Przystępujący podczas rozprawy przedłożył dowody jednoznacznie
doprecyzowujące informacje podane w ofercie i rozwiewające wątpliwości w zakresie
wykazanych dostaw
a jednocześnie potwierdzające, iż spełniony został warunek udziału w
postępowaniu, wezwanie do złożenia wyjaśnień potwierdzających okoliczności dowiedzione na
rozprawie,
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, a zatem staje się bezprzedmiotowe.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwa J. D.
„PARAMEDYK” z Warszawy, mimo iż treść złożonej oferty jest sprzeczna z treścią
SIWZ Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż treść oferty uznanej za najkorzystniejszą jest
sprzeczna z treścią SIWZ, bowiem zaoferowany defibrylator nie spełnia wymogu
wstrząsoodporności – min. 10 G wg IEC 68-2-27/EN 60068-2-27, lub dopuszczonej przez
zamawiającego normy MIL-STD-810F516.5. Do oferty przystępujący załączył na str. 65
Świadectwo zgodności z próbami środowiskowymi dla ambulansów w wersji angielskojęzycznej
z dnia 20.12.2011, a na str. 66 jego tłumaczenie na język polski. Dokument w wersji
angielskojęzycznej w pkt. 4 zawiera potwierdzenie spełnienia wymaganej przez zamawiającego
normy tj. EN 60068-2-27. Zgodnie z wymogami SIWZ, n
a potwierdzenie spełnienia
wymaganego parametru technicznego, wykonawca winien do oferty dołączyć niezbędne
materiały informacyjne (katalogi) jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymagań zawartych
w SIWZ
. Zamawiający nie dookreślił jakiego rodzaju dokumenty winien przedłożyć wykonawca,
istotne było aby dokumenty potwierdzały, iż wymagany parametr techniczny został spełniony.
Przystępujący na potwierdzenie spełnienia wymaganej normy złożył Certyfikat (Świadectwo
zgodności z próbami środowiskowymi dla ambulansów – tytuł w wersji tłumaczonej na język
polski). Certyfikat ten stanowi dowód potwierdzający spełnienie stwierdzonych w jego treści
parametrów technicznych i wymaganych norm. Treść Certyfikatu w wersji angielskojęzycznej
potwierdza
ła spełnienia wymaganej w SIWZ normy IEC 60068-2-27, natomiast dokument w
tłumaczeniu na język polski zawierał błąd w postaci potwierdzenia spełnienia poprzedniej,
wycofanej już wersji tej normy tj. IEC 60068-2-29,Ebci zastąpionej normą IEC 60068-2-27.
W ocenie Izby, dokumentem potwierdzającym parametry techniczne i spełnienie wymaganych
norm jest Certyfikat złożony do oferty. Błąd w tłumaczeniu nie może być podstawą odrzucenia
oferty z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli z dokumentu wystawionego przez uprawniony podmiot,
potwierdzonego stosownymi badaniami wynika spełnienie wymaganych przez zamawiającego
cech.
Izba wskazuje, iż zaistniała sytuacja nie stanowi zmiany treści oferty, ani niedozwolonych
negocjacji w zakresie treści oferty. Oferta podlegała ocenie w wersji, jaka wpłynęła do
Zamawiającego, bez ingerencji w jej treść. Złożone Certyfikaty potwierdzały spełnienie
wszystkich wymaganych parametrów technicznych. Rozbieżność w parametrach technicznych
dotyczyła tłumaczenia Certyfikatu na język polski. Izba wskazuje, że zaistniała rozbieżność
w tłumaczeniu winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i nie powinna być pozostawione bez
wyjaśnienia. Jednakże, w wyniku udowodnienia przez Przystępującego na rozprawie,
iż oferowane defibrylatory spełniają wymaganą normy, poprzez złożenie kolejnego Certyfikatu
potwierdzającego jej spełnienie, zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia oświadczenia JEDZ w części II, A, w ramach którego
przystępujący nie podał informacji w odniesieniu do której części składa ofertę, Izba podziela
w tym zakresie stanowisko odwołującego, iż w powyższym zakresie oświadczenie JEDZ
zawiera braki. Jednakże Izba wskazuje, iż oświadczenie JEDZ składane jest na okoliczność iż
wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu
Przystępujący złożył ofertę w zakresie części drugiej, co jest jednoznacznie wskazane w
formularzu ofertowym „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy”. Izba
wskazuje, iż pomimo braku wypełnienia pkt. II.A JEDZ możliwa jest identyfikacja części
zamówienia w ramach której wykonawca złożył ofertę, zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
W związku z powyższym, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, bowiem Z
amawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie naruszył zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Wybór wykonawcy nastąpił również
zgodnie z przepisami ustawy.
