rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-25
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-25
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 711/18
KIO 711/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych
w
Warszawie II Oddział ZUS w Poznaniu, przy udziale:
1. wykonawcy Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie,
2.
wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych
w
Warszawie II Oddział ZUS w Poznaniu, przy udziale:
1. wykonawcy Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie,
2.
wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.217,15 zł
(słownie: cztery tysiące dwieście siedemnaście złotych 15/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 711/18
Uzasadnienie
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie II Oddział ZUS w Poznaniu
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.),
zwanej dale
j „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
pn.:
„Świadczenie usług telekomunikacyjnych na rzecz II Oddziału ZUS w Poznaniu oraz
podległych mu terenowych jednostek organizacyjnych – 2 części”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
26 lutego 2018 r. pod nr 521806-N-2018.
11 kwietnia 2018 r. Zamaw
iający poinformował wykonawców uczestniczących
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia, oferty złożonej
przez
wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca N”),
natomiast w części 2 zamówienia – wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Wykonawca O”).
16 kwietnia
2018 r. do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1.
wybór ofert najkorzystniejszych;
2.
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy O oraz Wykonawcy N w części 1
zamówienia;
3.
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy O w części 2 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy N
i
Wykonawcy O pomimo występowania w tych ofertach rażąco niskiej ceny;
2. art. 90 ust. 3 w zw. z ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert ww.
wykonawc
ów w części 1 zamówienia, pomimo braku złożenia przez tych
wykonawców prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także
wbrew wnioskom płynącym z tych wyjaśnień, które wskazują na zawieranie przez
te oferty rażąco niskiej ceny;
3. art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp
przez powtórne zwrócenie się do Wykonawcy N
o
udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z dnia 4 kwietnia
2018 r.;
4. art. 90 ust. 3 w zw. z ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy O
w części 2 zamówienia, pomimo braku złożenia przez tego wykonawcę
prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także wbrew wnioskom
płynącym z tych wyjaśnień, które wskazują na zawieranie przez tę ofertę rażąco
niskiej ceny;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawcy N i Wykonawcy O
pomim
o ich niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”);
6.
art. 7 ust. 1 Pzp w ten sposób, że Zamawiający zaakceptował zróżnicowany sposób
złożenia ofert, tj. złożenie przez ww. wykonawców ofert niezgodnie z założeniami
SIWZ i treściowo odmiennych od ofert pozostałych wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w części 1 i 2 zamówienia oraz
odrzucenie ofert Wykonawcy O (w części 1 i 2) i Wykonawcy N (w części 1).
Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył
niepodlegającą odrzuceniu ofertę zarówno w 1 jak i 2 części zamówienia. Na skutek naruszeń
przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący może ponieść szkodę. Zaniechanie
odrzucenia wskazanych ofert, pomimo uzasadnionych podstaw ku temu, uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie zamówienia i zrealizowanie korzyści ekonomicznych płynących
z
wykonania zamówienia.
Zamawiający prowadzi Postępowanie na świadczenie usług telekomunikacyjnych,
które podzielone zostało na dwie części ze względu na lokalizację i miejsce świadczenia usług.
W Postępowaniu, w ramach części 1 zamówienia, oferty złożyli następujący
wykonawcy proponujący Zamawiającemu wskazane niżej ceny brutto:
1. Wykonawca N
– 154.242,00 zł;
2. Wykonawca O
– 167.660,91 zł;
3. Globitel sp. z o.o.
– 191.584,80 zł;
4.
Odwołujący – 325.162,80 zł.
W Postępowaniu, w ramach części 2 zamówienia, oferty złożyli następujący
wykonawcy proponujący Zamawiającemu wskazane niżej ceny brutto:
1. Wykonawca O
– 95.462,37 zł;
2.
Odwołujący – 219.087,60 zł.
Po opublikowaniu informacji o wyborze ofert Wykonawcy N i Wykonawcy O
Odwołujący
dokonał wglądu w dokumentację Postępowania, w efekcie czego stwierdził, że Zamawiający
naruszył wskazane przepisy Pzp.
I. Oferta Wykonawcy N:
I.1.
Rażąco niska cena
W formularzu ofertowym,
w tabeli dla części 1 – pkt 7a), w poz. 8 (Opłata Instalacyjna
wraz z aktywac
ją) wykonawca ten wpisał „brak”.
W odnośniku do tej pozycji pod tabelą Zamawiający wyjaśnił, że pozycja dotyczy
wszystkich kosztów jakimi wykonawca zamierza obciążyć Zamawiającego, związanych
z i
nstalacją, uruchomieniem urządzeń i dostępów, robotami budowlanymi itp. w związku ze
świadczeniem usług telekomunikacyjnych.
Nie jest możliwe nieponiesienie przez wykonawcę żadnych kosztów, do których
rodzajowo odniósł się Zamawiający, a które wystąpią przy instalacji i uruchomieniu urządzeń
niezbędnych do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Na koszty te z pewnością
składać będą się koszty pracy, wydatki na materiały Instalacyjne, transport etc. związane
z in
stalacją nowej centrali we Wrześni. Do wszystkich lokalizacji należy dostarczyć
i
zainstalować nowe telefony. Nie jest możliwe wykonanie tych czynności bez poniesienia
żadnych kosztów.
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy N o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej
ceny.
Wezwanie
było
sformułowane
w
sposób
dość
szczegółowy.
Zamawiający zażądał zarówno wyjaśnień jak i dowodów, wskazując jakie obiektywne czynniki
będą brane pod uwagę przy ocenie udzielonych wyjaśnień. Wśród tych czynników warto w
szczególności zwrócić uwagę na:
ekonomiczne uzasadnienie zaoferowanej ceny;
kalkulacja kosztów realizacji zamówienia;
koszty centrali,
aparatów telefonicznych;
koszty instalacji, konfiguracji oraz serwisu urządzeń;
koszty pracy.
Zamawiający zażądał wyjaśnień merytorycznych i materiałów niezbędnych do
przeprowadzenia prawidłowej oceny, czy cena została skalkulowana rzetelnie.
W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca N złożył pismo z dnia 28 marca 2018 r.,
z
którego Odwołującemu udostępniono zaledwie trzy strony, pozostałość traktując jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie przysługują, z uwagi na wartość zamówienia,
zarzuty dotyczące nieprawidłowości utajnienia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący odnosi się zatem do tej części wyjaśnień, która znajduje się
w
jego dyspozycji, oceniając, że treści w niej zawarte nie zasługują na pozytywną ocenę ze
strony Zamawiaj
ącego. Wyjaśnienia Wykonawcy N nie mają żadnej wartości merytorycznej,
nie odnoszą się do konkretnej sytuacji tego wykonawcy w Postępowaniu i do kosztów z nim
związanych, lecz ograniczają się wyłącznie do przytoczenia ogólnych tez z wyroków Izby.
Zadaniem
wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest
udzielenie wyczerpujących i konkretnych informacji, których celem jest przekonanie
zamawiającego o rzetelności ceny zaproponowanej w ofercie. Na podstawie wyjaśnień
udzielonych W
ykonawcę N Zamawiający nie miał najmniejszych podstaw do pozytywnej
oceny ich treści. Jest to sytuacja zbliżona do braku udzielenia wyjaśnień w ogóle.
Lakoniczność udzielonych przez Wykonawcę N wyjaśnień doznaje potwierdzenia
w
aktywności Zamawiającego, który bezpodstawnie, pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r., po raz
wtóry zwrócił się do Wykonawcy N o wyjaśnienia ceny, powołując się przy tym na art. 87 ust.
1 Pzp. Zagadnienia, o które zapytał Zamawiający w tym piśmie odnoszą się stricte do
zaoferowanej przez t
ego wykonawcę ceny, a wyjaśnienia w tym aspekcie powinny znaleźć się
w piśmie przygotowanym przez Wykonawcę N w odpowiedzi na skierowane do niego
wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie było niczym usprawiedliwione powtórne
wezwanie tego wykonawcy d
o wyjaśnień ceny. Brak udzielenia stosownych informacji w tym
zakresie winien skutkować odrzuceniem oferty już tylko z powodu braku udzielenia wyjaśnień.
Wszak w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wyraźnie żądał omówienia kosztów
instalacji urządzeń, po czym w piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r. wraca do tej kwestii.
Oferta Wykonawcy N
podlega zatem odrzuceniu ze względu na brak złożenia
wyjaśnień, ich lakoniczność i nieprzydatność do sformułowania przez Zamawiającego
pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień, a także z uwagi na to, że w zasadzie nie jest możliwe,
w zestawieniu z treścią formularza ofertowego, wyjaśnienie braku wskazania jakichkolwiek
kosztów związanych z instalacją urządzeń.
Występowanie rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy N możliwe jest do
stwierdzenia już tylko na podstawie samej oferty, w której wykonawca ten, we wskazanej wyżej
pozycji tabeli,
wskazał brak jakichkolwiek kosztów związanych z instalacją urządzeń,
a n
astępnie potwierdził w piśmie z dnia 6 kwietnia 2018 r., że koszt instalacji przewidział na
poziomie 0 zł. Kwestia ta nie daje się wyjaśnić w żaden sposób, a w szczególności przez
argumentację, że koszty te zostały zakwalifikowane do innej pozycji tabeli kosztorysowej.
Z uwagi na obecne brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, z
amawiający ma obowiązek badania
nie tylko łącznej, wynikowej ceny ofertowej, ale musi wziąć pod uwagę koszty składowe.
Nie
może być żadnych wątpliwości, że wskazanie kosztu 0 zł w odniesieniu do takiej części
zamówienia, która z pewnością będzie koszty generować, bezpośrednio wskazuje na rażąco
niską cenę poprzez brak uwzględnienia konkretnych kosztów realizacji zamówienia.
Warto zauważyć, że wykonawca Globitel przewidział w pozycji dotyczącej kosztów
instalacyjnych i aktywacy
jnych kwotę 132.102 zł, a Odwołujący kwotę 29.520 zł w części 1
oraz kwotę 27.060 zł w części 2 Postępowania. Powinien to być sygnał dla Zamawiającego,
że koszty te są niebagatelne i należy się im baczniej przyjrzeć.
