rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 705/18
KIO 705/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę W S
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR” w Połchowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AMW REWITA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę W S
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR” w Połchowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AMW REWITA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża W prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. S.
FHU „STEMAR” w Połchowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR” w Połchowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR”
w Połchowie na rzecz AMW REWITA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie kwotę 3.877 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 705/18
Uzasadnienie
Zamawiający – AMW REWITA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa owoców i warzyw
świeżych dla oddziałów AMW REWITA Sp. z o. o. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
D
zienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 010-017722.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania 16
kwietnia 2018 r. wykonawca W. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. S. FHU
„STEMAR” w Połchowie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez uznanie ofert złożonych przez J. L. prowadzącą działalność
gospodarczą - Firma „Marit” J. L., dalej jako „Firma Marit” w zakresie części 1 zamówienia -
„Dostawy owoców i warzyw dla Oddziału Rewita Sopot” oraz części 2 zamówienia -
„Dostawy owoców ¡warzyw dla Oddziału Rewita Jurata” za oferty najkorzystniejsze,
podczas gdy treść tych ofert nie odpowiada treści Specyfikacji istotnych Warunków
Zamówienia, dalej jako: „SIWZ” oraz zaniechanie odrzucenia przedmiotowych ofert
częściowych;
2. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp
przez wpisanie wartości „0” w rubryce f - „Marża %” w
pominiętych przez wykonawcę pozycjach w formularzach ofertowych składających się na
treść ofert złożonych przez Firmę Marit w zakresie części 1 zamówienia - „Dostawy
owoców i warzyw dla Oddziału Rewita Sopot” oraz części 2 zamówienia - „Dostawy
owoców i warzyw dla Oddziału Rewita Jurata”, co nie stanowiło poprawienia oczywistych
omyłek pisarskich ani oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, a nadto w świetle pkt 14 rozdziału XIII SIWZ „Opis
sposobu obliczenia ceny”, wszelkie zmiany polegające na pominięciu jakiejkolwiek z
istniejących w formularzu ofertowym pozycji (dotyczy to również podania wartości „0”) nie
miały zostać uznawane za możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp i skutkować
miały odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3.
względnie: art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Firmy Marit J. L. do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia cen, pomimo że
zaproponowane przez tego wykonawcę ceny dotyczące wykonania części 1 zamówienia -
„Dostawy owoców i warzyw dla Oddziału Rewita Sopot” oraz części 2 zamówienia -
„Dostawy owoców i warzyw dla Oddziału Rewita Jurata” wydają się rażące niskie w
st
osunku do wartości tych części zamówienia i budzą uzasadnione wątpliwości co do
możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru jako
najkorzystniejszej ofert złożonych przez Firmę Marit w zakresie części 1 zamówienia i części 2
z
amówienia oraz odrzucenia wskazanych ofert jako niezgodnych z SIWZ ewentualnie o nakazanie
zamaw
iającemu uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszych ofert częściowych złożonych
przez Firm
ę Marit J. L. w zakresie części 1 i części 2 zamówienia oraz wezwania przedmiotowego
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia cen
stosownie do treści art 90 ust. 1 Pzp. Wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
załączonych do niniejszego pisma na okoliczności wymienione w jego uzasadnieniu oraz o
zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie lub o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 10 części. W pkt 14 rozdziału XIII SIWZ „Opis
sposobu obliczenia ceny” zamawiający oświadczył, że wszelkie zamiany polegające na pominięciu
jakiejkolwiek z istniejących w formularzu ofertowym pozycji (dotyczy to również podania wartości „0”)
nie będą uznawane za możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp i skutkować będą
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ w brzmieniu ustalonym pismem z 26 stycznia 2018 r. ustalił
następujący sposób obliczenia ceny oferty:
C= CGT x (100% + M)
CGT
– średnia cena za 1kg/1 szt (średnie ceny zamawiający wstawił do odpowiedniej kolumny
formularza cenowego
– ceny są jednakowe dla wszystkich wykonawców w poszczególnych
częściach).
Wykonawca zobowiązany został do przedstawienia formularza ofertowego, zawierającego wykaz
oferowanych towarów (specyfikacja) dostaw i warzyw świeżych w okresie 12 miesięcy. Formularz
zawierał następujące rubryki;
a.
Liczba porządkowa;
b. Asortyment;
c. Jednostka miary;
d.
