rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 677/18
KIO 677/18
Komisja w składzie:
0: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Przewodnicząca: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski
0: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Przewodnicząca: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2018 r. przez
wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2018 r. przez
wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.
z siedzibą w Warszawie - zmianę treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie Załącznika nr 2 Wzoru umowy, w taki sposób, iż
Zamawiający dokona modyfikacji § 14 ust. 10.5 przez zastąpienie 14 dniowego
terminu udzielenia
przez wykonawcę odpowiedzi na reklamację terminem, co
najmniej 30 dniowym.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy T-
Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt: KIO 677/18
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub
„PKP”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.
z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” pn. „Świadczenie
usługi transmisji danych sieci WAN”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 marca 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 062-138345. W tym samym dniu na
stronie internetowej Zamawiającego zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”).
W dniu 9 kwietnia 2017 r. wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzi
bą w Warszawie
(dalej: „T-mobile” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec treści specyfikacji oraz treści wyjaśnień SIWZ z 9 kwietnia 2018 r.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, przez dokonanie w załączniku nr 1 do SIWZ Opis
przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz w załącznikach do OPZ opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności, mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz sporządzenie załącznika nr 2 do SIWZ Wzoru
umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim
Zamawiający określił sztywne terminy odnoszące się do realizacji przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazał, że szczegółowe omówienie zarzutu zostało
przedstawione w załączniku nr 1 do odwołania, który został zastrzeżony przez
Odwołującego z uwagi na podpisaną z Zamawiającym umowę o poufności;
2. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności,
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniającym uczciwą
konkurencję w zakresie, w jakim w ust. 12 pkt 12 OPZ, Zamawiający wyłączył
możliwość realizacji łączy z danych grup w określonej technologii. Analogicznie jak
w pkt 1 Odwołujący wskazał, że szczegółowe omówienie zarzutu zostało
przedstawione w załączniku nr 1 do odwołania;
3. art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.
14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, przez sporządzenie załącznika nr 2 do SIWZ
Wzór umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w
jakim:
a)
w § 11 ust. 9 Wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że zwiększenie (zmniejszenie)
przepustowości (zwiększenie/zmniejszenie wolumenu Usług) prowadzić będzie do
proporcjonalnego
zwiększenia
(zmniejszenia)
wynagrodzenia
należnego
wykonawcy z tytułu realizacji Umowy, przy czym nie określił jednocześnie zakresu
możliwych zmian, jak chociażby ilość łączy dla których może dojść do
zmniejszenia przepustowości oraz zakresu zwiększenia/zmniejszenia wolumenu
Usług, co uniemożliwia wykonawcom oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia i należyte uwzględnienie ich w cenie ofertowej;
b)
w §14 ust. 10.5 Wzoru umowy wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do
udzielenia odpowiedzi na reklamację w terminie 14 dni od dnia jej złożenia przez
Zamawiającego, a nieudzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, w tym terminie
uznawane jest za uznanie reklamacji w całości, co stanowi nieuzasadnione
skrócenie 30-dniowego terminu na rozpatrzenie reklamacji przewidzianego dla
d
ostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w ustawie z dnia 16
lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
(tj. z dnia 15 września 2017 r., Dz.U. z
2017 r. poz. 1907 z późn. zm.) – dalej: „Prawo telekomunikacyjne”;
c)
wyjaśnieniami treści SIWZ (odpowiedzi na pytania od 2 do 6) z dnia 9 kwietnia
2018 r. do §14 wzoru umowy w odpowiedzi na pytanie nr 3 dodano ust. 12,
zgodnie z którym z tytułu braku realizacji Wniosku o Zmianę wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000% miesięcznego abonamentu za
łącznie zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Umowy, która jest karą rażąco
wygórowaną;
d)
Zamawiający nie wprowadził w §14 Wzoru umowy ograniczenia procentowego, co
do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku
obowiązywania Umowy;
e)
zgodnie z §16 ust. 10 pkt 10.2 Wzoru umowy, Zamawiający może rozwiązać
umowę ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia, w przypadku gdy
wykonawca wprowadzi nowy regulamin usług telekomunikacyjnych w zakresie
Usług będących przedmiotem Umowy o zapisach rażąco niekorzystnych dla
Zamawiającego. Zamawiający nie precyzuje przy tym jakie kryteria będą
stosowane do oceny, czy i w jakim zakresie postanowienia nowego regulaminu są
rażąco niekorzystne dla Zamawiającego oraz kto będzie o tym decydował.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ przez:
1.
zmodyfikowanie SIWZ, wzoru umowy, OPZ i załączników do OPZ w sposób
wskazany w załączniku nr 1 do odwołania;
2.
zmodyfikowanie ust. 12 pkt 12 OPZ w sposób wskazany w załączniku nr 1 do
odwołania;
3.
wprowadzenie do załącznika nr 2 do SIWZ Wzoru umowy następujących zmian:
a)
określenie w § 11 ust. 9 Wzoru umowy, zakresu zmian jakie mogą nastąpić w
związku
ze
zwiększeniem
(zmniejszeniem)
przepustowości
(zwiększenie/zmniejszenie wolumenu Usług), co prowadzić będzie do
proporcjonalnego zwiększenia (zmniejszenia) w całym okresie obowiązywania
umowy;
b)
modyfikacji §14 ust. 10.5 Wzoru umowy, przez zastąpienie 14 dniowego terminu
przewidzianego, w tym postanowieniu wzoru umowy terminem, co najmniej 30
dniowym;
c)
wykreślenie dodanego wyjaśnieniami z dnia 9 kwietnia 2018 r. postanowienia
§14 ust. 12 Wzoru umowy;
d)
wprowadzenie w §14 ograniczenia procentowego wysokości kar umownych,
które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie trwania Umowy nie więcej
niż 30% wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia;
e)
wykreślenie §16 ust. 10 pkt 10.2 wzoru umowy.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca T-mobile wyjaśniał, że zgodnie z rozdziałem
IV pkt 3 SIWZ dokument OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ) jest udostępniany wyłącznie tym
wykonawcom, którzy prześlą na adres Zamawiającego podpisaną umowę o zachowaniu
poufności w celu udostępniania OPZ stanowiącą załącznik nr 10 do SIWZ. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu wspomnianą umowę oraz otrzymał OPZ. W §1 pkt 3 podpisanej
przez Odwołującego umowy o zachowaniu poufności wskazano, że „z uwagi na rodzaj oraz
zakres realizacji Przedmiotu Współpracy przez Wykonawcę, Zamawiający uważa za
niezbędne utrzymanie w tajemnicy wszelkich informacji, które Wykonawca uzyska od
Zamawiającego w związku z udostępnieniem Opisu Przedmiotu Zamówienia, w
szczególności stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy Zamawiającego, tzn. tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 7503 z późn. zm.) oraz tajemnicę przedsiębiorcy w
rozumieniu ustawy
z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z
2016 r., poz. 1764,
z późn. zm.), zwanych w dalszej części Umowy „Informacjami””.
Stosownie do
§ 2 ust. 1 umowy o zachowaniu poufności, wykonawca zobowiązany jest do
zachowania w tajemnicy informacji oraz do niewykorzystywania informacji w celach innych
niż realizacja przedmiotu umowy. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy obejmuje w
szczególności zakaz ich udostępniania osobom trzecim, z wyjątkiem osób, o których mowa w
ust. 5 i § 3, bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego (§ 2 ust. 3 umowy o zachowaniu
poufności).
Odwołujący wyjaśniał, że w związku z powyższym, odwołanie w zakresie, w jakim
zawiera lub odnosi się do informacji, które zostały objęte przez Zamawiającego, ochroną,
jako tajemnica przedsiębiorstwa, zostało przedstawione w załączniku nr 1, który odnosi się
do zarzut w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia oraz OPZ i załączników do
OPZ. Dlatego też ww. załącznik został przez Odwołującego zastrzeżony z uwagi na
znajdujące się w nim informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa.
Natomiast
uzasadnienie zarzutów dotyczących Wzoru umowy zostały przedstawione
w części jawnej uzasadnienia odwołania i zostało opisane poniżej.
Zdaniem wykonawcy T-
mobile Zamawiający w załączonym do SIWZ Wzorze umowy
(załącznik nr 2 do SIWZ) zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp:
a)
Zwiększenie (zmniejszenie) przepustowości
Odwołujący podnosił, że w § 11 ust. 9 Wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że
zwiększenie (zmniejszenie) przepustowości (zwiększenie/zmniejszenie wolumenu Usług)
prowadzić będzie do proporcjonalnego zwiększenia (zmniejszenia) wynagrodzenia
należnego Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy. Zamiana wynagrodzenia nastąpi
począwszy od kolejnego Okresu Rozliczeniowego, tj. Okresu Rozliczeniowego
następującego po okresie, w którym zgodnie z pkt 8 Usługa stała się skuteczna.
Zamawiający nie określił zakresu możliwych zmian, jak chociażby ilość łączy dla których
może dojść do zmniejszenia przepustowości i zwiększenia/zmniejszenia wolumenu Usług, co
uniemożliwia wykonawcom oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i
należyte uwzględnienie ich w zaoferowanej cenie.
b) Termin na rozpatrzenie reklamacji
Odwołujący podnosił, że w § 14 ust. 10.5 Wzoru umowy wskazano, że wykonawca
zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi na reklamację w terminie 14 dni od dnia jej
złożenia przez Zamawiającego, a nie udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi w tym
terminie uznawane jest za uznanie reklamacji w całości. W omawianym zakresie wykonawca
T-
mobile uznał za konieczne odwołanie się do przepisu art. 106 ust. 2 Prawa
telekomunikacyjnego.
