rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-25
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-25
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 731/18
KIO 731/18
akóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2018 roku w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietna 2018 roku przez
wykonawc
ę Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (33-300) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy
(59-220)
przy udziale wykonawcy P. M.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. M.
Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych z Trzeciewnicy (89-100),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2018 roku w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietna 2018 roku przez
wykonawc
ę Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (33-300) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy
(59-220)
przy udziale wykonawcy P. M.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. M.
Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych z Trzeciewnicy (89-100),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
pomimo, że zawiera rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie
czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego; zarzut
zaniechani
a odrzucenia oferty przystepującego pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się,
2.
kosztami postępowania obciąża Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy (59-220)
KIO 731/18
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (33-300) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Kolei Dolnośląskich S.A. z siedzibą w Legnicy (59-220) na rzecz
wykonawcy
Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (33-300) kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 731/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1539 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 731/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P3/2
wraz z pracami dodatkowymi w elektrycznych zespołach trakcyjnych 31WE" (Numer
referencyjny: KD/ZZP/U/8/2018) przez Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Kolejowa 2,
59-
220 Legnica (dalej „zamawiający”) wykonawca Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3,
33-
300 Nowy Sącz (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Ser
wis Pojazdów Szynowych Autoryzowana Stacja Obsługi P. M. z
siedzibą w Nakle nad Notecią (dalej „ASO M.”) oraz wyboru tego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej, a także wobec zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1539 ze
zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 us
t. 3, poprzez wybór oferty wykonawcy ASO
M. jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ASO M.
, pomimo że
przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia,
2.
art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw
iązku z art. 7 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez wybór oferty wykonawcy ASO M. jako
najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona
oferta powinna zo
stać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez
oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy ASO M. i dokonanie wyboru
oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
O
dwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam powołane, w tym dowodu z opinii biegłego
z zakresu kolejnictwa
– na wypadek gdyby Izba uznała, iż do rozstrzygnięcia zasadności
zarzutów dotyczących rażąco niskich ceny zaoferowanych przez ASO M.,
w szczególności weryfikacji wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę, niezbędne jest
posiadanie wiadomości specjalnych, którego zadaniem byłoby ustalenie: (i) czy
zaoferowane przez wykonawcę ASO M. cena utrzymania pojazdów 31 WE na poziomie
P3/2 została skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych
KIO 731/18
określonych w SIWZ, w tym Dokumentacji Systemu Utrzymania, (ii) czy przyjęte przez ASO
M.
ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy ASO M.
dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych
wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie
kosztów i ceny wykonania przedmiotu zamówienia, i na tej podstawie ustalenie, czy (iv)
zaoferowana przez ASO M.
cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie została
skalkulowana na poziomi niższym od rzeczywistych kosztów i czy odpowiada cenie
rynkowej.
Wniósł nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm
prawem przepisanych.
Odwołujący podał, że utrzymanie pojazdów kolejowych jest regulowane
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226
z późn. zm.) i dzieli się zasadniczo na pięć poziomów: od P1 do P5, przy czym
szczegółowe określenie poziomów utrzymania oraz poszczególnych czynności znajduje się
w opracowanej dla danego typu pojazdów Dokumentacji Systemu Utrzymania („DSU").
Podał także, że w przypadku pojazdów typu 31 WE w DSU wprowadzono sześć
rodzajów przeglądów: P1, P2, P3/1, P3/2, P4 oraz opisano poszczególne czynności, które
należy wykonać w ramach danego poziomu. Zwrócił uwagę, iż przegląd wyższego rzędu
zawiera w sobie czynności niższego poziomy oraz dodatkowe czynności właściwe dla
danego poziomu. Tytułem przykładu wskazał, że przegląd P3/2 zawiera w sobie wszystkie
czynności właściwe dla przeglądu P3/1 oraz wiele innych czynności, których przegląd P3/1
nie zawiera.
Wskazał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest wykonanie
czynności utrzymaniowych pojazdów typu 31WE poziomu P3/2 – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia – część III SIWZ („OPZ") przedmiot zamówienia składa się z (i)
wykonania czynności obsługowych poziomu P3/2 zgodnych z DSU oraz (ii) wskazanych
przez zamawiającego prac dodatkowych nieobjętych DSU.
Wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż DSU liczy kilkaset stron, zamawiający powołał się na
DSU jako część opisu przedmiotu zamówienia i zamieścił na swojej stronie internetowej
pełne DSU, co umożliwiało każdemu z wykonawców zapoznanie się z jego treścią oraz
skalkulowanie i złożenie oferty.
Wyciąg z DSU zamieszczonego na stronie internetowej Zamawiającego
Podał w dalszej kolejności, ze w postępowaniu złożono dwie oferty: (i)
odwołującego, który zaoferował cenę 1.490.000,00 zł netto za przegląd jednego pojazdu
KIO 731/18
(łącznie 7.450.000,00 zł netto za 5 pojazdów, tj. 9.163.500,00 zł brutto) oraz (ii) ASO M.,
który zaoferował cenę netto 690.000,00 zł netto za przegląd jednego pojazdu (3.450.000,00
zł netto łącznie za 5 pojazdów, tj. 4.243.500,00 zł brutto).
Wskazał, że pismem z 05.04.2018 r. zamawiający poinformował o dokonaniu
wyboru oferty ASO M. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał nadto, że w trakcie procesu badania i oceny ofert zamawiający
powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez ASO M. i pismem
z 13.03.2018 r. wezwał ASO M. do wyjaśnień w sprawie rażąco niskie ceny
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
– zamawiający podał, iż „zwraca się do Państwa
z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny.
Wykonawca winien przedstawić wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny wskazując
na wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach niniejszej sprawy, zaoferowanie ceny
na poziomie wskazanym w ofercie uw
zględniającej wszystkie elementy związane
z należytym wykonaniem niniejszej zamówienia oraz zapewniającej wykonanie wszystkich
zobowiązań umownych".
Odwołujący stwierdził, że zamawiający wskazał, że oczekuje szczegółów
dotyczących w szczególności wskazanych podzespołów, zastrzegł jednak, że wymienione
powyżej elementy nie stanowią katalogu zamkniętego oraz wskazał na środki dowodowe
mogące stanowić uzasadnienie dla zaoferowanej ceny, w tym oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847).
Podsumował, że zgodnie z powyższym treścią pisma zamawiającego było objęte
wezwanie do przedstawienia sposobu wyliczenia ceny, obejmujące wszystkie elementy
kosztotwórcze oraz poparcia wyjaśnień stosownymi dowodami.
Podniósł, że wobec dokonania przez zamawiającego wezwania, o którym mowa
w art. 90 ust
. 1 ustawy Pzp, powstało domniemanie prawne, iż zaoferowana przez ASO M.
cena jest rażąco niska, a na ASO M. spoczywał ciężar dowodu wykazania, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska.
Dowód:
Pismo Zamawiającego z 13.03.2018 r.
Podał, że w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądów
KIO 731/18
powszechnych, przyjmuje się, że cena rażąco to cena nierealistyczna, nieadekwatna do
zakresu przedmiotu zamówienia, nie pokrywająca kosztów realizacji zamówienia. Powołał
się na wyrok KIO 1562/11: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Reasumując: cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających."
Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworze
nia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę", a nadto wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09: zaoferowanie ceny, której
realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych".
W ocenie odwołującego w celu obalenia powstałego domniemania ceny rażąco
niskiej, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny być rzetelne, precyzyjne, konkretne,
oparte na wiarygodnej i szczegółowej kalkulacji, jasne, spójne i adekwatne do danego
przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne.
„Wyjaśnienia, składane w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., muszą być szczegółowe
i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne - wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie
zostały złożone (...)" – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r. sygn.
akt KIO 13/18.
„W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów, obowiązek ten spoczywa
na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których
możliwe jest przedłożenie dowodów/. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu
własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi" – wyrok
KIO 731/18
Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2586/17.
Podniósł, że w przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające
warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany (i) wykazać, że są one
niedostępne innym wykonawcom oraz (ii) wykazać konkretny wpływ tych warunków na
obniżenie ceny (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO
681/17).
Odwołujący wskazał, ze w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ASO M.
przedstawił lakoniczne wyjaśnienia liczące jedną stronę i nie poparł wyjaśnień jakimikolwiek
dowodami.
Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy ASO M. z dnia 13.03.2018
Odwołujący stanął na stanowisku, że złożone przez ASO M. wyjaśnienia ze względu
na ich lakoniczność, ogólnikowość i brak poparcia dowodami już na pierwszy rzut oka
czynią oczywistym, że wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru
dowodu.
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń odwołujący podniósł:
ASO M.
wywodzi, iż „szacunkowa wartość zamówienia została określona w oparciu
o analizę cen rynkowych przeglądu P3/2". Uznał, że ASO M. usiłuje wykazać rynkowość
zaoferowanej ceny,
poprzez odniesienie do innych cen, które rzekomo były oferowane na
rynku za tego rodzaju usługę. Podniósł, że ASO M. w żaden sposób nie wykazał, jakoby
inne podmioty w przeszłości wykonywały przeglądy P3/2 pojazdów 31WE za cenę, którą
sam zaoferował – wykonawca poprzestał jedynie na ogólnikowym stwierdzeniu o
rzekomym dokonaniu analizy cen rynkowych, jednak nie podzielił się z zamawiającym ową
an
alizą.
ASO M.
wskazał, iż cena ofertowała „została przyjęta w oparciu o
przewidywane ceny przeglądów głównych podzespołów oraz robociznę i przewidywany
zysk, co przedstawiamy poniżej. Odwołujący podniósł, że już z tego stwierdzenia wynika, iż
kalkulując cenę ofertą wykonawca wziął pod uwagę jedynie koszty głównych podzespołów,
a nie wszystkich podzespołów. Uznał, że ASO M. sam potwierdził, iż kalkulacja cenowa jest
niepełna i oparta na „przewidywaniach", zamiast na rzeczowej analizy.
Zdaniem odwołującego przedmiotową tezę potwierdza przedstawiona w dalszej
części wyjaśnień ogólnikowa kalkulacja składająca się z kilku pozycji – w kalkulacji ujęto
jedynie kilka czynności przewidzianych przez DSU dla poziomu P3/2, brak tam wielu innych
czynności wymaganych do wykonania przez DSU, których koszt wykonania powinien być
wykazany i skalkulowany przez każdego z wykonawcę.