Kolejną kwestią, na którą należy zwrócić uwagę są pozycje nr 10-12 tabeli cenowej
formularza ofertowego, dotyczące cen za jedną minutę połączeń: strefowych,
międzystrefowych oraz do sieci komórkowych. W pozycjach tych Wykonawca N wpisał
„w ramach opłaty abonamentowej”, a Zamawiający uznał, że tak sformułowana informacja nie
stanowi o rażąco niskim charakterze oferowanej ceny i jej części składowych. W ocenie
Odwołującego nie jest dopuszczalne działanie polegające na dowolnym przesuwaniu kosztów
ofertowych z jednej pozycji do innej. Po pierwsze,
skutkiem takich praktyk jest na ogół trudność
lub wręcz niemożliwość dokładnej oceny oferty, w tym przede wszystkim w zakresie
występowania zaniżonych kosztów, które z kolei mogą mieć wpływ na oceną łącznej ceny
oferty. Po drugie
– dlatego, że najczęściej tego typu argumentacja pojawia się wyłącznie
w
celu obrony nieprawidłowych założeń przy konstruowaniu oferty, a zatem w istocie nie mamy
do czynienia ze świadomą inżynierią cenową, lecz z następczą próbą wyjaśnienia
nieprawidłowości przy kalkulacji oferty. Niezależnie jednak od tego, czy brak określenia
kosztów/cen za połączenia jest wynikiem świadomego działania, czy też efektem błędu
w
przygotowaniu oferty albo nawet bezpodstawnego przypuszczenia, że taki sposób
wyrażenia oferty jest dopuszczalny, w ocenie Odwołującego brak ten stanowi
o
niedoszacowaniu oferty i określeniu zobowiązania Zamawiającego w sposób niezgodny
z
SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie jest dopuszczalne przenoszenie praktyk występujących
na rynku prywatnym w otoczenie rynku publicznego. Ucze
stnictwo w przetargach musi się
łączyć z akceptacją dla daleko posuniętego stopnia formalizmu, który służy zachowaniu
transparentności systemu i odporności na nieuczciwe praktyki rynkowe.
I.2.
Niezgodność z SIWZ
Złożenie przez Wykonawcę N oferty w sposób niezgodny z założeniami SIWZ stanowi
również o jej niezgodności ze specyfikacją, a tym samym o zaistnieniu podstaw do jej
odrzucenia. Zamawiający narzucił wykonawcom konkretny sposób wyrażenia i prezentacji
oferty, w tym świadczeń związanych z realizacją połączeń telefonicznych.
Żaden z wykonawców nie zakwestionował przygotowanego formularza ofertowego i sposobu
opisania zobowiązań Zamawiającego, a zatem każdy z wykonawców winien się do tego
formularza zastosować. Wykonawca nie może w sposób dowolny przedstawiać swojej oferty,
odbiegając od treści specyfikacji, a Zamawiający nie powinien pozwalać na tego typu praktyki.
Wszyscy wykonawcy powinni być traktowani równo, a zatem postanowienia SIWZ obowiązują
w takim stopniu każdego uczestnika przetargu. Nie powinno być dozwolone swobodne
„żonglowanie” pozycjami formularza ofertowego, przenoszenie jednych pozycji do innych
tudzież podejmowanie prób argumentacji o zawieraniu się danych kosztów w kosztach
ogólnych oferty, zakładanych ryzykach itp. Formularz przygotowany przez Zamawiającego jest
przejrzysty i nie budzi wątpliwości co do sposobu jego wypełnienia. Pozycja związana
z
cenami za realizację połączeń strefowych, międzystrefowych oraz do sieci komórkowych
stanowi sposób wyrażenia zobowiązania, które ma na siebie przyjąć Zamawiający.
Każdy z wykonawców powinien zaprezentować to zobowiązanie w identyczny sposób,
zgodny z formularzem ofertowym.
II. Oferta Wykonawcy O
W odniesieniu do oferty tego wykonawcy Odwołujący postawił tożsamy zarzut,
jak w przypadku Wykonawcy N,
tj. zarzut wystąpienia rażąco niskiej ceny z uwagi na brak
w
ofercie jakichkolwiek kosztów związanych z instalacją i aktywacją urządzeń.
W formularzu ofertowym w tabeli dla części 1 – pkt 7a), w poz. 8 (Opłata instalacyjna
wraz z akt
ywacją) wykonawca ten wpisał „0”. W odnośniku do tej pozycji pod tabelą
Zamawiający wyjaśnił, iż pozycja dotyczy wszystkich kosztów jakimi wykonawca zamierza
obciążyć Zamawiającego związanych z instalacją, uruchomieniem urządzeń i dostępów,
robotami budowlanymi itp. w związku ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych.
Nie jest możliwe nieponiesienie przez wykonawcę żadnych kosztów, do których
rodzajowo odniósł się Zamawiający, a które wystąpią przy instalacji i uruchomieniu urządzeń
niezbędnych do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Na koszty te z pewnością
składać będą się koszty pracy, wydatki na materiały instalacyjne, transport, etc.,
związane z instalacją trzech nowych centrali telefonicznych dla każdej z dwóch części
zamówienia. Do wszystkich lokalizacji należy dostarczyć i zainstalować nowe telefony. Nie jest
możliwe wykonanie tych czynności bez poniesienia kosztów.
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy O o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej
ceny.
Wezwanie
było
sformułowane
w
sposób
dość
szczegółowy.
Z
amawiający zażądał zarówno wyjaśnień jak i dowodów, wskazując jakie obiektywne czynniki
będą brane pod uwagę przy ocenie udzielonych wyjaśnień. Wśród tych czynników warto
w
szczególności zwrócić uwagę na:
ekonomiczne uzasadnienie zaoferowanej ceny;
kalkulacja kosztów realizacji zamówienia;
koszty centrali, aparatów telefonicznych;
koszty instalacji, konfiguracji oraz serwisu urządzeń;
koszty pracy.
Zamawiający zażądał wyjaśnień merytorycznych i materiałów niezbędnych do
przeprowadzenia prawidłowej oceny, czy cena została skalkulowana rzetelnie.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny, Wykonawca O złożył pismo z dnia
28 marca 2018 r.,
z którego Odwołującemu udostępniono zaledwie dwie strony, pozostałość
traktując jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie przysługują, z uwagi na wartość
zamówienia, zarzuty dotyczące nieprawidłowości utajnienia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący odnosi się zatem do tej części wyjaśnień, która znajduje się
w
jego dyspozycji, oceniając, iż treści w niej zawarte nie zasługują na pozytywną ocenę ze
strony Zamawiającego. Wyjaśnienia Wykonawcy O nie mają żadnej wartości merytorycznej,
nie odnoszą się do konkretnej sytuacji tego wykonawcy w Postępowaniu i do kosztów z nim
związanych, lecz ograniczają się wyłącznie do przytoczenia ogólnych tez z wyroków Izby.
Co
więcej, z orzeczeń przytoczonych przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach wynika,
że wykonawca ten próbuje przerzucić ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny na
Zamawiającego. Zadaniem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny jest udzielenie wyczerpujących i konkretnych informacji, których celem jest
przekonanie zamawiającego o rzetelności ceny zaproponowanej w ofercie. Na podstawie
wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę O. Zamawiający nie miał najmniejszych podstaw do
pozytywnej oceny ich treści. Jest to sytuacja zbliżona do braku udzielenia wyjaśnień w ogóle.
Oferta Wykonawcy O
podlega zatem odrzuceniu ze względu na brak złożenia
wyjaśnień, ich lakoniczność i nieprzydatność do sformułowania przez Zamawiającego
pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień, a także z uwagi na to, że w zasadzie nie jest możliwe,
w zestawieniu z treścią formularza ofertowego, wyjaśnienie braku wskazania jakichkolwiek
kosztów związanych z instalacją urządzeń.
Występowanie rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy O możliwe jest do
stwierdzenia już tylko na podstawie samej oferty, w której wykonawca ten we wskazanej wyżej
pozycji tabeli wskazał brak jakichkolwiek kosztów związanych z instalacją urządzeń. Kwestia
ta nie daje się wyjaśnić w żaden sposób, a w szczególności poprzez argumentację, że koszty
te zostały zakwalifikowane do innej pozycji tabeli kosztorysowej. Z uwagi na obecne brzmienie
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający ma obowiązek badania nie tylko łącznej,
wynikowej
ceny ofertowej, ale musi wziąć pod uwagę koszty składowe. Nie może być żadnych
wątpliwości, iż wskazanie kosztu 0 zł w odniesieniu do takiej części zamówienia,
która z pewnością będzie koszty generować, bezpośrednio wskazuje na rażąco niską cenę
poprzez brak uwzględnienia konkretnych kosztów realizacji zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując, jak niżej.
Bezzasadny jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszych na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, ponieważ, w ocenie Zamawiającego, na podstawie
udzielonych wyjaśnień, Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferty te nie zawierają
rażąco niskiej ceny, a zaoferowane ceny są realne, gwarantujące prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia, przy jednocześnie niebagatelnym zysku.
Zamawiający podał, że Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem
odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej.
Nie
wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby
nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu
zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia
usług telefonii stacjonarnej. Na rynku tym obserwuje się stałe i bardzo znaczące obniżanie cen
przy jednoczesnym wzroście parametrów i poziomu oferowanych usług, specyfika rynku
telekomunikacyjnego pozwala na istotne obniżki ceny bez strat dla przedsiębiorstw
telekomunikacyjnych. Ponadto, wynagrodzenie w
ykonawcy za świadczoną usługę nie jest
jedynym przychodem, ponieważ operator uzyskuje również przychody z tytułu opłat
międzyoperatorskich uiszczanych za połączenia przychodzące z innych sieci. Art. 90 ust. 1
Pzp stanow
i, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego,
co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
prz
ez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się
o
dzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Przywołany przepis określa, jakich elementów w szczególności dotyczy wezwanie do
wyjaśnień. Obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się w sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90
ust. 2 Pzp).
Zamawiający podkreślił, że był zobowiązany do zastosowania art. 90 ust. 1a Pzp,
gdyż cena całkowita ofert Wykonawcy O i Wykonawcy N była niższa, o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W konsekwencji, 23 marca 2018 r. skierował
do ww. w
ykonawców wezwanie do wyjaśnienia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny
w złożonych ofertach.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na w
ykonawcy. Zarówno Wykonawca O, jak i Wykonawca N złożyli
w
yjaśnienia, do których załączyli dowody w postaci szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz
oświadczeń producentów sprzętu, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedstawione
kalkulacje obrazują założenia przyjęte do obliczenia ceny, składniki kosztotwórcze, przychody
oraz zysk. Ze złożonych oświadczeń producentów sprzętu wynika potwierdzenie wyjątkowo
korzystnych warunków cenowych zakupu urządzeń na potrzeby klientów biznesowych.
Zamawiający zaznaczył że nie przedstawia w odpowiedzi na odwołanie szczegółowych
informacji wynikających ze złożonych wyjaśnień i załączników, z uwagi na zastrzeżenie ich
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że w braku zakwestionowania zasadności
zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny bezzasadny jest
argument,
że odwołujący nie ma możliwości zakwestionowania czynności lub braku czynności
Zamaw
iającego ze względu na wartość zamówienia. Wykonawca, na podstawie art. 181 ust.