W ocenie Odwołującego brak jest uzasadnienia dla skrócenia przez Zamawiającego terminu
na rozpatrzenie reklamacji z 30 dni gwarantowanych przez Prawo telekomunikacyjne do 14
dni.
c) Kara umowna brak real
izacji wniosku o zmianę
Odwołujący twierdził, że wyjaśnieniami do treści SIWZ (odpowiedzi na pytania od 2
do 6) z dnia 9 kwietnia 2018 r. do § 14 wzoru umowy w odpowiedzi na pytanie nr 3 dodano
ust. 12, zgodnie z którym z tytułu braku realizacji Wniosku o Zmianę wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000% miesięcznego abonamentu za łącznie
zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Umowy. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że za brak
realizacji Wniosku o Zmianę przyjmuje się brak sprawdzenia warunków technicznych przez
wykonawcę w terminie 14 dni kalendarzowych. Zdaniem Odwołującego kara umowna
przewidziana we wprowadzonym wyjaśnieniami do SIWZ postanowieniu umowy jest rażąco
wygórowana i nieuzasadniona zwłaszcza w przypadku, gdy wykonawca korzysta z
i
nfrastruktury dzierżawionej od innego operatora. W takiej sytuacji, sprawdzenie warunków
technicznych wymaga podjęcia szeregu czynności, których okres trwania jest niezależny od
wykonawcy. Wykonawca nie ma wpływu w jakim terminie inny operator udzieli odpowiedzi na
zapytanie dotyczące warunków technicznych. Odwołujący wskazywał, że ustalenie kary na
poziomie 1000% miesięcznego abonamentu za łącze powoduje, że traci ona swój
dyscyplinujący charakter, a staje się dodatkowym źródłem dochodu dla Zamawiającego.
d)
Brak ograniczenia procentowego wysokości kar umownych
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w § 14 Wzoru umowy nie wprowadził
ograniczenia procentowego, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone
na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy. W jego ocenie brak takiego ograniczenia
uniemożliwia wykonawcom oszacowanie ryzyka związanego z realizacją przedmiotu umowy
i przy podejmowaniu decyzji co do ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
e)
Rozwiązanie umowy - wprowadzenie nowego regulaminu
Wykonawca T-
mobile wskazywał, że zgodnie z §16 ust. 10 pkt 10.2 Wzoru umowy,
Zamawiający może rozwiązać umowę ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia,
w przypadku gdy wykonawca wprowadzi nowy regulamin usług telekomunikacyjnych w
zakresie Usług będących przedmiotem Umowy o zapisach rażąco niekorzystnych dla
Zamawiającego.
Zdaniem
Odwołującego
powołane
postanowienie
jest
bardzo
niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż Zamawiający nie precyzuje, jakie kryteria będą
stosowane do oceny, czy i w jakim zakr
esie postanowienia nowego regulaminu są
niekorzystne dla Zamawiającego oraz kto będzie o tym decydował. Wykonawca podkreślał,
że powyższe postanowienie może być dowolnie interpretowane na etapie realizacji
zamówienia oraz doprowadzić o nieuzasadnionego odstąpienia od umowy.
W dniu 23 kwietnia 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oraz wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą Warszawie (dalej: „Przystępujący”), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, Zamawiający
przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w
całości jako niezasadnego.
W treści uzasadnienia podał m.in.:
I. Zarzut III. 1
W treści pisma wyjaśniał, że w dniu 20 kwietnia 2018 r. podjął decyzję o modyfikacji
siwz
w następującym zakresie:
I. SIWZ:
1. Rozdział V - OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA, pkt 2 otrzymuje brzmienie:
„Termin zakończenia — 60 miesięcy od dnia podpisania Umowy."
Il. Załącznik nr 2 do SIWZ — Wzór Umowy:
1.
§ 9 ODBIORY TECHNICZNE/ODBIORY FUNKCJONALNE, pkt 3 otrzymuje brzmienie:
„Zamawiający przewiduje uruchomienie produkcyjne (przyjęcie do eksploatacji) wszystkich
łączy w terminie 12 miesięcy od dnia podpisania Umowy.”
2. § 11 PROCEDURA KONTROLI ZMIANY, dodany zostaje pkt 5.7:
5.7. „Zakres możliwych zmian we Wniosku o Zmianę w ramach Prawa Opcji oprócz
wymienionych już w punktach 5.1, 5.2, 5.3 oraz 5.5 dotyczy również:
5.7.1. zmianę wolumenu uruchomionych Usług transmisji danych „IP Selektor”;
5.7.2. nie przewiduje się zmiany parametrów łącz w ramach Usługi „IP Selektor" określonych
w OPZ w rozdziale 12;
5.7.3. nowe łącza dla usługi „IP Selektor" oraz „IP VPN SDIP” mogą być uruchamiane tylko
na obszarze kolejowym i dworcach;
5.7.4. nie będą zestawiane nowe łącza oraz dokonywane zmiany parametrów w ramach
Us
ługi łączników międzybudynkowych;
5.7.5. tylko łącze z pozycji nr 1 i 2 załącznika nr 1 do OPZ może zmienić parametry
przepływności do 5000 Mb/s;
5.7.6. łącza zrealizowane w ramach Usługi „IP VPN PLK” i oznaczone jako „Grupa SLA 2"
nie będą podlegały zmianom parametrów przepływności powyżej 10Mb/ s;
5.7.7. Łącza zrealizowane w ramach Usługi „IP VPN PLK” w przedziałach przepływności od
10Mb/s
— do 100Mb/s mogą podlegać zmianom parametrów przepływności co najwyżej o
dwie pozycje cennikowe;"
3. § 13 WARTOŚC UMOWY I SPOSÓB PŁATNOŚCI, pkt 4.3. otrzymuje brzmienie:
„Wysokość miesięcznych opłat abonamentowych, o których mowa w pkt. 3.3 podczas
trwania Umowy będzie w oparciu o faktycznie świadczone Usługi (uruchomionych
produkcyjnie, tj. od dnia rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych) przez
Wykonawcę z uwzględnieniem cennika zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Umowy oraz
bonifikat określonych w § 14 pkt 11 Umowy. Za okres od dnia uruchomienia łącza do dnia
przyjęcia łącza do eksploatacji Wykonawca nie nalicza opłaty abonamentowej."
4.
§ 14 KARY UMOWNE 1 REKLAMACJE dodany zostaje pkt 13 o treści:
„Wysokość kar umownych zostaje ograniczona do wysokości netto, o którym mowa w § 13
pkt 2 Umowy."
5.
§ 16 CZAS TRWANIA UMOWY, WYPOWIEDZENIE I ROZWIĄZANIE UMOWY, pkt 1
otrzymuje brzmienie:
„Umowa zostaje zawarta na czas określony wynoszący 60 miesięcy od dnia zawarcia
Umowy.
6.
§ 16 CZAS TRWANIA UMOWY, WYPOWIEDZENIE I ROZWIĄZANIE UMOWY, pkt 3
otrzymuje brzmienie:
„Usługi transmisji danych zostaną uruchomione po upływie okresu 12 miesięcy od dnia
podpisania umowy potrzebnego na uruchomienie łącz w lokalizacjach wskazanych w
załącznikach 1-4 do OPZ i będą świadczone przez okres 48 miesięcy"
7.§ 16 CZAS TRWANIA UMOWY, WYPOWIEDZENIE I ROZWIĄZANIE UMOWY, pkt 10.2
zostaje usunięty.
8. § 17 GWARANCJA JAKOŚCI USŁUG, pkt 1 otrzymuje brzmienie:
„Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości Usług na okres 48 miesięcy na
warunkach określonych w OPZ liczonej od dnia uruchomienia usług transmisji danych.
Zamawiający twierdził, że podjął decyzję o wykreśleniu z treści SIWZ terminów
określonych datą dzienną i zastąpieniu ich odpowiednią liczbą dni lub miesięcy. Tym samym
zarzut wskazany przez Odwołującego uznawał za niezasadny, zaś odwołanie za
bezprzedmiotowe, a merytoryczne rozstrzygnięcie o jego zasadności — zbędne, gdyż nie
istnieją okoliczności faktyczne podniesionego zarzutu.
II. Zarzut III. 2
W ocenie Zamawiającego zarzuty dotyczące niewłaściwego opisu przedmiotu
zamówienia nie zasługują na uwzględnienie, gdyż Zamawiający nie wprowadził do SIWZ
postanowień, które powodowałby niepewność w zakresie finansowania i realizacji
przedmiotu zamówienia. Zamawiający twierdził, że opis przedmiotu zamówienia został
sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Za nieuzasadnione Zamawiający
uznaw
ał stwierdzenie, że może jedynie wymagać spełnienia określonych parametrów usługi,
a wybór technologii należy już do wykonawcy. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz
poglądami doktryny naruszenie uczciwej konkurencji ma miejsce dopiero wtedy, gdy
Zama
wiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretnego
producenta lub konkretny produkt, a także określa na tyle rygorystyczne wymagania co do
parametrów technicznych, że nie znajdują one uzasadnienia w jego obiektywnych
potrzebach oraz un
iemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający twierdził również, że Odwołujący nie w
wystarczającym stopniu wskazał w jaki sposób poszczególne postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu oraz innym wykonawcom złożenie oferty w
postępowaniu.
