rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-02
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-02
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 753/18
KIO 753/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie, w dniu 2 maja 2018 r
oku odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2018 roku przez wykonawcę
Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łomiankach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Sąd Apelacyjny
w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku
oku odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2018 roku przez wykonawcę
Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łomiankach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Sąd Apelacyjny
w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
N
akazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Sukcesywne
dostawy materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych apelacji gdańskiej "
Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Sukcesywne dostawy materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych apelacji gdańskiej" odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ust
awy Prawo zamówień publicznych, oferty złożonej przez wykonawcę
P
rzedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Samfix-Papier G. B., D. B. Spółka jawna z
siedzibą w Gdańsku; oferty złożonej przez wykonawcę Partner XXI Kleks Spółka
jawna M. W. W. W.
z siedzibą w Toruniu, oferty złożonej przez wykonawcę Partner
XXI-
PIK
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Bydgoszczy.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Sąd Apelacyjny w Gdańsku
z siedzibą w Gdańsku i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łomiankach tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Sąd Apelacyjny w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku
na rzecz wykonawcy
Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach kwotę 18 600 gr 00 (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………………
KIO 753/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie pn. „Sukcesywne dostawy materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych apelacji gdańskiej” (znak I.391.3.2018). Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
22.02.2018r. pod nr 2018/S 037-
080179. Wartość zamówienia przekracza kwotę
określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.
– dalej Pzp).
Dnia 20 kwietnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. ul. Księdza
Hugona Kołłątaja 4, 05-092 Łomianki – zwanego dalej Odwołującym, wobec
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.H.U.
Sarnfix-Papier
G.
B.,
D.
B.
Sp.
j.
i
wybrania
jej
w dniu 10.04.2018
r. jako najkorzystniejszej pomimo, że jej treść jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Partner
XXI Kleks Sp.j. M. W., W. W.
pomimo, że jej treść jest niezgodna z treścią
SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Partner
XXI-PIK Sp. z o.o. pomimo,
że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ,
4)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców, a także dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10.04.2018 roku.,
2)
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert,
3)
odrzucenia oferty Wykonawców: P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp. J., XXI
Kleks Sp. j. M. W., W. W. oraz Partner XXIPIK Sp. z o.o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnych z treścią SIWZ;
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm
przepisanych.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zamawiający prowadzi
postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej. Stosownie do informacji
zawartej w rozdziale VI
.3 SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość zastosowania
procedury z art. 24aa ustawy Pzp tj. w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert,
a następnie zbadania, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych powyżej przepisów
ustawy PZP i
nteres Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku.
Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego w sytuacji,
gdy dokonano wyboru jako najkorzystniejsze
j oferty niezgodnej z treścią SIWZ, która
powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał równie, że poprzez zaniechanie nie tylko odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy, ale także odrzucenia pozostałych 2 ofert znajdujących się
odpowiednio na 2 i 3 miejscu w rankingu ofert (nie
zgodnych z treścią SIWZ) został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody. Szkodą, jaką odwołujący może ponieść wskutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, są utracone korzyści z zawarcia umowy
w sprawie
zamówienia publicznego, pomimo że Odwołujący spełnił warunki udziału
w postępowaniu oraz złożył ofertę, która zostałaby najwyżej oceniona i wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyby nie naruszenia Zamawiającego. Oferta wnoszącego
odwołanie jest czwarta w rankingu oceny ofert, ale oferty znajdujące się na pozycjach
nr 1-
3 powinny zostać odrzucone. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp jest zatem
wypełniona.
Pismem z dnia 10 kwietnia 2018 r. (przesłanym drogą elektroniczną)
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty
w po
stępowaniu, w związku z tym termin na wniesienie przedmiotowego odwołania
został zachowany.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśnia, iż przedmiotem zamówienia
jest sukcesywna dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych
apelacji gdańskiej. W postępowaniu złożono 6 ofert, wśród których ofert oferta
Odwołującego się jest na czwartej pozycji według kryteriów przyjętych
w postępowaniu Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego
przedstawionym w ww. zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
postawił określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu oraz wskazał
w SIWZ narzędzia, za pomocą których dokona badania zgodności oferty z jego
wymaganiami. Za
mawiający, uwzględniając w konkretnym wypadku charakter
postępowania i zamawianego przedmiotu może w takim wypadku wymagać złożenia
określonych dokumentów, jakie zwykle wydawane są tego rodzaju przedmiotowi
(katalogi, ulotki, foldery, certyfikaty) a także próbek, może także poprzestać na
oświadczeniach wykonawców, zdając się wtedy na własną znajomość przedmiotu
czy nawet posiłkując się pomocą biegłego.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał, że szczegółowy zakres
i opis artykułów biurowych, będących przedmiotem zamówienia określony został
w Załączniku Nr 2 do Oferty w treści kolumny 2 „przedmiot zamówienia”. Wymagał,
aby złożona oferta opatrzona została Formularzem asortymentowo cenowym.
