rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 707/18
KIO 707/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2018 r. w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2018 r. przez
wykonawcę AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd m. st. Warszawy Urząd Dzielnicy Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa
przy udziale wykonawcy OSKARBUD A. S., ul. Kordeckiego 11, 05-
230 Kobyłka
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 707/18 po
stronie Z
amawiającego
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2018 r. przez
wykonawcę AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd m. st. Warszawy Urząd Dzielnicy Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa
przy udziale wykonawcy OSKARBUD A. S., ul. Kordeckiego 11, 05-
230 Kobyłka
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 707/18 po
stronie Z
amawiającego
orzeka:
1)
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynno
ści wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności badania i
oceny ofert, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzone
wezwaniem wykonawcy OSKARBUD A. S.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1a pkt 1 ustawy Pzp;
2)
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 707/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt KIO 707/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Urząd Dzielnicy Praga-Południe prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.
; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie,
przedmiotem którego jest „Bieżąca kontrola, konserwacja i naprawy wyposażenia placów
zabaw będących w utrzymaniu Dzielnicy Praga-Południe m. st. Warszawy, zlokalizowanych
na terenie Dzielnicy Praga-
Południe w Warszawie w latach 2018-2020”.
W dniu 10
kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Oskarbud A.
S.
(dalej: „Przystępujący”).
Na powyższą czynność Zamawiającego odwołanie wniósł wykonawca AG-Complex
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
poprzez uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną
oferty
Przystępującego, a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
2)
art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy w postępowaniu zaistniały
okoli
czności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności wezwania,
3)
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty
Przystępującego, pomimo istnienia domniemania prawnego, że oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę,
4)
art. 7 ust 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty wn
iósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
czynności badania i oceny ofert,
2)
powtórzenie czynności badania oferty złożonej przez Przystępującego poprzez
wezwanie tego w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
3)
odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w przypadku,
gdy wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp będą potwierdzać, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub gdy Wykonawca nie udzieli wyjaśnień,
4)
dokonanie czynności oceny ważnej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp,
Sygn. akt KIO 707/18
5)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Części IV pkt 22
ppkt 1 SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert, jakimi będzie się kierować dokonując
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty:
Cena brutto -
ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie brutto
- 55%
Stawka roboczogodziny brutto (stawka roboczogodziny netto
powiększona o narzuty
kosztów pośrednich i zysku, bez podatku)
- 5%
Czas reakcji
- 20%
Liczba pracowników bezpośrednio wykonujących przedmiot zamówienia, określony w § 1
ust. 3 pkt 1, 3, 4, 9 i 10
- 20%
Natomiast w Części I pkt 9 ppkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że podane przez
Wykonawcę wynagrodzenie miesięczne ma charakter ryczałtowy, obejmuje koszty
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia.
Wykonawca składając ofertę i przedstawiając cenę brutto za wykonanie usługi będącej
przedmiotem zamówienia powinien skalkulować wszystkie koszty związane z realizacją
zadania.
Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu zostały złożone następujące
oferty:
1)
Oskarbud A. S.
z ceną brutto 2 656,80 zł , stawką robocizny - 31,25 zł, czasem
reakcji 15 min
ut oraz liczbą pracowników – 5.
2)
AG-Complex Sp. z o.o.
z ceną brutto 10 000,00 zł , stawką robocizny - 18,17 zł,
czasem reakcji - 15 min
ut oraz liczbą pracowników – 5.
Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 300.000,00 zł.
Odwołujący wskazał, że w stosunku do oferty złożonej przez Przystępującego
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, że cena oferty tego wykonawcy
jest niższa o 58,02% od średniej cen złożonych ofert w postępowaniu, która wynosi: 6
328.40 zł. Różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego od średniej cen złożonych ofert
uzasadnia
ła tym samym, w ocenie Odwołującego konieczność zwrócenia się do ww.
w
ykonawcy z żądaniem wyjaśnienia ceny oferty.