III. Zarzut III.3.a
W odniesieniu do powyższego zarzutu Zamawiający wskazywał, że § 11 ust. 9 wzoru
umowy referuje do zmian przepustowości w ramach przewidzianego przez Zamawiającego
prawa opcji, obejmującego prawo rozszerzenia zamówienia podstawowego o dodatkowe
łącza bądź dodatkową usługę transmisji danych VPN. Jednocześnie Zamawiający określił
maksymalny zakres prawa opcji do 5,25 % wartości wynagrodzenia brutto. Tym samym
zdaniem Zamawiającego zarzut wykonawcy T-mobile nie znajduje uzasadnienia —
określenie procentowe zwiększenia wynagrodzenia odpowiada skali zakładanych przez
Zamawiającego dodatkowych rozszerzeń.
Podsumowując zarzut Zamawiający stwierdził, że postawiony przez Odwołującego
zarzut stał się bezprzedmiotowy, a tym samym nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto
wskazywał, że w § 11 wzoru umowy wprowadził procedurę kontroli zmiany, co w
przekonaniu Zamawiającego na tyle uszczegóławia i wprowadza zasady uruchomienia
prawa opcji, że pozwala na wyszacowanie ewentualnych ryzyk po stronie uczestnika.
IV. Zarzut III.3.b
Odnosząc się do powyższego zarzutu Zamawiający wyjaśniał, że zdaniem
Odwołującego w przypadku ewentualnej reklamacji zastosowanie znajdą przepisy ustawy z
Prawa telekomunikacyjnego. Zdaniem Zamawiającego powyższe przepisy nie znajdą jednak
zastosowania w relacji między Zamawiającym a wykonawcą, który będzie świadczyć usługi
na skutek wyboru jego oferty w tym postępowaniu, brak jest bowiem podstaw do
zakwalifikowania tych usług jako publicznie dostępnych. Usługi te bowiem charakteryzują się
swoją specyfiką określoną w OPZ. Ponadto przepisy Prawa telekomunikacyjnego określają
obowiązki dostawcy usług (nie zaś ich prawa w relacjach z odbiorcami), a ich bezpośrednim
celem jest ochrona odbiorców tych usług (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca
2015 roku, KIO 412/15). Z uwagi na powyższe, w ocenie Zamawiającego nie ma on podstaw
do zastosowania przytoczonych przez Odwołującego przepisów.
V. Zarzut III.3.c
W odniesieniu do zarzutu, dotyczącego nadmiernej wysokości zastrzeżonej kary
umownej, Zamawiający wskazywał, że wspomniana kara umowna w wysokości 1000%
miesięcznego abonamentu dotyczy prawa opcji. Zamawiający opublikował liczbę dotychczas
zakładanych nowych lokalizacji, co pozwoliło wykonawcom dostrzec skalę prawa opcji.
Jednocześnie zdaniem Zamawiającego należy wskazać, że wysokość procentowa — chodź
pozornie wyglądająca na wysoką — jest zależna od wysokości miesięcznego abonamentu,
który będzie kształtował się na poziomie od kilkudziesięciu złotych (w przypadku usług z
wykorzystaniem GSM) do kilku tysięcy złotych. Tym samym w ocenie PKP wysokość kary
umownej, w szczególności w odniesieniu do szacowanej wartości zamówienia nie może być
uznana za rażąco wysoką.
VI. Zarzut III.3.d
Zamawiający wskazywał, że w dniu 20 kwietnia 2018 r. zmodyfikował treść wzoru
umowy, ograniczając wysokość kar umownych do wysokości wynagrodzenia
przysługującego wykonawcy. W opinii PKP — z uwagi na brak okoliczności faktycznych
stanowiących podstawę zarzutu powinien podlegać on oddaleniu jako bezprzedmiotowy.
Rozważania przedstawione w pkt. I niniejszej odpowiedzi również pozostają aktualne.
VII. Zarzut III.3.e
W odniesieniu do ww. zarzutu Zamawiający wyjaśniał, że postanowienie
przewidujące możliwość rozwiązania umowy z przypadku wprowadzenia nowego regulaminu
usług telekomunikacyjnych w zakresie usług będących przedmiotem umowy o zapisach
rażąco niekorzystnych dla Zamawiającego, zostało z treści wzoru umowy skreślone. W
ocenie PKP
— z uwagi na brak okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutu —
powinien podlegać on oddaleniu jako bezprzedmiotowy. Rozważania przedstawione w pkt. I
nin
iejszej odpowiedzi również pozostają aktualne.
W dniu 23 kwietnia 2018 r. w toku wspomnianego posiedzenia Izby z udziałem Stron
oraz Przystępującego wykonawca T-mobile twierdził, że Zamawiający uwzględnił odwołanie
w części i dokonał stosowanych modyfikacji siwz, dlatego też wnioskował o umorzenie o
umorzenie postepowania w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający natomiast
oponował w zakresie stanowiska, jakoby uwzględnił jakiekolwiek zarzuty odwołania,
podtrzymując stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie
odwołania w całości jako niezasadnego.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku Odwołującego, zasadzającego się na tym,
iż Zamawiający w części uwzględnił zarzuty odwołania, wskazując, że Zamawiający w
odpowiedzi na
odwołanie złożył w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
oświadczenie woli, że wnosi o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Również w
toku posiedzenia Zamawiający podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości, dlatego
też Izba nie znalazła podstaw do podzielenia argumentacji Odwołującego, że Zamawiający
uwzględnił zarzuty odwołania w części. W nawiązaniu do ww. postanowienia Izby
Odwołujący złożył oświadczenie o podtrzymaniu w całości zarzuty odwołania.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody, pisma oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący,
zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą
uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych
wykonawców. Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego,
albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i
związanego z tym wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamaw
iający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast w
edług art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 19 lipca 2013 r. o sygn. akt
KIO 1623/13). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z
zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia
możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej
branży. Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba rozpoznając grupę zarzutów,
odnoszących się do naruszenia tj. art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, przez sporządzenie
załącznika nr 2 do SIWZ - Wzór umowy, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i stwierdziła, że zarzuty jedynie w części potwierdziły się.
Termin na rozpatrzenie reklamacji (zarzut 3 lit. b)
Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający w § 14 ust. 10.5 Wzoru
umowy sprecyzował, że: „Wykonawca udziela odpowiedzi na złożoną reklamację w terminie
14 dni od daty złożenia reklamacji przez Zamawiającego informacje o uznaniu lub odmowie
uznania reklamacji oraz podpis i dane uprawnionego pracownika reprezentującego
Wykonawcę. W przypadku nie udzielenia przez Wykonawcę odpowiedzi na reklamację
w terminie 14 dni od daty złożenia przyjmuje się, że Wykonawca uznaje reklamację w
całości”.
Istotą sporu w rozpoznawanej kwestii jest odpowiedź na pytanie, czy powyższe
wymaganie okr
eślone przez Zamawiającego w zacytowanym powyżej kształcie narusza
regulacje zawarte w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp ? Zdaniem Izby na tak zadane
pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy dostrzec należy zwrócić uwagę na występowanie
pewnych uwarunk
owań, związanych z możliwością, a czasami wręcz z koniecznością,
skorzystania przez wykonawcę z infrastruktury należącej do innego podmiotu. W związku z
tym możemy mieć do czynienia z przypadkiem, gdy wykonawca ubiegający się o
zamówienie będzie podejmować współpracę z innymi podmiotami, które są dysponentami
określonego rodzaju infrastruktury, koniecznej do realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że racje ma Odwołujący,
który twierdził, że ukształtowanie postanowień siwz, odnoszących się do terminu odpowiedzi
na reklamacje uprzywilejowuje określoną grupę wykonawców, którzy jako dysponenci
jedynie własnej infrastruktury, niezbędnej do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia
nie są uzależnieni od jakichkolwiek terminów zakreślonych przez inne, współpracujące z nimi
podmioty. Rzecz ma się inaczej jeśli chodzi o podmioty, które w celu realizacji przedmiotu
zamówienia będą zobowiązane do kooperacji z innymi podmiotami. W takiej sytuacji
oczywistym jest, że uwzględnić należy dodatkowy czas na pozyskanie informacji od
współpracującego podmiotu. Wobec tego Izba uznała za przekonywujące twierdzenia
Odwołującego, który wyjaśniał, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji, w postaci
uznania reklamacji w związku z brakiem czasu na pozyskanie wszystkich niezbędnych
informacji, wymaganych do rozpatrzenia reklamacji. Przy tym podkreślenia wymaga, że
czynność uznania reklamacji w związku z brakiem odpowiedzi na złożoną reklamację
w oczywisty sposób wiąże się również z ponoszeniem przez wykonawcę dodatkowych
kosztów w postaci odpowiedniej bonifikaty.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na inny aspekt rozpoznawanego
zarzutu, zasadzający się na treści przepisu art. 106 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, który
stano
wi, że jeżeli reklamacja usługi telekomunikacyjnej nie zostanie rozpatrzona w terminie
30 dni od dnia jej złożenia, uważa się, że została ona uwzględniona. Przez rozpatrzenie
reklamacji rozumie się wysłanie przed upływem tego terminu przez dostawcę publicznie
dostępnych usług telekomunikacyjnych odpowiedzi o uwzględnieniu lub nieuwzględnieniu
reklamacji.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że powołany przepis nie znajduje zastosowania
w ramach rozpoznawanego postępowania, ponieważ nie dotyczy usług telekomunikacyjnych
o charakterze powszechnie dostępnym. Nie mniej jednak - w ocenie Izby - przedstawiona
regulacja może stanowić dla Zamawiającego swoisty wzorzec postępowania z uwagi na
podobieństwo przedmiotu regulacji. Podkreślenia wymaga, że treść powołanego przepisu
zakreśla optymalny termin na rozpoznanie reklamacji nie różnicując rodzaju podmiotów, tzn.