Ponadto w odniesieniu do wybranych
pozycji zamawiający wymagał dodatkowo
załączenia próbek.
Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał, aby w opisie przedmiotu
zamówienia – w Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, dalej
cyt. też w odwołaniu jako „Formularz”), cyt.:„ Wykonawca w kolumnie nr 6, 7 i 8
wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające
na jego identyfikację”, a więc aby Wykonawcy podali dane oferowanego artykułu
tj.
nazwa
handlowa
(kolumna
6),
symbol
lub
model
producenta
lub
importera/dystrybutora (kolumna 7) oraz producent lub importer/dystrybutor (kolumna
8). Wynika z tego, że Formularz został przewidziany w przedmiotowym postępowaniu
jako podstawowy element mechanizmu, służącego zbadaniu zgodności oferowanego
przedmiotu z wymaganiami stawianymi przez Zamaw
iającego — na podstawie
informacji o oferowanym przedmiocie, zawartych w tym Formularzu miało nastąpić
badanie oferowanego przedmiotu z wymaganiami
Zamawiającego określonymi
w SIWZ.
W ocenie Odwołującego przyjęta przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu praktyka, polegająca - jak można sądzić - na samodzielnym
poszukiwaniu materiałów w asortymencie danego producenta i analizie, czy i który
produkt może odpowiadać charakterystyce materiału (podanej przez Zamawiającego
„na sztywno” w Formularzu), jakkolwiek świadczy o życzliwej postawie
Zamawiającego, wyrażającej się w istocie wyręczeniem wykonawcy w konkretyzacji
oferowanego przedmiotu, to obarczona jest ryzykiem niemiarodajnej oceny i błędnej
identyfikacji takich materiałów. Do takiej sytuacji właśnie doszło w przedmiotowym
postępowaniu. Tymczasem to rzeczą i wyłączną gestią Wykonawcy była
konkretyzacja oferowanego artykułu, zaś Zamawiający ma ograniczoną rolę
w rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy w tym przedmiocie. Odczytanie tego
oświadczenia woli powinno odbyć się w oparciu przede wszystkim o treść oferty
tj. formularza asortymentowo-cenowego.
Powyższe, w okolicznościach tej sprawy, nie może zostać w ocenie
Odwołującego naprawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego po z
łożeniu ofert. Jakkolwiek bowiem każdorazowo treść oświadczenia
woli składanego w postępowaniu ofertę wykonawcy należy rozpatrywać przez
pryzmat zamiaru W
ykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu
a konsekwentnie
— zamiaru złożenia oferty zgodnej z SIWZ, to kluczową sprawą
jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia
co do oferowanego przedmiotu, w oparciu o dane zawarte w ofercie.
Przepisy ustawy Pzp przewidują instrumenty służące odczytaniu treści
złożonego oświadczenia woli — jeśli jest ono niejednoznaczne, a także służące
poprawieniu oferty
— jeśli wprost nie odpowiada ona treści SIWZ. Podkreślenia
bowiem wymaga, że w postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona
ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego, zasada ustalania treści złożonego
oświadczenia woli, w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel oświadczenia.
Istotne elementy
— to jest skonkretyzowany w sposób wymagany przez
Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia - powinny jednak w ofercie
się znaleźć, w innej sytuacji nie sposób bowiem ustalić treści tego oświadczenia bez
jego zmiany już po terminie składania ofert.
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje,
że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie
między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis
art. 87 ust. 2 ustawy obliguje natomiast Z
amawiającego do poprawienia w ofercie
oczywistych
omyłek
pisarskich,
oczywistych
omyłek
rachunkowych,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a także
in
nych omyłek polegających na niezgodności oferty SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie w takim wypadku Zawiadamiając
o tym W
ykonawcę, którego oferta została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty
— w razie braku wyrażenia braku zgody na taką poprawę (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp). Opisane instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy
w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści.
Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca
w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli, a nie wtedy gdy przykładowo
go brakuje lub wprost wskazuje ono na niezgodność z SIWZ, tak jak ma to miejsce
w kwestionowanych ofertach Wykonawców.
Wnioskowanie, a dokładniej odgadywanie, że dany producent posiada w swojej
ofercie materiały o opisie odpowiadającym postawionemu w SIWZ wymaganiu,
nie stanowi ustalenia treści oferty, jeżeli wykonawca zaniedbał podania
wystarczających informacji pozwalających na identyfikację tego co oferuje lub podał
je błędnie. Informacje te nie mogą zostać uzupełnione w wyniku wyjaśnienia treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ stanowiłoby to uzupełnienie
treści oferty w zakresie nieznajdującym choćby punktu zaczepienia w jej treści,
sprowadzające się do negocjowania treści oferty. Gdyby było tak, jak postąpił
Zamawiający w odniesieniu do ofert wskazywanych przez Odwołującego jako
niezgodne z SIWZ, że oparł się tylko np. na podanym przez Wykonawcę producencie
materiałów biurowych, a nie potrzebował już symbolu i modelu bądź nie sprawdził
czy materiał oznaczony danym symbolem spełnia rzeczywiście wymagania SIWZ,
to i jakakolwiek weryfikacja ofert byłaby niemożliwą, sprowadzałaby się
do
odgadywania,
co
wykonawca
zaoferowa
ł, jakie produkty kryją się
w poszczególnych pozycjach, oraz czy są one zgodne z SIWZ. Zamawiający
nie może postępować w ten sposób, doprecyzowywać oferty już po jej złożeniu,
nie może domyślać się jaki produkt został dokładnie zaoferowany czy bez
spraw
dzenia lub dokładnego sprawdzenia zakładać, że Wykonawca zaoferował
przedmiot zgodny z SIWZ.
Podkreślić
należy,
że
zastosowanie
procedury
odwróconej
przez
Zamawiającego nakłada na Wykonawcę obowiązek szczególnej staranności przy
przygotowaniu oferty. Po złożeniu oferty jej zmiana lub poprawa za wyjątkami
wynikającymi z art. 87 ust. 2 ustawy PZP jest bowiem niedopuszczalna.
Powyższe i poniżej przedstawione szczegółowe uzasadnienie faktyczne
determinuje wniosek o niezgodności z treścią SIWZ treści ofert złożonych przez
wszystkich wykonawców, poza Odwołującym. Niezgodność ta powinna skutkować
odrzuceniem ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nie podlega
sanowaniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ani też na innej podstawie prawnej
przewidzia
nej w ustawie Pzp, gdyż prowadziłoby do niedozwolonej zmiany
(uzupełnienia) oferty po terminie składania ofert.
Skutkiem naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów jest także
naruszenie przez niego ogólnej zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewni
ający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
1.
Odnośnie oferty wybranej jako najkorzystniejsza tj. P.H.U Samfix-Papier G.B.,
D.B. sp. j.
W poz.113 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Wkład do cienkopisu z poz. 108, grubość końcówki 0,7mm, grubość linii pisania
0,35mm, kolor zielony”. Wykonawca zaoferował wkład do cienkopisu zielony LE028
Leviatan/D.Rect, który jest niezgodny z wymaganiem SIWZ. Zaoferowany wkład
LE028 nie posia
da bowiem wymaganej grubości końcówki i grubości linii pisania.
Wkład LE028 to wkład o grubości końcówki 0,5mm i grubości linii pisania 0,25mm,
co
oznacza jego niezgodność z SIWZ, a tym samym implikuje podstawę do
odrzucenia oferty stosownie do art. 89 ust. I pkt 2 ustawy Pzp.
W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Wykonawca podał, że w Formularzu
przeniesiono omyłkowo komputerowo kod z pozycji 112 do pozycji 113 (…) a został
wyceniony wkład o kodzie LE030.