Ilość;
e. Cena netto do kalkulacji;
f.
Marża %;
g. Cena jedn. netto (e
x f) w złotych;
h.
Wartość ogółem netto (d x g) w złotych;
i. Stawka VAT w %;
j.
Wartość brutto w zł;
k. Uwagi.
W piśmie zawierającym informacje z otwarcia ofert z 26 lutego 2018 r. zamawiający wskazał,
że na sfinansowanie części 1 zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 221.452,20 zł., natomiast
części 2 zamówienia - kwotę 325.057,73 zł.
Cena oferty Firmy Marit w
części 1 wynosi 182.471,21 zł. cena oferty odwołującego to
231.991,00 zł. Cena oferty Firmy Marit w części 2 wynosi 282.503,01 zł. Ceny pozostałych
wykonawc
ów: odwołującego oraz PH AMAK s.c. A. i K. S. wynosiły odpowiednio 340.262 zł. oraz
383.703,51 zł.
W formularzu
ofertowym dotyczącym części 1 zamówienia Firma Marit nie wypełniła rubryki
dotyczącej wysokości marży w pozycji nr: 3, 7, 8, 10, 11, 15, 16, 20, 30, 32, 38, 44, 48, 49, 52, 54, 55
oraz 64. Natomiast w formularzu ofertowym dotyczącym części 2 zamówienia nie wypełniła
przedmiotowej rubryki w zakresie pozycji nr: 3, 10, 11, 17,18, 19, 22, 24, 25, 26, 29, 32, 33, 42, 45, 46,
47, 48, 50, 51, 52, 53, 55, 56 oraz 63.
Pismami z 6 marca 2018 r. z
amawiający poinformował Firmę Marit o poprawieniu oczywistych
omyłek rachunkowych i pisarskich w ofercie złożonej przez tego wykonawcę w zakresie części 1
zamówienia oraz części 2 zamówienia poprzez wpisanie wartości „0” w rubryce f - „Marża %” w
pominiętych przez wykonawcę pozycjach formularzy ofertowych.
Oferta o
dwołującego w części 1 została odrzucona ze względu na zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług w stosunku do jednej z pozycji w formularzu
ofertowym.
Odwołujący nie wniósł odwołania wobec czynności odrzucenia własnej oferty, kwestionuje
jed
ynie wybór najkorzystniejszej oferty w części 1 i 2 zamówienia.
Powołane ustalenia zostały dokonane na podstawie wymienionych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że zarzuty odwołania dotyczące części 1 postępowania
nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu. Oferta odwołującego w tej części została odrzucona z
postępowania i czynność ta jest ostateczna w tym sensie, że nie może być już kwestionowana przez
wnoszenie środków ochrony prawnej. Odwołujący utracił zatem status wykonawcy w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (sprawy C-100/12
Fastweb, C-689/13 Puligenica Facility Esco, C-131 Archus et Gama) dotyczy
bądź sytuacji, w której
środek ochrony prawnej wnosi wykonawca, który nieuzyskanie przez niego zamówienia i jednocześnie
wybór najkorzystniejszej oferty, bądź dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej przez
wykonawcę wybranego przeciwko wykonawcy, który nie został wybrany (tzw. „odwołanie wzajemne”).
W takich sytuacjach
Trybunał Sprawiedliwości uznaje, że wykonawcy są uprawnieni do wniesienia
odwołania, nawet jeśli następstwem jego uwzględnienia może być unieważnienie postępowania z
powodu braku ważnych ofert. Wywiedziona w uzasadnieniach tych orzeczeń teza dotycząca
możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia w przyszłym, ewentualnie wszczętym przez
zamawiającego postępowaniu oraz rozumieniu zamówienia publicznego jako umowy na konkretne
usługi, dostawy lub roboty budowlane nie może być zatem przyjmowana w rozszerzający sposób, tak
aby środki ochrony prawnej przysługiwały podmiotowi, który już nie ubiega się o dane zamówienie,
utracił status wykonawcy, a jedynie kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty.