1 Pzp,
może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami Pzp czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje
odwołanie. Odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że ceny ofert Wykonawcy O
i Wykonawcy N
są rażąco niskie, gdyż Odwołujący w pozycji dotyczącej kosztów
instalacyjnych i aktywacyjnych przewidział kwotę 29.520 zł, a wykonawca Globitel sp. z o.o.
kwotę 132.102 zł, Zamawiający stwierdził, że jest ona wadliwa. Już samo porównanie kosztów
instalacji Odwołującego i wykonawcy Globitel wskazuje na dużą dysproporcję, co jest
dowodem na możliwość zastosowania różnych rozwiązań technicznych. Na tym przykładzie
Zamawiający wskazał, że mechaniczne porównywanie wartości zamówienia z cenami
złożonych ofert nie daje podstaw do odgórnego założenia, że mamy do czynienia z ceną
nierealną, co potwierdza orzeczenie TSUE z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-133/88.
Zamawiający zwrócił uwagę, że istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty ma fakt,
że Wykonawca O i Wykonawca N aktualnie świadczą usługi telefonii stacjonarnej
w
lokalizacjach Zamawiającego. Daje to niekwestionowaną przewagę w kwestii braku
konieczności budowy infrastruktury i dostarczania pewnych elementów sieciowych,
W kwestii powtórnego wezwania Wykonawcy N do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny Zamawiający podał, że podstawą wezwania był przepis art. 87 ust. 1 Pzp, a samo
wyjaśnienie dotyczyło zapisów w formularzu ofertowym, a nie ponownego wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy N jako sprzecznej
z SIWZ Za
mawiający wyjaśnił, że w treści formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 5
do SIWZ
, przygotował tabelę dotyczącą opłat za połączenia, w której dla każdego z pakietów
wyodrębnił trzy rodzaje połączeń: lokalne i strefowe, międzystrefowe i do wszystkich sieci
komórkowych ze wskazaniem przewidywanej liczby minut tych połączeń w okresie trwania
umowy. Dla wszystkich tych rozmów Wykonawca N zamiast podania kwoty zawarł
stwierdzenie „w ramach opłaty abonamentowej”.
Zamawiający rozumie, że powyższe usługi liczone minutowo zaoferowano w ramach
ceny abonamentu, a przytoczone określenie poczytuje za 0 zł. Proponowanie poszczególnych
usług w ramach opłaty abonamentowej jest wśród operatorów telekomunikacyjnych częste,
p
owszechnie stosowane i oznacza „teoretycznie bezpłatne”, czyli skalkulowane już w cenie
abonamentu.
W pozycji „opłata instalacyjna wraz z aktywacją” wpis „brak” i znak wykreślenia pozycji
oznacza to samo, co
Wykonawca N potwierdził w wyjaśnieniach z 6 kwietnia 2018 r.
Z samego faktu, że Wykonawca O i Wykonawca N w odmienny sposób skalkulowali
cenę, niż uczynił to Odwołujący, nie sposób postawić zarzutu, tym bardziej że w zakresie tak
specyficznych usług brak jest jednej obligatoryjnie obowiązującej metody wyceny.
Dlatego
każda metoda, czy to szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego,
czy kalkulowania ceny oferty przez w
ykonawców, prowadząca do rzetelnej wyceny
zamówienia, jest, w ocenie Zamawiającego, dopuszczalna.
Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego w zakresie
zaoferowania przez
ww. wykonawców ceny „0 zł” za jednostkowe pozycje wskazane
w f
ormularzu cenowym. Zamawiający w SIWZ nie ograniczał takiej możliwości.
Należy zauważyć, że szereg świadczeń w ramach usług telefonii stacjonarnej jest
powszechnie świadczonych przez operatorów w ramach opłaty abonamentowej,
która kompensuje w sobie poszczególne świadczenia (połączenia, zapowiedzi słowne, itd.).
Przede wszystkim jednak wykonawcy ci nie zaoferowali
w swoich ofertach sprzedaży towarów
lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia. Fakt, że jeden z elementów
składowych swoich ofert wycenili na 0 zł, nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia,
ponieważ wykonawca nie sprzedaje oddzielnie poszczególnych dostaw, usług i robót
składających się na przedmiot zamówienia. Przeciwnie, oferuje kompleksowe wykonanie
usługi za cenę ryczałtową. W związku z charakterem wynagrodzenia ryczałtowego,
cena
umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną
wypadkową za jego poszczególne, w rzeczywistości wykonane części. Istotne w takim
przypadku jest, iż cena ryczałtowa, a więc cena globalna, obejmująca całość przedmiotu
zamówienia – jest ceną realną, nie odbiegającą swoją wartością od cen innych ofert złożonych
w P
ostępowaniu. Wyłącznie cena oferty Odwołującego jest znacznie wyższa od pozostałych.
Zarówno Wykonawca O, jak i Wykonawca N, oferują świadczenia za ekwiwalent pieniężny
o
adekwatnej wysokości, w stosunku do którego brak jakichkolwiek poszlak dla stwierdzenia,
że został zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów usługi. Tym samym nie potwierdza
się zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaakceptował zróżnicowany sposób złożenia ofert,
czym naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili
Wykonawca O i Wykonawca N
, wnosząc o oddalenie odwołania. Wobec spełniania przez
zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp wykonawcy ci (dalej również łącznie
„Przystępujący”) zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Wykonawca N przedstawił pisemne stanowisko w sprawie.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny jedynym argumentem natury merytorycznej jest
odniesienie
do treści formularza ofertowego Wykonawcy N (pkt 7, poz. 8 – opłata instalacyjna
wraz z aktywacją), w której wpisano „brak”. Nie jest to równoznaczne z zaoferowaniem ceny
rażąco niskiej. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp umożliwia wprawdzie wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, tym niemniej,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 P
zp, możliwość odrzucenia oferty wykonawcy jest możliwa
wyłącznie w sytuacji w której to łączna cena zamówienia (lub jego koszt) jest rażąco niski.
Nie
jest zatem wystarczające wykazanie, że określony element cenotwórczy zamówienia
został skalkulowany poniżej kosztów wytworzenia. Niezbędne jest wykazanie,
że niedoszacowanie tego elementu oferty ma taki charakter, który rzutuje na cenę łączną
zamówienia, powodując że nie jest możliwe wykonanie zamówienia bez poniesienia straty
(wynagrodzenie wykonawcy nie wystarcza na pokrycie kosztów wykonania zamówienia).
Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący nie podjął w tym zakresie jakiekolwiek inicjatywy
dowodowej i nie odniósł łącznej ceny zamówienia zaoferowanej przez Wykonawcę N do
niezbędnych kosztów wykonania zamówienia.
W przedmiotowej sprawie
wszystkie oferty złożone na część 1 zamówienia były
znacząco niższe od budżetu, jaki Zamawiający zamierzał przeznaczyć na jego realizację.
Jednocześnie, oferty plasujące się na pierwszych trzech miejscach były bardzo zbliżone
cenowo, co
uwiarygadnia rynkowość oferty cenowej Wykonawcy N.
Nadto, w utajnionych wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny, Wykonawca N
w
sposób wyczerpujący i szczegółowy odniósł się do wszystkich istotnych elementów
cenotwórczych swojej oferty i przedstawił na tę okoliczność stosowne dowody. Nie jest również
prawdą, jakoby złożone wyjaśnienia były niewystarczające, co zmusiło Zamawiającego do
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia
4 kwietnia 2018
r. Zamawiający zwrócił się co prawda z prośbą o wyjaśnienie treści formularza
ofertowego, niemniej jednak podstawą prawną tego wezwania był art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie żądał zatem dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej,
a
prosił jedynie o potwierdzenie, że właściwie interpretuje treść formularza ofertowego
Wykonawcy N.
W odpowiedzi na zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ Wykonawca N stwierdził,
że nie wskazał w odwołaniu na czym polegać ma rzekoma niezgodność oferty, ani nie
przywołał postanowień SIWZ, z którym oferta ma być niezgodna. Zarzut ten jest zatem
sformułowany wadliwie, a niezależnie od tego jest również całkowicie niezasadny.
Wykonawca N podkreślił, że ofertą nieodpowiadającą treści SIWZ jest taka oferta, która
została sporządzona odmiennie niż wskazano w postanowieniach SIWZ. Co do zasady
odmienność ta przejawia się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji. Co ważne, aby można mówić o odrzuceniu oferty z uwagi na niezgodność
z
SIWZ, niezgodność ta musi być oczywista. Mimo nieprecyzyjnych zarzutów Odwołującego,
domniemywać można, że zarzucana niezgodność oferty Wykonawcy N odnosić ma się do
skalkulowania przez niego w formularzu ofertowym op
łaty instalacyjnej na poziomie 0 zł oraz
ujęcia kosztów opłat za połączenia lokalne/strefowe, międzystrefowe oraz do wszystkich sieci
komórkowych w opłacie abonamentowej, a tym samym naliczenie ceny za te połączenia
w kwocie
0 zł.
Jedynie z daleko posuniętej ostrożności Wykonawca N wyjaśnił, że wyrażenie „brak”
zawarte w wierszu nr 8 tabeli cenowej dla c
zęści 1 zamówienia należy rozumieć jako „0 zł”.
Okoliczność skalkulowania opłaty instalacyjnej na takim poziomie została szczegółowo
udowodnienia w utajnion
ych wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Podobnie,
zapis w tabeli cenowej dla c
zęści 1, w wierszach 10-12, o treści „w ramach opłaty
abonamentowej” oznacza „0 zł”. Wykonawca N oświadczył, że nie będzie pobierał
dodatkowych opłat za połączenia lokalne/strefowe, międzystrefowe oraz do wszystkich sieci
komórkowych. Koszty świadczenia tych usług zostały uwzględnione w opłacie
abonamentowej, stąd może nie naliczać Zamawiającemu dodatkowej opłaty za te usługi.
Powyższe znajduje oparcie w fundamentalnych regułach wykładni oświadczeń woli.
Nie ulega bowiem wątpliwości, iż treść oferty (w tym formularza ofertowego) jako oświadczenie
woli wykonawcy powinna być poddana regułom wykładni określonym w art. 65 K.c. W jego
świetle „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje”. Nie budzi wątpliwości fakt, że określenie „brak” w kontekście wysokości opłaty jest
pojęciem jednoznacznym i oznacza 0 zł. Podobnie, umieszczenie w formularzu ofertowym
wyrażenia „w ramach opłaty abonamentowej” nie budzi wątpliwości interpretacyjnych
i
wskazuje na zamiar nie naliczania dodatkowych opłat za tę pozycję. Wykładnia tak nie budzi
też wątpliwości Odwołującego, który zasadniczo identycznie interpretuje przedmiotowe zapisy
formularza ofertowego. W konte
kście wskazanych powyżej reguł oświadczeń woli nie sposób
również uznać, że doświadczony przedsiębiorca rynku telekomunikacyjnego jakim jest
Wykonawca N
, złożyłby intencjonalnie ofertę niezgodną z SIWZ, narażając się na jej
odrzucenie. Jego celem jes
t bowiem uzyskanie zamówienia przez skalkulowanie
i
odpowiednią optymalizację oferty w sposób uwzględniający m.in. możliwości świadczenia
usług na rzecz Zamawiającego w oparciu o szczególnie korzystne warunki, przy zachowaniu
zgodności jej treści z SIWZ.