Podkreślić należy, iż Odwołujący nie wykazał ani nawet nie
uprawdopodobnił na czym miało polegać naruszenie przez Zamawiającego powyższych zasad.
Przywołane przez Odwołującego orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie
ma zastosowania w analizowanym stanie faktycznym, bowiem dotyczy
okoliczności innych, nie
mających potwierdzenia w niniejszej sprawie.
Izba podkreśla, iż zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem, mimo popełnionych przez Zamawiającego
drobnych uchybień związanych z zaniechaniem wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń
i dokumentów, które nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Paramedica Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Parame
dica Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Paramedica Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy J. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARAMEDYK
J. D., ul. Gilarska 103, 03-589 Warszawa
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 655/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o
wartości zamówienia powyżej kwot określonych w art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej
„Pzp” na zadania pn: „Dostawa defibrylatorów AED oraz fantomów do nauki krążeniowo
oddechowej” - sprawa nr WOFiTM/1/2018/PN.”
Ogłoszenie o postępowanie zostało opublikowane w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich: nr 2017/S 246-514168 w dniu 22.12.2017 r.
Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwie części (pakiety). Odwołanie zostało wniesione
w zakresie pakietu nr 2
– defibrylator AED+ torba do defibrylatora AED – 50 kompletów.
Dnia 5 kwietnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Wykonawcę, Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. ul. Żołny 11,02-815
Warszawa,
zwanego dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp., poprzez bezprawne zaniechanie wykluczenia
wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu;
2.
art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp., poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” mimo, iż treść złożonej oferty jest sprzeczna
z t
reścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz);
3.
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” do
uzupełnień.
Odwołujący wniósł o:
a)
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę J. D. „PARAMEDYK”;
b)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenia wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” i odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, iż:
1.
W Rozdziale IX pkt 1 ppkt
3 siwz Zamawiający wymagał aby na potwierdzenie spełnienia
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca wykonał w okresie
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
minimum 2 dostawy na łączną kwotę nie mniejszą niż
w przypadku:
1)
pakiet nr 1
— 100 000,00 zł;
2)
pakiet nr 2 -
240 000,00 zł;
Dostawy te muszą odpowiadać swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
zostały wykonane,
Wykonawca J. D.
„PARAMEDYK” celem wykazania spełnienia warunku powołał się na
znaczną liczbę 21 jeden dostaw, jednakowoż aż dwanaście z nich nie odpowiada swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia zgodnie z
wolą Zamawiającego jest defibrylator AED. Wykazane przez J. D. „PARAMEDYK” zrealizowane
dostawy jedynie w dziewięciu pozycjach dotyczą dostawy defibrylatorów (na łączną kwotę 163
616 zł) w pozostałych dwunastu odnoszą się do „sprzętu medycznego, akcesoriów
i wyp
osażenie do sprzętu medycznego” i opiewają na kumulatywną kwotę 111 018,82 zł.
Bezspornie
, w ocenie Odwołującego stan faktyczny dowodzi, że wykonawca J. D.
„PARAMEDYK” nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu wyznaczonego przez
Zamawiającego w ogłoszeniu jak i siwz na poziomie minimum 2 dostaw na łączną kwotę nie
mniejszą niż w przypadku pakietu nr 2 – 240 000,00 zł odpowiadających swoim rodzajem
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia.
Brak wykazania Zamawiającemu co konkretnie zostało dostarczone w ramach wskazanych
„sprzętu medycznego, akcesoriów i wyposażenia do sprzętu medycznego” jest dowodem na to,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nie zrealizował w ich
ramach dostawy odpowiadającej rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia.
Stanowisko to znajduje poparcie w orzecznictwie KIO, a mianowicie m.in. w wyroku z dnia 21
lutego 2014 r. sygn. akt: KIO 238/14, gdzie wskazano:
„Odnośnie pozycji nr 3 wykazu dostaw
Odwołującego i możliwości zaliczenia na poczet warunku udziału w postępowaniu czynności
polegającej na modernizacji sprzętu, zauważyć należy, że aby móc zakwalifikować
modernizację jako dostawę odpowiadająca swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia, dostawa sprzętu w ramach modernizacji odpowiadać musiałaby przeznaczeniu i
funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia, a tego Odwołujący nie wykazał. Nawet gdyby
uznać, że nie miał racji Zamawiający co do charakteru umowy, a w ramach modernizacji
wykonano rzeczywiście dostawę sprzętu, to obowiązkiem Odwołującego było przedłożenie nie
tylko listy urządzeń dostarczonych w ramach modernizacji, ale wykazanie, że całą kwotę za tę
umowę można zaliczyć do potwierdzenia spełniania warunku, na co pozwoliłby przedłożenie
specyfikacji urządzeń i komponentów z kosztorysem”.