że dotyczy nie tylko dla podmiotów korzystających z własnej infrastruktury, ale również
takich, które przy odpowiedzi na reklamacje muszą uwzględniać współpracę z innym
podmiotem.
Biorąc pod uwagę Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny. W
związku z tym Izba uwzględnił odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę treści
specyfikacji w zakresie Załącznika nr 2 Wzoru umowy, w taki sposób, aby Zamawiający
dokonał modyfikacji § 14 ust. 10.5 przez zastąpienie 14 dniowego terminu udzielenia przez
wykonawcę odpowiedzi na reklamację terminem, co najmniej 30 dniowym.
Kara umowna brak realizacji wniosku o zmianę (zarzut 3 lit. c)
Jeśli zaś chodzi o zarzut dotyczący wysokości kary umownej, w sytuacji braku
realizacji Wniosku o Zmianę to Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał w sposób
wystarczający zasadności zgłaszanego zarzutu.
Z ustaleń Izby wynika, że wyjaśnieniami do treści SIWZ (odpowiedzi na pytania od 2
do 6) z dnia 9 kwietnia 2018 r. do § 14 Wzoru umowy w odpowiedzi na pytanie nr 3 dodano
ust. 12, który otrzymał następujące brzmienie:
„Z tytułu braku realizacji Wniosku o Zmianę Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w wysokości 1000% miesięcznego abonamentu za łącznie zgodnie z Załącznikiem
nr 7 do Umowy. Za brak realizacji Wniosku o Zmianę przyjmuje się brak sprawdzenia
warunków technicznych przez Wykonawcę w terminie 14 dni kalendarzowych”.
Izba stanęła na stanowisku, że zarówno w uzasadnieniu odwołania jak i w toku
rozprawy Odwołujący jedynie gołosłownie twierdził, że kara umowna przewidziana we
wprowadzonym wyjaśnieniami do SIWZ postanowieniu umowy jest rażąco wygórowana i
nieuzasadniona, zwłaszcza w przypadku, gdy wykonawca korzysta z infrastruktury
dzierżawionej od innego operatora. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie tylko nie udowodnił,
ale nawet nie uprawdopodobnił, że postanowienia siwz w postaci § 14 pkt 12 Wzoru umowy
naruszają powołane przez Odwołującego przepisy Pzp.
W kontekście argumentacji prezentowanej przez wykonawcę T-mobile na uwagę
zasługuje również treść żądania zgłoszonego przez Odwołującego, który nie domagał się
zmniejszenia wysokości kary umownej czy też wydłużenia 14-dniowego terminu sprawdzenia
warunków technicznych a jedynie całkowitego wykreślenia treści, dodanego wyjaśnieniami z
dnia 9 kwietnia 2018 r., postanowienia § 14 ust. 12 wzoru umowy. W konsekwencji
powyższego Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony.
Odnosząc się zaś do pozostały zarzutów w ramach omawianej grupy (zarzuty 3 lit. a,
d, e),
tj. zarzut zwiększenia (zmniejszenia) przepustowości, zarzut braku ograniczenia
procentowego wysokości kar umownych, zarzut rozwiązania umowy - wprowadzenie nowego
regulaminu
to wyjaśnić należy, że Zamawiający dokonał w tym zakresie stosownych
modyfikacji specyfikacji, co nie uszło uwadze Odwołującego, który wnosił o umorzenie
postepowania w części zarzutów, uwzględnionych przez PKP. Izba w omawianym zakresie
uznała zasadność zgłoszonych zarzutów, nie mniej jednak z uwagi na dokonanie przez
Zamawiającego modyfikacji specyfikacji stwierdziła brak ich wpływu na wynik postepowania,
skutkiem czego jest oddalenie odwołania w rozpoznawanym zakresie.
Kolejno Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: art. 29 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139
ust. 1 Pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (zarzut
nr 2 odwołania). Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła
Izbę do przekonania, że zgłoszone zarzuty należy uznać za niezasadne.
Jedynie tytułem przypomnienia wskazać należy, że szczegółowe omówienie zarzutów
zostało przedstawione przez Odwołującego w załączniku nr 1 do odwołania, który został
zastrzeżony przez Odwołującego z uwagi na podpisaną z Zamawiającym umowę o
poufności.
Co istotne w zakresie omawianych zarzutów, Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie dokonał modyfikacji siwz przez wykreślenie z treści SIWZ terminów określonych
datą dzienną i zastąpieniu ich odpowiednią liczbą dni lub miesięcy. Przy tym w toku rozprawy
Odwołujący twierdził, że w zakresie zarzutu pierwszego Zamawiający dokonał zmian w
specyfikacji, w dwóch pierwszych punktach tabeli, zgodnie z żądaniami odwołania, natomiast
w dwóch pozostałych przypadkach zmiany, dokonane przez Zamawiającego, nie były
satysfakcjonujące dla Odwołującego. Wykonawca T-mobile twierdził, że ustanowiony przez
Zamawiającego termin uruchomienia wszystkich łącz powinien być dłuższy, gdyż ten
ustanowiony obecnie preferuje dotychczasowego wykonawcę, który świadczy te usługi.
Ponadto Odwołujący twierdził, że w określonym zakresie przedmiotu zamówienia
Zamawiający wyłączył możliwość realizacji łączy z danych grup w określonej technologii.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób wystarczający, że ostateczny
termin uruchomienia łącz, wskazywany przez Zamawiającego, jest terminem zbyt krótkim,
przywilejujący jakiegokolwiek wykonawcę, w szczególności preferującym dotychczasowego
wykonaw
cę, który świadczy te usługi. Wobec takich zarzutów Odwołującego w tym miejscu
warto przywołać wyjaśnienia Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że do tej
pory usługi w tym zakresie były świadczone przez spółkę w ramach grupy PKP, jednakże
obecni
e usługi te zostały uwolnione na zewnątrz, z uwagi na to, że dotychczasowa
infrastruktura nie spełnia oczekiwanych parametrów. Zatem nie sposób zarzucić
Zamawiającemu, że zakreślając ramy czasowe dla uruchomienia łącz preferuje,
któregokolwiek
z
wykonawców
działających
na
komercyjnym
runku
usług
telekomunikacyjnych.
Również
za
nieprzekonywujące
Izba
uznała
twierdzenia
Odwołującego, który podnosił, że potrzeba odpowiedniego czasu jest uwarukowana
chociażby uzyskaniem odpowiednich pozwoleń, czy też warunków atmosferycznych lub też
uregulowaniem prawnej sytuacji gruntów. W braku przekonywujących dowodów, powtarzając
za Zamawiający, słuszne wydaje się stwierdzenie, że „w zasadzie jest to kwestia
odpowiedniej mobilizacji ze strony wykonawcy, w szczególności, że Zamawiający nie
zastrzegł w specyfikacji konieczności osobistego wykonania zamówienia, więc wykonawca
może skorzystać z potencjału innych podmiotów”.
Co więcej, w zakresie zarzutu dotyczącego wyłączenia technologii Izba uznała za
przekonywujące także wyjaśnienia Zamawiającego, który podnosił, że zastrzeżenie
określonego rodzaju technologii wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego,
związanych z dotrzymaniem wyznaczonych parametrów dla specyficznej, istotnej grupy łącz.
Zaznaczenia wymaga, że w toku rozprawy Odwołujący potwierdził, że technologia, której
dopuszczenia domagał się wykonawca T-mobile nie gwarantuje osiągnięcia parametrów
wymaganych przez Zamawiającego, a jedynie występuje możliwość ich osiągnięcia w
określonych lokalizacjach. W związku z tym Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie
faktycznym Zamawiający uprawniony był do opisania przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem własnych potrzeb, które wyłączają w określonym zakresie, tj. dla
poszczególnej grupy łącz, wyłączają możliwość zastosowania technologii wskazywanej
przez wykonawcę T-mobile. W związku z tym Izba uznała zgłoszone zarzuty jako
niezasadne.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że opisane powyżej naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na wynika postępowania dlatego na
podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę
treści specyfikacji w zakresie Załącznika nr 2 Wzoru umowy, w taki sposób, aby
Zamawiający dokonał modyfikacji § 14 ust. 10.5 przez zastąpienie 14 dniowego terminu
u
dzielenia przez wykonawcę odpowiedzi na reklamację terminem, co najmniej 30 dniowym.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.
z siedzibą w Warszawie - zmianę treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie Załącznika nr 2 Wzoru umowy, w taki sposób, iż
Zamawiający dokona modyfikacji § 14 ust. 10.5 przez zastąpienie 14 dniowego
terminu udzielenia
przez wykonawcę odpowiedzi na reklamację terminem, co
najmniej 30 dniowym.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy T-
Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt: KIO 677/18
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub
„PKP”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.
z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” pn. „Świadczenie
usługi transmisji danych sieci WAN”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 marca 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 062-138345. W tym samym dniu na
stronie internetowej Zamawiającego zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”).