KIO 731/18
Podniósł, że nawet kierując się pozycjami wskazanymi przykładowo przez
zamawiającego w wezwaniu (zaznaczając, iż zamawiający wymagał ujęcia wszystkich
składników kosztotwórczych, a wyliczenie miało jedynie charakter przykładowy) uznać
należy, że ASO M. nie zawarł w kalkulacji kosztów przeglądu przekładni oraz kosztów
wyosiowania i zawiązu pojazdu.
Podkreślił, że ASO M. nie przedstawił jakichkolwiek szczegółów dotyczących
wskazanych przez zamawiającego pozycji, pomimo jednoznacznego wezwania
zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący załączył wyciąg z opublikowanego na stronie zamawiającego wyciągu
z DSU przedstawi
ający 139 pozycji/czynności właściwych dla przeglądu poziomu P3/2,
które wymagają poniesienia nie tylko kosztów osobowych, ale również kosztów
materiałowych (łączna liczba pozycji jest znacznie wyższa).
Podniósł, że ASO M. w swoich wyjaśnieniach zawarł jedynie szczęść pozycji
materiałowych, nie wskazując przy tym konkretnego zakresu poszczególnych pozycji, co
samo w sobie czyni wyjaśnienia niepełnymi i nieprecyzyjnymi. Stwierdził, że
w szczególności, w wyjaśnieniach brak jest następujących czynności istotnych kosztowo:
Przegląd przekładni osiowych
Przegląd elementów obwodu głównego wysokiego napięcia, w szczególności:
-
przetwornic statycznych
-
falowników
-
wyłączników szybkich
-
odbieraków prądu
Przegląd oraz wymiana niezbędnych elementów drzwi odskokowo-przesuwnych
Przegląd sprzęgu czołowego
Przegląd urządzeń klimatyzacji
Dowody:
Wyciąg z DSU opublikowanego przez zamawiającego na stronie
internetowej
Wyjaśnienia wykonawcy ASO M. z 13.03.2018 r.
Pismo Zamawiającego z 13.03.2018 r.
Odwołujący podniósł także, że wykonawca nie poparł deklarowanych wartości
jakimikolwiek dowodami, które potwierdzałyby, iż przyjęte koszty/ceny jednostkowe mają
charakter realny i rynkowy. Zwrócił uwagę, że część podanych przez ASO M. pozycji ma
tak ogólnikowe nazewnictwo, że nie sposób ustalić, co mieści się pod daną wartością –
przykładowo, nie jest możliwym zweryfikowanie, co wykonawca ujął pod pozycją „pozostałe
koszty".
KIO 731/18
Podkreślił, iż wyjaśnienia powinny być jasne, zrozumiałe i konkretne, a nie sposób
tego
rodzaju sposobu prezentowania danych uznać za jasny i konkretny.
W stosunku do pozycji
„Robocizna" stwierdził, że z treści wyjaśnień w żaden sposób
nie wynika, jakiego zakresu dotyczy owa pozycja. Jeżeli intencją wykonawcy było
przedstawienie kosztów wynagrodzeń – wywodził odwołujący – to wykonawca powinien
przedstawić zestawienie ilości pracowników/godzin oraz co najmniej stawkę godzinową,
czego nie zrobił.
Odwołujący ocenił, że w ostatnim zdaniu wyjaśnień ASO M. próbował wskazać
szczególne warunki, uzasadniające obniżenie cen względem innych wykonawców
działających na rynku – ASO M. podał, iż „kalkulując zamówienie wziął pod uwagę
oszczędności jakie Jego firma osiąga dzięki sprawnemu zarządzaniu małą firmą, która
posiada dobrze przeszkolonych pracowników dzięki czemu nie musi zlecać prac
podwykonawcą, a usługi będzie wykonywać samodzielnie".
Zauważył, że wielkość przedsiębiorstwa nie jest okolicznością indywidualną
wyłącznie dla ASO M., a wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż jest „mniejszą firmą"
od
innych wykonawców działających na rynku. Nawet gdyby jednak teoretycznie uznać, iż
rzeczywiście taki stan ma miejsce – stwierdził odwołujący – to należy podnieść, iż wielkość
przedsiębiorstwa nie ma żadnego znaczenia dla kosztów realizacji danego zamówienia.
Uzupełnił, że oczywiście, większe przedsiębiorstwo ma wyższe koszty ogólne działalności,
jednak jednocześnie może realizować większą ilość zamówień w tym samym czasie, co
sprawia, iż wyższe koszty ogólne rozkładają się na większą ilość zamówień i suma
summarum
pozostają bez wpływu na konkretne zamówienie.
Nie zgodził się z tym, aby ASO M. miało wyróżniać posiadanie „dobrze
przeszkolonych pracowników" – cokolwiek wykonawca rozumiał pod tym sformułowaniem,
to każdy wykonawca, który wykazał się spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
z istoty rzeczy musi posiadać odpowiednio wykwalifikowany personel, ponieważ w innym
wypadku nie byłby w stanie złożyć oferty i wykonać zamówienia.
Uzupełnił, że ASO M. nie wyróżnia również zamiar samodzielnego wykonania
zamówienia, tj. bez udziału podwykonawców. Zauważył, iż żaden z
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie zadeklarował wykonania
zamówienia za pomocą podwykonawców; co więcej, brak korzystania z podwykonawców
nie oznacza, iż ASO M. nie będzie nabywał materiały/usługi niezbędne do wykonania
zamówienia, ponieważ żaden z wykonawców działających na rynku utrzymania pojazdów
szynowych, w tym ASO M.
, nie produkuje samodzielnie wszystkich śrub, smaru, oleju, farby
czy części zamiennych silnika.
Podsumowując, uznał iż ASO M. nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi
dowodu i nie wykazał, że zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest
KIO 731/18
ceną rażąco niską – złożone wyjaśnienia są ogólnikowa, lakoniczne, nieprecyzyjne i
niepoparte jakimikolwiek dowodami, a także:
a)
nie potwierdzają, że cena ma charakter rynkowy;
b)
nie obejmuję wszystkich składników kosztotwórczych;
c)
nie zawierają szczegółowych wskazanych wartości;
d)
nie potwierdzają rynkowości i realności przyjętych kosztów/cen jednostkowych;
e)
nie zawierają szczególnych warunków, niedostępnych innymi podwykonawcom, które
umożliwiałyby wykonawcy obniżenie ceny.
Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie zamówienia za tak niską cenę,
jak zaof
erował ASO M., ponieważ nie pokrywa ona nawet podstawowych kosztów realizacji
zamówienia (kosztów materiałowych), co czyni ją ceną nierealną i tym samym nierynkową.
Zauważył, iż każdy z wykonawców miał możliwość zapoznania się ze szczegółowym DSU i
powinie
n na tej podstawie dokonać prawidłowej kalkulacji cenowej, z
uwzględnieniem kosztów wszystkich czynności określonych w DSU.
Uznał, że obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty ASO M., który nie
obalił powstałego domniemania rażąco niskiej ceny; w szczególności nie można przyjąć, iż
takowe domniemanie obalił sam fakt złożenia wyjaśnień przez ASO M., ponieważ istotna
jest treść owych wyjaśnień; brak również podstaw do uznania złożonych wyjaśnień za
przekonujące wyłącznie poprzez porównanie z oszacowaną wartością
zamówienia, ponieważ określenie szacunkowej wartości zamówienia służy wyłącznie
określeniu trybu postępowania i obowiązków zamawiającego na gruncie ustawy Pzp.
Ocenił, że oszacowanie w niniejszym przypadku przeprowadzono nieprawidłowo,
ponieważ: (i) oparto się na usługach o innym zakresie niż będące przedmiotem niniejszego
zamówienia (przegląd P3 - tj. obecnie P3/1, którego zakres jest znacznie mniejszy od
przeglądu P3/2) oraz jedynie wybiórczych czynnościach, zamiast przeprowadzić
oszacowanie pełnego zakresu wynikającego z DSU.
Odwołujący wskazał, że zaoferowanie przez ASO M. rażąco niskiej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy
innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za „dobre
obyczaje" uważa się zachowanie „zorientowane na zapewnienie niezakłóconego
funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo
jakością, ceną i innymi [...] cechami oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s.
KIO 731/18
157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania
się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą
pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m. in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV
CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz 137).
W tym kontekście – w ocenie odwołującego – zaoferowanie przez ASO M. rażąco
nis
kiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie
spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1) Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej
i prowadzi do wypaczenia cen na rynku
– albowiem „zachowaniem godzącym w zasady
uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach
niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia
16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10).
Uzupełnił, że opisane postępowanie narusza interesy zarówno podmiotu
konkurencyjnego
– odwołującego, jak i zamawiającego. Uzasadnił, że interesy
odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznymi z prawem i dobrymi
obyczajami działaniami wykonawcy ASO M., odwołujący zostanie pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia, natomiast interesy zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ
wobec zaoferowania ceny rażąco niskiej powstanie istotne ryzyko, że wykonawca nie
będzie w stanie ich zrealizować zgodnie z umową.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 20 kwietnia 2018 roku, w tym:
Notatki z szacowania wartości zamówienia z dnia 13 lutego 2018 r.,
Specyfikacj
i Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami,
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego,
wezwania zamaw
iającego z dnia 13 marca 2018 r. skierowanego do
przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy
Pzp,
odpowiedzi przystępującego z dnia 13 marca 2018 r. na ww. wezwanie,
zawiadomienia zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
5 kwietnia 2018 r.,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2018 r.,
Pisma procesowego
przystępującego – pismo z dnia 24 kwietnia 2018 r.,
KIO 731/18
„Zestawienia kosztów dla przeglądu P3/2 w pojazdach 31WE” wraz z ofertami (11)
podmiotów trzecich, złożonego przez odwołującego na rozprawie (odwołujący
zastrzegł je jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
Raportu jednostki badawczej
– Instytutu Pojazdów Szynowych Wydział
Mec
haniczny Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki, złożonego przez
odwołującego na rozprawie (odwołujący zastrzegł go – z wyjątkiem podsumowania
– jako zawierający informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa),
a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku n
aruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty
przystępującego, tj. zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oznacza, że
stwie
rdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu
szansę na uzyskania zamówienia, podpisania umowy oraz wykonywanie zamówienia.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż odwołujący nie wykazał swojego
interesu „jako przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie
mógł dokonać wyboru tej oferty z uwagi na ponad dwukrotne przekroczenie budżetu
Zamawiającego przeznaczonego na przedmiotowe zamówienie” (str. 1 Odpowiedzi na
odwołanie) skład orzekający Izby wskazuje (zakładając, że zamawiający powołując się na
swój budżet miał na myśli nie kwotę, jaką podał bezpośrednio przed otwarciem ofert,
tj. którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (z art. 86 ust. 1 i 5 pkt 1)
ustawy Pzp
), ale kwotę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, tj. kwotę
odpowiadającą cenie ofertowej odwołującego), że legitymacja do wniesienia odwołania
badana jest na moment wniesienia odwołania. W dacie wniesienia odwołania,
tj. 16
kwietnia 2018 r. odwołujący nie miał wiedzy na temat tego, czy zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny ofertowej odwołującego. Informacja ta została podana
w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 kwietnia 2018 r. Nadto podnieść należy, że fakt, iż
cena odwołującego przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty nie uprawnia
zamawiającego do wyboru innej oferty
KIO 731/18
(w tym przypadku z pominięciem ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty odwołującego),
ale obliguje zamawiającego do unieważnienia postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4) ustawy Pzp.