Jednocześnie nie sposób odnaleźć w SIWZ postanowienia, który ograniczałby
wykonawcę w formułowaniu treści oferty w odniesieniu do poszczególnych cen,
a w konsekwencji po
stanowienia, które przesądzałoby o niezgodności tak przygotowanej
oferty z SIWZ. R
eguły dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny zostały określone przez
Zamawiającego w Rozdziale XII SIWZ. Postanowienia SIWZ nie wymagają jednak, aby ceny
jednostkowe określone przez wykonawców były wyrażone przy pomocy cyfr (przez podanie
konkretnych liczb) lub żeby były skalkulowane dodatnio (powyżej 0 zł).
Wykonawca N podkreślił, że treść SIWZ i treść oferty stanowią oświadczenia woli,
odpowiednio,
zamawiającego, który oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, i wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się
do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Na stwierdzenie, czy t
reść oferty odpowiada SIWZ pozwala porównanie
treści obu dokumentów. Jeżeli niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można wywieść
przez odpowiednie i jednoznaczne porównanie tych dwóch elementów, w tym wymagań
zamawiającego z treścią oferty, nie można stwierdzić, że niezgodność występuje w stopniu
uzasadniającym odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niemniej jednak,
odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ nie może być wynikiem
nadmiernego formalizmu, lecz
sprzeczności o charakterze merytorycznym. Odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P
zp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści
oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Zasadą powinno być takie interpretowanie ofert wykonawców,
aby w ramach pr
zepisów Pzp w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w Postępowaniu,
gdyż koresponduje to z naczelnym celem Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego
wydatkowania środków publicznych. Treść oferty Wykonawcy N nie wskazuje natomiast na
możliwość stwierdzenia jakiejkolwiek jej niezgodności z SIWZ, a tym bardziej sprzeczności
o
charakterze merytorycznym, w związku z czym oferta ta nie może podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P
zp. Działanie takie charakteryzowałby zbyt daleko idący
rygoryzm i formalizm.
Na marginesie
Wykonawca N podkreślił, że w orzecznictwie Izby dopuszczono
możliwość kalkulowania cen jednostkowych zamówienia w wysokości 0 zł, nawet w rozliczeniu
kosztorysowym, z którym niewątpliwie w bieżącej sprawie nie mamy do czynienia. Dodał, że w
Postępowaniu za realizację zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe.
Zgodnie bo
wiem z pkt 2 Rozdziału XII SIWZ „Cena całkowita brutto podana w ofercie winna
zawierać wszystkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zamówienia”. Rozbicie cenowe
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego (a w konsekwencji także skalkulowanie
odpowiednich opłat jednostkowych na poziomie 0 zł) ma charakter drugorzędny.
W załączniku do pisma procesowego Wykonawca N omówił argumentację zawartą
w
części wyjaśnień rażąco niskiej ceny objętej tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie procesowym Wykonawcy N, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, ofert Przystępujących, wezwań
Przystępujących do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wezwania Wykonawcy N do wyjaśnienia
treści oferty oraz wyjaśnień złożonych przez Przystępujących w odpowiedzi na powyższe
wezwania
. W oparciu o wymienione dokumenty skład orzekający uznał, że stan faktyczny jest
niesporny i nie wymaga dodatkowego omówienia.
Odwołanie podlegało oddaleniu, jako pozbawione uzasadnionych podstaw.
S
kład orzekający zaznacza w tym miejscu, że przedstawione poniżej wywody uwzględniają
okoliczność, że poddane ocenie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały w przeważającej
mierze obj
ęte przez Przystępujących tajemnicą przedsiębiorstwa. W konsekwencji,
uzasadnienie rozstrzygnięcia Izby sporządzone zostało z poszanowaniem niejawnego
charakteru informacji zawartych w wyjaśnieniach i załącznikach do nich.
Chybiony był zarzut nieprawidłowej oceny złożonych przez Przystępujących wyjaśnień
rażąco niskiej ceny i zaniechania odrzucenia złożonych przez nich ofert z uwagi na fakt,
że wyjaśnień nie złożono i potwierdzają one rażąco niskie ceny (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp).
Przede wszystkim argumentacja Odwołującego, uzasadniająca podstawy odrzucenia
ofert
Przystępujących, z uwagi na okoliczności wskazane w art. 90 ust. 3 Pzp, jest wewnętrznie
sprzeczna. Nie można bowiem jednocześnie twierdzić, że Przystępujący nie złożyli wyjaśnień,
a zarazem
, na podstawie ich treści, argumentować, że potwierdzają one rażąco niską cenę
ofert. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie nie wystąpił przypadek nie złożenia wyjaśnień –
przesłanka ta obejmuje zasadniczo przypadki, w których wykonawca przyjmuje bierną
postawę wobec wezwania go do wyjaśnień. Wydaje się zresztą, że Odwołujący upatruje
zaistnienia tej przesłanki odrzucenia ofert w złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, lakonicznych,
przy czym przekonanie swoje opiera wyłącznie na udostępnionych mu fragmentach wyjaśnień
złożonych przez Przystępujących. Analiza objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
prowadzi z kolei do wniosku, że nie sposób uznać, jakoby potwierdzały one rażąco niską cenę
w ofertach Przystępujących.
Nie wdając się w teoretyczne rozważania na temat znaczenia pojęcia rażąco niskiej
ceny
, które stanowiło przedmiot pogłębionej analizy w judykaturze i doktrynie, Izba jedynie
ogólnie wskazuje, że mianem tym określa się cenę nierealną, odbiegającą od warunków
rynkowych, cenę, której wysokość nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami zamawiającego. Zdaniem Odwołującego okoliczność taka zachodzi,
bowiem
Przystępujący w formularzach ofertowych określili koszty związane z instalacją
i
aktywacją urządzeń (a Wykonawca N, dodatkowo, koszty połączeń telefonicznych) na 0 zł.
W ocenie Izby wnioskowanie takie nie może się ostać.
Jakkolwiek przepis art. 90 ust. 1 Pzp
odnosi rażąco niską cenę oferty do części
składowych ceny (kosztu), to jednak wymaga, aby miały charakter istotnych. Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji, opierając się wyłącznie na wskazanym
powyżej założeniu. W tym zakresie Izba wskazuje, że utajnione części wyjaśnień
Przystępujących zawierają odniesienie do nich – powody, dla których omawiane koszty zostały
one określone na poziomie „0 zł” (wyjaśnienia Wykonawcy N, str. 5-6 i załączone do nich
dowody nr 2, 3 i 5
, wyjaśnienia Wykonawcy O, str. 3-4 i dowód stanowiący załącznik nr 6).
Deklarację taką należy, zdaniem Izby, tłumaczyć jako zaoferowanie tego elementu
świadczenia składającego się na przedmiot umowy nieodpłatnie, co nie przeczy ani
odpłatnemu charakterowi umowy w sprawie zamówienia publicznego, ani nie świadczy per se
o rażąco niskiej cenie ofert Przystępujących. Skład orzekający, w braku argumentów
przemawiających za istotnym charakterem świadczeń związanych z instalacją i aktywacją,
uznał taki sposób określenia kosztów w ofercie za dopuszczalny.
Izba nie zgodziła się również z zapatrywaniem, jakoby Wykonawca N został powtórnie
wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie opłaty instalacyjnej wraz z aktywacją,
czy cen za minutę połączenia. Abstrahując od odmiennej podstawy prawnej obydwu
wspomnianych przez Odwołującego wezwań uszło uwadze Odwołującego, że w ramach
rzekomo powtórnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca N nie był zobowiązany do
przedstawienia wyliczenia jej wysokości, czy do uszczegółowienia podstaw przyjętej kalkulacji,
która została załączona do wcześniejszych wyjaśnień, a jedynie do potwierdzenia użytych
w
treści formularza ofertowego oznaczeń ceny za poszczególne świadczenia w postaci
zwrotów „brak”, czy „w ramach opłaty abonamentowej”.
W konsekwencji nie dopatrzono się naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.
W kwestii zarzutu niezgodności treści oferty Wykonawcy N z SIWZ, wyrażającej się
określeniem ceny za świadczenia składające się na przedmiot umowy za pomocą
przyt
oczonych powyżej określeń skład orzekający poddał analizie postanowienia SIWZ
odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty i doszedł do wniosku, że takie postępowanie
Wykonawcy N nie narusza
warunków SIWZ. Rozdział XII SIWZ, poza standardowymi
formułami zamieszczanymi w specyfikacjach (zob. Rozdział XII ust. 1-7 SIWZ),
zawiera
rozbudowany opis sposobu wypełnienia tabel cenowych zamieszczonych
w
formularzu ofertowym, stanowiący swoistą instrukcję mającą służyć prawidłowemu
wypełnieniu wspomnianych tabel (zob. Rozdział XII ust. 7-9 SIWZ). W postanowieniach
Rozdziału XII próżno jednak szukać zakazów stosowania określeń użytych przez
Wykonawcę N, czy, mówiąc wprost – posługiwania się formułą „0 zł”, ponieważ,
jak
wspomniano, do takiego oznaczenia sprowadzają się zastosowane przez Wykonawcę N
opisy („brak”, „w ramach opłaty abonamentowej”). W konsekwencji Izba przyjęła, że zarzut
odwołania sprowadzić można do twierdzenia o odmiennym od przyjętego przez
Zamawiającego sposobie zaprezentowania informacji dotyczących rozbicia ceny oferty
Wykonawcy N, co jednak nie uzasadnia odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ.
Sankcja taka obejmuje bowiem przypadki merytorycznej niezgodności zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego. Ad casum opisana sytuacja nie
zachodzi, w szczególności złożone przez Wykonawcę N wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
potwierdzają zaoferowanie Zamawiającemu wszystkich świadczeń składających się na
przedmiot umowy. Stwierdzona przez Odwołującego niezgodność nie ma zatem
merytorycznego charakteru.
Izba uznała ponadto, że Odwołujący nie postawił względem oferty Wykonawcy O
zarzutu niezgodności z SIWZ. Pomimo takiego wskazania w tiret piąte na str. 2 odwołania,
uzasadnienie zarzutów nie zawiera w tym zakresie żadnej argumentacji.
Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na p
odstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.217,15 zł
(słownie: cztery tysiące dwieście siedemnaście złotych 15/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 711/18
Uzasadnienie
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie II Oddział ZUS w Poznaniu
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.),
zwanej dale
j „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
pn.:
„Świadczenie usług telekomunikacyjnych na rzecz II Oddziału ZUS w Poznaniu oraz
podległych mu terenowych jednostek organizacyjnych – 2 części”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
26 lutego 2018 r. pod nr 521806-N-2018.
11 kwietnia 2018 r. Zamaw
iający poinformował wykonawców uczestniczących
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia, oferty złożonej
przez
wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca N”),
natomiast w części 2 zamówienia – wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Wykonawca O”).
16 kwietnia
2018 r. do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1.
wybór ofert najkorzystniejszych;
2.
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy O oraz Wykonawcy N w części 1
zamówienia;
3.
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy O w części 2 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy N
i
Wykonawcy O pomimo występowania w tych ofertach rażąco niskiej ceny;
2. art. 90 ust. 3 w zw. z ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert ww.
wykonawc
ów w części 1 zamówienia, pomimo braku złożenia przez tych
wykonawców prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także
wbrew wnioskom płynącym z tych wyjaśnień, które wskazują na zawieranie przez
te oferty rażąco niskiej ceny;
3. art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp
przez powtórne zwrócenie się do Wykonawcy N
o
udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z dnia 4 kwietnia
2018 r.;
4. art. 90 ust. 3 w zw. z ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy O
w części 2 zamówienia, pomimo braku złożenia przez tego wykonawcę
prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także wbrew wnioskom
płynącym z tych wyjaśnień, które wskazują na zawieranie przez tę ofertę rażąco
niskiej ceny;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawcy N i Wykonawcy O
pomim
o ich niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”);
6.
art. 7 ust. 1 Pzp w ten sposób, że Zamawiający zaakceptował zróżnicowany sposób
złożenia ofert, tj. złożenie przez ww. wykonawców ofert niezgodnie z założeniami
SIWZ i treściowo odmiennych od ofert pozostałych wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w części 1 i 2 zamówienia oraz
odrzucenie ofert Wykonawcy O (w części 1 i 2) i Wykonawcy N (w części 1).
Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył
niepodlegającą odrzuceniu ofertę zarówno w 1 jak i 2 części zamówienia. Na skutek naruszeń
przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący może ponieść szkodę. Zaniechanie
odrzucenia wskazanych ofert, pomimo uzasadnionych podstaw ku temu, uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie zamówienia i zrealizowanie korzyści ekonomicznych płynących
z
wykonania zamówienia.
Zamawiający prowadzi Postępowanie na świadczenie usług telekomunikacyjnych,
które podzielone zostało na dwie części ze względu na lokalizację i miejsce świadczenia usług.
W Postępowaniu, w ramach części 1 zamówienia, oferty złożyli następujący
wykonawcy proponujący Zamawiającemu wskazane niżej ceny brutto:
1. Wykonawca N
– 154.242,00 zł;
2. Wykonawca O
– 167.660,91 zł;
3. Globitel sp. z o.o.
– 191.584,80 zł;
4.
Odwołujący – 325.162,80 zł.
W Postępowaniu, w ramach części 2 zamówienia, oferty złożyli następujący
wykonawcy proponujący Zamawiającemu wskazane niżej ceny brutto:
1. Wykonawca O
– 95.462,37 zł;
2.
Odwołujący – 219.087,60 zł.
Po opublikowaniu informacji o wyborze ofert Wykonawcy N i Wykonawcy O
Odwołujący
dokonał wglądu w dokumentację Postępowania, w efekcie czego stwierdził, że Zamawiający
naruszył wskazane przepisy Pzp.
I. Oferta Wykonawcy N:
I.1.
Rażąco niska cena
W formularzu ofertowym,
w tabeli dla części 1 – pkt 7a), w poz. 8 (Opłata Instalacyjna
wraz z aktywac
ją) wykonawca ten wpisał „brak”.
W odnośniku do tej pozycji pod tabelą Zamawiający wyjaśnił, że pozycja dotyczy
wszystkich kosztów jakimi wykonawca zamierza obciążyć Zamawiającego, związanych
z i
nstalacją, uruchomieniem urządzeń i dostępów, robotami budowlanymi itp. w związku ze
świadczeniem usług telekomunikacyjnych.
Nie jest możliwe nieponiesienie przez wykonawcę żadnych kosztów, do których
rodzajowo odniósł się Zamawiający, a które wystąpią przy instalacji i uruchomieniu urządzeń
niezbędnych do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Na koszty te z pewnością
składać będą się koszty pracy, wydatki na materiały Instalacyjne, transport etc. związane
z in
stalacją nowej centrali we Wrześni. Do wszystkich lokalizacji należy dostarczyć
i
zainstalować nowe telefony. Nie jest możliwe wykonanie tych czynności bez poniesienia
żadnych kosztów.
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy N o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej
ceny.
Wezwanie
było
sformułowane
w
sposób
dość
szczegółowy.
Zamawiający zażądał zarówno wyjaśnień jak i dowodów, wskazując jakie obiektywne czynniki
będą brane pod uwagę przy ocenie udzielonych wyjaśnień. Wśród tych czynników warto w
szczególności zwrócić uwagę na:
ekonomiczne uzasadnienie zaoferowanej ceny;
kalkulacja kosztów realizacji zamówienia;
koszty centrali,
aparatów telefonicznych;
koszty instalacji, konfiguracji oraz serwisu urządzeń;
koszty pracy.
Zamawiający zażądał wyjaśnień merytorycznych i materiałów niezbędnych do
przeprowadzenia prawidłowej oceny, czy cena została skalkulowana rzetelnie.
W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca N złożył pismo z dnia 28 marca 2018 r.,
z
którego Odwołującemu udostępniono zaledwie trzy strony, pozostałość traktując jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie przysługują, z uwagi na wartość zamówienia,
zarzuty dotyczące nieprawidłowości utajnienia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący odnosi się zatem do tej części wyjaśnień, która znajduje się
w
jego dyspozycji, oceniając, że treści w niej zawarte nie zasługują na pozytywną ocenę ze
strony Zamawiaj
ącego. Wyjaśnienia Wykonawcy N nie mają żadnej wartości merytorycznej,
nie odnoszą się do konkretnej sytuacji tego wykonawcy w Postępowaniu i do kosztów z nim
związanych, lecz ograniczają się wyłącznie do przytoczenia ogólnych tez z wyroków Izby.
Zadaniem
wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest
udzielenie wyczerpujących i konkretnych informacji, których celem jest przekonanie
zamawiającego o rzetelności ceny zaproponowanej w ofercie. Na podstawie wyjaśnień
udzielonych W
ykonawcę N Zamawiający nie miał najmniejszych podstaw do pozytywnej
oceny ich treści. Jest to sytuacja zbliżona do braku udzielenia wyjaśnień w ogóle.
Lakoniczność udzielonych przez Wykonawcę N wyjaśnień doznaje potwierdzenia
w
aktywności Zamawiającego, który bezpodstawnie, pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r., po raz
wtóry zwrócił się do Wykonawcy N o wyjaśnienia ceny, powołując się przy tym na art. 87 ust.
1 Pzp. Zagadnienia, o które zapytał Zamawiający w tym piśmie odnoszą się stricte do
zaoferowanej przez t
ego wykonawcę ceny, a wyjaśnienia w tym aspekcie powinny znaleźć się
w piśmie przygotowanym przez Wykonawcę N w odpowiedzi na skierowane do niego
wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie było niczym usprawiedliwione powtórne
wezwanie tego wykonawcy d
o wyjaśnień ceny. Brak udzielenia stosownych informacji w tym
zakresie winien skutkować odrzuceniem oferty już tylko z powodu braku udzielenia wyjaśnień.
Wszak w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wyraźnie żądał omówienia kosztów
instalacji urządzeń, po czym w piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r. wraca do tej kwestii.
Oferta Wykonawcy N
podlega zatem odrzuceniu ze względu na brak złożenia
wyjaśnień, ich lakoniczność i nieprzydatność do sformułowania przez Zamawiającego
pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień, a także z uwagi na to, że w zasadzie nie jest możliwe,
w zestawieniu z treścią formularza ofertowego, wyjaśnienie braku wskazania jakichkolwiek
kosztów związanych z instalacją urządzeń.
Występowanie rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy N możliwe jest do
stwierdzenia już tylko na podstawie samej oferty, w której wykonawca ten, we wskazanej wyżej
pozycji tabeli,
wskazał brak jakichkolwiek kosztów związanych z instalacją urządzeń,
a n
astępnie potwierdził w piśmie z dnia 6 kwietnia 2018 r., że koszt instalacji przewidział na
poziomie 0 zł. Kwestia ta nie daje się wyjaśnić w żaden sposób, a w szczególności przez
argumentację, że koszty te zostały zakwalifikowane do innej pozycji tabeli kosztorysowej.
Z uwagi na obecne brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, z
amawiający ma obowiązek badania
nie tylko łącznej, wynikowej ceny ofertowej, ale musi wziąć pod uwagę koszty składowe.
Nie
może być żadnych wątpliwości, że wskazanie kosztu 0 zł w odniesieniu do takiej części
zamówienia, która z pewnością będzie koszty generować, bezpośrednio wskazuje na rażąco
niską cenę poprzez brak uwzględnienia konkretnych kosztów realizacji zamówienia.
Warto zauważyć, że wykonawca Globitel przewidział w pozycji dotyczącej kosztów
instalacyjnych i aktywacy
jnych kwotę 132.102 zł, a Odwołujący kwotę 29.520 zł w części 1
oraz kwotę 27.060 zł w części 2 Postępowania. Powinien to być sygnał dla Zamawiającego,
że koszty te są niebagatelne i należy się im baczniej przyjrzeć.