W dniu 9 kwietnia 2017 r. wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzi
bą w Warszawie
(dalej: „T-mobile” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec treści specyfikacji oraz treści wyjaśnień SIWZ z 9 kwietnia 2018 r.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, przez dokonanie w załączniku nr 1 do SIWZ Opis
przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz w załącznikach do OPZ opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności, mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz sporządzenie załącznika nr 2 do SIWZ Wzoru
umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim
Zamawiający określił sztywne terminy odnoszące się do realizacji przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazał, że szczegółowe omówienie zarzutu zostało
przedstawione w załączniku nr 1 do odwołania, który został zastrzeżony przez
Odwołującego z uwagi na podpisaną z Zamawiającym umowę o poufności;
2. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności,
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniającym uczciwą
konkurencję w zakresie, w jakim w ust. 12 pkt 12 OPZ, Zamawiający wyłączył
możliwość realizacji łączy z danych grup w określonej technologii. Analogicznie jak
w pkt 1 Odwołujący wskazał, że szczegółowe omówienie zarzutu zostało
przedstawione w załączniku nr 1 do odwołania;
3. art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.
14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, przez sporządzenie załącznika nr 2 do SIWZ
Wzór umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w
jakim:
a)
w § 11 ust. 9 Wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że zwiększenie (zmniejszenie)
przepustowości (zwiększenie/zmniejszenie wolumenu Usług) prowadzić będzie do
proporcjonalnego
zwiększenia
(zmniejszenia)
wynagrodzenia
należnego
wykonawcy z tytułu realizacji Umowy, przy czym nie określił jednocześnie zakresu
możliwych zmian, jak chociażby ilość łączy dla których może dojść do
zmniejszenia przepustowości oraz zakresu zwiększenia/zmniejszenia wolumenu
Usług, co uniemożliwia wykonawcom oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia i należyte uwzględnienie ich w cenie ofertowej;
b)
w §14 ust. 10.5 Wzoru umowy wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do
udzielenia odpowiedzi na reklamację w terminie 14 dni od dnia jej złożenia przez
Zamawiającego, a nieudzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, w tym terminie
uznawane jest za uznanie reklamacji w całości, co stanowi nieuzasadnione
skrócenie 30-dniowego terminu na rozpatrzenie reklamacji przewidzianego dla
d
ostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w ustawie z dnia 16
lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
(tj. z dnia 15 września 2017 r., Dz.U. z
2017 r. poz. 1907 z późn. zm.) – dalej: „Prawo telekomunikacyjne”;
c)
wyjaśnieniami treści SIWZ (odpowiedzi na pytania od 2 do 6) z dnia 9 kwietnia
2018 r. do §14 wzoru umowy w odpowiedzi na pytanie nr 3 dodano ust. 12,
zgodnie z którym z tytułu braku realizacji Wniosku o Zmianę wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000% miesięcznego abonamentu za
łącznie zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Umowy, która jest karą rażąco
wygórowaną;
d)
Zamawiający nie wprowadził w §14 Wzoru umowy ograniczenia procentowego, co
do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku
obowiązywania Umowy;
e)
zgodnie z §16 ust. 10 pkt 10.2 Wzoru umowy, Zamawiający może rozwiązać
umowę ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia, w przypadku gdy
wykonawca wprowadzi nowy regulamin usług telekomunikacyjnych w zakresie
Usług będących przedmiotem Umowy o zapisach rażąco niekorzystnych dla
Zamawiającego. Zamawiający nie precyzuje przy tym jakie kryteria będą
stosowane do oceny, czy i w jakim zakresie postanowienia nowego regulaminu są
rażąco niekorzystne dla Zamawiającego oraz kto będzie o tym decydował.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ przez:
1.
zmodyfikowanie SIWZ, wzoru umowy, OPZ i załączników do OPZ w sposób
wskazany w załączniku nr 1 do odwołania;
2.
zmodyfikowanie ust. 12 pkt 12 OPZ w sposób wskazany w załączniku nr 1 do
odwołania;
3.
wprowadzenie do załącznika nr 2 do SIWZ Wzoru umowy następujących zmian:
a)
określenie w § 11 ust. 9 Wzoru umowy, zakresu zmian jakie mogą nastąpić w
związku
ze
zwiększeniem
(zmniejszeniem)
przepustowości
(zwiększenie/zmniejszenie wolumenu Usług), co prowadzić będzie do
proporcjonalnego zwiększenia (zmniejszenia) w całym okresie obowiązywania
umowy;
b)
modyfikacji §14 ust. 10.5 Wzoru umowy, przez zastąpienie 14 dniowego terminu
przewidzianego, w tym postanowieniu wzoru umowy terminem, co najmniej 30
dniowym;
c)
wykreślenie dodanego wyjaśnieniami z dnia 9 kwietnia 2018 r. postanowienia
§14 ust. 12 Wzoru umowy;
d)
wprowadzenie w §14 ograniczenia procentowego wysokości kar umownych,
które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie trwania Umowy nie więcej
niż 30% wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia;
e)
wykreślenie §16 ust. 10 pkt 10.2 wzoru umowy.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca T-mobile wyjaśniał, że zgodnie z rozdziałem
IV pkt 3 SIWZ dokument OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ) jest udostępniany wyłącznie tym
wykonawcom, którzy prześlą na adres Zamawiającego podpisaną umowę o zachowaniu
poufności w celu udostępniania OPZ stanowiącą załącznik nr 10 do SIWZ. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu wspomnianą umowę oraz otrzymał OPZ. W §1 pkt 3 podpisanej
przez Odwołującego umowy o zachowaniu poufności wskazano, że „z uwagi na rodzaj oraz
zakres realizacji Przedmiotu Współpracy przez Wykonawcę, Zamawiający uważa za
niezbędne utrzymanie w tajemnicy wszelkich informacji, które Wykonawca uzyska od
Zamawiającego w związku z udostępnieniem Opisu Przedmiotu Zamówienia, w
szczególności stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy Zamawiającego, tzn. tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 7503 z późn. zm.) oraz tajemnicę przedsiębiorcy w
rozumieniu ustawy
z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z
2016 r., poz. 1764,
z późn. zm.), zwanych w dalszej części Umowy „Informacjami””.
Stosownie do
§ 2 ust. 1 umowy o zachowaniu poufności, wykonawca zobowiązany jest do
zachowania w tajemnicy informacji oraz do niewykorzystywania informacji w celach innych
niż realizacja przedmiotu umowy. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy obejmuje w
szczególności zakaz ich udostępniania osobom trzecim, z wyjątkiem osób, o których mowa w
ust. 5 i § 3, bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego (§ 2 ust. 3 umowy o zachowaniu
poufności).
Odwołujący wyjaśniał, że w związku z powyższym, odwołanie w zakresie, w jakim
zawiera lub odnosi się do informacji, które zostały objęte przez Zamawiającego, ochroną,
jako tajemnica przedsiębiorstwa, zostało przedstawione w załączniku nr 1, który odnosi się
do zarzut w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia oraz OPZ i załączników do
OPZ. Dlatego też ww. załącznik został przez Odwołującego zastrzeżony z uwagi na
znajdujące się w nim informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa.
Natomiast
uzasadnienie zarzutów dotyczących Wzoru umowy zostały przedstawione
w części jawnej uzasadnienia odwołania i zostało opisane poniżej.
Zdaniem wykonawcy T-
mobile Zamawiający w załączonym do SIWZ Wzorze umowy
(załącznik nr 2 do SIWZ) zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp:
a)
Zwiększenie (zmniejszenie) przepustowości
Odwołujący podnosił, że w § 11 ust. 9 Wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że
zwiększenie (zmniejszenie) przepustowości (zwiększenie/zmniejszenie wolumenu Usług)
prowadzić będzie do proporcjonalnego zwiększenia (zmniejszenia) wynagrodzenia
należnego Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy. Zamiana wynagrodzenia nastąpi
począwszy od kolejnego Okresu Rozliczeniowego, tj. Okresu Rozliczeniowego
następującego po okresie, w którym zgodnie z pkt 8 Usługa stała się skuteczna.
Zamawiający nie określił zakresu możliwych zmian, jak chociażby ilość łączy dla których
może dojść do zmniejszenia przepustowości i zwiększenia/zmniejszenia wolumenu Usług, co
uniemożliwia wykonawcom oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i
należyte uwzględnienie ich w zaoferowanej cenie.
b) Termin na rozpatrzenie reklamacji
Odwołujący podnosił, że w § 14 ust. 10.5 Wzoru umowy wskazano, że wykonawca
zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi na reklamację w terminie 14 dni od dnia jej
złożenia przez Zamawiającego, a nie udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi w tym
terminie uznawane jest za uznanie reklamacji w całości. W omawianym zakresie wykonawca
T-
mobile uznał za konieczne odwołanie się do przepisu art. 106 ust. 2 Prawa
telekomunikacyjnego.