Odwołujący podkreślił, że ustawa Pzp określa obowiązki Zamawiającego, których nie
może zaniechać. Rozpoczęcie procesu wyjaśniania wysokości zaoferowanej ceny lub kosztu
przez Zamawiającego jest obowiązkowe w przypadku, gdy zachodzą przesłanki
sformułowane w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty w żaden sposób nie wskazał, że w przedmiotowym
przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wyłączające
konieczność wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 707/18
Odwołujący zauważył, iż przepis 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przewidujący odstępstwo od
obowiązku wezwania pomimo zaistnienia przesłanek ku temu, jeżeli rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - nie precyzuje, o jakie
okoliczności chodzi. Uprawnione wydaje się przyjęcie, że może to dotyczyć przykładowo
sytuacji, gdy niektóre oferty, podlegające odrzuceniu, (jako niezgodne z SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia) mają znacząco zawyżone ceny, co przekłada się także na
wyższą średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. W takim przypadku
Zamawiający mógłby podjąć decyzję o niezwracaniu się o udzielenie wyjaśnień.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący stwierdził, iż powyższy zarzut jest w pełni
uzasadniony mając na uwadze brak jakiegokolwiek uzasadnienia przez Zamawiającego
odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego w trybie art. 91 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz fakt, że do wyliczenia średniej ceny
złożonych ofert uwzględniono ofertę Odwołującego, która nie została przez Zamawiającego
odrzucona (jest zgodna ze SIWZ). Podkreślić w tym miejscu należy, że Zamawiający nie
wskazał, jaka jest szacunkowa cena miesięczna ustalona przez niego na potrzeby
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, zatem nie można nawet stwierdzić, czy cena
miesięczna zaproponowana przez Przystępującego nie jest mniejsza niż 30% wartości
szacunkowej miesięcznej ustalonej przez Zamawiającego.
Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje
codzienną kontrolę 14 placów zabaw. W związku z powyższym Przystępujący winien przyjąć
do wyceny dzienne
pokonanie trasy na dotarcie do wszystkich placów zabaw licząc od
siedziby
Przystępującego, co miesięcznie daje liczbę 3045 km. Ponadto wskazał, że
z
akładając, że jeden z zatrudnionych pracowników jest osobą nadzorującą, a codzienna
kontrola każdego z 14 placów zabaw zajmie, co najmniej 30 minut, na jednego pracownika
przypada, zatem kontrola, co najmniej 3,5 placów zabaw. Uwzględniając powyższe, każdy z
4 pracowników musi poświęcić 1,75 rbg na wykonanie codziennej kontroli. Odnosząc
powyższe na cenę zaoferowaną przez Przystępującego w wysokości 2 656,80 zł cena netto
m
iesięczna wynosi: 2 160.00 zł, w w/w cenie należy uwzględnić:
1) koszt miesięczny pracy 5 pracowników w wysokości 4861,77 zł,
2) koszt miesięczny paliwa na dojazdy w wysokości: 1275,90 zł.
Mając powyższe na uwadze, uwzględnienie jedynie kosztów zatrudnienia
pracowników oraz kosztów dojazdów do placów zabaw w okresie miesięcznym ponad
dwukrotnie przekracza wysokość netto ceny miesięcznej zaoferowanej przez
Przystępującego.
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie ze wzorem umowy Zamawiający wymagał
od wykonawców.
Sygn. akt KIO 707/18
1)
ujęcia w cenie ryczałtowej miesięcznej kosztów materiałów i sprzętu niezbędnych do
obsługi placów i obiektów malej architektury (§9 ust. 3 zał. nr 9 do SIWZ)
2)
posiadania ubezpiecz
enia OC kontraktowej (§8 zał. nr 9 do SIWZ)
3)
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 3% wartości
umowy (§12 zał. nr 9 do SIWZ).
Ponadto, biorąc pod uwagę przedmiot umowy, zgodnie z przepisami prawa pracy
Wykonawca ma obowiązek wyposażenia pracowników w narzędzia i materiały, a także w
odzież i obuwie robocze oraz w środki ochrony indywidualnej i higieny osobistej (art. 104
§1
KP).