Pogląd ten zaznaczył się już w orzecznictwie Izby (postanowienie w sprawie sygn. akt KIO
2145/17). Izba uznała w tym postanowieniu, że odwołanie wniesione przez podmiot, który
nieodwracalnie utracił status wykonawcy w danym postępowaniu, podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. W zw
iązku z tym w okolicznościach sprawy, gdy w odwołaniu zostały
wskazane zarzuty, które w razie ich samodzielnego wskazania powodowałyby odrzucenie odwołania i
jednocześnie zarzuty podlegające rozpoznaniu na rozprawie, uznać należy, że rozpoznanie odwołania
w całości jest niedopuszczalne. Zarzuty podniesione wobec czynności i zaniechań zamawiającego w
części 1 postępowania, w której oferta odwołującego została ostatecznie odrzucona nie podlegają
rozpoznaniu (arg. a maiori ad minus z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp).
Zakres rozpoznania odwołania wyznaczony brakiem negatywnych przesłanek formalnych
zawartych w art. 189 ust. 2 Pzp oraz zaistnieniem materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności
odwołania jest badany przez Izbę z urzędu. Nie ma przy tym znaczenia, że w okolicznościach sporu
podstawy faktyczne i prawne zarzutów odwołania są takie same w stosunku do obu części
postępowania. Zamawiający podzielił zamówienie na części, wykonawcy składali odrębne oferty na
poszczególne części postępowania. W konsekwencji w razie wniesienia odwołania co do różnych
części postępowania zakres rozpoznania odwołania w poszczególnych częściach postępowania
podlega odrębnemu ustaleniu. Fakt kwestionowania czynności i zaniechań zamawiającego w różnych
częściach postępowania przez wniesienie jednego odwołania pozbawiony jest doniosłości prawnej.
Izba
przeprowadziła rozprawę w zakresie zarzutów dotyczących 2 części postępowania.
Podczas rozprawy
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę będącą
następstwem utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
Pzp. Ten przepis stanowi odpowiednio w pkt 1 i 2
, że zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych omyłek.
Art. 87 ust. 2 Pzp ma charakter ius cogens
i zamawiający nie może zwolnić się z jego
stosowania. Oznacza to, że obowiązkiem zamawiającego przed odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest zbadanie możliwości poprawienia uchybień popełnionych w ofercie
przez wykonawcę i postanowienia SIWZ nie mogą tej powinności zmienić albo wyłączyć.
Dodatkowo Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że pominięcie wysokości marży przy
podaniu innych danych wskazanych w formularzu ofertowym powoduje odrzucenie oferty w myśl
postanowienia
rozdziału XIII pkt 14 SIWZ. Powołane postanowienie literalnie dotyczy pominięcia
pozycji, a nie rubryki, tymczasem Firma Marit
nie pominęła żadnej pozycji asortymentu. Zgodnie z
definicją słownikową „rubryka” to miejsce służące do wpisywania danych w formularzach i księgach
ra
chunkowych, synonimy tego pojęcia to „kratka”, „okienko” (słownik internetowy PWN, data dostępu:
26 kwietnia 2018 r.). Zdaniem sk
ładu orzekającego postanowienie rozdziału XIII pkt 14 SIWZ nie
nakazuje odrzucenia oferty w związku z brakiem podania marży w przeznaczonej na to rubryce.
W badanym postępowaniu zamawiający wykonał dyrektywy wynikające z ustawy i
prawidłowo dokonał poprawienia oferty Firmy Marit na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przemawiają za tym dwa argumenty. Po pierwsze przepis ten literalnie odnosi się do działania na
cyfrach lub liczbach, podczas gdy art. 89 ust. 2 pkt 1 Pzp co do zasady ma za zakres
przedmiotowy treści wyrażone słownie. W ten sposób dwa odrębne uzyskują przedmiotowo różny
zakres regulacji
. Po drugie, o ile fakt popełnienia omyłki jest widoczny na pierwszy rzut oka, to
ustalenie sposobu jej poprawienia wymaga działania na liczbach, w celu obliczenia prawidłowego
wyniku.
Ustalenie, że prawidłowa marża w niewypełnionych rubrykach wynosi „0” nie nastręcza
żadnych trudności. Wykonane proste działania matematyczne na podstawie danych
zamieszczonych w formularzu ofertowym potwierdzają tę konstatację.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nie wykazał, aby pozycje, gdzie Firma Marit wskazała wysokie marże ujemne miały
charakter istotny, a prosty wgląd w formularz ofertowy potwierdza stanowisko zamawiającego, że
dotyczy to asortymentu rzadko zamawianego (przykładowo mango, bataty, melon), którego
wartość nie ma znaczącego wpływu na cenę oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.877 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża W prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. S.