Kolejną kwestią, na którą należy zwrócić uwagę są pozycje nr 10-12 tabeli cenowej
formularza ofertowego, dotyczące cen za jedną minutę połączeń: strefowych,
międzystrefowych oraz do sieci komórkowych. W pozycjach tych Wykonawca N wpisał
„w ramach opłaty abonamentowej”, a Zamawiający uznał, że tak sformułowana informacja nie
stanowi o rażąco niskim charakterze oferowanej ceny i jej części składowych. W ocenie
Odwołującego nie jest dopuszczalne działanie polegające na dowolnym przesuwaniu kosztów
ofertowych z jednej pozycji do innej. Po pierwsze,
skutkiem takich praktyk jest na ogół trudność
lub wręcz niemożliwość dokładnej oceny oferty, w tym przede wszystkim w zakresie
występowania zaniżonych kosztów, które z kolei mogą mieć wpływ na oceną łącznej ceny
oferty. Po drugie
– dlatego, że najczęściej tego typu argumentacja pojawia się wyłącznie
w
celu obrony nieprawidłowych założeń przy konstruowaniu oferty, a zatem w istocie nie mamy
do czynienia ze świadomą inżynierią cenową, lecz z następczą próbą wyjaśnienia
nieprawidłowości przy kalkulacji oferty. Niezależnie jednak od tego, czy brak określenia
kosztów/cen za połączenia jest wynikiem świadomego działania, czy też efektem błędu
w
przygotowaniu oferty albo nawet bezpodstawnego przypuszczenia, że taki sposób
wyrażenia oferty jest dopuszczalny, w ocenie Odwołującego brak ten stanowi
o
niedoszacowaniu oferty i określeniu zobowiązania Zamawiającego w sposób niezgodny
z
SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie jest dopuszczalne przenoszenie praktyk występujących
na rynku prywatnym w otoczenie rynku publicznego. Ucze
stnictwo w przetargach musi się
łączyć z akceptacją dla daleko posuniętego stopnia formalizmu, który służy zachowaniu
transparentności systemu i odporności na nieuczciwe praktyki rynkowe.
I.2.
Niezgodność z SIWZ
Złożenie przez Wykonawcę N oferty w sposób niezgodny z założeniami SIWZ stanowi
również o jej niezgodności ze specyfikacją, a tym samym o zaistnieniu podstaw do jej
odrzucenia. Zamawiający narzucił wykonawcom konkretny sposób wyrażenia i prezentacji
oferty, w tym świadczeń związanych z realizacją połączeń telefonicznych.
Żaden z wykonawców nie zakwestionował przygotowanego formularza ofertowego i sposobu
opisania zobowiązań Zamawiającego, a zatem każdy z wykonawców winien się do tego
formularza zastosować. Wykonawca nie może w sposób dowolny przedstawiać swojej oferty,
odbiegając od treści specyfikacji, a Zamawiający nie powinien pozwalać na tego typu praktyki.
Wszyscy wykonawcy powinni być traktowani równo, a zatem postanowienia SIWZ obowiązują
w takim stopniu każdego uczestnika przetargu. Nie powinno być dozwolone swobodne
„żonglowanie” pozycjami formularza ofertowego, przenoszenie jednych pozycji do innych
tudzież podejmowanie prób argumentacji o zawieraniu się danych kosztów w kosztach
ogólnych oferty, zakładanych ryzykach itp. Formularz przygotowany przez Zamawiającego jest
przejrzysty i nie budzi wątpliwości co do sposobu jego wypełnienia. Pozycja związana
z
cenami za realizację połączeń strefowych, międzystrefowych oraz do sieci komórkowych
stanowi sposób wyrażenia zobowiązania, które ma na siebie przyjąć Zamawiający.
Każdy z wykonawców powinien zaprezentować to zobowiązanie w identyczny sposób,
zgodny z formularzem ofertowym.
II. Oferta Wykonawcy O
W odniesieniu do oferty tego wykonawcy Odwołujący postawił tożsamy zarzut,
jak w przypadku Wykonawcy N,
tj. zarzut wystąpienia rażąco niskiej ceny z uwagi na brak
w
ofercie jakichkolwiek kosztów związanych z instalacją i aktywacją urządzeń.
W formularzu ofertowym w tabeli dla części 1 – pkt 7a), w poz. 8 (Opłata instalacyjna
wraz z akt
ywacją) wykonawca ten wpisał „0”. W odnośniku do tej pozycji pod tabelą
Zamawiający wyjaśnił, iż pozycja dotyczy wszystkich kosztów jakimi wykonawca zamierza
obciążyć Zamawiającego związanych z instalacją, uruchomieniem urządzeń i dostępów,
robotami budowlanymi itp. w związku ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych.
Nie jest możliwe nieponiesienie przez wykonawcę żadnych kosztów, do których
rodzajowo odniósł się Zamawiający, a które wystąpią przy instalacji i uruchomieniu urządzeń
niezbędnych do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Na koszty te z pewnością
składać będą się koszty pracy, wydatki na materiały instalacyjne, transport, etc.,
związane z instalacją trzech nowych centrali telefonicznych dla każdej z dwóch części
zamówienia. Do wszystkich lokalizacji należy dostarczyć i zainstalować nowe telefony. Nie jest
możliwe wykonanie tych czynności bez poniesienia kosztów.
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy O o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej
ceny.
Wezwanie
było
sformułowane
w
sposób
dość
szczegółowy.
Z
amawiający zażądał zarówno wyjaśnień jak i dowodów, wskazując jakie obiektywne czynniki
będą brane pod uwagę przy ocenie udzielonych wyjaśnień. Wśród tych czynników warto
w
szczególności zwrócić uwagę na:
ekonomiczne uzasadnienie zaoferowanej ceny;
kalkulacja kosztów realizacji zamówienia;
koszty centrali, aparatów telefonicznych;
koszty instalacji, konfiguracji oraz serwisu urządzeń;
koszty pracy.
Zamawiający zażądał wyjaśnień merytorycznych i materiałów niezbędnych do
przeprowadzenia prawidłowej oceny, czy cena została skalkulowana rzetelnie.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny, Wykonawca O złożył pismo z dnia
28 marca 2018 r.,
z którego Odwołującemu udostępniono zaledwie dwie strony, pozostałość
traktując jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie przysługują, z uwagi na wartość
zamówienia, zarzuty dotyczące nieprawidłowości utajnienia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący odnosi się zatem do tej części wyjaśnień, która znajduje się
w
jego dyspozycji, oceniając, iż treści w niej zawarte nie zasługują na pozytywną ocenę ze
strony Zamawiającego. Wyjaśnienia Wykonawcy O nie mają żadnej wartości merytorycznej,
nie odnoszą się do konkretnej sytuacji tego wykonawcy w Postępowaniu i do kosztów z nim
związanych, lecz ograniczają się wyłącznie do przytoczenia ogólnych tez z wyroków Izby.
Co
więcej, z orzeczeń przytoczonych przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach wynika,
że wykonawca ten próbuje przerzucić ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny na
Zamawiającego. Zadaniem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny jest udzielenie wyczerpujących i konkretnych informacji, których celem jest
przekonanie zamawiającego o rzetelności ceny zaproponowanej w ofercie. Na podstawie
wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę O. Zamawiający nie miał najmniejszych podstaw do
pozytywnej oceny ich treści. Jest to sytuacja zbliżona do braku udzielenia wyjaśnień w ogóle.
Oferta Wykonawcy O
podlega zatem odrzuceniu ze względu na brak złożenia
wyjaśnień, ich lakoniczność i nieprzydatność do sformułowania przez Zamawiającego
pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień, a także z uwagi na to, że w zasadzie nie jest możliwe,
w zestawieniu z treścią formularza ofertowego, wyjaśnienie braku wskazania jakichkolwiek
kosztów związanych z instalacją urządzeń.
Występowanie rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy O możliwe jest do
stwierdzenia już tylko na podstawie samej oferty, w której wykonawca ten we wskazanej wyżej
pozycji tabeli wskazał brak jakichkolwiek kosztów związanych z instalacją urządzeń. Kwestia
ta nie daje się wyjaśnić w żaden sposób, a w szczególności poprzez argumentację, że koszty
te zostały zakwalifikowane do innej pozycji tabeli kosztorysowej. Z uwagi na obecne brzmienie
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający ma obowiązek badania nie tylko łącznej,
wynikowej
ceny ofertowej, ale musi wziąć pod uwagę koszty składowe. Nie może być żadnych
wątpliwości, iż wskazanie kosztu 0 zł w odniesieniu do takiej części zamówienia,
która z pewnością będzie koszty generować, bezpośrednio wskazuje na rażąco niską cenę
poprzez brak uwzględnienia konkretnych kosztów realizacji zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując, jak niżej.
Bezzasadny jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszych na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, ponieważ, w ocenie Zamawiającego, na podstawie
udzielonych wyjaśnień, Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferty te nie zawierają
rażąco niskiej ceny, a zaoferowane ceny są realne, gwarantujące prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia, przy jednocześnie niebagatelnym zysku.
Zamawiający podał, że Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem
odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej.
Nie
wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby
nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu
zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia
usług telefonii stacjonarnej. Na rynku tym obserwuje się stałe i bardzo znaczące obniżanie cen
przy jednoczesnym wzroście parametrów i poziomu oferowanych usług, specyfika rynku
telekomunikacyjnego pozwala na istotne obniżki ceny bez strat dla przedsiębiorstw
telekomunikacyjnych. Ponadto, wynagrodzenie w
ykonawcy za świadczoną usługę nie jest
jedynym przychodem, ponieważ operator uzyskuje również przychody z tytułu opłat
międzyoperatorskich uiszczanych za połączenia przychodzące z innych sieci. Art. 90 ust. 1
Pzp stanow
i, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego,
co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
prz
ez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się
o
dzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Przywołany przepis określa, jakich elementów w szczególności dotyczy wezwanie do
wyjaśnień. Obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się w sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90
ust. 2 Pzp).
Zamawiający podkreślił, że był zobowiązany do zastosowania art. 90 ust. 1a Pzp,
gdyż cena całkowita ofert Wykonawcy O i Wykonawcy N była niższa, o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W konsekwencji, 23 marca 2018 r. skierował
do ww. w
ykonawców wezwanie do wyjaśnienia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny
w złożonych ofertach.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na w
ykonawcy. Zarówno Wykonawca O, jak i Wykonawca N złożyli
w
yjaśnienia, do których załączyli dowody w postaci szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz
oświadczeń producentów sprzętu, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedstawione
kalkulacje obrazują założenia przyjęte do obliczenia ceny, składniki kosztotwórcze, przychody
oraz zysk. Ze złożonych oświadczeń producentów sprzętu wynika potwierdzenie wyjątkowo
korzystnych warunków cenowych zakupu urządzeń na potrzeby klientów biznesowych.
Zamawiający zaznaczył że nie przedstawia w odpowiedzi na odwołanie szczegółowych
informacji wynikających ze złożonych wyjaśnień i załączników, z uwagi na zastrzeżenie ich
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że w braku zakwestionowania zasadności
zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny bezzasadny jest
argument,
że odwołujący nie ma możliwości zakwestionowania czynności lub braku czynności
Zamaw
iającego ze względu na wartość zamówienia. Wykonawca, na podstawie art. 181 ust.