Cena miesięczna zaoferowana przez Przystępującego nie dość, że nie uwzględnia
podstawowych kosztów pracy i kosztów dojazdów (samego paliwa) to nie da się w niej
pozostałych kosztów wynikających wprost z umowy i przepisów prawa powszechnie
obowiązującego.
Odwołujący powołując się również na minimalne wymogi wynikające z OPZ oraz
wzoru umowy wskazał, iż Przystępujący w cenie miesięcznej oferty nie uwzględnił kosztów w
wysokości co najmniej 830 zł netto.
Ponadto wskaza
ł, że w chwili obecnej Przystępujący wykonuje dla Zamawiającego
tożsame zamówienie, którego wykonanie pozostawia wiele do życzenia w zakresie jego
należytej realizacji, co jego zdaniem potwierdzają załączone do odwołania zdjęcia.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony
mając na uwadze wymagania Zamawiającego, co do realizacji przedmiotu zamówienia
uwzględnione w OPZ jak i we wzorze umowy. Już sam Zamawiający mógł dokonać
podstawowych obliczeń w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników jak i kosztów
dojazdów do placów zabaw co potwierdziłoby bezsprzecznie rażąco niską miesięczną cenę
realizacji usług. Zamawiający oceniając ofertę Przystępującego nie uwzględnił żadnych
swoich wymagań. Akceptacja jakiekolwiek ceny przez Zamawiającego jest co najmniej
nierozsądna.
Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający dopuścił udział oferty
Przystępującego, która nie została zweryfikowana pod kątem rażąco niskiej ceny, zatem
może podlegać odrzuceniu. Tym samym w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył
podstawowe zasady
udzielenia zamówień publicznych, w szczególności w zakresie równego
traktowania wykon
awców.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 26 kwietnia 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania, uznając zarzuty za oczywiście niezasadne.
Sygn. akt KIO 707/18
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem całości odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Oskarbud A. S. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła:
I.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy:
1) Odwołujący z miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym brutto w wysokości 10 000 zł i
s
tawką za roboczogodzinę w wysokości 18,17 zł,
2) Przystępujący z miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym brutto w wysokości 2658,80
zł i stawką za roboczogodzinę w wysokości 31,25 zł.
II.
Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 300 000 zł.
I
II. Z notatki przetargowej z dnia 22 marca 2018 r. wynika, że: „porównała ceny
zaproponowanych przez Wykonawców uznaje, że nie zachodzą przesłanki wskazujące na
konieczność badania rażąco niskiej ceny. Zaproponowana przez wykonawcę OSKARBUD A.
S. z siedzib
ą w Kobyłce 05-230 przy ul. Ks. A. Kordeckiego 11, cena brutto – miesięcznie
ryczałtowe wynagrodzenie brutto – 2656,80 zł za wykonanie przedmiotu umowy jest wyższa
o 41% od miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za usługi realizowane przez tę firmę
na pod
stawie umowy dotyczącej tego samego zadania w latach 2015-2017. Realność cen i
jakość wykonywanych do tej pory usług została zweryfikowana podczas 3-letniej współpracy
z firmą Oskarbud A. S., nie budząc zastrzeżeń Zamawiającego”.
Sygn. akt KIO 707/18
Izba zważyła:
Cena ofertowa P
rzystępującego była niższa o 58,02 % od średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert. W związku z powyższym stwierdzić należy, że spełniona została przesłanka
do przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w przedmiocie
praw
idłowości zaoferowanej przez Przystępującego ceny oferty na podstawie w art. 90 ust.
1a pkt 1 Pzp. P
odkreślić należy, że przeprowadzenie tych czynności jest dla Zamawiającego
obowiązkowe i nie może go zastąpić postępowanie dowodowe w toku postępowania
odwo
ławczego.
Izby
stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, iż w prowadzonym postępowaniu
zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego. Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznany fakt, iż cena
wynagrodze
nia zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest o 41% wyższa od
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za usługi realizowane przez firmę
Przystępującego w takim przedmiocie w latach wcześniejszych. Taką okolicznością nie może
być również fakt zaoferowania przez drugiego z wykonawców wynagrodzenia znacznie -
zdaniem Zamawiającego - zawyżonego. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
różnice cenowe i rozbieżności muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnień.