FHU „STEMAR” w Połchowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR” w Połchowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR”
w Połchowie na rzecz AMW REWITA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie kwotę 3.877 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 705/18
Uzasadnienie
Zamawiający – AMW REWITA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa owoców i warzyw
świeżych dla oddziałów AMW REWITA Sp. z o. o. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
D
zienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 010-017722.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania 16
kwietnia 2018 r. wykonawca W. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. S. FHU
„STEMAR” w Połchowie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez uznanie ofert złożonych przez J. L. prowadzącą działalność
gospodarczą - Firma „Marit” J. L., dalej jako „Firma Marit” w zakresie części 1 zamówienia -
„Dostawy owoców i warzyw dla Oddziału Rewita Sopot” oraz części 2 zamówienia -
„Dostawy owoców ¡warzyw dla Oddziału Rewita Jurata” za oferty najkorzystniejsze,
podczas gdy treść tych ofert nie odpowiada treści Specyfikacji istotnych Warunków
Zamówienia, dalej jako: „SIWZ” oraz zaniechanie odrzucenia przedmiotowych ofert
częściowych;
2. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp
przez wpisanie wartości „0” w rubryce f - „Marża %” w
pominiętych przez wykonawcę pozycjach w formularzach ofertowych składających się na
treść ofert złożonych przez Firmę Marit w zakresie części 1 zamówienia - „Dostawy
owoców i warzyw dla Oddziału Rewita Sopot” oraz części 2 zamówienia - „Dostawy
owoców i warzyw dla Oddziału Rewita Jurata”, co nie stanowiło poprawienia oczywistych
omyłek pisarskich ani oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, a nadto w świetle pkt 14 rozdziału XIII SIWZ „Opis
sposobu obliczenia ceny”, wszelkie zmiany polegające na pominięciu jakiejkolwiek z
istniejących w formularzu ofertowym pozycji (dotyczy to również podania wartości „0”) nie
miały zostać uznawane za możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp i skutkować
miały odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3.
względnie: art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Firmy Marit J. L. do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia cen, pomimo że
zaproponowane przez tego wykonawcę ceny dotyczące wykonania części 1 zamówienia -
„Dostawy owoców i warzyw dla Oddziału Rewita Sopot” oraz części 2 zamówienia -
„Dostawy owoców i warzyw dla Oddziału Rewita Jurata” wydają się rażące niskie w
st
osunku do wartości tych części zamówienia i budzą uzasadnione wątpliwości co do
możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru jako
najkorzystniejszej ofert złożonych przez Firmę Marit w zakresie części 1 zamówienia i części 2
z
amówienia oraz odrzucenia wskazanych ofert jako niezgodnych z SIWZ ewentualnie o nakazanie
zamaw
iającemu uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszych ofert częściowych złożonych
przez Firm
ę Marit J. L. w zakresie części 1 i części 2 zamówienia oraz wezwania przedmiotowego
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia cen
stosownie do treści art 90 ust. 1 Pzp. Wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
załączonych do niniejszego pisma na okoliczności wymienione w jego uzasadnieniu oraz o
zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie lub o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 10 części. W pkt 14 rozdziału XIII SIWZ „Opis
sposobu obliczenia ceny” zamawiający oświadczył, że wszelkie zamiany polegające na pominięciu
jakiejkolwiek z istniejących w formularzu ofertowym pozycji (dotyczy to również podania wartości „0”)
nie będą uznawane za możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp i skutkować będą
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ w brzmieniu ustalonym pismem z 26 stycznia 2018 r. ustalił
następujący sposób obliczenia ceny oferty:
C= CGT x (100% + M)
CGT
– średnia cena za 1kg/1 szt (średnie ceny zamawiający wstawił do odpowiedniej kolumny
formularza cenowego
– ceny są jednakowe dla wszystkich wykonawców w poszczególnych
częściach).
Wykonawca zobowiązany został do przedstawienia formularza ofertowego, zawierającego wykaz
oferowanych towarów (specyfikacja) dostaw i warzyw świeżych w okresie 12 miesięcy. Formularz
zawierał następujące rubryki;
a.
Liczba porządkowa;
b. Asortyment;
c. Jednostka miary;
d.
Ilość;
e. Cena netto do kalkulacji;
f.
Marża %;
g. Cena jedn. netto (e
x f) w złotych;
h.