Uzupełnić należy, że przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem odrębnym od
dwóch poprzednio unieważnionych przez zamawiającego (w których odwołujący jako
jedyny złożył ofertę) i przenoszenie informacji w szczególności co do możliwości
finan
sowych zamawiającego z wcześniejszych postępowań do obecnie prowadzonego nie
znajduje podstaw prawnych.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej i zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za
wykonanie przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1,
art. 89 u
st. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania
P3/2 wraz z pracami dodatkowymi w elektrycznych zespołach trakcyjnych 31WE zgodnie
z Dokumentacją Systemu Utrzymania, Dokumentacją techniczną konstrukcyjną
i technologiczną, Dokumentacją techniczo-ruchową (Część I pkt 3 SIWZ).
W pkt. 2.3.
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego
(dalej „Protokół postepowania” zamawiający podał, że wartość
zamówienia to 3,5 mln zł.
Zgodnie z n
otatką z szacowania wartości zamówienia z dnia 13 lutego 2018 r.
zamawiający przyjął kwotę 3,5 mln zł netto „w oparciu o analizę usług, cen przeglądów
technicznych z lat poprzednich przy uwzględnieniu wzrostu kosztów usług powiększonych
o współczynnik inflacji”, a nadto – w odniesieniu do ceny odnoszącej się do jednego
pojazdu „w oparciu o przewidywane ceny przeglądów głównych podzespołów (…)”, tj.
remont silników
– 72 906 zł,
remont przekładni
– 167 600 zł,
układ hamulcowy
– 104 750 zł,
układ sterowania
– 83 433 zł,
wózki
– 50 000 zł,
pozostałe koszty
– 221 311 zł.
KIO 731/18
W ww. notatce podano także: „Dodatkowo dokonano analizy kosztów przeglądów
P3 na pojazdach 31WE wykonanych w latach poprzednich: -
koszt przeglądu P3 w 2014 r.
wynosił 194 000,00 zł netto, - koszt przeglądu P3 w 2015 r. wynosił 217 000,00 netto,
-
koszt przeglądu P3 w 2016 r. wynosił 529 000,00 zł netto, wraz z wymianą kół
monoblokowych co podwyższa cenę przeglądu o około 200 000,00 zł netto.”
W opracowanym przez zamawiającego wzorze Załącznika nr 1 „Cena oferty”
wykonawcy mieli podać całkowitą cenę brutto i netto oraz kwotę VAT, a nadto – w tabeli –
zryczałtowaną cenę jednostkową netto i brutto oraz stawkę podatku VAT w odniesieniu do
każdego z 5 pojazdów (31WE-001, 31WE-002, 31WE-003, 31WE-004, 31WE-005).
Za jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej zam
awiający przyjął „cenę”
(Część I pkt 17.1.1. SIWZ).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć 4 305 000,00 zł (pkt 11.2. Protokołu postępowania).
W wyznaczonym terminie oferty złożyło dwóch wykonawców (pkt. 12.1. Protokołu
postępowania):
odwołujący z ceną 9 163 500,00 zł (brutto),
przystępujący z ceną 4 243 500, 00 zł (brutto).
Pismem z dnia 13 marca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 i ust. 1a
ustawy Pzp, wskazując że zaoferowana przez przystępującego cena jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
Wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień: 16 marca 2018 r. godz. 14
00
.
Zamawiający zażądał „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny
”.
Wskazał, co następuje: „Wykonawca winien przedstawić wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny wskazując wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach niniejszej
sprawy, zaoferowanie ceny na pozio
mie wskazanym w ofercie uwzględniającej wszystkie
elementy związane z należytym wykonaniem niniejszego zamówienia oraz zapewniającej
wykonanie wszystkich zobowiązań umownych. Wykonawca w szczególności powinien
przedstawić szczegóły dotyczące wyceny poniższych podzespołów:
1.
przegląd silników i przekładni,
2.
przegląd układu hamulcowego,
3.
przegląd układu sterowania,
KIO 731/18
4.
przegląd wózków,
5.
koszty wyosiowania i zawiązu pojazdu”.
Zamawiający podał również, że ww. elementy nie stanowią katalogu zamkniętego,
„tzn. Wykonawca celem wykazania, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej
może odwoływać się także do innych elementów mających wpływ na jej wysokość”.
Zamawiający zwrócił również uwagę na „otwarty katalog dowodów dotyczących
wyliczenia ceny/kosztu, w szczególności w zakresie: (…)” – zamawiający przywołał treść
punktów 1-5 z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W piśmie z dnia 13 marca 2018 r. przystępujący oświadczył: „W związku
z otrzymaniem wezwaniem (…) składamy wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzającymi,
że zaoferowana przez nas cena nie jest rażąco niska. W załączeniu przedstawiamy
dokumentacje dowodową.”
Do pisma przystępujący załączył „Szacowanie wartości zamówienia zadania pod
nazwą: (…)” – dokument jednostronicowy – w którym oświadczył, że „Szacunkowa wartość
zamówienia została określona w oparciu o analizę cen rynkowych dla przeglądu P3/2
i została przyjęta w oparciu o przewidywane ceny przeglądów głównych podzespołów oraz
robociznę i przewidywany zysk, co przedstawiamy poniżej”.
Przystępujący przedstawił następujące wielkości w zakresie wykonania przeglądu:
remont silników – 189 000,00 zł,
układ hamulcowy – 74 700,00 zł,
wózki – 36 000,00 zł,
pozostałe koszty – 62 100,00 zł,
W zakresie dodatkowych kosztów przedstawił:
nadwozie i wyposażenie wnętrza – 10 800,00 zł,
układ sterowania – 61 200,00 zł,
robocizna
– 187 200,00 zł,
zysk
– 69 000,00 zł.
W zdaniu ostatnim podkreślił: „kalkulując zamówienia wziął pod uwagę
oszczędności jakie Jego firma osiąga dzięki sprawnemu zarządzaniu firmą, która posiada
dobrze przeszkolonych pracowników dzięki czemu nie musi zlecać prac podwykonawcą
(pisownia oryginalna)
, a usługi będzie wykonywać samodzielnie”.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty przystępującego – „Oferta z uwagi na przyjęte kryterium
oceny ofert, tj. cena oferty
– 100 % uzyskała największą ilość punktów – 100 pkt.”
KIO 731/18
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Tytułem wstępu warto odnotować, że przystępujący na wezwanie zamawiającego
odpowiedział w tym samym dniu, w którym zamawiający wezwanie to skierował,
tj. 13 marca 2018 r. (termin wyznaczony
przez zamawiającego upływał 16 marca 2018 r.
godz. 14
00
.), co
skłania do wniosku, że przystępujący dysponował wystarczającym czasem
na opracowanie odpowiedzi
– miał możliwość w pełni zaprezentować swoje stanowisko
w odniesieniu do zaoferowanej ceny.
Treść pisma zamawiającego z 13 marca 2018 r. nie pozostawia wątpliwości, co do
oczekiwań zamawiającego – zamawiający oczekiwał „wyjaśnień, w tym złożenie dowodów”.
Z
amawiający precyzyjnie sformułował swoje oczekiwanie co do minimalnego
zakresu wyceny
– zamawiający oczekiwał wyceny, ujętych w pięciu punktach,
podzespołów.
P
rzystępujący nie kierował do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie, czy
doprecyzowanie
treści wezwania, nie poczynił w treści swojej odpowiedzi żadnych
zast
rzeżeń, nie podał jakichkolwiek dodatkowych informacji co do relacji wskazanych przez
zamawiającego podzespołów do podzespołów przez siebie wycenionych (ujęcie jakieś
elementu w innym punkcie)
, co uzasadnia wniosek, że przystępujący składał wyjaśnienia,
dy
sponując wystarczającymi informacjami na temat żądań zamawiającego oraz – na co na
wstępie zwrócił uwagę skład orzekający Izby – wystarczającym czasem na udzielenie
wyjaśnień i skompletowanie dowodów.
Jednak p
rzystępujący w swojej odpowiedzi w ogóle nie podał, czy i gdzie, a jeśli tak,
to w jakiej wysokości, ujął wycenę przekładni oraz wycenę wyosiowania i zawiązu pojazdu,
co
prowadzi do wniosku, że przystępujący nie odpowiedział w pełni na wezwanie
zamawiającego co do wyceny – wyjaśnienia nie były wystarczające w zestawieniu
z żądaniami zamawiającego.
Wycenione przez przystępującego pozycje, które nie zostały wskazane w wezwaniu
zamawiającego, tj. „pozostałe koszty”, „nadwozie i wyposażenie wnętrza”, „robocizna” oraz
„zysk” – w świetle treści wezwania – winny zostać zakwalifikowane jako elementy
dodatkowe, nie mieszczące się w zamkniętym katalogu zamawiającego. Możliwość ich
wyceny, obok elementów z zamkniętego katalogu zamawiającego, przewidział
zamawiający w wezwaniu, pozostawiając potrzebę odwołania się do nich ocenie
wykonawcy (tj. celem wykazania, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej
wykonawca mógł odwołać się do innych elementów mających wpływ na jej wysokość).
KIO 731/18
Jasno sformułowanym oczekiwaniem zamawiającego było także złożenie dowodów.