W ocenie Odwołującego brak jest uzasadnienia dla skrócenia przez Zamawiającego terminu
na rozpatrzenie reklamacji z 30 dni gwarantowanych przez Prawo telekomunikacyjne do 14
dni.
c) Kara umowna brak real
izacji wniosku o zmianę
Odwołujący twierdził, że wyjaśnieniami do treści SIWZ (odpowiedzi na pytania od 2
do 6) z dnia 9 kwietnia 2018 r. do § 14 wzoru umowy w odpowiedzi na pytanie nr 3 dodano
ust. 12, zgodnie z którym z tytułu braku realizacji Wniosku o Zmianę wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000% miesięcznego abonamentu za łącznie
zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Umowy. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że za brak
realizacji Wniosku o Zmianę przyjmuje się brak sprawdzenia warunków technicznych przez
wykonawcę w terminie 14 dni kalendarzowych. Zdaniem Odwołującego kara umowna
przewidziana we wprowadzonym wyjaśnieniami do SIWZ postanowieniu umowy jest rażąco
wygórowana i nieuzasadniona zwłaszcza w przypadku, gdy wykonawca korzysta z
i
nfrastruktury dzierżawionej od innego operatora. W takiej sytuacji, sprawdzenie warunków
technicznych wymaga podjęcia szeregu czynności, których okres trwania jest niezależny od
wykonawcy. Wykonawca nie ma wpływu w jakim terminie inny operator udzieli odpowiedzi na
zapytanie dotyczące warunków technicznych. Odwołujący wskazywał, że ustalenie kary na
poziomie 1000% miesięcznego abonamentu za łącze powoduje, że traci ona swój
dyscyplinujący charakter, a staje się dodatkowym źródłem dochodu dla Zamawiającego.
d)
Brak ograniczenia procentowego wysokości kar umownych
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w § 14 Wzoru umowy nie wprowadził
ograniczenia procentowego, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone
na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy. W jego ocenie brak takiego ograniczenia
uniemożliwia wykonawcom oszacowanie ryzyka związanego z realizacją przedmiotu umowy
i przy podejmowaniu decyzji co do ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
e)
Rozwiązanie umowy - wprowadzenie nowego regulaminu
Wykonawca T-
mobile wskazywał, że zgodnie z §16 ust. 10 pkt 10.2 Wzoru umowy,
Zamawiający może rozwiązać umowę ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia,
w przypadku gdy wykonawca wprowadzi nowy regulamin usług telekomunikacyjnych w
zakresie Usług będących przedmiotem Umowy o zapisach rażąco niekorzystnych dla
Zamawiającego.
Zdaniem
Odwołującego
powołane
postanowienie
jest
bardzo
niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż Zamawiający nie precyzuje, jakie kryteria będą
stosowane do oceny, czy i w jakim zakr
esie postanowienia nowego regulaminu są
niekorzystne dla Zamawiającego oraz kto będzie o tym decydował. Wykonawca podkreślał,
że powyższe postanowienie może być dowolnie interpretowane na etapie realizacji
zamówienia oraz doprowadzić o nieuzasadnionego odstąpienia od umowy.
W dniu 23 kwietnia 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oraz wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą Warszawie (dalej: „Przystępujący”), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, Zamawiający
przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w
całości jako niezasadnego.
W treści uzasadnienia podał m.in.:
I. Zarzut III. 1
W treści pisma wyjaśniał, że w dniu 20 kwietnia 2018 r. podjął decyzję o modyfikacji
siwz
w następującym zakresie:
I. SIWZ:
1. Rozdział V - OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA, pkt 2 otrzymuje brzmienie:
„Termin zakończenia — 60 miesięcy od dnia podpisania Umowy."
Il. Załącznik nr 2 do SIWZ — Wzór Umowy:
1.
§ 9 ODBIORY TECHNICZNE/ODBIORY FUNKCJONALNE, pkt 3 otrzymuje brzmienie:
„Zamawiający przewiduje uruchomienie produkcyjne (przyjęcie do eksploatacji) wszystkich
łączy w terminie 12 miesięcy od dnia podpisania Umowy.”
2. § 11 PROCEDURA KONTROLI ZMIANY, dodany zostaje pkt 5.7:
5.7. „Zakres możliwych zmian we Wniosku o Zmianę w ramach Prawa Opcji oprócz
wymienionych już w punktach 5.1, 5.2, 5.3 oraz 5.5 dotyczy również:
5.7.1. zmianę wolumenu uruchomionych Usług transmisji danych „IP Selektor”;
5.7.2. nie przewiduje się zmiany parametrów łącz w ramach Usługi „IP Selektor" określonych
w OPZ w rozdziale 12;
5.7.3. nowe łącza dla usługi „IP Selektor" oraz „IP VPN SDIP” mogą być uruchamiane tylko
na obszarze kolejowym i dworcach;
5.7.4. nie będą zestawiane nowe łącza oraz dokonywane zmiany parametrów w ramach
Us
ługi łączników międzybudynkowych;
5.7.5. tylko łącze z pozycji nr 1 i 2 załącznika nr 1 do OPZ może zmienić parametry
przepływności do 5000 Mb/s;
5.7.6. łącza zrealizowane w ramach Usługi „IP VPN PLK” i oznaczone jako „Grupa SLA 2"
nie będą podlegały zmianom parametrów przepływności powyżej 10Mb/ s;
5.7.7. Łącza zrealizowane w ramach Usługi „IP VPN PLK” w przedziałach przepływności od
10Mb/s
— do 100Mb/s mogą podlegać zmianom parametrów przepływności co najwyżej o
dwie pozycje cennikowe;"
3. § 13 WARTOŚC UMOWY I SPOSÓB PŁATNOŚCI, pkt 4.3. otrzymuje brzmienie:
„Wysokość miesięcznych opłat abonamentowych, o których mowa w pkt. 3.3 podczas
trwania Umowy będzie w oparciu o faktycznie świadczone Usługi (uruchomionych
produkcyjnie, tj. od dnia rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych) przez
Wykonawcę z uwzględnieniem cennika zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Umowy oraz
bonifikat określonych w § 14 pkt 11 Umowy. Za okres od dnia uruchomienia łącza do dnia
przyjęcia łącza do eksploatacji Wykonawca nie nalicza opłaty abonamentowej."
4.
§ 14 KARY UMOWNE 1 REKLAMACJE dodany zostaje pkt 13 o treści:
„Wysokość kar umownych zostaje ograniczona do wysokości netto, o którym mowa w § 13
pkt 2 Umowy."
5.
§ 16 CZAS TRWANIA UMOWY, WYPOWIEDZENIE I ROZWIĄZANIE UMOWY, pkt 1
otrzymuje brzmienie:
„Umowa zostaje zawarta na czas określony wynoszący 60 miesięcy od dnia zawarcia
Umowy.
6.
§ 16 CZAS TRWANIA UMOWY, WYPOWIEDZENIE I ROZWIĄZANIE UMOWY, pkt 3
otrzymuje brzmienie:
„Usługi transmisji danych zostaną uruchomione po upływie okresu 12 miesięcy od dnia
podpisania umowy potrzebnego na uruchomienie łącz w lokalizacjach wskazanych w
załącznikach 1-4 do OPZ i będą świadczone przez okres 48 miesięcy"
7.§ 16 CZAS TRWANIA UMOWY, WYPOWIEDZENIE I ROZWIĄZANIE UMOWY, pkt 10.2
zostaje usunięty.
8. § 17 GWARANCJA JAKOŚCI USŁUG, pkt 1 otrzymuje brzmienie:
„Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości Usług na okres 48 miesięcy na
warunkach określonych w OPZ liczonej od dnia uruchomienia usług transmisji danych.
Zamawiający twierdził, że podjął decyzję o wykreśleniu z treści SIWZ terminów
określonych datą dzienną i zastąpieniu ich odpowiednią liczbą dni lub miesięcy. Tym samym
zarzut wskazany przez Odwołującego uznawał za niezasadny, zaś odwołanie za
bezprzedmiotowe, a merytoryczne rozstrzygnięcie o jego zasadności — zbędne, gdyż nie
istnieją okoliczności faktyczne podniesionego zarzutu.
II. Zarzut III. 2
W ocenie Zamawiającego zarzuty dotyczące niewłaściwego opisu przedmiotu
zamówienia nie zasługują na uwzględnienie, gdyż Zamawiający nie wprowadził do SIWZ
postanowień, które powodowałby niepewność w zakresie finansowania i realizacji
przedmiotu zamówienia. Zamawiający twierdził, że opis przedmiotu zamówienia został
sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Za nieuzasadnione Zamawiający
uznaw
ał stwierdzenie, że może jedynie wymagać spełnienia określonych parametrów usługi,
a wybór technologii należy już do wykonawcy. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz
poglądami doktryny naruszenie uczciwej konkurencji ma miejsce dopiero wtedy, gdy
Zama
wiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretnego
producenta lub konkretny produkt, a także określa na tyle rygorystyczne wymagania co do
parametrów technicznych, że nie znajdują one uzasadnienia w jego obiektywnych
potrzebach oraz un
iemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający twierdził również, że Odwołujący nie w
wystarczającym stopniu wskazał w jaki sposób poszczególne postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu oraz innym wykonawcom złożenie oferty w
postępowaniu.