Wartość ogółem netto (d x g) w złotych;
i. Stawka VAT w %;
j.
Wartość brutto w zł;
k. Uwagi.
W piśmie zawierającym informacje z otwarcia ofert z 26 lutego 2018 r. zamawiający wskazał,
że na sfinansowanie części 1 zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 221.452,20 zł., natomiast
części 2 zamówienia - kwotę 325.057,73 zł.
Cena oferty Firmy Marit w
części 1 wynosi 182.471,21 zł. cena oferty odwołującego to
231.991,00 zł. Cena oferty Firmy Marit w części 2 wynosi 282.503,01 zł. Ceny pozostałych
wykonawc
ów: odwołującego oraz PH AMAK s.c. A. i K. S. wynosiły odpowiednio 340.262 zł. oraz
383.703,51 zł.
W formularzu
ofertowym dotyczącym części 1 zamówienia Firma Marit nie wypełniła rubryki
dotyczącej wysokości marży w pozycji nr: 3, 7, 8, 10, 11, 15, 16, 20, 30, 32, 38, 44, 48, 49, 52, 54, 55
oraz 64. Natomiast w formularzu ofertowym dotyczącym części 2 zamówienia nie wypełniła
przedmiotowej rubryki w zakresie pozycji nr: 3, 10, 11, 17,18, 19, 22, 24, 25, 26, 29, 32, 33, 42, 45, 46,
47, 48, 50, 51, 52, 53, 55, 56 oraz 63.
Pismami z 6 marca 2018 r. z
amawiający poinformował Firmę Marit o poprawieniu oczywistych
omyłek rachunkowych i pisarskich w ofercie złożonej przez tego wykonawcę w zakresie części 1
zamówienia oraz części 2 zamówienia poprzez wpisanie wartości „0” w rubryce f - „Marża %” w
pominiętych przez wykonawcę pozycjach formularzy ofertowych.
Oferta o
dwołującego w części 1 została odrzucona ze względu na zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług w stosunku do jednej z pozycji w formularzu
ofertowym.
Odwołujący nie wniósł odwołania wobec czynności odrzucenia własnej oferty, kwestionuje
jed
ynie wybór najkorzystniejszej oferty w części 1 i 2 zamówienia.
Powołane ustalenia zostały dokonane na podstawie wymienionych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że zarzuty odwołania dotyczące części 1 postępowania
nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu. Oferta odwołującego w tej części została odrzucona z
postępowania i czynność ta jest ostateczna w tym sensie, że nie może być już kwestionowana przez
wnoszenie środków ochrony prawnej. Odwołujący utracił zatem status wykonawcy w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (sprawy C-100/12
Fastweb, C-689/13 Puligenica Facility Esco, C-131 Archus et Gama) dotyczy
bądź sytuacji, w której
środek ochrony prawnej wnosi wykonawca, który nieuzyskanie przez niego zamówienia i jednocześnie
wybór najkorzystniejszej oferty, bądź dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej przez
wykonawcę wybranego przeciwko wykonawcy, który nie został wybrany (tzw. „odwołanie wzajemne”).
W takich sytuacjach
Trybunał Sprawiedliwości uznaje, że wykonawcy są uprawnieni do wniesienia
odwołania, nawet jeśli następstwem jego uwzględnienia może być unieważnienie postępowania z
powodu braku ważnych ofert. Wywiedziona w uzasadnieniach tych orzeczeń teza dotycząca
możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia w przyszłym, ewentualnie wszczętym przez
zamawiającego postępowaniu oraz rozumieniu zamówienia publicznego jako umowy na konkretne
usługi, dostawy lub roboty budowlane nie może być zatem przyjmowana w rozszerzający sposób, tak
aby środki ochrony prawnej przysługiwały podmiotowi, który już nie ubiega się o dane zamówienie,
utracił status wykonawcy, a jedynie kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty.
Pogląd ten zaznaczył się już w orzecznictwie Izby (postanowienie w sprawie sygn. akt KIO
2145/17). Izba uznała w tym postanowieniu, że odwołanie wniesione przez podmiot, który
nieodwracalnie utracił status wykonawcy w danym postępowaniu, podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. W zw
iązku z tym w okolicznościach sprawy, gdy w odwołaniu zostały
wskazane zarzuty, które w razie ich samodzielnego wskazania powodowałyby odrzucenie odwołania i
jednocześnie zarzuty podlegające rozpoznaniu na rozprawie, uznać należy, że rozpoznanie odwołania
w całości jest niedopuszczalne. Zarzuty podniesione wobec czynności i zaniechań zamawiającego w
części 1 postępowania, w której oferta odwołującego została ostatecznie odrzucona nie podlegają
rozpoznaniu (arg. a maiori ad minus z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp).