Tymczasem przystępujący, co wynika z pisma przewodniego, odsyłającego do
jednostronicowego załącznika, za „dokumentację dowodową” uznał wyjaśnienia własne,
tj. oświadczenia co do kosztów podzespołów, robocizny i przewidywanego zysku, podczas
gdy oczekiwane przez zamawiającego dowody winny stanowić potwierdzenie oświadczeń
przystępującego. Przystępujący na oświadczeniach własnych poprzestał, czego
nie można uznać za wystarczające, ponieważ rozbicie budzącej wątpliwości ceny całkowitej
na mniejsze elementy cenowe nie czyni jej realn
ą.
W ocenie składu orzekającego Izby za uzasadnienie wysokości zaoferowanej przez
przystępującego ceny nie można również uznać ogólnych twierdzeń o oszczędnościach
uzyskanych dzięki „sprawnemu zarządzania małą firmą”, „posiadaniu dobrze
przeszkolonych pracowników” i samodzielnemu wykonywaniu prac.
Obowiązkiem przystępującego było wyjaśnić nie tylko to dlaczego ww. okoliczności
są „wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonywania zamówienia dostępnymi dla
wykonawcy
”, o czym mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, ale także to, jakie znaczenie
okoliczności te mają dla wysokości zaoferowanej ceny.
Uznać zatem należało, że przystępujący ani nie wycenił wszystkich, wskazanych
przez zamawiającego elementów – podzespołów, ani nie wykazał, jakie okoliczności i w jaki
sposób wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, ani nie przedstawił zamawiającemu,
wbrew jego wprost wyartykułowanemu żądaniu, żadnych dowodów.
W
Odpowiedzi na odwołanie zamawiający w istocie w ogóle nie odniósł się do
kwestii kluczowej, tj.
oceny przez zamawiającego treści złożonych przez przystępującego
wyjaśnień, nie wskazał dlaczego uznał je za wystarczające dla oceny ceny ofertowej
przyst
ępującego za realną, adekwatną do przedmiotu zamówienia.
Wiele natomiast uwagi tak w
Odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie
zamawiający poświęcił okolicznościom, które nie mogły być uwzględnione przy ocenie
złożonych przez przystępującego wyjaśnień.
Co do oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia (3,5 mln zł netto) –
wartość ta była znana zamawiającemu, gdy wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp.
Powołanie się przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 13 marca 2018 r. na
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [
„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
KIO 731/18
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…)”], oznacza, że pomimo ww. wartości
zamówienia cena przystępującego wzbudziła wątpliwości zamawiającego. Ta sama
wartość nie może przecież wzbudzać wątpliwości, a jednocześnie usprawiedliwiać poziom
zaoferowanej przez przystępującego ceny.
Co do pozytyw
nych doświadczeń zamawiającego we współpracy z przystępującym
– ocena ta także znana była zamawiającemu, gdy wzywał przystępującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Powołanie się przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 13 marca 2018 r. na
prze
pis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oznacza, że pomimo ww. doświadczeń cena
przystępującego wzbudziła wątpliwości zamawiającego. Ta sama okoliczność nie może
przecież wzbudzać wątpliwości, a jednocześnie usprawiedliwiać poziom zaoferowanej
przez przystępującego ceny.
Dostrzec również należy, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena treści
wyjaśnień wezwanego wykonawcy, nie zaś zastępowanie ich dodatkową wiedzą
zamawiającego – mogłoby to prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (np. w przypadku, gdyby ofertę złoży wykonawca,
z którym dotychczas zamawiający nie współpracował, zamawiający nie mógłby się odwołać
do dotychczasowej współpracy z tym podmiotem).
Brak wreszcie
podstaw, aby przyjąć, że dotychczasowa, dobra współpraca
zamawiającego z przystępującym per se daje gwarancję wykonania przedmiotowego
zamówienia za cenę, której poziom budzi wątpliwości zamawiającego.
Co do poziomu cen na rynku usług przeglądowych – poziom tych cen również był
znany
zamawiającemu, gdy wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Powołanie się przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 13 marca 2018 r. na
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oznacza, że pomimo znajomości poziomu cen usług
przeglądowych cena przystępującego wzbudziła wątpliwości zamawiającego. Ta sama
okoliczność nie może przecież wzbudzać wątpliwości, a jednocześnie usprawiedliwiać
poziom zaoferowanej przez przystępującego ceny.
Prawdziwości twierdzenia, iż „na rynku usług przeglądowych cena za wykonanie
w/w prac wynosi obecnie ok. 250
000,00 zł do 300 000,00 zł przy czym zdaniem
Zamawiającego adekwatna jest kwota o połowę niższa” (str. 2 Odpowiedzi na odwołanie,
ostatni akapit) zamawiający nie wykazał, składając jedynie oświadczenie, iż sam wykonuje
przeglądy za ok. 60 000 zł (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie, pierwszy akapit). Dostrzec przy
tym dodatkowo należy, że zamawiający nie wykazał adekwatności porównania cen
KIO 731/18
przeglądów pojazdów spalinowych do będących przedmiotem tego zamówienia pojazdów
elektrycznych.
Co do „rażąco zawyżonej” ceny ofertowej odwołującego – prawdziwości tego
twierdzenia
zamawiający nie wykazał. Skład orzekający Izby nie może za fakt przyjmować
przekonania
, a nawet pewności zamawiającego, że zaoferowana przez odwołującego cena
nie tylko nie odpowiada poziomowi cen usług przeglądowych, ile jest wręcz ceną rażąco
zawyżoną.
Zamawiający zdaje się przypisywać odwołującemu zaoferowanie rażąco zawyżonej
ceny z
e względu na jej porównanie do wartości szacunkowej zamówienia, która nie została
przez odwołującego zakwestionowana w żadnym z trzech postępowań (obecnego i dwóch
wcześniej unieważnionych) w drodze środków ochrony prawnej.
Fakt
, iż odwołujący nie złożył odwołania wobec czynności ustalenia przez
zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia (nie miał przecież takiego obowiązku)
nie czyni ten szacunek prawidłowym – odpowiadającym poziomowi cen rynkowych.
Podnieść także należy, że odwołujący złożył na rozprawie „Zestawienie kosztów dla
przeglądu P3/2 w pojazdach 31WE” wraz z ofertami (11) podmiotów trzecich, których
zamawiający nie kwestionował, a dodatkowo Raport jednostki badawczej – Instytutu
Pojazdów Szynowych Wydział Mechaniczny Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza
Kościuszki, w przypadku którego zamawiający negował pozycje o znikomym znaczeniu dla
całkowitej ceny ofertowej, tj. pranie tapicerki (3 tys. zł) oraz przegląd radia (1610 zł).
Co do
„monopolistycznych praktyk producentów pojazdów szynowych” (str. 3
Odpowiedzi na odwołanie, ostatni akapit), w tym odwołującego – prawdziwości tego
twierdzenia zamawiający nie wykazał.
Z prezentowanego przez zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie
stanowiska zdaje się wyłaniać głębokie przekonanie, jeżeli nie pewność zamawiającego, iż
oc
zywistym jest, że cena zaoferowana przez odwołującego jest rażąco zawyżona, przez co
średnia arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu (dwóch ofert –
odwołującego i przystępującego) nie oddaje poziomu cen rynkowych.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp
„W przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z ar
t. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
Przyjmując, jak zdaje się utrzymywać zamawiający, że zawyżenie ceny przez
odwołującego jest okolicznością oczywistą, stwierdzić jednocześnie by należało, że
wezwanie
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp (abstrahując nawet w tym
KIO 731/18
miejscu od tego, że wezwanie nastąpiło także na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) było
zbędne. Ponownie jednak podnieść należy, że zamawiający, pomimo wiedzy na temat ceny
ofertowej odwołującego (a także poziomu cen oferowanych przez tego wykonawcę
w inny
ch postępowaniach) skierował do przystępującego wezwanie, a zatem uznał, że
cena przystępującego wymaga wyjaśnień, czy nie jest ceną rażąco niską, której przyjęcie
grozi tym, iż zamówienie nie zostanie zrealizowane.
Rację ma przystępujący co do tego, że zamawiający może skierować, do
wezwanego uprzednio wykonawcy, kolejne
wezwanie do złożenia wyjaśnień w odniesieniu
do
zaoferowanej ceny, jednak dotyczy to sytuacji, gdy wyjaśnienia wykonawcy odpowiadają
zakresowi wezwania (nie pomijają tych obszarów, które budziły wątpliwości
zamawiającego), a treść złożonych już wyjaśnień lub ujawnienie się całkiem nowych
okoliczności wymaga dalszych wyjaśnień, co nie miało w tym przypadku miejsca.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Izby wyrażone (tytułem przykładu)
w wyroku z dnia 6 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2212
/17, zgodnie z którym: „Ponowne
wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po
stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia
czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie nie może prowadzić
do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia
o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
potwierdzających kalkulację ceny oferty.”
Obowiązkiem przystępującego, wezwanego przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp, było, zgodnie z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp,
wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkowi
temu, po
przez złożenie wyjaśnień, polegających na rozbiciu ceny na mniejsze elementy
cenotwórcze, i to nie wszystkie, których wymagał zamawiający, a nadto nie poparte
żadnymi dowodami przystępujący nie sprostał, co obligowało zamawiającego do
odrzucenia oferty prz
ystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp, a co w konsekwencji uniemożliwiało wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego z zakresu kolejnictwa jako powołany jedynie dla zwłoki.
KIO 731/18
Zarzut wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej i zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona,
ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu
dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich
realizacji, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3) w związku
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie
potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zdaniem odwołującego „zaoferowanie przez ASO M. rażąco niskiej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
Ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
” (str. 9 odwołania, pierwszy akapit),
„ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1),
a ponadto na
rusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia
cen na rynku.
” (str. 9 odwołania, trzeci akapit, zdanie pierwsze).
Innymi słowy, dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym zgodzić
się nie sposób.
Po pierwsze, podnieść należy, że ustawa Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3), jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i
– odrębnie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, stąd automatyczne uznanie, w przypadku stwierdzenia, że oferta
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
także, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest uzasadnione.
Po drugie, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn
nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia – co istotne – w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel
przystępującego.
Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
nie pozwala uznać, że sprzedaż przez przystępującego usług poniżej kosztów świadczenia
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
KIO 731/18
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania
odrzucenia oferty przyst
ępującego pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona,
ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu
dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich
realizacji oraz powiązany z tym zaniechaniem zarzut wyboru oferty przystępującego nie
potwierdził się.