2.
Zmawiający w Wymaganiach Taktyczno –Technicznych (dalej WTT ) zał. 5a do siwz Lp.
11 „Parametry Techniczne” postawił wymóg Wstrząsoodporny — min. 10 G wg IEC 68-2-27/ EN
60068-2-27, dopuszczalne jest zastosowanie normy MIL-STD-810F516.5.
Jednocześnie
Zmawiający w WTT zał. 5a do siwz Lp. 7 „INNE” postawił wymóg: Do oferty dołączyć niezbędne
materiały informacyjne (katalogi) jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymagań zawartych
w SIWZ. Wykaz norm spełnionych przez oferowany w postępowaniu defibrylator PRIMEDIC
HearSave AED-
M, podany w załączonym do oferty folderze „Dane techniczne” (str. 53 oferty),
nie zawiera żadnej z ww. wymaganych przez Zamawiającego norm. Oferent nie potwierdził
również spełnienia ww. wymogu za pomocą innych dokumentów. Oferta wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” nie zawiera żadnych dokumentów wykazujących spełnienie tego wymagania.
Oferta wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” nie odpowiada treści siwz i jako taka winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
3.
W Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia (dalej JEDZ): część II, A, ostatni
wiersz „wskazanie części zamówienia w odniesieniu do których wykonawca zamierza złożyć
ofert
ę” - BRAK INFORMACJI (str. 13 oferty). Wykonawca złożył ofertę jedynie w części drugiej
postępowania. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w tym
zakresie naruszając tym samym art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Odwołującego charakter wadliwości zawartych w ofercie wykonawcy J. D.
„PARAMEDYK” nie pozwalają na ich likwidację w oparciu o przepisu Pzp., w związku
z czym Zamawiający winien odrzucić ofertę tegoż wykonawcy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który w
niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania). Z art. 87 ust. 1 oraz art. 84 ust. 1 Pzp. a
contrario wynika,
że oferta jest niezmienna po upływie terminu składania ofert. W art. 87 ust. 1
zdanie 2 Pzp. zostało wskazane wprost, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakiejkolwiek
zmiany w jej treści poza poprawkami opisanymi w art. 87 ust. 1a i ust. 2 Pzp.
(które nie mają zastosowania w niniejszym stanie faktycznym). Z kolei z art. 84 ust. 1 Pzp.
wynika, że ofertę wykonawca może zmienić lub wycofać przed upływem terminu składania ofert
(zatem -
a contrario nie może tego zrobić po upływie terminu składania ofert).
W kwestii zakazu zmiany treści złożonej oferty wielokrotnie, kategorycznie wypowiadał
się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - w jego ocenie zezwolenie na dokonanie takich
zmian narusza podstawową zasadę przyświecającą zamówieniem publicznym, czyli zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednym z ostatnich
wyroków jest wyrok z 11 maja 2017 r., sygn. C-131/16 Archus et Gama.
W wyroku
tym Trybunał wskazał, że "zasadę równego traktowania wykonawców należy
interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń
l
ub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast
na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała do wyjaśnienia oferty
l
ub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie pod warunkiem jednak, że takie wezwanie
zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy
oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie
można zrównać z przedstawieniem nowej oferty...”. Oczywiście równie niedopuszczalna jest
zmiana dokonywana przez wykonawców z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego.
W przywołanym wyroku C-131/16 Trybunał powołał się szeroko na swoje dotychczasowe
orzecznictwo w tym zakresie oraz podsumował główne założenia swoich wcześniejszych
wyroków. W swoich rozważaniach Trybunał stwierdził: "należy przede wszystkim przypomnieć,
że obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego traktowania
oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między
przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne (zob. w szczególności wyroki:
z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236,pkt 110;
z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166,
pkt 33), która oddaje istotę zasad
Unii dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (zob. w szczególności
wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r., Komisja/ Dania, C-243/89, EU:C:1993:257, pkt 33; z dnia
25 kwietnia 1996 r., Komisja/ Belgia, C-87/94,
EU:C:1996:161, pkt 51; z dnia 18 października
2001 r., SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, pkt 33),
wymaga w szczególności, by
wszyscy oferenci znajdowali się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania
ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez tę instytucję zamawiającą (zob. wyroki: z dnia
16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07,EU:C:2008:731, pkt 45; z dnia 24 maja 2016 r., MT
Højgaard i Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347,pkt 37). Zasada ta wymaga w szczególności, by
wszyscy oferenci mieli same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem
wymóg, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym warunkom (wyroki: z dnia 25
kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C-87/94, EU:C:1996:161,pkt 54; z 12 grudnia 2002 r.,
UniversaleBau i in., C-470/99, EU:C:2002:746, pkt 93; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-
538/13, EU:C:2015:166, pkt 33).
Zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją
również na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie
może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy
oferenta (zob. podobnie wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10,
EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 31). Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić
się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami
technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie
mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta,
prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie,
ze szkodą dla innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania (wyrok z dnia
29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:1
91, pkt 37). Trybunał orzekł
również, jednak przy innej sposobności, że zasada równego traktowania nie stoi na
przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty
wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym należy
jednak pr
zestrzegać określonych wymogów (zob. podobnie, dla postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego w procedurze przetargu ograniczonego podlegających dyrektywie
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004,
L 134, s. 114), wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in, C-599/10,
UE:C:2012:191, pkt 35-
45, w odniesieniu do etapu oceny ofert; a także z dnia 10 października
2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 30-39, w odniesieniu do etapu preselekcji
oferentów). Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może nastąpić dopiero po
zapoznaniu się przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, powinno zostać
skierowane w równoważny sposób do wszystkich oferentów znajdujących się w takiej samej
sytuacji i powinno dotyczyć wszystkich wymagających wyjaśnienia punktów oferty (zob. wyroki:
z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 42-44; a
także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 34, 35). Ponadto
żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez
oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10,
EU:C:2012:191,
pkt 40; z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt
36). Wreszcie, korzystając z przysługującego jej swobodnego uznania w zakresie możliwości
zwrócenia się do kandydatów o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma generalny
obowiązek traktować kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można
było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione
bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żądanie takie
skierowano (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10,
EU:C:2012:191,
pkt 41; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 37). Żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu
lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż
instytucja zmawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów
(zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt
40). W niniejszym przypadku sąd odsyłający wskazał we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie
prejudycjalnym, że oferenci musieli załączyć do oferty próbki elektronicznej wersji dokumentów
z archiwum, które należało sporządzić według wskazań określonych w pkt 4.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oraz podać metodę i parametry cyfryzacji. W okolicznościach
sprawy głównej to wykonawcy Archus i Gama, występując jako oferent, zwrócili się do instytucji
zamawiającej o wprowadzenie poprawki do ich oferty, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp., w
celu zastąpienia nową próbką mikrofilmu próbki, którą załączyli do swojej oferty, a która nie była
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Tymczasem zgodnie z przytoczonym
w pkt 29 niniejszego wyroku orzecznictwem wezwanie przez instytucję zamawiającą oferenta
do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów nie może co do zasady mieć
innego celu, niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Nie może
więc ogólnie umożliwiać oferentowi dostarczenia oświadczeń i dokumentów, których
przedstawienie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a których nie
przedstawiono w terminie składania ofert. Nie może też, zgodnie z przytoczonym w pkt 31
niniejszego wyroku orzecznictwem, doprowadzić do przedstawienia przez oferenta dokumentów
zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę. W każdym razie
mogące ciążyć na instytucji zamawiającej na podstawie prawa krajowego zobowiązanie do
wezwania oferentów do dostarczenia wymaganych oświadczeń i dokumentów, których nie
przedstawili
oni w terminie składania ofert, lub do poprawienia tych oświadczeń i dokumentów w
przypadku błędów można dopuścić wyłącznie jeżeli poczynione uzupełnienia lub poprawki
pierwotnej oferty nie doprowadzą do jej zmiany. Z pkt 40 wyroku z dnia 29 marca 2012 r., SAG
ELV Slovensko i in. (C-
599/10, EU:C:2012:191) wynika bowiem, że pierwotną ofertę można
poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli
zmiana nie doprowad
zi do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty."