W ocenie Odwołującego podanie przez Wykonawcę na skutek wyjaśniania treści
oferty innych symboli (tj. wyceny LE030) niż pierwotnie ujęte w ofercie (tj. pierwotnie
symbol LE028 zarówno w pozycji 112, jak i w poz. 113) prowadzi do uzupełnienia
tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji prowadzi do zmiany treści oferty. Uznaje
się to w orzecznictwie KIO za niedopuszczalne. Ma to miejsce zwłaszcza w sytuacji,
gdy nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej pierwotnej treści
odrzuceniu, po złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie będzie. Tym samym
wyjaśnienia takie zawierają nowe treści powodujące zmianę, która jest istotna.
Przyjęcie takich wyjaśnień należy uznać za niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty,
ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie można bowiem uznać, że zasada
równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli
Z
amawiający przyjmuje wyjaśnienia Wykonawcy, w których podaje on nowe
okoliczności, nie wynikające z treści oferty, a które skutkują koniecznością uznania
jego oferty za zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była
z SIWZ niezgodna. Innymi słowy, za niedopuszczalne należy uznać zachowanie
W
ykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie,
po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ,
podaje
nowe
okoliczności
uzupełniające
ofertę
o
treść
pozwalającą
na „dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z SIWZ (zob. np. wyrok KIO z 3
października 2017 r., KIO 1948/17).
Dowód: Karta produktu LE028 pochodząca z firmy Leviatan.
W poz.120 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Korektor w płynie, fluid na bazie rozpuszczalnika”. Wykonawca zaoferował korektor
w płynie 7612001 PL-99 DONAU/PBS, który jest niezgodny z wymaganiem SIWZ.
Zaoferowany korektor nie jest bowiem na bazie rozpuszczalnika. Korektor ten
(7612001 PL-
99) tokorektor cyt. „na bazie wody, nie zawiera rozpuszczalników”,
co potwierdza wprost karta katalogowa produktu PBS Connect Polska Sp. z o.o.
W jego skład nie wchodzi rozpuszczalnik, a to oznacza zaoferowanie przez
Wykonawcę zupełnie innego rodzaju korektora.
Złożone na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę wyjaśnienia,
że „korektor firmy Donau jest rozpuszczalny na bazie rozpuszczalnika, którym jest
woda” pozostają w jawnej sprzeczności z informacją zawartą w karcie katalogowej
producenta i w ocenie Odwołującego stanowią nadużycie i przejaw wprowadzania
w błąd Zamawiającego. Producent wyraźnie bowiem odróżnia „rozpuszczalnik” od
„wody” skoro podaje „na bazie wody”, „nie zawiera rozpuszczalników”. Nie można tu
pomijać faktu, że Zamawiający postawił wyraźne wymaganie używając określenia
„na bazie rozpuszczalnika”, a nie „na bazie wody”.
W związku z powyższym oferta jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karta produktu PBS Connect Polska Sp. z o.o.
W poz.151 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Nożyczki biurowe, rękojeść z wytrzymałego tworzywa sztucznego w kolorze
czarnym”. Wykonawca zaoferował nożyczki SG-210 009502 Leviatan/ D.Rect, które
są niezgodne z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane nożyczki nie posiadają bowiem
rękojeści w czarnym kolorze. Rękojeść nożyczek o symbolu SG-210 jest czerwono-
czama. Pomimo tego, że na rynku występują nożyczki wymagane przez
Zamawiającego z rękojeścią czarną, Wykonawca nie zaoferował produktu zgodnego
z SIWZ. W związku z tym oferta jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karta produktu SG-210 009502 pochodząca z finny Leviatan.
W poz.205 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Pojemnik magnetyczny na spinacze, kolor części z magnesem — czarny”.
Wykonawca zaoferował pojemnik DELI 9881 ze spinaczami Leviatan/Deli, niezgodny
z wymaganiem SIWZ. Zaoferowany pojemnik nie posiada bowiem części
z magnesem w kolorze czarnym. Część ta jest w kolorze niebieskim. Produkt nie
spełnia zatem wymagań SIWZ. Podkreślić ponadto należy, że w ofercie Wykonawca
nie wskazał, jaki kolor oferuje, a na tym etapie nie jest dopuszczalne dokonanie
takiego uszczegółowienia oferty. W związku z tym oferta powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karta produktu DELI 9881 ze spinaczami pochodząca z firmy Leviatan.