KIO 731/18
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przew
odniczący: …………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
pomimo, że zawiera rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie
czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego; zarzut
zaniechani
a odrzucenia oferty przystepującego pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się,
2.
kosztami postępowania obciąża Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy (59-220)
KIO 731/18
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (33-300) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Kolei Dolnośląskich S.A. z siedzibą w Legnicy (59-220) na rzecz
wykonawcy
Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (33-300) kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 731/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1539 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 731/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P3/2
wraz z pracami dodatkowymi w elektrycznych zespołach trakcyjnych 31WE" (Numer
referencyjny: KD/ZZP/U/8/2018) przez Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Kolejowa 2,
59-
220 Legnica (dalej „zamawiający”) wykonawca Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3,
33-
300 Nowy Sącz (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Ser
wis Pojazdów Szynowych Autoryzowana Stacja Obsługi P. M. z
siedzibą w Nakle nad Notecią (dalej „ASO M.”) oraz wyboru tego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej, a także wobec zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1539 ze
zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 us
t. 3, poprzez wybór oferty wykonawcy ASO
M. jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ASO M.
, pomimo że
przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia,
2.
art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw
iązku z art. 7 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez wybór oferty wykonawcy ASO M. jako
najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona
oferta powinna zo
stać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez
oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy ASO M. i dokonanie wyboru
oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
O
dwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam powołane, w tym dowodu z opinii biegłego
z zakresu kolejnictwa
– na wypadek gdyby Izba uznała, iż do rozstrzygnięcia zasadności
zarzutów dotyczących rażąco niskich ceny zaoferowanych przez ASO M.,
w szczególności weryfikacji wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę, niezbędne jest
posiadanie wiadomości specjalnych, którego zadaniem byłoby ustalenie: (i) czy
zaoferowane przez wykonawcę ASO M. cena utrzymania pojazdów 31 WE na poziomie
P3/2 została skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych
KIO 731/18
określonych w SIWZ, w tym Dokumentacji Systemu Utrzymania, (ii) czy przyjęte przez ASO
M.
ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy ASO M.
dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych
wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie
kosztów i ceny wykonania przedmiotu zamówienia, i na tej podstawie ustalenie, czy (iv)
zaoferowana przez ASO M.
cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie została
skalkulowana na poziomi niższym od rzeczywistych kosztów i czy odpowiada cenie
rynkowej.
Wniósł nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm
prawem przepisanych.
Odwołujący podał, że utrzymanie pojazdów kolejowych jest regulowane
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226
z późn. zm.) i dzieli się zasadniczo na pięć poziomów: od P1 do P5, przy czym
szczegółowe określenie poziomów utrzymania oraz poszczególnych czynności znajduje się
w opracowanej dla danego typu pojazdów Dokumentacji Systemu Utrzymania („DSU").
Podał także, że w przypadku pojazdów typu 31 WE w DSU wprowadzono sześć
rodzajów przeglądów: P1, P2, P3/1, P3/2, P4 oraz opisano poszczególne czynności, które
należy wykonać w ramach danego poziomu. Zwrócił uwagę, iż przegląd wyższego rzędu
zawiera w sobie czynności niższego poziomy oraz dodatkowe czynności właściwe dla
danego poziomu. Tytułem przykładu wskazał, że przegląd P3/2 zawiera w sobie wszystkie
czynności właściwe dla przeglądu P3/1 oraz wiele innych czynności, których przegląd P3/1
nie zawiera.
Wskazał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest wykonanie
czynności utrzymaniowych pojazdów typu 31WE poziomu P3/2 – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia – część III SIWZ („OPZ") przedmiot zamówienia składa się z (i)
wykonania czynności obsługowych poziomu P3/2 zgodnych z DSU oraz (ii) wskazanych
przez zamawiającego prac dodatkowych nieobjętych DSU.
Wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż DSU liczy kilkaset stron, zamawiający powołał się na
DSU jako część opisu przedmiotu zamówienia i zamieścił na swojej stronie internetowej
pełne DSU, co umożliwiało każdemu z wykonawców zapoznanie się z jego treścią oraz
skalkulowanie i złożenie oferty.
Wyciąg z DSU zamieszczonego na stronie internetowej Zamawiającego
Podał w dalszej kolejności, ze w postępowaniu złożono dwie oferty: (i)
odwołującego, który zaoferował cenę 1.490.000,00 zł netto za przegląd jednego pojazdu
KIO 731/18
(łącznie 7.450.000,00 zł netto za 5 pojazdów, tj. 9.163.500,00 zł brutto) oraz (ii) ASO M.,
który zaoferował cenę netto 690.000,00 zł netto za przegląd jednego pojazdu (3.450.000,00
zł netto łącznie za 5 pojazdów, tj. 4.243.500,00 zł brutto).
Wskazał, że pismem z 05.04.2018 r. zamawiający poinformował o dokonaniu
wyboru oferty ASO M. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał nadto, że w trakcie procesu badania i oceny ofert zamawiający
powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez ASO M. i pismem
z 13.03.2018 r. wezwał ASO M. do wyjaśnień w sprawie rażąco niskie ceny
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
– zamawiający podał, iż „zwraca się do Państwa
z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny.
Wykonawca winien przedstawić wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny wskazując
na wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach niniejszej sprawy, zaoferowanie ceny
na poziomie wskazanym w ofercie uw
zględniającej wszystkie elementy związane
z należytym wykonaniem niniejszej zamówienia oraz zapewniającej wykonanie wszystkich
zobowiązań umownych".
Odwołujący stwierdził, że zamawiający wskazał, że oczekuje szczegółów
dotyczących w szczególności wskazanych podzespołów, zastrzegł jednak, że wymienione
powyżej elementy nie stanowią katalogu zamkniętego oraz wskazał na środki dowodowe
mogące stanowić uzasadnienie dla zaoferowanej ceny, w tym oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847).
Podsumował, że zgodnie z powyższym treścią pisma zamawiającego było objęte
wezwanie do przedstawienia sposobu wyliczenia ceny, obejmujące wszystkie elementy
kosztotwórcze oraz poparcia wyjaśnień stosownymi dowodami.
Podniósł, że wobec dokonania przez zamawiającego wezwania, o którym mowa
w art. 90 ust
. 1 ustawy Pzp, powstało domniemanie prawne, iż zaoferowana przez ASO M.
cena jest rażąco niska, a na ASO M. spoczywał ciężar dowodu wykazania, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska.
Dowód:
Pismo Zamawiającego z 13.03.2018 r.
Podał, że w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądów
KIO 731/18
powszechnych, przyjmuje się, że cena rażąco to cena nierealistyczna, nieadekwatna do
zakresu przedmiotu zamówienia, nie pokrywająca kosztów realizacji zamówienia. Powołał
się na wyrok KIO 1562/11: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Reasumując: cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających."
Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworze
nia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę", a nadto wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09: zaoferowanie ceny, której
realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych".
W ocenie odwołującego w celu obalenia powstałego domniemania ceny rażąco
niskiej, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny być rzetelne, precyzyjne, konkretne,
oparte na wiarygodnej i szczegółowej kalkulacji, jasne, spójne i adekwatne do danego
przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne.
„Wyjaśnienia, składane w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., muszą być szczegółowe
i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne - wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie
zostały złożone (...)" – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r. sygn.
akt KIO 13/18.
„W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów, obowiązek ten spoczywa
na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których
możliwe jest przedłożenie dowodów/. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu
własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi" – wyrok
KIO 731/18
Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2586/17.
Podniósł, że w przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające
warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany (i) wykazać, że są one
niedostępne innym wykonawcom oraz (ii) wykazać konkretny wpływ tych warunków na
obniżenie ceny (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO
681/17).
Odwołujący wskazał, ze w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ASO M.
przedstawił lakoniczne wyjaśnienia liczące jedną stronę i nie poparł wyjaśnień jakimikolwiek
dowodami.
Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy ASO M. z dnia 13.03.2018
Odwołujący stanął na stanowisku, że złożone przez ASO M. wyjaśnienia ze względu
na ich lakoniczność, ogólnikowość i brak poparcia dowodami już na pierwszy rzut oka
czynią oczywistym, że wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru
dowodu.
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń odwołujący podniósł:
ASO M.
wywodzi, iż „szacunkowa wartość zamówienia została określona w oparciu
o analizę cen rynkowych przeglądu P3/2". Uznał, że ASO M. usiłuje wykazać rynkowość
zaoferowanej ceny,
poprzez odniesienie do innych cen, które rzekomo były oferowane na
rynku za tego rodzaju usługę. Podniósł, że ASO M. w żaden sposób nie wykazał, jakoby
inne podmioty w przeszłości wykonywały przeglądy P3/2 pojazdów 31WE za cenę, którą
sam zaoferował – wykonawca poprzestał jedynie na ogólnikowym stwierdzeniu o
rzekomym dokonaniu analizy cen rynkowych, jednak nie podzielił się z zamawiającym ową
an
alizą.
ASO M.
wskazał, iż cena ofertowała „została przyjęta w oparciu o
przewidywane ceny przeglądów głównych podzespołów oraz robociznę i przewidywany
zysk, co przedstawiamy poniżej. Odwołujący podniósł, że już z tego stwierdzenia wynika, iż
kalkulując cenę ofertą wykonawca wziął pod uwagę jedynie koszty głównych podzespołów,
a nie wszystkich podzespołów. Uznał, że ASO M. sam potwierdził, iż kalkulacja cenowa jest
niepełna i oparta na „przewidywaniach", zamiast na rzeczowej analizy.
Zdaniem odwołującego przedmiotową tezę potwierdza przedstawiona w dalszej
części wyjaśnień ogólnikowa kalkulacja składająca się z kilku pozycji – w kalkulacji ujęto
jedynie kilka czynności przewidzianych przez DSU dla poziomu P3/2, brak tam wielu innych
czynności wymaganych do wykonania przez DSU, których koszt wykonania powinien być
wykazany i skalkulowany przez każdego z wykonawcę.
KIO 731/18
Podniósł, że nawet kierując się pozycjami wskazanymi przykładowo przez
zamawiającego w wezwaniu (zaznaczając, iż zamawiający wymagał ujęcia wszystkich
składników kosztotwórczych, a wyliczenie miało jedynie charakter przykładowy) uznać
należy, że ASO M. nie zawarł w kalkulacji kosztów przeglądu przekładni oraz kosztów
wyosiowania i zawiązu pojazdu.