W opinii Izby, uwz
ględniając fakt, iż Odwołujący wykazywał, że zaoferowana przez
Przystępującego cena jest ceną rażąco niską, zaś Przystępujący twierdził, iż jest ona ceną
realną, umożliwiającą prawidłowe wykonanie zamówienia oraz ponadto, że to cena oferty
Odwołującego jest ceną znacznie zawyżoną - potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie
mamy do czynienia z
„oczywistymi okolicznościami” umożliwiającymi odstąpienie od
wezwania do udzielenia wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić bowiem jedynie do
zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy
podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). W sprawie rozpatrywanej przesłanka
zwalniająca z obowiązku badania ceny jednak nie wystąpiła.
Tym samym Za
mawiający winien był zastosować procedurę przewidzianą w art. 90
ust. 1a pkt 1 Pzp, celem
wyjaśnienia, czy zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest
ceną rażąco niską.
P
otwierdziły się również zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, jak bowiem wskazano Zamawiający
winien był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny i
dopiero po ich uzyskaniu i ocenie, dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 707/18
Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ma w sposób
jednoznaczny i kategoryczny wykazać realność zaoferowanej ceny, a w przypadku braku
takiego wykazania brak jest podstaw do przyjęcia, że zaoferowana cena ma charakter
rynkowy.
Izba podkreśla, że cena w poprzednim postępowaniu - na które powołuje się
Zamawiający, była określana kilka lat temu i odnoszenie tamtej sytuacji do stanu obecnego u
wykonawcy jest niezasadne. Zauważyć należy, że w przeciągu tych kilku lat sytuacja
organizacyjna i ekonomiczna tego samego podmiotu
, rzutująca na koszty jego
funkcjonowania
mogła ulec znaczącym zmianom. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone obligatoryjnie w formie pisemnej. Zamawiający nie może
oceniać realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę na podstawie swojej wiedzy, czy
swoich
ustaleń. Ten fakt musi wynikać z dokumentacji postepowania. Tym samym
wystąpienie o złożenie wyjaśnień, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska Izba uznaje
za uzasadnione.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając w poczet kosztów
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100,00 zł, stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ..............……………......................
1)
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynno
ści wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności badania i
oceny ofert, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzone
wezwaniem wykonawcy OSKARBUD A. S.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1a pkt 1 ustawy Pzp;
2)
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 707/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt KIO 707/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Urząd Dzielnicy Praga-Południe prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.
; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie,
przedmiotem którego jest „Bieżąca kontrola, konserwacja i naprawy wyposażenia placów
zabaw będących w utrzymaniu Dzielnicy Praga-Południe m. st. Warszawy, zlokalizowanych
na terenie Dzielnicy Praga-
Południe w Warszawie w latach 2018-2020”.
W dniu 10
kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Oskarbud A.
S.
(dalej: „Przystępujący”).
Na powyższą czynność Zamawiającego odwołanie wniósł wykonawca AG-Complex
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
poprzez uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną
oferty
Przystępującego, a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
2)
art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy w postępowaniu zaistniały
okoli
czności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności wezwania,
3)
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty
Przystępującego, pomimo istnienia domniemania prawnego, że oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę,
4)
art. 7 ust 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty wn
iósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
czynności badania i oceny ofert,
2)
powtórzenie czynności badania oferty złożonej przez Przystępującego poprzez
wezwanie tego w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
3)
odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w przypadku,
gdy wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp będą potwierdzać, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub gdy Wykonawca nie udzieli wyjaśnień,
4)
dokonanie czynności oceny ważnej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp,
Sygn. akt KIO 707/18
5)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Części IV pkt 22
ppkt 1 SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert, jakimi będzie się kierować dokonując
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty:
Cena brutto -
ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie brutto
- 55%
Stawka roboczogodziny brutto (stawka roboczogodziny netto
powiększona o narzuty
kosztów pośrednich i zysku, bez podatku)
- 5%
Czas reakcji
- 20%
Liczba pracowników bezpośrednio wykonujących przedmiot zamówienia, określony w § 1
ust. 3 pkt 1, 3, 4, 9 i 10
- 20%
Natomiast w Części I pkt 9 ppkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że podane przez
Wykonawcę wynagrodzenie miesięczne ma charakter ryczałtowy, obejmuje koszty
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia.