W poz. 223 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Taśma dwustronna polipropylenowa 48mm+/-2mmxmin.25m”. Wykonawca
zaoferował taśmę dwustronną 50mmx25m GRAND 130-1210, która jest niezgodna
z
wymaganiem SIWZ. Taśma 130-1210 to bowiem papierowa bibułka pokryta
dwustronnie klejem. Papier nie jest polipropylenem, a tym samym zaoferowany
produkt jest niezgodny z SIWZ. W związku z tym oferta powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Korespondencja e-mail z firmy KW Trade Sp. z o.o., wyłącznego
dystrybutora taśm GRAND.
Odwołujący zauważa, że wskazane wyżej niezgodności z SIWZ zawarte
w ofercie nie mogą zostać naprawione poprzez złożenie wyjaśnień przez
Wykonawcę, ponieważ zaoferowane zostały konkretne identyfikowalne produkty.
Każda zmiana w tym zakresie (w zakresie oferowanych produktów, ich nazwy,
czy też symbolu) prowadziłaby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty Wykonawcy.
Ponadto niedopuszczalne byłoby potraktowanie wskazania konkretnych symboli jako
jakichkolwiek omyłek. W związku z tym oferta Wykonawcy powinna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 ustawy
Pzp.
2. Oferta Partner XXI Kleks Sp.j. M. W., W. W.
W poz.120 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Korektor w płynie, fluid na bazie rozpuszczalnika”. Wykonawca zaoferował korektor
w płynie TK420W TAURUS TRADE, który jest niezgodny z wymaganiem SIWZ.
Zaoferowany korektor nie jest na bazie rozpuszczalnika. Korektor TK-420W
to korektor na bazie wody. W jego skład nie wchodzi rozpuszczalnik, to zupełnie inny
rodzaj korektora. Nie można tu pomijać faktu, że Zamawiający postawił wyraźne
wymaganie używając określenia „na bazie rozpuszczalnika”, a nie określenia
„na bazie wody”. W związku z tym oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu
jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karta produktów TAURUS TRADE.
W poz.167 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Koszulka A4 poszerzana, wym. min. 220x300mm, grubość min.90 mic”. Wykonawca
zaoferował koszulki symbol 110274 Leviatan niezgodne z wymaganiem SIWZ.
Zaoferowane koszulki nie posiadają wymaganego wymiaru, nie są poszerzane.
Dodat
kowo koszulki te nie posiadają wymaganej grubości min. 90mic.
Koszulki 110274 Leviatan to koszulki mniejsze od wymaganych, mają format A4
(210x297mm) oraz są cieńsze od wymaganego minimum, ich grubość to 50 mic.
Dla porównania Odwołujący załącza do odwołania oprócz karty produktu
zaoferowanego przez
Wykonawcę przykładową Kartę produktu Leviatan, który jest
zgodny z SIWZ.
Dowód: Karty produktów pochodzące z firmy Leviatan.
W poz.199 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia blok
do flipch
artu o wymiarze 100 x 65cm. Wykonawca zaoferował bloki Interdruk FL150
niezgodne z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane bloki nie posiadają wymaganego
wymiaru, są mniejsze od wymaganych. Informację tę Wykonawca wprost zamieszcza
w formularzu cenowym w kolumnie nr
6 „BLOK INTERDRUK DO FLIPCHARTA
64x100/50k GL”. Zamawiający nie dopuszczał żadnej tolerancji odnośnie wymiaru +/-
, wymagał konkretnie wymiarów100x65cm. Nie odrzucenie oferty Wykonawcy
z powodu takiej niegodności z SIWZ stanowi naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i świadczy o nienależytej staranności podczas badania
i oceny oferty.
Dowód: Cennik 2018 (strona 6) producenta INTERDRUK
Przedstawione niezgodności oferty z SIWZ w ocenie Odwołującego skutkują
obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie mogą zostać bowiem naprawione np. poprzez złożenie
wyjaśnień przez Wykonawcę, ponieważ zaoferowane zostały konkretne
identyfikowalne produkty. Każda zmiana w tym zakresie (w zakresie oferowanych
produktów, ich nazwy, czy też symbolu) prowadziłaby do niedopuszczalnej zmiany
oferty Wykonawcy. Ponadto niedopuszczalne byłoby potraktowanie wskazania przez
Wykonawcę w ofercie konkretnych symboli jako jakichkolwiek omyłek.