Podkreślił, że ASO M. nie przedstawił jakichkolwiek szczegółów dotyczących
wskazanych przez zamawiającego pozycji, pomimo jednoznacznego wezwania
zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący załączył wyciąg z opublikowanego na stronie zamawiającego wyciągu
z DSU przedstawi
ający 139 pozycji/czynności właściwych dla przeglądu poziomu P3/2,
które wymagają poniesienia nie tylko kosztów osobowych, ale również kosztów
materiałowych (łączna liczba pozycji jest znacznie wyższa).
Podniósł, że ASO M. w swoich wyjaśnieniach zawarł jedynie szczęść pozycji
materiałowych, nie wskazując przy tym konkretnego zakresu poszczególnych pozycji, co
samo w sobie czyni wyjaśnienia niepełnymi i nieprecyzyjnymi. Stwierdził, że
w szczególności, w wyjaśnieniach brak jest następujących czynności istotnych kosztowo:
Przegląd przekładni osiowych
Przegląd elementów obwodu głównego wysokiego napięcia, w szczególności:
-
przetwornic statycznych
-
falowników
-
wyłączników szybkich
-
odbieraków prądu
Przegląd oraz wymiana niezbędnych elementów drzwi odskokowo-przesuwnych
Przegląd sprzęgu czołowego
Przegląd urządzeń klimatyzacji
Dowody:
Wyciąg z DSU opublikowanego przez zamawiającego na stronie
internetowej
Wyjaśnienia wykonawcy ASO M. z 13.03.2018 r.
Pismo Zamawiającego z 13.03.2018 r.
Odwołujący podniósł także, że wykonawca nie poparł deklarowanych wartości
jakimikolwiek dowodami, które potwierdzałyby, iż przyjęte koszty/ceny jednostkowe mają
charakter realny i rynkowy. Zwrócił uwagę, że część podanych przez ASO M. pozycji ma
tak ogólnikowe nazewnictwo, że nie sposób ustalić, co mieści się pod daną wartością –
przykładowo, nie jest możliwym zweryfikowanie, co wykonawca ujął pod pozycją „pozostałe
koszty".
KIO 731/18
Podkreślił, iż wyjaśnienia powinny być jasne, zrozumiałe i konkretne, a nie sposób
tego
rodzaju sposobu prezentowania danych uznać za jasny i konkretny.
W stosunku do pozycji
„Robocizna" stwierdził, że z treści wyjaśnień w żaden sposób
nie wynika, jakiego zakresu dotyczy owa pozycja. Jeżeli intencją wykonawcy było
przedstawienie kosztów wynagrodzeń – wywodził odwołujący – to wykonawca powinien
przedstawić zestawienie ilości pracowników/godzin oraz co najmniej stawkę godzinową,
czego nie zrobił.
Odwołujący ocenił, że w ostatnim zdaniu wyjaśnień ASO M. próbował wskazać
szczególne warunki, uzasadniające obniżenie cen względem innych wykonawców
działających na rynku – ASO M. podał, iż „kalkulując zamówienie wziął pod uwagę
oszczędności jakie Jego firma osiąga dzięki sprawnemu zarządzaniu małą firmą, która
posiada dobrze przeszkolonych pracowników dzięki czemu nie musi zlecać prac
podwykonawcą, a usługi będzie wykonywać samodzielnie".
Zauważył, że wielkość przedsiębiorstwa nie jest okolicznością indywidualną
wyłącznie dla ASO M., a wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż jest „mniejszą firmą"
od
innych wykonawców działających na rynku. Nawet gdyby jednak teoretycznie uznać, iż
rzeczywiście taki stan ma miejsce – stwierdził odwołujący – to należy podnieść, iż wielkość
przedsiębiorstwa nie ma żadnego znaczenia dla kosztów realizacji danego zamówienia.
Uzupełnił, że oczywiście, większe przedsiębiorstwo ma wyższe koszty ogólne działalności,
jednak jednocześnie może realizować większą ilość zamówień w tym samym czasie, co
sprawia, iż wyższe koszty ogólne rozkładają się na większą ilość zamówień i suma
summarum
pozostają bez wpływu na konkretne zamówienie.
Nie zgodził się z tym, aby ASO M. miało wyróżniać posiadanie „dobrze
przeszkolonych pracowników" – cokolwiek wykonawca rozumiał pod tym sformułowaniem,
to każdy wykonawca, który wykazał się spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
z istoty rzeczy musi posiadać odpowiednio wykwalifikowany personel, ponieważ w innym
wypadku nie byłby w stanie złożyć oferty i wykonać zamówienia.
Uzupełnił, że ASO M. nie wyróżnia również zamiar samodzielnego wykonania
zamówienia, tj. bez udziału podwykonawców. Zauważył, iż żaden z
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie zadeklarował wykonania
zamówienia za pomocą podwykonawców; co więcej, brak korzystania z podwykonawców
nie oznacza, iż ASO M. nie będzie nabywał materiały/usługi niezbędne do wykonania
zamówienia, ponieważ żaden z wykonawców działających na rynku utrzymania pojazdów
szynowych, w tym ASO M.
, nie produkuje samodzielnie wszystkich śrub, smaru, oleju, farby
czy części zamiennych silnika.
Podsumowując, uznał iż ASO M. nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi
dowodu i nie wykazał, że zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest
KIO 731/18
ceną rażąco niską – złożone wyjaśnienia są ogólnikowa, lakoniczne, nieprecyzyjne i
niepoparte jakimikolwiek dowodami, a także:
a)
nie potwierdzają, że cena ma charakter rynkowy;
b)
nie obejmuję wszystkich składników kosztotwórczych;
c)
nie zawierają szczegółowych wskazanych wartości;
d)
nie potwierdzają rynkowości i realności przyjętych kosztów/cen jednostkowych;
e)
nie zawierają szczególnych warunków, niedostępnych innymi podwykonawcom, które
umożliwiałyby wykonawcy obniżenie ceny.
Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie zamówienia za tak niską cenę,
jak zaof
erował ASO M., ponieważ nie pokrywa ona nawet podstawowych kosztów realizacji
zamówienia (kosztów materiałowych), co czyni ją ceną nierealną i tym samym nierynkową.
Zauważył, iż każdy z wykonawców miał możliwość zapoznania się ze szczegółowym DSU i
powinie
n na tej podstawie dokonać prawidłowej kalkulacji cenowej, z
uwzględnieniem kosztów wszystkich czynności określonych w DSU.
Uznał, że obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty ASO M., który nie
obalił powstałego domniemania rażąco niskiej ceny; w szczególności nie można przyjąć, iż
takowe domniemanie obalił sam fakt złożenia wyjaśnień przez ASO M., ponieważ istotna
jest treść owych wyjaśnień; brak również podstaw do uznania złożonych wyjaśnień za
przekonujące wyłącznie poprzez porównanie z oszacowaną wartością
zamówienia, ponieważ określenie szacunkowej wartości zamówienia służy wyłącznie
określeniu trybu postępowania i obowiązków zamawiającego na gruncie ustawy Pzp.
Ocenił, że oszacowanie w niniejszym przypadku przeprowadzono nieprawidłowo,
ponieważ: (i) oparto się na usługach o innym zakresie niż będące przedmiotem niniejszego
zamówienia (przegląd P3 - tj. obecnie P3/1, którego zakres jest znacznie mniejszy od
przeglądu P3/2) oraz jedynie wybiórczych czynnościach, zamiast przeprowadzić
oszacowanie pełnego zakresu wynikającego z DSU.
Odwołujący wskazał, że zaoferowanie przez ASO M. rażąco niskiej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy
innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za „dobre
obyczaje" uważa się zachowanie „zorientowane na zapewnienie niezakłóconego
funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo
jakością, ceną i innymi [...] cechami oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s.
KIO 731/18
157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania
się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą
pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m. in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV
CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz 137).
W tym kontekście – w ocenie odwołującego – zaoferowanie przez ASO M. rażąco
nis
kiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie
spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1) Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej
i prowadzi do wypaczenia cen na rynku
– albowiem „zachowaniem godzącym w zasady
uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach
niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia
16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10).
Uzupełnił, że opisane postępowanie narusza interesy zarówno podmiotu
konkurencyjnego
– odwołującego, jak i zamawiającego. Uzasadnił, że interesy
odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznymi z prawem i dobrymi
obyczajami działaniami wykonawcy ASO M., odwołujący zostanie pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia, natomiast interesy zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ
wobec zaoferowania ceny rażąco niskiej powstanie istotne ryzyko, że wykonawca nie
będzie w stanie ich zrealizować zgodnie z umową.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 20 kwietnia 2018 roku, w tym:
Notatki z szacowania wartości zamówienia z dnia 13 lutego 2018 r.,
Specyfikacj
i Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami,
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego,
wezwania zamaw
iającego z dnia 13 marca 2018 r. skierowanego do
przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy
Pzp,
odpowiedzi przystępującego z dnia 13 marca 2018 r. na ww. wezwanie,
zawiadomienia zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
5 kwietnia 2018 r.,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2018 r.,
Pisma procesowego
przystępującego – pismo z dnia 24 kwietnia 2018 r.,
KIO 731/18
„Zestawienia kosztów dla przeglądu P3/2 w pojazdach 31WE” wraz z ofertami (11)
podmiotów trzecich, złożonego przez odwołującego na rozprawie (odwołujący
zastrzegł je jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
Raportu jednostki badawczej
– Instytutu Pojazdów Szynowych Wydział
Mec
haniczny Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki, złożonego przez
odwołującego na rozprawie (odwołujący zastrzegł go – z wyjątkiem podsumowania
– jako zawierający informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa),
a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku n
aruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty
przystępującego, tj. zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oznacza, że
stwie
rdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu
szansę na uzyskania zamówienia, podpisania umowy oraz wykonywanie zamówienia.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż odwołujący nie wykazał swojego
interesu „jako przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie
mógł dokonać wyboru tej oferty z uwagi na ponad dwukrotne przekroczenie budżetu
Zamawiającego przeznaczonego na przedmiotowe zamówienie” (str. 1 Odpowiedzi na
odwołanie) skład orzekający Izby wskazuje (zakładając, że zamawiający powołując się na
swój budżet miał na myśli nie kwotę, jaką podał bezpośrednio przed otwarciem ofert,
tj. którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (z art. 86 ust. 1 i 5 pkt 1)
ustawy Pzp
), ale kwotę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, tj. kwotę
odpowiadającą cenie ofertowej odwołującego), że legitymacja do wniesienia odwołania
badana jest na moment wniesienia odwołania. W dacie wniesienia odwołania,
tj. 16
kwietnia 2018 r. odwołujący nie miał wiedzy na temat tego, czy zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny ofertowej odwołującego. Informacja ta została podana
w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 kwietnia 2018 r. Nadto podnieść należy, że fakt, iż
cena odwołującego przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty nie uprawnia
zamawiającego do wyboru innej oferty
KIO 731/18
(w tym przypadku z pominięciem ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty odwołującego),
ale obliguje zamawiającego do unieważnienia postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4) ustawy Pzp.