Zgodnie z wyrokiem z dnia 2015-10-12 sygn. akt KIO 2112 regulacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
obejmuje sytuacje, w których „właściwości świadczenia lub sposób jego wykonania odbiegają
od oczekiwań zamawiającego, którym dał wyraz w postanowieniach SIWZ. Innymi słowy
przesłanka ta zachodzi, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga również, że zamawiający - ustalając istnienie podstaw odrzucenia oferty
z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ - ma obowiązek wszechstronnego rozważenia treści
oferty i nie może opierać się wyłącznie na wyrwanych z kontekstu informacjach”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 133/09)
wskazała także, iż: „Działanie Zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu wymagań
ustalonych w SIWZ, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”.
Ofertą wykonawcy J. D. „PARAMEDYK” nieodpowiada treści SIWZ i jako taka winna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca
J.
D.
„PARAMEDYK”
nie
wykazał
spełniania
warunku
udziału
w post
ępowaniu w związku z czym powinien zostać wykluczony na mocy art. 24 ust.1 pkt 12
Pzp.
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, aby możliwe było skuteczne
zweryfikowanie wykonawców a wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08).
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty,
jakimi
ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). Nadal
aktualne pozostaje utr
walana przez lata teza, że postanowienia w zakresie opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, aktualnie postanowienia
dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków, należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Zatem
wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i
SIWZ (wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII
Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na
etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na konieczność
przest
rzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał
Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili
Scrl przeciwko Comune di Milano (C-
376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy
wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym
Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.
W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de
Gestion Sanitaria (C-
234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego
wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
W niniejszej sprawie wymóg Zamawiającego był klarowny, niewygórowany, proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia to jedynie obiektywna niemożność jego spełnienia przez wykonawcę
J. D. PARAMEDYK
jest przyczyną, która mając także na względzie zasadę równego
traktowania wykonawców, wymaga od Zamawiającego stosownej reakcji w postaci wykluczenia
z postępowania wykonawcy, którego ofertę niesłusznie uznano za najkorzystniejszą.
Dnia 06 kwietnia 2018 r. do po
stępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego J. D. (zwany Przystępującym J. D.) prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą PARAMEDYK J. D. ul. Gilarska 103, 03-589 Warszawa, wskazując interes w uzyskaniu
rozs
trzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Dnia 09 kwietnia 2018r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Handlowe VARIA Sp. o.o. z siedzibą
w Poznaniu (ul. Biecka 10, 60-
473 Poznań) wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Odwołującego.
Dnia 20 kwietnia 2018 do
wpłynęła pisemna odpowiedź na odwołanie, zawierająca
oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.
Wobec powyższego, Przystępujący J. D. złożył sprzeciw od uwzględnienia odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego oraz uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 05 kwietnia 2018 roku oraz
została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy -
to jest posiadania interesu w uzys
kaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia
szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.
Izb
a uwzględniła również stanowiska pisemne zawarte w piśmie procesowym Odwołującego
z dnia 20 kwietnia 2018 roku
oraz w piśmie z dnia 20 kwietnia 2018 roku Przystępującego J. D.
„Odpowiedź Uczestnika na odwołanie”, złożone w oryginale do akt sprawy oraz dowody złożone
w trakcie rozprawy.
Izba ustaliła
W treści SIWZ Rozdział IX pkt 3 ppkt 3 (a nie jak błłednie wskazuje Odwołujący pkt 1 ppkt. 3)
Zamawiający ustanowił w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujący warunek
udziału w postępowaniu:
„Zamawiający wymaga wykazu wykonanych lub wykonywanych głównych dostaw
sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ.
Zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku, aby Wykonawca w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje, minimum 2 dostawy na łączną kwotę nie mniejszą niż w
przypadku: 1) pakiet nr 1
– 100 000,00 zł; 2) pakiet nr 2 – 240 000,00 zł; Dostawy te muszą
odpowiadać swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W zakresie wymaganych parametrów technicznych dotyczących oferowanych
defibrylatorów, Zamawiający w Wymaganiach Taktyczno-Technicznych stanowiących załącznik
nr 5a do SIWZ
w ramach opisu i charakterystyko technicznej sformułował w pkt 11 wymóg:
Wstrząsoodporny – min. 10 G wg IEC 68-2-27/EN 60068-2-27, dopuszczalne jest zastosowanie
normy MIL-STD-810F 516.5. Na potwi
erdzenie spełnienia wymaganego parametru
technicznego, wykonawca winien d
o oferty dołączyć niezbędne materiały informacyjne
(katalogi) jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymagań zawartych w SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem X SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć
wykonawcy” w pkt. 1 Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia w formie
j
ednolitego dokumentu wypełnionego w zakresie wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu i
SIWZ. Zgodnie z ppkt. 1
Wykonawca składa oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ), celem potwierdzenia wykazania warunku o niepodleganiu
wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W postępowanie, w zakresie części 2 zostało złożonych sześć (6) ofert.