Wykonawca składając ofertę i przedstawiając cenę brutto za wykonanie usługi będącej
przedmiotem zamówienia powinien skalkulować wszystkie koszty związane z realizacją
zadania.
Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu zostały złożone następujące
oferty:
1)
Oskarbud A. S.
z ceną brutto 2 656,80 zł , stawką robocizny - 31,25 zł, czasem
reakcji 15 min
ut oraz liczbą pracowników – 5.
2)
AG-Complex Sp. z o.o.
z ceną brutto 10 000,00 zł , stawką robocizny - 18,17 zł,
czasem reakcji - 15 min
ut oraz liczbą pracowników – 5.
Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 300.000,00 zł.
Odwołujący wskazał, że w stosunku do oferty złożonej przez Przystępującego
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, że cena oferty tego wykonawcy
jest niższa o 58,02% od średniej cen złożonych ofert w postępowaniu, która wynosi: 6
328.40 zł. Różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego od średniej cen złożonych ofert
uzasadnia
ła tym samym, w ocenie Odwołującego konieczność zwrócenia się do ww.
w
ykonawcy z żądaniem wyjaśnienia ceny oferty.
Odwołujący podkreślił, że ustawa Pzp określa obowiązki Zamawiającego, których nie
może zaniechać. Rozpoczęcie procesu wyjaśniania wysokości zaoferowanej ceny lub kosztu
przez Zamawiającego jest obowiązkowe w przypadku, gdy zachodzą przesłanki
sformułowane w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty w żaden sposób nie wskazał, że w przedmiotowym
przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wyłączające
konieczność wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 707/18
Odwołujący zauważył, iż przepis 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przewidujący odstępstwo od
obowiązku wezwania pomimo zaistnienia przesłanek ku temu, jeżeli rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - nie precyzuje, o jakie
okoliczności chodzi. Uprawnione wydaje się przyjęcie, że może to dotyczyć przykładowo
sytuacji, gdy niektóre oferty, podlegające odrzuceniu, (jako niezgodne z SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia) mają znacząco zawyżone ceny, co przekłada się także na
wyższą średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. W takim przypadku
Zamawiający mógłby podjąć decyzję o niezwracaniu się o udzielenie wyjaśnień.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący stwierdził, iż powyższy zarzut jest w pełni
uzasadniony mając na uwadze brak jakiegokolwiek uzasadnienia przez Zamawiającego
odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego w trybie art. 91 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz fakt, że do wyliczenia średniej ceny
złożonych ofert uwzględniono ofertę Odwołującego, która nie została przez Zamawiającego
odrzucona (jest zgodna ze SIWZ). Podkreślić w tym miejscu należy, że Zamawiający nie
wskazał, jaka jest szacunkowa cena miesięczna ustalona przez niego na potrzeby
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, zatem nie można nawet stwierdzić, czy cena
miesięczna zaproponowana przez Przystępującego nie jest mniejsza niż 30% wartości
szacunkowej miesięcznej ustalonej przez Zamawiającego.
Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje
codzienną kontrolę 14 placów zabaw. W związku z powyższym Przystępujący winien przyjąć
do wyceny dzienne
pokonanie trasy na dotarcie do wszystkich placów zabaw licząc od
siedziby
Przystępującego, co miesięcznie daje liczbę 3045 km. Ponadto wskazał, że
z
akładając, że jeden z zatrudnionych pracowników jest osobą nadzorującą, a codzienna
kontrola każdego z 14 placów zabaw zajmie, co najmniej 30 minut, na jednego pracownika
przypada, zatem kontrola, co najmniej 3,5 placów zabaw. Uwzględniając powyższe, każdy z
4 pracowników musi poświęcić 1,75 rbg na wykonanie codziennej kontroli. Odnosząc
powyższe na cenę zaoferowaną przez Przystępującego w wysokości 2 656,80 zł cena netto
m
iesięczna wynosi: 2 160.00 zł, w w/w cenie należy uwzględnić:
1) koszt miesięczny pracy 5 pracowników w wysokości 4861,77 zł,
2) koszt miesięczny paliwa na dojazdy w wysokości: 1275,90 zł.