1 Pzp,
może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami Pzp czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje
odwołanie. Odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że ceny ofert Wykonawcy O
i Wykonawcy N
są rażąco niskie, gdyż Odwołujący w pozycji dotyczącej kosztów
instalacyjnych i aktywacyjnych przewidział kwotę 29.520 zł, a wykonawca Globitel sp. z o.o.
kwotę 132.102 zł, Zamawiający stwierdził, że jest ona wadliwa. Już samo porównanie kosztów
instalacji Odwołującego i wykonawcy Globitel wskazuje na dużą dysproporcję, co jest
dowodem na możliwość zastosowania różnych rozwiązań technicznych. Na tym przykładzie
Zamawiający wskazał, że mechaniczne porównywanie wartości zamówienia z cenami
złożonych ofert nie daje podstaw do odgórnego założenia, że mamy do czynienia z ceną
nierealną, co potwierdza orzeczenie TSUE z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-133/88.
Zamawiający zwrócił uwagę, że istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty ma fakt,
że Wykonawca O i Wykonawca N aktualnie świadczą usługi telefonii stacjonarnej
w
lokalizacjach Zamawiającego. Daje to niekwestionowaną przewagę w kwestii braku
konieczności budowy infrastruktury i dostarczania pewnych elementów sieciowych,
W kwestii powtórnego wezwania Wykonawcy N do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny Zamawiający podał, że podstawą wezwania był przepis art. 87 ust. 1 Pzp, a samo
wyjaśnienie dotyczyło zapisów w formularzu ofertowym, a nie ponownego wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy N jako sprzecznej
z SIWZ Za
mawiający wyjaśnił, że w treści formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 5
do SIWZ
, przygotował tabelę dotyczącą opłat za połączenia, w której dla każdego z pakietów
wyodrębnił trzy rodzaje połączeń: lokalne i strefowe, międzystrefowe i do wszystkich sieci
komórkowych ze wskazaniem przewidywanej liczby minut tych połączeń w okresie trwania
umowy. Dla wszystkich tych rozmów Wykonawca N zamiast podania kwoty zawarł
stwierdzenie „w ramach opłaty abonamentowej”.
Zamawiający rozumie, że powyższe usługi liczone minutowo zaoferowano w ramach
ceny abonamentu, a przytoczone określenie poczytuje za 0 zł. Proponowanie poszczególnych
usług w ramach opłaty abonamentowej jest wśród operatorów telekomunikacyjnych częste,
p
owszechnie stosowane i oznacza „teoretycznie bezpłatne”, czyli skalkulowane już w cenie
abonamentu.
W pozycji „opłata instalacyjna wraz z aktywacją” wpis „brak” i znak wykreślenia pozycji
oznacza to samo, co
Wykonawca N potwierdził w wyjaśnieniach z 6 kwietnia 2018 r.
Z samego faktu, że Wykonawca O i Wykonawca N w odmienny sposób skalkulowali
cenę, niż uczynił to Odwołujący, nie sposób postawić zarzutu, tym bardziej że w zakresie tak
specyficznych usług brak jest jednej obligatoryjnie obowiązującej metody wyceny.
Dlatego
każda metoda, czy to szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego,
czy kalkulowania ceny oferty przez w
ykonawców, prowadząca do rzetelnej wyceny
zamówienia, jest, w ocenie Zamawiającego, dopuszczalna.
Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego w zakresie
zaoferowania przez
ww. wykonawców ceny „0 zł” za jednostkowe pozycje wskazane
w f
ormularzu cenowym. Zamawiający w SIWZ nie ograniczał takiej możliwości.
Należy zauważyć, że szereg świadczeń w ramach usług telefonii stacjonarnej jest
powszechnie świadczonych przez operatorów w ramach opłaty abonamentowej,
która kompensuje w sobie poszczególne świadczenia (połączenia, zapowiedzi słowne, itd.).
Przede wszystkim jednak wykonawcy ci nie zaoferowali
w swoich ofertach sprzedaży towarów
lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia. Fakt, że jeden z elementów
składowych swoich ofert wycenili na 0 zł, nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia,
ponieważ wykonawca nie sprzedaje oddzielnie poszczególnych dostaw, usług i robót
składających się na przedmiot zamówienia. Przeciwnie, oferuje kompleksowe wykonanie
usługi za cenę ryczałtową. W związku z charakterem wynagrodzenia ryczałtowego,
cena
umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną
wypadkową za jego poszczególne, w rzeczywistości wykonane części. Istotne w takim
przypadku jest, iż cena ryczałtowa, a więc cena globalna, obejmująca całość przedmiotu
zamówienia – jest ceną realną, nie odbiegającą swoją wartością od cen innych ofert złożonych
w P
ostępowaniu. Wyłącznie cena oferty Odwołującego jest znacznie wyższa od pozostałych.
Zarówno Wykonawca O, jak i Wykonawca N, oferują świadczenia za ekwiwalent pieniężny
o
adekwatnej wysokości, w stosunku do którego brak jakichkolwiek poszlak dla stwierdzenia,
że został zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów usługi. Tym samym nie potwierdza
się zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaakceptował zróżnicowany sposób złożenia ofert,
czym naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili
Wykonawca O i Wykonawca N
, wnosząc o oddalenie odwołania. Wobec spełniania przez
zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp wykonawcy ci (dalej również łącznie
„Przystępujący”) zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Wykonawca N przedstawił pisemne stanowisko w sprawie.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny jedynym argumentem natury merytorycznej jest
odniesienie
do treści formularza ofertowego Wykonawcy N (pkt 7, poz. 8 – opłata instalacyjna
wraz z aktywacją), w której wpisano „brak”. Nie jest to równoznaczne z zaoferowaniem ceny
rażąco niskiej. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp umożliwia wprawdzie wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, tym niemniej,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 P
zp, możliwość odrzucenia oferty wykonawcy jest możliwa
wyłącznie w sytuacji w której to łączna cena zamówienia (lub jego koszt) jest rażąco niski.
Nie
jest zatem wystarczające wykazanie, że określony element cenotwórczy zamówienia
został skalkulowany poniżej kosztów wytworzenia. Niezbędne jest wykazanie,
że niedoszacowanie tego elementu oferty ma taki charakter, który rzutuje na cenę łączną
zamówienia, powodując że nie jest możliwe wykonanie zamówienia bez poniesienia straty
(wynagrodzenie wykonawcy nie wystarcza na pokrycie kosztów wykonania zamówienia).
Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący nie podjął w tym zakresie jakiekolwiek inicjatywy
dowodowej i nie odniósł łącznej ceny zamówienia zaoferowanej przez Wykonawcę N do
niezbędnych kosztów wykonania zamówienia.
W przedmiotowej sprawie
wszystkie oferty złożone na część 1 zamówienia były
znacząco niższe od budżetu, jaki Zamawiający zamierzał przeznaczyć na jego realizację.
Jednocześnie, oferty plasujące się na pierwszych trzech miejscach były bardzo zbliżone
cenowo, co
uwiarygadnia rynkowość oferty cenowej Wykonawcy N.
Nadto, w utajnionych wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny, Wykonawca N
w
sposób wyczerpujący i szczegółowy odniósł się do wszystkich istotnych elementów
cenotwórczych swojej oferty i przedstawił na tę okoliczność stosowne dowody. Nie jest również
prawdą, jakoby złożone wyjaśnienia były niewystarczające, co zmusiło Zamawiającego do
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia
4 kwietnia 2018
r. Zamawiający zwrócił się co prawda z prośbą o wyjaśnienie treści formularza
ofertowego, niemniej jednak podstawą prawną tego wezwania był art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie żądał zatem dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej,
a
prosił jedynie o potwierdzenie, że właściwie interpretuje treść formularza ofertowego
Wykonawcy N.
W odpowiedzi na zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ Wykonawca N stwierdził,
że nie wskazał w odwołaniu na czym polegać ma rzekoma niezgodność oferty, ani nie
przywołał postanowień SIWZ, z którym oferta ma być niezgodna. Zarzut ten jest zatem
sformułowany wadliwie, a niezależnie od tego jest również całkowicie niezasadny.
Wykonawca N podkreślił, że ofertą nieodpowiadającą treści SIWZ jest taka oferta, która
została sporządzona odmiennie niż wskazano w postanowieniach SIWZ. Co do zasady
odmienność ta przejawia się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji. Co ważne, aby można mówić o odrzuceniu oferty z uwagi na niezgodność
z
SIWZ, niezgodność ta musi być oczywista. Mimo nieprecyzyjnych zarzutów Odwołującego,
domniemywać można, że zarzucana niezgodność oferty Wykonawcy N odnosić ma się do
skalkulowania przez niego w formularzu ofertowym op
łaty instalacyjnej na poziomie 0 zł oraz
ujęcia kosztów opłat za połączenia lokalne/strefowe, międzystrefowe oraz do wszystkich sieci
komórkowych w opłacie abonamentowej, a tym samym naliczenie ceny za te połączenia
w kwocie
0 zł.
Jedynie z daleko posuniętej ostrożności Wykonawca N wyjaśnił, że wyrażenie „brak”
zawarte w wierszu nr 8 tabeli cenowej dla c
zęści 1 zamówienia należy rozumieć jako „0 zł”.
Okoliczność skalkulowania opłaty instalacyjnej na takim poziomie została szczegółowo
udowodnienia w utajnion
ych wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Podobnie,
zapis w tabeli cenowej dla c
zęści 1, w wierszach 10-12, o treści „w ramach opłaty
abonamentowej” oznacza „0 zł”. Wykonawca N oświadczył, że nie będzie pobierał
dodatkowych opłat za połączenia lokalne/strefowe, międzystrefowe oraz do wszystkich sieci
komórkowych. Koszty świadczenia tych usług zostały uwzględnione w opłacie
abonamentowej, stąd może nie naliczać Zamawiającemu dodatkowej opłaty za te usługi.
Powyższe znajduje oparcie w fundamentalnych regułach wykładni oświadczeń woli.
Nie ulega bowiem wątpliwości, iż treść oferty (w tym formularza ofertowego) jako oświadczenie
woli wykonawcy powinna być poddana regułom wykładni określonym w art. 65 K.c. W jego
świetle „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje”. Nie budzi wątpliwości fakt, że określenie „brak” w kontekście wysokości opłaty jest
pojęciem jednoznacznym i oznacza 0 zł. Podobnie, umieszczenie w formularzu ofertowym
wyrażenia „w ramach opłaty abonamentowej” nie budzi wątpliwości interpretacyjnych
i
wskazuje na zamiar nie naliczania dodatkowych opłat za tę pozycję. Wykładnia tak nie budzi
też wątpliwości Odwołującego, który zasadniczo identycznie interpretuje przedmiotowe zapisy
formularza ofertowego. W konte
kście wskazanych powyżej reguł oświadczeń woli nie sposób
również uznać, że doświadczony przedsiębiorca rynku telekomunikacyjnego jakim jest
Wykonawca N
, złożyłby intencjonalnie ofertę niezgodną z SIWZ, narażając się na jej
odrzucenie. Jego celem jes
t bowiem uzyskanie zamówienia przez skalkulowanie
i
odpowiednią optymalizację oferty w sposób uwzględniający m.in. możliwości świadczenia
usług na rzecz Zamawiającego w oparciu o szczególnie korzystne warunki, przy zachowaniu
zgodności jej treści z SIWZ.