3. Oferta Partner XXI PIK Sp. z o.o.
W poz.68 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Teczka A4 na akta osobowe, szeroki grzbiet 3cm, pozwalający na gromadzenie
dużej ilości dodatkowych dokumentacji, w środku klasyczny mechanizm z wąsem
i listewką dociskową, wpięty wkład A, B, C do prawidłowego gromadzenia informacji,
na grzbiecie umieszczona kieszeń z wyjmowaną etykietą do zapisania danych
personalnych”. Wykonawca zaoferował teczkę do akt osobowych 0309-0013Panta
Plast. Zaoferowana teczka nie posia
da wymaganej etykiety. Umieszczona kieszeń
na grzbiecie teczki jest bez etykiety.
Do oferty zgodnie z wymaganiem SIWZ Rozdział VI pkt. 1, ppkt.1.3 była wymagana
próbka. Zgodnie z zapisami SIWZ „W przypadku braku złożenia którejkolwiek
z wymaganych próbek lub złożenia próbki nie spełniającej wymogów określonych
w Załączniku nr 2 do Oferty, oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu, bez
uprzedniego wezwania do uzupełnienia.”
W ocenie Odwołującego złożona próbka nie posiada wymaganej etykiety
w kieszonce
na grzbiecie i w związku z tym oferta jako niezgodna z SIWZ powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Informację
potwierdza katalog producenta PantaPlast oraz karta katalogowa wystawiona przez
Panta Plast. Dokument wskazuje
, że standardowa teczka na akta osobowe 0309-
0013 w ofercie producenta ma kieszonkę do opisu, natomiast brak w niej etykiety.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że Wykonawca w formularzu cenowym w kolumnie
nr 6 opisał „Teczka A4 na akta osobowe, grzbiet 3 cm , kieszonka na grzbiecie, 3szt.
wewnętrznych listew z zapięciami skoroszytowymi, 3szt. przekładek personalnych
ABC (według wzoru kodeksu pracy)”. Opis nie wskazuje, że teczka ma etykietę
w kieszonce.
Dowód: Katalog producenta PantaPlast oraz karta produktu wystawiona przez Panta
Plast
W poz.102 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „Grafit
HB,Hi-Polymer (grafit mocniejszy od standardowych,
o podwyższonej twardości)”
Wykonawca zaoferował grafity 160-1125 KW TRADE, niezgodne z wymaganiem
SIWZ. Zaoferowane grafity nie są bowiem wysoko-polimerowe Hi-Polymer.
Są to zwykłe grafity, o standardowej trwałości. Wykonawca w formularzu cenowym
w kolumnie nr 6 „nazwa handlowa” wskazał w opisach produktu, że oferuje „grafit
HB, do ołówka automat. 0,5mm, Polymerowe (…)” Zaoferowany produkt nie spełnia
zatem wymagań SIWZ i w związku z tym skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karta produktu pochodząca z firmy KW Trade.
W poz. 219 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Pudło do ekspediowania akt, wymiar zew. długość 280x wysokość 400x szerokość
350mm lub długość 338x wysokość 312x szerokość 628mm(+20mm na każdym
wymiarze)". Wyk
onawca zaoferował pudła 7205301L FELLOWES niezgodne
z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane pudła nie posiadają wymaganego wymiaru.
Pudla są mniejsze od wymaganych przez Zamawiającego w zakresie szerokości,
ponieważ pudła Fellowes 7205301L mają szerokość 428mm.
Zamawiający wymagał pudła o szerokości 628mm, dopuszczając większą szerokość
poprzez zapis +20mm na każdym wymiarze. Minimalny dopuszczalny parametr
szerokości to zatem 628mm, natomiast max 628mm+20mm. Zaoferowany produkt
nie spełnia więc wymagań SIWZ i w związku z tym skutkuje obowiązkiem odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karty produktów pochodzące z firmy Fellowes.
W poz. 220 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Pudło do ekspediowania akt sądowych wymiary zew. długość 280 x wysokość 200 x
szerokość 350 mm lub długość 338 x wysokość 312 x szerokość 428 mm (+20 mm
na każdym wymiarze). Wykonawca zaoferował pudła 7205401L FELLOWES
niezgodne z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane pudła nie posiadają wymaganego
wymiaru. Pudla są większe od dopuszczalnych wymiarów podanych przez
Zamawiającego w zakresie szerokości, ponieważ pudła Fellowes 7205401L mają
zew. szerokość 628mm.