Uzupełnić należy, że przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem odrębnym od
dwóch poprzednio unieważnionych przez zamawiającego (w których odwołujący jako
jedyny złożył ofertę) i przenoszenie informacji w szczególności co do możliwości
finan
sowych zamawiającego z wcześniejszych postępowań do obecnie prowadzonego nie
znajduje podstaw prawnych.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej i zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za
wykonanie przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1,
art. 89 u
st. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania
P3/2 wraz z pracami dodatkowymi w elektrycznych zespołach trakcyjnych 31WE zgodnie
z Dokumentacją Systemu Utrzymania, Dokumentacją techniczną konstrukcyjną
i technologiczną, Dokumentacją techniczo-ruchową (Część I pkt 3 SIWZ).
W pkt. 2.3.
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego
(dalej „Protokół postepowania” zamawiający podał, że wartość
zamówienia to 3,5 mln zł.
Zgodnie z n
otatką z szacowania wartości zamówienia z dnia 13 lutego 2018 r.
zamawiający przyjął kwotę 3,5 mln zł netto „w oparciu o analizę usług, cen przeglądów
technicznych z lat poprzednich przy uwzględnieniu wzrostu kosztów usług powiększonych
o współczynnik inflacji”, a nadto – w odniesieniu do ceny odnoszącej się do jednego
pojazdu „w oparciu o przewidywane ceny przeglądów głównych podzespołów (…)”, tj.
remont silników
– 72 906 zł,
remont przekładni
– 167 600 zł,
układ hamulcowy
– 104 750 zł,
układ sterowania
– 83 433 zł,
wózki
– 50 000 zł,
pozostałe koszty
– 221 311 zł.
KIO 731/18
W ww. notatce podano także: „Dodatkowo dokonano analizy kosztów przeglądów
P3 na pojazdach 31WE wykonanych w latach poprzednich: -
koszt przeglądu P3 w 2014 r.
wynosił 194 000,00 zł netto, - koszt przeglądu P3 w 2015 r. wynosił 217 000,00 netto,
-
koszt przeglądu P3 w 2016 r. wynosił 529 000,00 zł netto, wraz z wymianą kół
monoblokowych co podwyższa cenę przeglądu o około 200 000,00 zł netto.”
W opracowanym przez zamawiającego wzorze Załącznika nr 1 „Cena oferty”
wykonawcy mieli podać całkowitą cenę brutto i netto oraz kwotę VAT, a nadto – w tabeli –
zryczałtowaną cenę jednostkową netto i brutto oraz stawkę podatku VAT w odniesieniu do
każdego z 5 pojazdów (31WE-001, 31WE-002, 31WE-003, 31WE-004, 31WE-005).
Za jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej zam
awiający przyjął „cenę”
(Część I pkt 17.1.1. SIWZ).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć 4 305 000,00 zł (pkt 11.2. Protokołu postępowania).
W wyznaczonym terminie oferty złożyło dwóch wykonawców (pkt. 12.1. Protokołu
postępowania):
odwołujący z ceną 9 163 500,00 zł (brutto),
przystępujący z ceną 4 243 500, 00 zł (brutto).
Pismem z dnia 13 marca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 i ust. 1a
ustawy Pzp, wskazując że zaoferowana przez przystępującego cena jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
Wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień: 16 marca 2018 r. godz. 14
00
.
Zamawiający zażądał „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny
”.
Wskazał, co następuje: „Wykonawca winien przedstawić wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny wskazując wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach niniejszej
sprawy, zaoferowanie ceny na pozio
mie wskazanym w ofercie uwzględniającej wszystkie
elementy związane z należytym wykonaniem niniejszego zamówienia oraz zapewniającej
wykonanie wszystkich zobowiązań umownych. Wykonawca w szczególności powinien
przedstawić szczegóły dotyczące wyceny poniższych podzespołów:
1.
przegląd silników i przekładni,
2.
przegląd układu hamulcowego,
3.
przegląd układu sterowania,
KIO 731/18
4.
przegląd wózków,
5.
koszty wyosiowania i zawiązu pojazdu”.
Zamawiający podał również, że ww. elementy nie stanowią katalogu zamkniętego,
„tzn. Wykonawca celem wykazania, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej
może odwoływać się także do innych elementów mających wpływ na jej wysokość”.
Zamawiający zwrócił również uwagę na „otwarty katalog dowodów dotyczących
wyliczenia ceny/kosztu, w szczególności w zakresie: (…)” – zamawiający przywołał treść
punktów 1-5 z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W piśmie z dnia 13 marca 2018 r. przystępujący oświadczył: „W związku
z otrzymaniem wezwaniem (…) składamy wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzającymi,
że zaoferowana przez nas cena nie jest rażąco niska. W załączeniu przedstawiamy
dokumentacje dowodową.”
Do pisma przystępujący załączył „Szacowanie wartości zamówienia zadania pod
nazwą: (…)” – dokument jednostronicowy – w którym oświadczył, że „Szacunkowa wartość
zamówienia została określona w oparciu o analizę cen rynkowych dla przeglądu P3/2
i została przyjęta w oparciu o przewidywane ceny przeglądów głównych podzespołów oraz
robociznę i przewidywany zysk, co przedstawiamy poniżej”.
Przystępujący przedstawił następujące wielkości w zakresie wykonania przeglądu:
remont silników – 189 000,00 zł,
układ hamulcowy – 74 700,00 zł,
wózki – 36 000,00 zł,
pozostałe koszty – 62 100,00 zł,
W zakresie dodatkowych kosztów przedstawił:
nadwozie i wyposażenie wnętrza – 10 800,00 zł,
układ sterowania – 61 200,00 zł,
robocizna
– 187 200,00 zł,
zysk
– 69 000,00 zł.
W zdaniu ostatnim podkreślił: „kalkulując zamówienia wziął pod uwagę
oszczędności jakie Jego firma osiąga dzięki sprawnemu zarządzaniu firmą, która posiada
dobrze przeszkolonych pracowników dzięki czemu nie musi zlecać prac podwykonawcą
(pisownia oryginalna)
, a usługi będzie wykonywać samodzielnie”.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty przystępującego – „Oferta z uwagi na przyjęte kryterium
oceny ofert, tj. cena oferty
– 100 % uzyskała największą ilość punktów – 100 pkt.”
KIO 731/18
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Tytułem wstępu warto odnotować, że przystępujący na wezwanie zamawiającego
odpowiedział w tym samym dniu, w którym zamawiający wezwanie to skierował,
tj. 13 marca 2018 r. (termin wyznaczony
przez zamawiającego upływał 16 marca 2018 r.
godz. 14
00
.), co
skłania do wniosku, że przystępujący dysponował wystarczającym czasem
na opracowanie odpowiedzi
– miał możliwość w pełni zaprezentować swoje stanowisko
w odniesieniu do zaoferowanej ceny.
Treść pisma zamawiającego z 13 marca 2018 r. nie pozostawia wątpliwości, co do
oczekiwań zamawiającego – zamawiający oczekiwał „wyjaśnień, w tym złożenie dowodów”.
Z
amawiający precyzyjnie sformułował swoje oczekiwanie co do minimalnego
zakresu wyceny
– zamawiający oczekiwał wyceny, ujętych w pięciu punktach,
podzespołów.
P
rzystępujący nie kierował do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie, czy
doprecyzowanie
treści wezwania, nie poczynił w treści swojej odpowiedzi żadnych
zast
rzeżeń, nie podał jakichkolwiek dodatkowych informacji co do relacji wskazanych przez
zamawiającego podzespołów do podzespołów przez siebie wycenionych (ujęcie jakieś
elementu w innym punkcie)
, co uzasadnia wniosek, że przystępujący składał wyjaśnienia,
dy
sponując wystarczającymi informacjami na temat żądań zamawiającego oraz – na co na
wstępie zwrócił uwagę skład orzekający Izby – wystarczającym czasem na udzielenie
wyjaśnień i skompletowanie dowodów.
Jednak p
rzystępujący w swojej odpowiedzi w ogóle nie podał, czy i gdzie, a jeśli tak,
to w jakiej wysokości, ujął wycenę przekładni oraz wycenę wyosiowania i zawiązu pojazdu,
co
prowadzi do wniosku, że przystępujący nie odpowiedział w pełni na wezwanie
zamawiającego co do wyceny – wyjaśnienia nie były wystarczające w zestawieniu
z żądaniami zamawiającego.
Wycenione przez przystępującego pozycje, które nie zostały wskazane w wezwaniu
zamawiającego, tj. „pozostałe koszty”, „nadwozie i wyposażenie wnętrza”, „robocizna” oraz
„zysk” – w świetle treści wezwania – winny zostać zakwalifikowane jako elementy
dodatkowe, nie mieszczące się w zamkniętym katalogu zamawiającego. Możliwość ich
wyceny, obok elementów z zamkniętego katalogu zamawiającego, przewidział
zamawiający w wezwaniu, pozostawiając potrzebę odwołania się do nich ocenie
wykonawcy (tj. celem wykazania, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej
wykonawca mógł odwołać się do innych elementów mających wpływ na jej wysokość).
KIO 731/18
Jasno sformułowanym oczekiwaniem zamawiającego było także złożenie dowodów.
Tymczasem przystępujący, co wynika z pisma przewodniego, odsyłającego do
jednostronicowego załącznika, za „dokumentację dowodową” uznał wyjaśnienia własne,
tj. oświadczenia co do kosztów podzespołów, robocizny i przewidywanego zysku, podczas
gdy oczekiwane przez zamawiającego dowody winny stanowić potwierdzenie oświadczeń
przystępującego. Przystępujący na oświadczeniach własnych poprzestał, czego
nie można uznać za wystarczające, ponieważ rozbicie budzącej wątpliwości ceny całkowitej
na mniejsze elementy cenowe nie czyni jej realn
ą.