Mając powyższe na uwadze, uwzględnienie jedynie kosztów zatrudnienia
pracowników oraz kosztów dojazdów do placów zabaw w okresie miesięcznym ponad
dwukrotnie przekracza wysokość netto ceny miesięcznej zaoferowanej przez
Przystępującego.
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie ze wzorem umowy Zamawiający wymagał
od wykonawców.
Sygn. akt KIO 707/18
1)
ujęcia w cenie ryczałtowej miesięcznej kosztów materiałów i sprzętu niezbędnych do
obsługi placów i obiektów malej architektury (§9 ust. 3 zał. nr 9 do SIWZ)
2)
posiadania ubezpiecz
enia OC kontraktowej (§8 zał. nr 9 do SIWZ)
3)
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 3% wartości
umowy (§12 zał. nr 9 do SIWZ).
Ponadto, biorąc pod uwagę przedmiot umowy, zgodnie z przepisami prawa pracy
Wykonawca ma obowiązek wyposażenia pracowników w narzędzia i materiały, a także w
odzież i obuwie robocze oraz w środki ochrony indywidualnej i higieny osobistej (art. 104
§1
KP).
Cena miesięczna zaoferowana przez Przystępującego nie dość, że nie uwzględnia
podstawowych kosztów pracy i kosztów dojazdów (samego paliwa) to nie da się w niej
pozostałych kosztów wynikających wprost z umowy i przepisów prawa powszechnie
obowiązującego.
Odwołujący powołując się również na minimalne wymogi wynikające z OPZ oraz
wzoru umowy wskazał, iż Przystępujący w cenie miesięcznej oferty nie uwzględnił kosztów w
wysokości co najmniej 830 zł netto.
Ponadto wskaza
ł, że w chwili obecnej Przystępujący wykonuje dla Zamawiającego
tożsame zamówienie, którego wykonanie pozostawia wiele do życzenia w zakresie jego
należytej realizacji, co jego zdaniem potwierdzają załączone do odwołania zdjęcia.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony
mając na uwadze wymagania Zamawiającego, co do realizacji przedmiotu zamówienia
uwzględnione w OPZ jak i we wzorze umowy. Już sam Zamawiający mógł dokonać
podstawowych obliczeń w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników jak i kosztów
dojazdów do placów zabaw co potwierdziłoby bezsprzecznie rażąco niską miesięczną cenę
realizacji usług. Zamawiający oceniając ofertę Przystępującego nie uwzględnił żadnych
swoich wymagań. Akceptacja jakiekolwiek ceny przez Zamawiającego jest co najmniej
nierozsądna.
Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający dopuścił udział oferty
Przystępującego, która nie została zweryfikowana pod kątem rażąco niskiej ceny, zatem
może podlegać odrzuceniu. Tym samym w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył
podstawowe zasady
udzielenia zamówień publicznych, w szczególności w zakresie równego
traktowania wykon
awców.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 26 kwietnia 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania, uznając zarzuty za oczywiście niezasadne.
Sygn. akt KIO 707/18
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem całości odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Oskarbud A. S. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła:
I.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy:
1) Odwołujący z miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym brutto w wysokości 10 000 zł i
s
tawką za roboczogodzinę w wysokości 18,17 zł,
2) Przystępujący z miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym brutto w wysokości 2658,80
zł i stawką za roboczogodzinę w wysokości 31,25 zł.
II.
Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 300 000 zł.
I
II. Z notatki przetargowej z dnia 22 marca 2018 r. wynika, że: „porównała ceny
zaproponowanych przez Wykonawców uznaje, że nie zachodzą przesłanki wskazujące na
konieczność badania rażąco niskiej ceny. Zaproponowana przez wykonawcę OSKARBUD A.