Pismem z dnia
13 marca 2018 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie pakietu nr 2.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
J. D. PARAMEDYK z Warszawy.
Dnia
22 marca 2018 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie pakietu nr 2.
Czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający
uzasadnił następująco: „Ratio legis wprowadzenia unormowań, które umożliwiają naprawę
błędnych działań Zamawiającego jest zbieżne z podstawowymi celami systemu zamówień
publicznych. Przetarg wszczynany jest w celu zaspokojenia potrzeb Zamawiającego, a to
możliwe jest tylko poprzez zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zgodnie
bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie
Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia
ma zatem prowadzić do wyboru Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę
niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek Wykonawcy (zob. uchwała KIO z 14 maja
2014 r. (KIO/KD 45/14)). Zamawiający zatem nie tylko może, ale ma obowiązek poprawić swój
błąd (wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 104/12)).
Powyżej przedstawione
przesłanki umożliwiające ponowną ocenę ofert oraz prawidłowe wybranie najkorzystniejszej
zostały expressis verbis wskazane w Pzp. Jednakże już pobieżna ich analiza, daje prawo do
twierdzenia, że Zamawiający dostrzegając samodzielnie swój błąd może z własnej inicjatywy
ponowić ocenę ofert. KIO w wyroku z dnia 23 września 2010 r. (KIO 1939/10) wskazała, że
Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu
dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności
uzasadniające ich unieważnienie. Izba uznała, że przeciwnym wypadku mogłoby dojść do
sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa
Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości.
Mając na uwadze powyższe oraz w związku z pozyskaniem informacji, które mogą mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, Zamawiający postanawia jak w petitum i dokona powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert w zakresie pakietu nr 2. O wynikach powtórzenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powiadomi uczestników zgodnie z
przepisami ustawy Pzp.
”.
Dnia 26 marca 2018 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę J. D.
PARAMEDYK z Warszawy.
Izba Zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż nie podzieliła argumentacji Przystępującego J.
D.
, że odwołanie zostało wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie.
Izba wskazuje, iż odwołanie podlegające rozpoznaniu w przedmiotowej sprawie zostało
wniesione wobec nowej czynności Zamawiającego polegającej na ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej
, o której Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 26 marca 2018 r.
Poprzednia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona, co w
konsekwencji oznacza, iż nie ma oferty uznanej za najkorzystniejszą. W związku z powyższym,
nie można było wnieść odwołania od nieistniejącej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Termin na wniesienie odwołania w powyższym zakresie rozpoczął swój bieg od dnia 26 marca
2018 roku, kiedy to Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem
odwołanie wniesione w dniu 05 kwietnia 2018 roku zostało wniesione z zachowaniem terminu
na jego wniesienie.
Izba nie podzieliła również argumentacji Przystępującego J. D. w zakresie oddalenia
odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 w związku z 192 ust. 1 Pzp z uwagi na brak
kumulatywnego wystąpienia przesłanek legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Odwołujący nie podważył czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a jedynie zaniechanie
w
ykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego. Przystępujący
twierdzi, iż o skuteczności wniesienia odwołania decyduje konieczność podważenia wyboru
oferty najkorz
ystniejszej. Brak podniesienia powyższego zarzutu przesądza o braku
ku
mulatywnego wystąpienia przesłanek legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. W ocenie
Przystępującego J. D., sam zarzut braku wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, nie
może powodować unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i zmiany w kolejności ofert, w
sytuacji gdy Odwołujący nie podważył wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby, Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania oraz wykazał
i
nteres we wniesieniu odwołania. Ponadto zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie
czynności wykluczenia Przystępującego Jacek Denek oraz zaniechanie odrzucenia Jego oferty,
argumentując, iż Zamawiający zobowiązany był do wykonania zarzucanych czynności. Izba
wskazuje, iż przesłanka zaniechania czynności do której był zobowiązany Zamawiający stanowi
podstawę do wniesienia odwołania, zatem Odwołujący posiada legitymację we wniesieniu
odwołania.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba wskazuje, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy J. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwa J.
D.