III. Zarzut III.3.a
W odniesieniu do powyższego zarzutu Zamawiający wskazywał, że § 11 ust. 9 wzoru
umowy referuje do zmian przepustowości w ramach przewidzianego przez Zamawiającego
prawa opcji, obejmującego prawo rozszerzenia zamówienia podstawowego o dodatkowe
łącza bądź dodatkową usługę transmisji danych VPN. Jednocześnie Zamawiający określił
maksymalny zakres prawa opcji do 5,25 % wartości wynagrodzenia brutto. Tym samym
zdaniem Zamawiającego zarzut wykonawcy T-mobile nie znajduje uzasadnienia —
określenie procentowe zwiększenia wynagrodzenia odpowiada skali zakładanych przez
Zamawiającego dodatkowych rozszerzeń.
Podsumowując zarzut Zamawiający stwierdził, że postawiony przez Odwołującego
zarzut stał się bezprzedmiotowy, a tym samym nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto
wskazywał, że w § 11 wzoru umowy wprowadził procedurę kontroli zmiany, co w
przekonaniu Zamawiającego na tyle uszczegóławia i wprowadza zasady uruchomienia
prawa opcji, że pozwala na wyszacowanie ewentualnych ryzyk po stronie uczestnika.
IV. Zarzut III.3.b
Odnosząc się do powyższego zarzutu Zamawiający wyjaśniał, że zdaniem
Odwołującego w przypadku ewentualnej reklamacji zastosowanie znajdą przepisy ustawy z
Prawa telekomunikacyjnego. Zdaniem Zamawiającego powyższe przepisy nie znajdą jednak
zastosowania w relacji między Zamawiającym a wykonawcą, który będzie świadczyć usługi
na skutek wyboru jego oferty w tym postępowaniu, brak jest bowiem podstaw do
zakwalifikowania tych usług jako publicznie dostępnych. Usługi te bowiem charakteryzują się
swoją specyfiką określoną w OPZ. Ponadto przepisy Prawa telekomunikacyjnego określają
obowiązki dostawcy usług (nie zaś ich prawa w relacjach z odbiorcami), a ich bezpośrednim
celem jest ochrona odbiorców tych usług (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca
2015 roku, KIO 412/15). Z uwagi na powyższe, w ocenie Zamawiającego nie ma on podstaw
do zastosowania przytoczonych przez Odwołującego przepisów.
V. Zarzut III.3.c
W odniesieniu do zarzutu, dotyczącego nadmiernej wysokości zastrzeżonej kary
umownej, Zamawiający wskazywał, że wspomniana kara umowna w wysokości 1000%
miesięcznego abonamentu dotyczy prawa opcji. Zamawiający opublikował liczbę dotychczas
zakładanych nowych lokalizacji, co pozwoliło wykonawcom dostrzec skalę prawa opcji.
Jednocześnie zdaniem Zamawiającego należy wskazać, że wysokość procentowa — chodź
pozornie wyglądająca na wysoką — jest zależna od wysokości miesięcznego abonamentu,
który będzie kształtował się na poziomie od kilkudziesięciu złotych (w przypadku usług z
wykorzystaniem GSM) do kilku tysięcy złotych. Tym samym w ocenie PKP wysokość kary
umownej, w szczególności w odniesieniu do szacowanej wartości zamówienia nie może być
uznana za rażąco wysoką.
VI. Zarzut III.3.d
Zamawiający wskazywał, że w dniu 20 kwietnia 2018 r. zmodyfikował treść wzoru
umowy, ograniczając wysokość kar umownych do wysokości wynagrodzenia
przysługującego wykonawcy. W opinii PKP — z uwagi na brak okoliczności faktycznych
stanowiących podstawę zarzutu powinien podlegać on oddaleniu jako bezprzedmiotowy.
Rozważania przedstawione w pkt. I niniejszej odpowiedzi również pozostają aktualne.
VII. Zarzut III.3.e
W odniesieniu do ww. zarzutu Zamawiający wyjaśniał, że postanowienie
przewidujące możliwość rozwiązania umowy z przypadku wprowadzenia nowego regulaminu
usług telekomunikacyjnych w zakresie usług będących przedmiotem umowy o zapisach
rażąco niekorzystnych dla Zamawiającego, zostało z treści wzoru umowy skreślone. W
ocenie PKP
— z uwagi na brak okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutu —
powinien podlegać on oddaleniu jako bezprzedmiotowy. Rozważania przedstawione w pkt. I
nin
iejszej odpowiedzi również pozostają aktualne.
W dniu 23 kwietnia 2018 r. w toku wspomnianego posiedzenia Izby z udziałem Stron
oraz Przystępującego wykonawca T-mobile twierdził, że Zamawiający uwzględnił odwołanie
w części i dokonał stosowanych modyfikacji siwz, dlatego też wnioskował o umorzenie o
umorzenie postepowania w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający natomiast
oponował w zakresie stanowiska, jakoby uwzględnił jakiekolwiek zarzuty odwołania,
podtrzymując stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie
odwołania w całości jako niezasadnego.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku Odwołującego, zasadzającego się na tym,
iż Zamawiający w części uwzględnił zarzuty odwołania, wskazując, że Zamawiający w
odpowiedzi na
odwołanie złożył w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
oświadczenie woli, że wnosi o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Również w
toku posiedzenia Zamawiający podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości, dlatego
też Izba nie znalazła podstaw do podzielenia argumentacji Odwołującego, że Zamawiający
uwzględnił zarzuty odwołania w części. W nawiązaniu do ww. postanowienia Izby
Odwołujący złożył oświadczenie o podtrzymaniu w całości zarzuty odwołania.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody, pisma oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący,
zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą
uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych
wykonawców. Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego,
albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i
związanego z tym wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamaw
iający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast w
edług art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 19 lipca 2013 r. o sygn. akt
KIO 1623/13). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z
zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia
możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej
branży. Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba rozpoznając grupę zarzutów,
odnoszących się do naruszenia tj. art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, przez sporządzenie
załącznika nr 2 do SIWZ - Wzór umowy, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i stwierdziła, że zarzuty jedynie w części potwierdziły się.
Termin na rozpatrzenie reklamacji (zarzut 3 lit. b)
Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający w § 14 ust. 10.5 Wzoru
umowy sprecyzował, że: „Wykonawca udziela odpowiedzi na złożoną reklamację w terminie
14 dni od daty złożenia reklamacji przez Zamawiającego informacje o uznaniu lub odmowie
uznania reklamacji oraz podpis i dane uprawnionego pracownika reprezentującego
Wykonawcę. W przypadku nie udzielenia przez Wykonawcę odpowiedzi na reklamację
w terminie 14 dni od daty złożenia przyjmuje się, że Wykonawca uznaje reklamację w
całości”.
Istotą sporu w rozpoznawanej kwestii jest odpowiedź na pytanie, czy powyższe
wymaganie okr
eślone przez Zamawiającego w zacytowanym powyżej kształcie narusza
regulacje zawarte w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp ? Zdaniem Izby na tak zadane
pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy dostrzec należy zwrócić uwagę na występowanie
pewnych uwarunk
owań, związanych z możliwością, a czasami wręcz z koniecznością,
skorzystania przez wykonawcę z infrastruktury należącej do innego podmiotu. W związku z
tym możemy mieć do czynienia z przypadkiem, gdy wykonawca ubiegający się o
zamówienie będzie podejmować współpracę z innymi podmiotami, które są dysponentami
określonego rodzaju infrastruktury, koniecznej do realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że racje ma Odwołujący,
który twierdził, że ukształtowanie postanowień siwz, odnoszących się do terminu odpowiedzi
na reklamacje uprzywilejowuje określoną grupę wykonawców, którzy jako dysponenci
jedynie własnej infrastruktury, niezbędnej do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia
nie są uzależnieni od jakichkolwiek terminów zakreślonych przez inne, współpracujące z nimi
podmioty. Rzecz ma się inaczej jeśli chodzi o podmioty, które w celu realizacji przedmiotu
zamówienia będą zobowiązane do kooperacji z innymi podmiotami. W takiej sytuacji
oczywistym jest, że uwzględnić należy dodatkowy czas na pozyskanie informacji od
współpracującego podmiotu. Wobec tego Izba uznała za przekonywujące twierdzenia
Odwołującego, który wyjaśniał, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji, w postaci
uznania reklamacji w związku z brakiem czasu na pozyskanie wszystkich niezbędnych
informacji, wymaganych do rozpatrzenia reklamacji. Przy tym podkreślenia wymaga, że
czynność uznania reklamacji w związku z brakiem odpowiedzi na złożoną reklamację
w oczywisty sposób wiąże się również z ponoszeniem przez wykonawcę dodatkowych
kosztów w postaci odpowiedniej bonifikaty.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na inny aspekt rozpoznawanego
zarzutu, zasadzający się na treści przepisu art. 106 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, który
stano
wi, że jeżeli reklamacja usługi telekomunikacyjnej nie zostanie rozpatrzona w terminie
30 dni od dnia jej złożenia, uważa się, że została ona uwzględniona. Przez rozpatrzenie
reklamacji rozumie się wysłanie przed upływem tego terminu przez dostawcę publicznie
dostępnych usług telekomunikacyjnych odpowiedzi o uwzględnieniu lub nieuwzględnieniu
reklamacji.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że powołany przepis nie znajduje zastosowania
w ramach rozpoznawanego postępowania, ponieważ nie dotyczy usług telekomunikacyjnych
o charakterze powszechnie dostępnym. Nie mniej jednak - w ocenie Izby - przedstawiona
regulacja może stanowić dla Zamawiającego swoisty wzorzec postępowania z uwagi na
podobieństwo przedmiotu regulacji. Podkreślenia wymaga, że treść powołanego przepisu
zakreśla optymalny termin na rozpoznanie reklamacji nie różnicując rodzaju podmiotów, tzn.