S. z siedzib
ą w Kobyłce 05-230 przy ul. Ks. A. Kordeckiego 11, cena brutto – miesięcznie
ryczałtowe wynagrodzenie brutto – 2656,80 zł za wykonanie przedmiotu umowy jest wyższa
o 41% od miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za usługi realizowane przez tę firmę
na pod
stawie umowy dotyczącej tego samego zadania w latach 2015-2017. Realność cen i
jakość wykonywanych do tej pory usług została zweryfikowana podczas 3-letniej współpracy
z firmą Oskarbud A. S., nie budząc zastrzeżeń Zamawiającego”.
Sygn. akt KIO 707/18
Izba zważyła:
Cena ofertowa P
rzystępującego była niższa o 58,02 % od średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert. W związku z powyższym stwierdzić należy, że spełniona została przesłanka
do przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w przedmiocie
praw
idłowości zaoferowanej przez Przystępującego ceny oferty na podstawie w art. 90 ust.
1a pkt 1 Pzp. P
odkreślić należy, że przeprowadzenie tych czynności jest dla Zamawiającego
obowiązkowe i nie może go zastąpić postępowanie dowodowe w toku postępowania
odwo
ławczego.
Izby
stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, iż w prowadzonym postępowaniu
zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego. Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznany fakt, iż cena
wynagrodze
nia zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest o 41% wyższa od
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za usługi realizowane przez firmę
Przystępującego w takim przedmiocie w latach wcześniejszych. Taką okolicznością nie może
być również fakt zaoferowania przez drugiego z wykonawców wynagrodzenia znacznie -
zdaniem Zamawiającego - zawyżonego. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
różnice cenowe i rozbieżności muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnień.
W opinii Izby, uwz
ględniając fakt, iż Odwołujący wykazywał, że zaoferowana przez
Przystępującego cena jest ceną rażąco niską, zaś Przystępujący twierdził, iż jest ona ceną
realną, umożliwiającą prawidłowe wykonanie zamówienia oraz ponadto, że to cena oferty
Odwołującego jest ceną znacznie zawyżoną - potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie
mamy do czynienia z
„oczywistymi okolicznościami” umożliwiającymi odstąpienie od
wezwania do udzielenia wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić bowiem jedynie do
zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy
podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). W sprawie rozpatrywanej przesłanka
zwalniająca z obowiązku badania ceny jednak nie wystąpiła.
Tym samym Za
mawiający winien był zastosować procedurę przewidzianą w art. 90
ust. 1a pkt 1 Pzp, celem
wyjaśnienia, czy zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest
ceną rażąco niską.
P
otwierdziły się również zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, jak bowiem wskazano Zamawiający
winien był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny i
dopiero po ich uzyskaniu i ocenie, dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 707/18
Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ma w sposób
jednoznaczny i kategoryczny wykazać realność zaoferowanej ceny, a w przypadku braku
takiego wykazania brak jest podstaw do przyjęcia, że zaoferowana cena ma charakter
rynkowy.
Izba podkreśla, że cena w poprzednim postępowaniu - na które powołuje się
Zamawiający, była określana kilka lat temu i odnoszenie tamtej sytuacji do stanu obecnego u
wykonawcy jest niezasadne. Zauważyć należy, że w przeciągu tych kilku lat sytuacja
organizacyjna i ekonomiczna tego samego podmiotu
, rzutująca na koszty jego
funkcjonowania
mogła ulec znaczącym zmianom. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone obligatoryjnie w formie pisemnej. Zamawiający nie może
oceniać realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę na podstawie swojej wiedzy, czy
swoich
ustaleń. Ten fakt musi wynikać z dokumentacji postepowania. Tym samym
wystąpienie o złożenie wyjaśnień, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska Izba uznaje
za uzasadnione.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając w poczet kosztów
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100,00 zł, stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ..............……………......................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1202/18 z dnia 2018-07-03
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 1066/18 z dnia 2018-06-12
- Sygn. akt KIO 929/18 z dnia 2018-06-11