Zakres rozpoznania odwołania wyznaczony brakiem negatywnych przesłanek formalnych
zawartych w art. 189 ust. 2 Pzp oraz zaistnieniem materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności
odwołania jest badany przez Izbę z urzędu. Nie ma przy tym znaczenia, że w okolicznościach sporu
podstawy faktyczne i prawne zarzutów odwołania są takie same w stosunku do obu części
postępowania. Zamawiający podzielił zamówienie na części, wykonawcy składali odrębne oferty na
poszczególne części postępowania. W konsekwencji w razie wniesienia odwołania co do różnych
części postępowania zakres rozpoznania odwołania w poszczególnych częściach postępowania
podlega odrębnemu ustaleniu. Fakt kwestionowania czynności i zaniechań zamawiającego w różnych
częściach postępowania przez wniesienie jednego odwołania pozbawiony jest doniosłości prawnej.
Izba
przeprowadziła rozprawę w zakresie zarzutów dotyczących 2 części postępowania.
Podczas rozprawy
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę będącą
następstwem utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
Pzp. Ten przepis stanowi odpowiednio w pkt 1 i 2
, że zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych omyłek.
Art. 87 ust. 2 Pzp ma charakter ius cogens
i zamawiający nie może zwolnić się z jego
stosowania. Oznacza to, że obowiązkiem zamawiającego przed odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest zbadanie możliwości poprawienia uchybień popełnionych w ofercie
przez wykonawcę i postanowienia SIWZ nie mogą tej powinności zmienić albo wyłączyć.
Dodatkowo Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że pominięcie wysokości marży przy
podaniu innych danych wskazanych w formularzu ofertowym powoduje odrzucenie oferty w myśl
postanowienia
rozdziału XIII pkt 14 SIWZ. Powołane postanowienie literalnie dotyczy pominięcia
pozycji, a nie rubryki, tymczasem Firma Marit
nie pominęła żadnej pozycji asortymentu. Zgodnie z
definicją słownikową „rubryka” to miejsce służące do wpisywania danych w formularzach i księgach
ra
chunkowych, synonimy tego pojęcia to „kratka”, „okienko” (słownik internetowy PWN, data dostępu:
26 kwietnia 2018 r.). Zdaniem sk
ładu orzekającego postanowienie rozdziału XIII pkt 14 SIWZ nie
nakazuje odrzucenia oferty w związku z brakiem podania marży w przeznaczonej na to rubryce.
W badanym postępowaniu zamawiający wykonał dyrektywy wynikające z ustawy i
prawidłowo dokonał poprawienia oferty Firmy Marit na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przemawiają za tym dwa argumenty. Po pierwsze przepis ten literalnie odnosi się do działania na
cyfrach lub liczbach, podczas gdy art. 89 ust. 2 pkt 1 Pzp co do zasady ma za zakres
przedmiotowy treści wyrażone słownie. W ten sposób dwa odrębne uzyskują przedmiotowo różny
zakres regulacji
. Po drugie, o ile fakt popełnienia omyłki jest widoczny na pierwszy rzut oka, to
ustalenie sposobu jej poprawienia wymaga działania na liczbach, w celu obliczenia prawidłowego
wyniku.
Ustalenie, że prawidłowa marża w niewypełnionych rubrykach wynosi „0” nie nastręcza
żadnych trudności. Wykonane proste działania matematyczne na podstawie danych
zamieszczonych w formularzu ofertowym potwierdzają tę konstatację.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nie wykazał, aby pozycje, gdzie Firma Marit wskazała wysokie marże ujemne miały
charakter istotny, a prosty wgląd w formularz ofertowy potwierdza stanowisko zamawiającego, że
dotyczy to asortymentu rzadko zamawianego (przykładowo mango, bataty, melon), którego
wartość nie ma znaczącego wpływu na cenę oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.877 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1202/18 z dnia 2018-07-03
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 1066/18 z dnia 2018-06-12
- Sygn. akt KIO 929/18 z dnia 2018-06-11