„PARAMEDYK” z Warszawy, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku
udzi
ału w postępowaniu, Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu
w sposób bardzo ogólny, poprzez odwołanie do dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia w ramach pakietu nr 2
jest dostawa defibrylatorów AED wraz z torbami. Poprzez określenie „odpowiadające swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia” zamawiający nie ograniczył wykazania
się doświadczeniem jedynie w dostawach defibrylatorów, bowiem odwołał się do grupy
rodzajowej, do której zaliczyć należy defibrylatory, a nie do dostaw tożsamych z przedmiotem
zamówienia. Warunek ten, jako sformułowany nieostro, nie może być interpretowany w sposób
zawężający na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. Zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą wszelkie wątpliwości odnośnie interpretacji zapisów SIWZ zamawiający musi
interpretować na korzyść wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym wątpliwości
poj
awiają się na etapie oceny, jakie wyroby medyczne należą do grupy odpowiadającej swoim
rodzajem dostawie stanow
iącej przedmiot zamówienia, którym są defibrylatory wraz z torbami.
W związku z brakiem definicji umożliwiającej przyporządkowanie wyrobów medycznych
należących do grupy rodzajowej wskazanej przez Zamawiającego, należy odwołać się do
słownikowego określenia dla pojęcia „rodzaj”. Słownik wyrazów bliskoznacznych definiuje
„rodzaj” jako charakter, forma, gatunek, kategoria, klasa, model, natura, odmiana, sposób, typ,
wariant, wersja (
https://dobtyslownik.pl/slowo/rodzaj/48404/#znaczenie-167678
. Zgodnie z
powyższą definicją, jednym z elementów definiujących rodzaj jest przynależność do tej samej
klasy produktów czy wyrobów. W Ocenie Izby uzasadnione jest twierdzenie, iż przez określenie
rodzaj można rozumieć klasę. Wszystkie wyroby medyczne podlegają podziałowi i
przynależności do określonej klasy.
Klasyfikacja wyrobu medycznego jest bardzo ważna. Od
niej zależy rodzaj procedury oceny zgodności, którą ma wykonać wytwórca, aby zapewnić, że
oceniany wybór spełnia wymagania zasadnicze. Im wyższa klasa wyrobu, tym bardziej
restrykc
yjna procedura oceny zgodności. Podczas klasyfikacji wyrobu medycznego bierze się
pod uwagę stopień inwazyjności, czas i rodzaj styczności z pacjentem, sposób zasilania,
o
becność składników, które są potencjalnie niebezpieczne dla pacjenta (np. produkty lecznicze,
produkty krwiopochodne, tkanki zwierzęce). (Informacje podane na stronie Ministerstwa
Zdrowia
https://www.gov.pl/zdrowie
)
Przystępujący J. D. wykazał podczas rozprawy, iż dostawy które wskazał
w
wykazie dostaw należą do tej samej klasy wyrobów medycznych co defibrylatory, ponieważ
są to wyroby służące ratowaniu życia i zdrowia, służące przywróceniu krążenia i oddychania.
Zatem przynależąc do tej samej klasy wyrobów medycznych spełniają przesłanki produktów
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, a posiadanie doświadczenie
w dostawie ww.
wyrobów medycznych oznacza posiadanie doświadczenia w dostawach
odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Przystępujący
J. D.
wykazał, iż posiada doświadczenie w dostawach wyrobów medycznych należących do tej
samej klasy wyrobów do której zalicza się defibrylatory, na łączną kwotę powyżej 240.000,00 zł,
co oznacza iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie części nr 2. Przyznać
należy, iż wykaz dostaw złożony do oferty przez Przystępującego J. D. nie był precyzyjnie
sformułowany, bowiem w pozycji: przedmiot wykonanego/wykonywanego zamówienia zawierał
określenie „sprzęt medyczny” i w celu dookreślenia, czy Przystępujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu winien zostać przez Zamawiającego wyjaśniony. Jednakże, z uwagi na
okoliczność, iż Przystępujący podczas rozprawy przedłożył dowody jednoznacznie
doprecyzowujące informacje podane w ofercie i rozwiewające wątpliwości w zakresie
wykazanych dostaw
a jednocześnie potwierdzające, iż spełniony został warunek udziału w
postępowaniu, wezwanie do złożenia wyjaśnień potwierdzających okoliczności dowiedzione na
rozprawie,
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, a zatem staje się bezprzedmiotowe.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwa J. D.