że dotyczy nie tylko dla podmiotów korzystających z własnej infrastruktury, ale również
takich, które przy odpowiedzi na reklamacje muszą uwzględniać współpracę z innym
podmiotem.
Biorąc pod uwagę Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny. W
związku z tym Izba uwzględnił odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę treści
specyfikacji w zakresie Załącznika nr 2 Wzoru umowy, w taki sposób, aby Zamawiający
dokonał modyfikacji § 14 ust. 10.5 przez zastąpienie 14 dniowego terminu udzielenia przez
wykonawcę odpowiedzi na reklamację terminem, co najmniej 30 dniowym.
Kara umowna brak realizacji wniosku o zmianę (zarzut 3 lit. c)
Jeśli zaś chodzi o zarzut dotyczący wysokości kary umownej, w sytuacji braku
realizacji Wniosku o Zmianę to Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał w sposób
wystarczający zasadności zgłaszanego zarzutu.
Z ustaleń Izby wynika, że wyjaśnieniami do treści SIWZ (odpowiedzi na pytania od 2
do 6) z dnia 9 kwietnia 2018 r. do § 14 Wzoru umowy w odpowiedzi na pytanie nr 3 dodano
ust. 12, który otrzymał następujące brzmienie:
„Z tytułu braku realizacji Wniosku o Zmianę Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w wysokości 1000% miesięcznego abonamentu za łącznie zgodnie z Załącznikiem
nr 7 do Umowy. Za brak realizacji Wniosku o Zmianę przyjmuje się brak sprawdzenia
warunków technicznych przez Wykonawcę w terminie 14 dni kalendarzowych”.
Izba stanęła na stanowisku, że zarówno w uzasadnieniu odwołania jak i w toku
rozprawy Odwołujący jedynie gołosłownie twierdził, że kara umowna przewidziana we
wprowadzonym wyjaśnieniami do SIWZ postanowieniu umowy jest rażąco wygórowana i
nieuzasadniona, zwłaszcza w przypadku, gdy wykonawca korzysta z infrastruktury
dzierżawionej od innego operatora. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie tylko nie udowodnił,
ale nawet nie uprawdopodobnił, że postanowienia siwz w postaci § 14 pkt 12 Wzoru umowy
naruszają powołane przez Odwołującego przepisy Pzp.
W kontekście argumentacji prezentowanej przez wykonawcę T-mobile na uwagę
zasługuje również treść żądania zgłoszonego przez Odwołującego, który nie domagał się
zmniejszenia wysokości kary umownej czy też wydłużenia 14-dniowego terminu sprawdzenia
warunków technicznych a jedynie całkowitego wykreślenia treści, dodanego wyjaśnieniami z
dnia 9 kwietnia 2018 r., postanowienia § 14 ust. 12 wzoru umowy. W konsekwencji
powyższego Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony.
Odnosząc się zaś do pozostały zarzutów w ramach omawianej grupy (zarzuty 3 lit. a,
d, e),
tj. zarzut zwiększenia (zmniejszenia) przepustowości, zarzut braku ograniczenia
procentowego wysokości kar umownych, zarzut rozwiązania umowy - wprowadzenie nowego
regulaminu
to wyjaśnić należy, że Zamawiający dokonał w tym zakresie stosownych
modyfikacji specyfikacji, co nie uszło uwadze Odwołującego, który wnosił o umorzenie
postepowania w części zarzutów, uwzględnionych przez PKP. Izba w omawianym zakresie
uznała zasadność zgłoszonych zarzutów, nie mniej jednak z uwagi na dokonanie przez
Zamawiającego modyfikacji specyfikacji stwierdziła brak ich wpływu na wynik postepowania,
skutkiem czego jest oddalenie odwołania w rozpoznawanym zakresie.
Kolejno Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: art. 29 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139
ust. 1 Pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (zarzut
nr 2 odwołania). Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła
Izbę do przekonania, że zgłoszone zarzuty należy uznać za niezasadne.
Jedynie tytułem przypomnienia wskazać należy, że szczegółowe omówienie zarzutów
zostało przedstawione przez Odwołującego w załączniku nr 1 do odwołania, który został
zastrzeżony przez Odwołującego z uwagi na podpisaną z Zamawiającym umowę o
poufności.
Co istotne w zakresie omawianych zarzutów, Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie dokonał modyfikacji siwz przez wykreślenie z treści SIWZ terminów określonych
datą dzienną i zastąpieniu ich odpowiednią liczbą dni lub miesięcy. Przy tym w toku rozprawy
Odwołujący twierdził, że w zakresie zarzutu pierwszego Zamawiający dokonał zmian w
specyfikacji, w dwóch pierwszych punktach tabeli, zgodnie z żądaniami odwołania, natomiast
w dwóch pozostałych przypadkach zmiany, dokonane przez Zamawiającego, nie były
satysfakcjonujące dla Odwołującego. Wykonawca T-mobile twierdził, że ustanowiony przez
Zamawiającego termin uruchomienia wszystkich łącz powinien być dłuższy, gdyż ten
ustanowiony obecnie preferuje dotychczasowego wykonawcę, który świadczy te usługi.
Ponadto Odwołujący twierdził, że w określonym zakresie przedmiotu zamówienia
Zamawiający wyłączył możliwość realizacji łączy z danych grup w określonej technologii.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób wystarczający, że ostateczny
termin uruchomienia łącz, wskazywany przez Zamawiającego, jest terminem zbyt krótkim,
przywilejujący jakiegokolwiek wykonawcę, w szczególności preferującym dotychczasowego
wykonaw
cę, który świadczy te usługi. Wobec takich zarzutów Odwołującego w tym miejscu
warto przywołać wyjaśnienia Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że do tej
pory usługi w tym zakresie były świadczone przez spółkę w ramach grupy PKP, jednakże
obecni
e usługi te zostały uwolnione na zewnątrz, z uwagi na to, że dotychczasowa
infrastruktura nie spełnia oczekiwanych parametrów. Zatem nie sposób zarzucić
Zamawiającemu, że zakreślając ramy czasowe dla uruchomienia łącz preferuje,
któregokolwiek
z
wykonawców
działających
na
komercyjnym
runku
usług
telekomunikacyjnych.
Również
za
nieprzekonywujące
Izba
uznała
twierdzenia
Odwołującego, który podnosił, że potrzeba odpowiedniego czasu jest uwarukowana
chociażby uzyskaniem odpowiednich pozwoleń, czy też warunków atmosferycznych lub też
uregulowaniem prawnej sytuacji gruntów. W braku przekonywujących dowodów, powtarzając
za Zamawiający, słuszne wydaje się stwierdzenie, że „w zasadzie jest to kwestia
odpowiedniej mobilizacji ze strony wykonawcy, w szczególności, że Zamawiający nie
zastrzegł w specyfikacji konieczności osobistego wykonania zamówienia, więc wykonawca
może skorzystać z potencjału innych podmiotów”.
Co więcej, w zakresie zarzutu dotyczącego wyłączenia technologii Izba uznała za
przekonywujące także wyjaśnienia Zamawiającego, który podnosił, że zastrzeżenie
określonego rodzaju technologii wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego,
związanych z dotrzymaniem wyznaczonych parametrów dla specyficznej, istotnej grupy łącz.
Zaznaczenia wymaga, że w toku rozprawy Odwołujący potwierdził, że technologia, której
dopuszczenia domagał się wykonawca T-mobile nie gwarantuje osiągnięcia parametrów
wymaganych przez Zamawiającego, a jedynie występuje możliwość ich osiągnięcia w
określonych lokalizacjach. W związku z tym Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie
faktycznym Zamawiający uprawniony był do opisania przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem własnych potrzeb, które wyłączają w określonym zakresie, tj. dla
poszczególnej grupy łącz, wyłączają możliwość zastosowania technologii wskazywanej
przez wykonawcę T-mobile. W związku z tym Izba uznała zgłoszone zarzuty jako
niezasadne.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że opisane powyżej naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na wynika postępowania dlatego na
podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę
treści specyfikacji w zakresie Załącznika nr 2 Wzoru umowy, w taki sposób, aby
Zamawiający dokonał modyfikacji § 14 ust. 10.5 przez zastąpienie 14 dniowego terminu
u
dzielenia przez wykonawcę odpowiedzi na reklamację terminem, co najmniej 30 dniowym.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 959/18 z dnia 2018-06-01
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