W ocenie składu orzekającego Izby za uzasadnienie wysokości zaoferowanej przez
przystępującego ceny nie można również uznać ogólnych twierdzeń o oszczędnościach
uzyskanych dzięki „sprawnemu zarządzania małą firmą”, „posiadaniu dobrze
przeszkolonych pracowników” i samodzielnemu wykonywaniu prac.
Obowiązkiem przystępującego było wyjaśnić nie tylko to dlaczego ww. okoliczności
są „wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonywania zamówienia dostępnymi dla
wykonawcy
”, o czym mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, ale także to, jakie znaczenie
okoliczności te mają dla wysokości zaoferowanej ceny.
Uznać zatem należało, że przystępujący ani nie wycenił wszystkich, wskazanych
przez zamawiającego elementów – podzespołów, ani nie wykazał, jakie okoliczności i w jaki
sposób wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, ani nie przedstawił zamawiającemu,
wbrew jego wprost wyartykułowanemu żądaniu, żadnych dowodów.
W
Odpowiedzi na odwołanie zamawiający w istocie w ogóle nie odniósł się do
kwestii kluczowej, tj.
oceny przez zamawiającego treści złożonych przez przystępującego
wyjaśnień, nie wskazał dlaczego uznał je za wystarczające dla oceny ceny ofertowej
przyst
ępującego za realną, adekwatną do przedmiotu zamówienia.
Wiele natomiast uwagi tak w
Odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie
zamawiający poświęcił okolicznościom, które nie mogły być uwzględnione przy ocenie
złożonych przez przystępującego wyjaśnień.
Co do oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia (3,5 mln zł netto) –
wartość ta była znana zamawiającemu, gdy wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp.
Powołanie się przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 13 marca 2018 r. na
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [
„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
KIO 731/18
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…)”], oznacza, że pomimo ww. wartości
zamówienia cena przystępującego wzbudziła wątpliwości zamawiającego. Ta sama
wartość nie może przecież wzbudzać wątpliwości, a jednocześnie usprawiedliwiać poziom
zaoferowanej przez przystępującego ceny.
Co do pozytyw
nych doświadczeń zamawiającego we współpracy z przystępującym
– ocena ta także znana była zamawiającemu, gdy wzywał przystępującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Powołanie się przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 13 marca 2018 r. na
prze
pis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oznacza, że pomimo ww. doświadczeń cena
przystępującego wzbudziła wątpliwości zamawiającego. Ta sama okoliczność nie może
przecież wzbudzać wątpliwości, a jednocześnie usprawiedliwiać poziom zaoferowanej
przez przystępującego ceny.
Dostrzec również należy, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena treści
wyjaśnień wezwanego wykonawcy, nie zaś zastępowanie ich dodatkową wiedzą
zamawiającego – mogłoby to prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (np. w przypadku, gdyby ofertę złoży wykonawca,
z którym dotychczas zamawiający nie współpracował, zamawiający nie mógłby się odwołać
do dotychczasowej współpracy z tym podmiotem).
Brak wreszcie
podstaw, aby przyjąć, że dotychczasowa, dobra współpraca
zamawiającego z przystępującym per se daje gwarancję wykonania przedmiotowego
zamówienia za cenę, której poziom budzi wątpliwości zamawiającego.
Co do poziomu cen na rynku usług przeglądowych – poziom tych cen również był
znany
zamawiającemu, gdy wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Powołanie się przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 13 marca 2018 r. na
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oznacza, że pomimo znajomości poziomu cen usług
przeglądowych cena przystępującego wzbudziła wątpliwości zamawiającego. Ta sama
okoliczność nie może przecież wzbudzać wątpliwości, a jednocześnie usprawiedliwiać
poziom zaoferowanej przez przystępującego ceny.
Prawdziwości twierdzenia, iż „na rynku usług przeglądowych cena za wykonanie
w/w prac wynosi obecnie ok. 250
000,00 zł do 300 000,00 zł przy czym zdaniem
Zamawiającego adekwatna jest kwota o połowę niższa” (str. 2 Odpowiedzi na odwołanie,
ostatni akapit) zamawiający nie wykazał, składając jedynie oświadczenie, iż sam wykonuje
przeglądy za ok. 60 000 zł (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie, pierwszy akapit). Dostrzec przy
tym dodatkowo należy, że zamawiający nie wykazał adekwatności porównania cen
KIO 731/18
przeglądów pojazdów spalinowych do będących przedmiotem tego zamówienia pojazdów
elektrycznych.
Co do „rażąco zawyżonej” ceny ofertowej odwołującego – prawdziwości tego
twierdzenia
zamawiający nie wykazał. Skład orzekający Izby nie może za fakt przyjmować
przekonania
, a nawet pewności zamawiającego, że zaoferowana przez odwołującego cena
nie tylko nie odpowiada poziomowi cen usług przeglądowych, ile jest wręcz ceną rażąco
zawyżoną.
Zamawiający zdaje się przypisywać odwołującemu zaoferowanie rażąco zawyżonej
ceny z
e względu na jej porównanie do wartości szacunkowej zamówienia, która nie została
przez odwołującego zakwestionowana w żadnym z trzech postępowań (obecnego i dwóch
wcześniej unieważnionych) w drodze środków ochrony prawnej.
Fakt
, iż odwołujący nie złożył odwołania wobec czynności ustalenia przez
zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia (nie miał przecież takiego obowiązku)
nie czyni ten szacunek prawidłowym – odpowiadającym poziomowi cen rynkowych.
Podnieść także należy, że odwołujący złożył na rozprawie „Zestawienie kosztów dla
przeglądu P3/2 w pojazdach 31WE” wraz z ofertami (11) podmiotów trzecich, których
zamawiający nie kwestionował, a dodatkowo Raport jednostki badawczej – Instytutu
Pojazdów Szynowych Wydział Mechaniczny Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza
Kościuszki, w przypadku którego zamawiający negował pozycje o znikomym znaczeniu dla
całkowitej ceny ofertowej, tj. pranie tapicerki (3 tys. zł) oraz przegląd radia (1610 zł).
Co do
„monopolistycznych praktyk producentów pojazdów szynowych” (str. 3
Odpowiedzi na odwołanie, ostatni akapit), w tym odwołującego – prawdziwości tego
twierdzenia zamawiający nie wykazał.
Z prezentowanego przez zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie
stanowiska zdaje się wyłaniać głębokie przekonanie, jeżeli nie pewność zamawiającego, iż
oc
zywistym jest, że cena zaoferowana przez odwołującego jest rażąco zawyżona, przez co
średnia arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu (dwóch ofert –
odwołującego i przystępującego) nie oddaje poziomu cen rynkowych.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp
„W przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z ar
t. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
Przyjmując, jak zdaje się utrzymywać zamawiający, że zawyżenie ceny przez
odwołującego jest okolicznością oczywistą, stwierdzić jednocześnie by należało, że
wezwanie
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp (abstrahując nawet w tym
KIO 731/18
miejscu od tego, że wezwanie nastąpiło także na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) było
zbędne. Ponownie jednak podnieść należy, że zamawiający, pomimo wiedzy na temat ceny
ofertowej odwołującego (a także poziomu cen oferowanych przez tego wykonawcę
w inny
ch postępowaniach) skierował do przystępującego wezwanie, a zatem uznał, że
cena przystępującego wymaga wyjaśnień, czy nie jest ceną rażąco niską, której przyjęcie
grozi tym, iż zamówienie nie zostanie zrealizowane.
Rację ma przystępujący co do tego, że zamawiający może skierować, do
wezwanego uprzednio wykonawcy, kolejne
wezwanie do złożenia wyjaśnień w odniesieniu
do
zaoferowanej ceny, jednak dotyczy to sytuacji, gdy wyjaśnienia wykonawcy odpowiadają
zakresowi wezwania (nie pomijają tych obszarów, które budziły wątpliwości
zamawiającego), a treść złożonych już wyjaśnień lub ujawnienie się całkiem nowych
okoliczności wymaga dalszych wyjaśnień, co nie miało w tym przypadku miejsca.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Izby wyrażone (tytułem przykładu)
w wyroku z dnia 6 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2212
/17, zgodnie z którym: „Ponowne
wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po
stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia
czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie nie może prowadzić
do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia
o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
potwierdzających kalkulację ceny oferty.”
Obowiązkiem przystępującego, wezwanego przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp, było, zgodnie z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp,
wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkowi
temu, po
przez złożenie wyjaśnień, polegających na rozbiciu ceny na mniejsze elementy
cenotwórcze, i to nie wszystkie, których wymagał zamawiający, a nadto nie poparte
żadnymi dowodami przystępujący nie sprostał, co obligowało zamawiającego do
odrzucenia oferty prz
ystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp, a co w konsekwencji uniemożliwiało wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego z zakresu kolejnictwa jako powołany jedynie dla zwłoki.
KIO 731/18
Zarzut wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej i zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona,
ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu
dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich
realizacji, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3) w związku
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie
potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zdaniem odwołującego „zaoferowanie przez ASO M. rażąco niskiej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
Ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
” (str. 9 odwołania, pierwszy akapit),
„ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1),
a ponadto na
rusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia
cen na rynku.
” (str. 9 odwołania, trzeci akapit, zdanie pierwsze).
Innymi słowy, dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym zgodzić
się nie sposób.
Po pierwsze, podnieść należy, że ustawa Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3), jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i
– odrębnie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, stąd automatyczne uznanie, w przypadku stwierdzenia, że oferta
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
także, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest uzasadnione.
Po drugie, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn
nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia – co istotne – w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel
przystępującego.
Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
nie pozwala uznać, że sprzedaż przez przystępującego usług poniżej kosztów świadczenia
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
KIO 731/18
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania
odrzucenia oferty przyst
ępującego pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona,
ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu
dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich
realizacji oraz powiązany z tym zaniechaniem zarzut wyboru oferty przystępującego nie
potwierdził się.
KIO 731/18
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przew
odniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1342/18 z dnia 2018-07-18
- Sygn. akt KIO 1202/18 z dnia 2018-07-03
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 1066/18 z dnia 2018-06-12