„PARAMEDYK” z Warszawy, mimo iż treść złożonej oferty jest sprzeczna z treścią
SIWZ Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż treść oferty uznanej za najkorzystniejszą jest
sprzeczna z treścią SIWZ, bowiem zaoferowany defibrylator nie spełnia wymogu
wstrząsoodporności – min. 10 G wg IEC 68-2-27/EN 60068-2-27, lub dopuszczonej przez
zamawiającego normy MIL-STD-810F516.5. Do oferty przystępujący załączył na str. 65
Świadectwo zgodności z próbami środowiskowymi dla ambulansów w wersji angielskojęzycznej
z dnia 20.12.2011, a na str. 66 jego tłumaczenie na język polski. Dokument w wersji
angielskojęzycznej w pkt. 4 zawiera potwierdzenie spełnienia wymaganej przez zamawiającego
normy tj. EN 60068-2-27. Zgodnie z wymogami SIWZ, n
a potwierdzenie spełnienia
wymaganego parametru technicznego, wykonawca winien do oferty dołączyć niezbędne
materiały informacyjne (katalogi) jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymagań zawartych
w SIWZ
. Zamawiający nie dookreślił jakiego rodzaju dokumenty winien przedłożyć wykonawca,
istotne było aby dokumenty potwierdzały, iż wymagany parametr techniczny został spełniony.
Przystępujący na potwierdzenie spełnienia wymaganej normy złożył Certyfikat (Świadectwo
zgodności z próbami środowiskowymi dla ambulansów – tytuł w wersji tłumaczonej na język
polski). Certyfikat ten stanowi dowód potwierdzający spełnienie stwierdzonych w jego treści
parametrów technicznych i wymaganych norm. Treść Certyfikatu w wersji angielskojęzycznej
potwierdza
ła spełnienia wymaganej w SIWZ normy IEC 60068-2-27, natomiast dokument w
tłumaczeniu na język polski zawierał błąd w postaci potwierdzenia spełnienia poprzedniej,
wycofanej już wersji tej normy tj. IEC 60068-2-29,Ebci zastąpionej normą IEC 60068-2-27.
W ocenie Izby, dokumentem potwierdzającym parametry techniczne i spełnienie wymaganych
norm jest Certyfikat złożony do oferty. Błąd w tłumaczeniu nie może być podstawą odrzucenia
oferty z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli z dokumentu wystawionego przez uprawniony podmiot,
potwierdzonego stosownymi badaniami wynika spełnienie wymaganych przez zamawiającego
cech.
Izba wskazuje, iż zaistniała sytuacja nie stanowi zmiany treści oferty, ani niedozwolonych
negocjacji w zakresie treści oferty. Oferta podlegała ocenie w wersji, jaka wpłynęła do
Zamawiającego, bez ingerencji w jej treść. Złożone Certyfikaty potwierdzały spełnienie
wszystkich wymaganych parametrów technicznych. Rozbieżność w parametrach technicznych
dotyczyła tłumaczenia Certyfikatu na język polski. Izba wskazuje, że zaistniała rozbieżność
w tłumaczeniu winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i nie powinna być pozostawione bez
wyjaśnienia. Jednakże, w wyniku udowodnienia przez Przystępującego na rozprawie,
iż oferowane defibrylatory spełniają wymaganą normy, poprzez złożenie kolejnego Certyfikatu
potwierdzającego jej spełnienie, zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia oświadczenia JEDZ w części II, A, w ramach którego
przystępujący nie podał informacji w odniesieniu do której części składa ofertę, Izba podziela
w tym zakresie stanowisko odwołującego, iż w powyższym zakresie oświadczenie JEDZ
zawiera braki. Jednakże Izba wskazuje, iż oświadczenie JEDZ składane jest na okoliczność iż
wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu
Przystępujący złożył ofertę w zakresie części drugiej, co jest jednoznacznie wskazane w
formularzu ofertowym „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy”. Izba
wskazuje, iż pomimo braku wypełnienia pkt. II.A JEDZ możliwa jest identyfikacja części
zamówienia w ramach której wykonawca złożył ofertę, zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
W związku z powyższym, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, bowiem Z
amawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie naruszył zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Wybór wykonawcy nastąpił również
zgodnie z przepisami ustawy.
Podkreślić należy, iż Odwołujący nie wykazał ani nawet nie
uprawdopodobnił na czym miało polegać naruszenie przez Zamawiającego powyższych zasad.
Przywołane przez Odwołującego orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie
ma zastosowania w analizowanym stanie faktycznym, bowiem dotyczy
okoliczności innych, nie
mających potwierdzenia w niniejszej sprawie.
Izba podkreśla, iż zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem, mimo popełnionych przez Zamawiającego
drobnych uchybień związanych z zaniechaniem wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń
i dokumentów, które nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 959/18 z dnia 2018-06-01
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