Jednocześnie nie sposób odnaleźć w SIWZ postanowienia, który ograniczałby
wykonawcę w formułowaniu treści oferty w odniesieniu do poszczególnych cen,
a w konsekwencji po
stanowienia, które przesądzałoby o niezgodności tak przygotowanej
oferty z SIWZ. R
eguły dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny zostały określone przez
Zamawiającego w Rozdziale XII SIWZ. Postanowienia SIWZ nie wymagają jednak, aby ceny
jednostkowe określone przez wykonawców były wyrażone przy pomocy cyfr (przez podanie
konkretnych liczb) lub żeby były skalkulowane dodatnio (powyżej 0 zł).
Wykonawca N podkreślił, że treść SIWZ i treść oferty stanowią oświadczenia woli,
odpowiednio,
zamawiającego, który oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, i wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się
do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Na stwierdzenie, czy t
reść oferty odpowiada SIWZ pozwala porównanie
treści obu dokumentów. Jeżeli niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można wywieść
przez odpowiednie i jednoznaczne porównanie tych dwóch elementów, w tym wymagań
zamawiającego z treścią oferty, nie można stwierdzić, że niezgodność występuje w stopniu
uzasadniającym odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niemniej jednak,
odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ nie może być wynikiem
nadmiernego formalizmu, lecz
sprzeczności o charakterze merytorycznym. Odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P
zp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści
oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Zasadą powinno być takie interpretowanie ofert wykonawców,
aby w ramach pr
zepisów Pzp w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w Postępowaniu,
gdyż koresponduje to z naczelnym celem Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego
wydatkowania środków publicznych. Treść oferty Wykonawcy N nie wskazuje natomiast na
możliwość stwierdzenia jakiejkolwiek jej niezgodności z SIWZ, a tym bardziej sprzeczności
o
charakterze merytorycznym, w związku z czym oferta ta nie może podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P
zp. Działanie takie charakteryzowałby zbyt daleko idący
rygoryzm i formalizm.
Na marginesie
Wykonawca N podkreślił, że w orzecznictwie Izby dopuszczono
możliwość kalkulowania cen jednostkowych zamówienia w wysokości 0 zł, nawet w rozliczeniu
kosztorysowym, z którym niewątpliwie w bieżącej sprawie nie mamy do czynienia. Dodał, że w
Postępowaniu za realizację zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe.
Zgodnie bo
wiem z pkt 2 Rozdziału XII SIWZ „Cena całkowita brutto podana w ofercie winna
zawierać wszystkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zamówienia”. Rozbicie cenowe
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego (a w konsekwencji także skalkulowanie
odpowiednich opłat jednostkowych na poziomie 0 zł) ma charakter drugorzędny.
W załączniku do pisma procesowego Wykonawca N omówił argumentację zawartą
w
części wyjaśnień rażąco niskiej ceny objętej tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie procesowym Wykonawcy N, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, ofert Przystępujących, wezwań
Przystępujących do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wezwania Wykonawcy N do wyjaśnienia
treści oferty oraz wyjaśnień złożonych przez Przystępujących w odpowiedzi na powyższe
wezwania
. W oparciu o wymienione dokumenty skład orzekający uznał, że stan faktyczny jest
niesporny i nie wymaga dodatkowego omówienia.
Odwołanie podlegało oddaleniu, jako pozbawione uzasadnionych podstaw.
S
kład orzekający zaznacza w tym miejscu, że przedstawione poniżej wywody uwzględniają
okoliczność, że poddane ocenie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały w przeważającej
mierze obj
ęte przez Przystępujących tajemnicą przedsiębiorstwa. W konsekwencji,
uzasadnienie rozstrzygnięcia Izby sporządzone zostało z poszanowaniem niejawnego
charakteru informacji zawartych w wyjaśnieniach i załącznikach do nich.
Chybiony był zarzut nieprawidłowej oceny złożonych przez Przystępujących wyjaśnień
rażąco niskiej ceny i zaniechania odrzucenia złożonych przez nich ofert z uwagi na fakt,
że wyjaśnień nie złożono i potwierdzają one rażąco niskie ceny (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp).
Przede wszystkim argumentacja Odwołującego, uzasadniająca podstawy odrzucenia
ofert
Przystępujących, z uwagi na okoliczności wskazane w art. 90 ust. 3 Pzp, jest wewnętrznie
sprzeczna. Nie można bowiem jednocześnie twierdzić, że Przystępujący nie złożyli wyjaśnień,
a zarazem
, na podstawie ich treści, argumentować, że potwierdzają one rażąco niską cenę
ofert. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie nie wystąpił przypadek nie złożenia wyjaśnień –
przesłanka ta obejmuje zasadniczo przypadki, w których wykonawca przyjmuje bierną
postawę wobec wezwania go do wyjaśnień. Wydaje się zresztą, że Odwołujący upatruje
zaistnienia tej przesłanki odrzucenia ofert w złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, lakonicznych,
przy czym przekonanie swoje opiera wyłącznie na udostępnionych mu fragmentach wyjaśnień
złożonych przez Przystępujących. Analiza objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
prowadzi z kolei do wniosku, że nie sposób uznać, jakoby potwierdzały one rażąco niską cenę
w ofertach Przystępujących.
Nie wdając się w teoretyczne rozważania na temat znaczenia pojęcia rażąco niskiej
ceny
, które stanowiło przedmiot pogłębionej analizy w judykaturze i doktrynie, Izba jedynie
ogólnie wskazuje, że mianem tym określa się cenę nierealną, odbiegającą od warunków
rynkowych, cenę, której wysokość nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami zamawiającego. Zdaniem Odwołującego okoliczność taka zachodzi,
bowiem
Przystępujący w formularzach ofertowych określili koszty związane z instalacją
i
aktywacją urządzeń (a Wykonawca N, dodatkowo, koszty połączeń telefonicznych) na 0 zł.
W ocenie Izby wnioskowanie takie nie może się ostać.
Jakkolwiek przepis art. 90 ust. 1 Pzp
odnosi rażąco niską cenę oferty do części
składowych ceny (kosztu), to jednak wymaga, aby miały charakter istotnych. Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji, opierając się wyłącznie na wskazanym
powyżej założeniu. W tym zakresie Izba wskazuje, że utajnione części wyjaśnień
Przystępujących zawierają odniesienie do nich – powody, dla których omawiane koszty zostały
one określone na poziomie „0 zł” (wyjaśnienia Wykonawcy N, str. 5-6 i załączone do nich
dowody nr 2, 3 i 5
, wyjaśnienia Wykonawcy O, str. 3-4 i dowód stanowiący załącznik nr 6).
Deklarację taką należy, zdaniem Izby, tłumaczyć jako zaoferowanie tego elementu
świadczenia składającego się na przedmiot umowy nieodpłatnie, co nie przeczy ani
odpłatnemu charakterowi umowy w sprawie zamówienia publicznego, ani nie świadczy per se
o rażąco niskiej cenie ofert Przystępujących. Skład orzekający, w braku argumentów
przemawiających za istotnym charakterem świadczeń związanych z instalacją i aktywacją,
uznał taki sposób określenia kosztów w ofercie za dopuszczalny.
Izba nie zgodziła się również z zapatrywaniem, jakoby Wykonawca N został powtórnie
wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie opłaty instalacyjnej wraz z aktywacją,
czy cen za minutę połączenia. Abstrahując od odmiennej podstawy prawnej obydwu
wspomnianych przez Odwołującego wezwań uszło uwadze Odwołującego, że w ramach
rzekomo powtórnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca N nie był zobowiązany do
przedstawienia wyliczenia jej wysokości, czy do uszczegółowienia podstaw przyjętej kalkulacji,
która została załączona do wcześniejszych wyjaśnień, a jedynie do potwierdzenia użytych
w
treści formularza ofertowego oznaczeń ceny za poszczególne świadczenia w postaci
zwrotów „brak”, czy „w ramach opłaty abonamentowej”.
W konsekwencji nie dopatrzono się naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.
W kwestii zarzutu niezgodności treści oferty Wykonawcy N z SIWZ, wyrażającej się
określeniem ceny za świadczenia składające się na przedmiot umowy za pomocą
przyt
oczonych powyżej określeń skład orzekający poddał analizie postanowienia SIWZ
odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty i doszedł do wniosku, że takie postępowanie
Wykonawcy N nie narusza
warunków SIWZ. Rozdział XII SIWZ, poza standardowymi
formułami zamieszczanymi w specyfikacjach (zob. Rozdział XII ust. 1-7 SIWZ),
zawiera
rozbudowany opis sposobu wypełnienia tabel cenowych zamieszczonych
w
formularzu ofertowym, stanowiący swoistą instrukcję mającą służyć prawidłowemu
wypełnieniu wspomnianych tabel (zob. Rozdział XII ust. 7-9 SIWZ). W postanowieniach
Rozdziału XII próżno jednak szukać zakazów stosowania określeń użytych przez
Wykonawcę N, czy, mówiąc wprost – posługiwania się formułą „0 zł”, ponieważ,
jak
wspomniano, do takiego oznaczenia sprowadzają się zastosowane przez Wykonawcę N
opisy („brak”, „w ramach opłaty abonamentowej”). W konsekwencji Izba przyjęła, że zarzut
odwołania sprowadzić można do twierdzenia o odmiennym od przyjętego przez
Zamawiającego sposobie zaprezentowania informacji dotyczących rozbicia ceny oferty
Wykonawcy N, co jednak nie uzasadnia odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ.
Sankcja taka obejmuje bowiem przypadki merytorycznej niezgodności zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego. Ad casum opisana sytuacja nie
zachodzi, w szczególności złożone przez Wykonawcę N wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
potwierdzają zaoferowanie Zamawiającemu wszystkich świadczeń składających się na
przedmiot umowy. Stwierdzona przez Odwołującego niezgodność nie ma zatem
merytorycznego charakteru.
Izba uznała ponadto, że Odwołujący nie postawił względem oferty Wykonawcy O
zarzutu niezgodności z SIWZ. Pomimo takiego wskazania w tiret piąte na str. 2 odwołania,
uzasadnienie zarzutów nie zawiera w tym zakresie żadnej argumentacji.
Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na p
odstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1202/18 z dnia 2018-07-03
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 1066/18 z dnia 2018-06-12
- Sygn. akt KIO 929/18 z dnia 2018-06-11