Zamawiający wymagał pudła o szerokości 428mm (+20mm na każdym
wymiarze) dopuszczając większą szerokość poprzez zapis +20mm. Zatem
maksymalny dopuszczalny parametr szerokości to 428mm+20mm=448mm,
Zaoferowany produkt nie spełnia więc wymagań SIWZ i w związku z tym skutkuje
obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazane przez Odwołującego niezgodności oferty Wykonawcy z SIWZ
w ocenie Odwołującego skutkują obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Nie mogą zostać naprawione poprzez
złożenie wyjaśnień przez Wykonawcę, albowiem zaoferowane zostały konkretne
identyfikowalne produkty. Każda zmiana w tym zakresie (w zakresie oferowanych
produktów, ich nazwy, czy też symbolu) prowadziłaby do niedopuszczalnej zmiany
oferty Wykonawcy. Ponadto niedopuszczalne jest traktowanie wskazania
konkretnych symboli jako jakichkolwiek omyłek.
Niezależnie od powyższego z tzw. ostrożności procesowej Odwołujący
wskazuje, że Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas badania
i oceny ofert Wykonawców znajdujących się na pozycjach 5 i 6 (tj. na pozycjach
dalszych niż Odwołujący). Z uwagi na to, że ich treść jest niezgodna z treścią SIWZ
powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym
zakresie Odwołujący wskazuje, co następuje:
1.
Odnośnie oferty Kompania Biurowa Sp. z o.o.
W poz.1 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „Papier
kserograficzny A3, gramatura 80 (+/-
3) g/m2, białość CIE 161 +/-2; wilgotność 4,5
+1/1,5%, nieprzezroczystość nie mniej niż 91%, gładkość 180 +70/- 50 cm3/min,
kolor biały”. Wykonawca zaoferował papier HP Printing CHP220. Według uzyskanej
przez Odwołującego wiedzy papier ten nie jest już produkowany, nie jest dostępny.
Zamawiający w celu prawidłowej oceny oferty powinien zweryfikować
w szczególności w drodze wyjaśnień dostępność papieru CHP220 do realizacji
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący pragnie zauważyć, że zgodnie z postawionym przez Zamawiającego
wymaganiem w Załączniku nr 2 do oferty Wykaz asortymentowo-cenowy pkt. 1
„Wykonawca w kolumnie nr 6,7 i wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na
zaoferowany produkt, pozwalające na jego identyfikację”.
Wykonawca w poz. 96 złożonego formularza asortymentowo-cenowego
nie zastosował się do wymagania SIWZ. W formularzu Załącznik nr 2 w kolumnie
nr
6 Wykonawca wpisał wyłącznie określenie: KALENDARZ TRÓJDZIELNY
Z GŁÓWKĄ NA OSTRO CIĘTĄ, które również powielił w kolumnie nr 7. Podany opis
nie określa, jakie dokładnie parametry posiada zaoferowany kalendarz, czy ma
wymagany 4-kolorowy zadruk, czy ma zry
wane karty miesięczne łączone za pomocą
spirali, czy ma pasek z okienkiem i czy dedykowany jest na rok 2019,
a w konsekwencji czy jest zgodny z wymaganiem SIWZ.
Na podstawie opisu Wykonawcy Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia
zgodności zaoferowanego produktu z wymaganym. Firma Darrieus to producent
kalendarzy, w związku z tym, w jego ofercie mogą występować różne modele
kalendarzu o różnych wymiarach, różnej ilości kolorów zadruku, różnej formie
łączenia kartek (klej lub spirala), pasek z okienkiem lub bez, z różnymi datami
obowiązywania.
Oferta Wykonawcy jest wariantową, daje możliwość dopasowania kilka modeli
kalendarza z oferty jednego producenta. Tymczasem zgodnie z wymaganiem SIWZ
to Wykonawca składając ofertę miał obowiązek jednoznacznie wskazać produkt jaki
oferuje. W tym przypadku warunek nie został spełniony. W związku z tym oferta
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W poz.102 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „Grafit
HB, Hi- P
olymer. („Hi-Polymer” czyli grafit mocniejszy od standardowych, wyjątkowo
trwały, o podwyższonej wytrzymałości)". Wykonawca zaoferował grafity KF01547
QCONNECT PBS, niezgodne z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane grafity nie są
Hi-
Polymer, produkt nie spełnia wymagań SIWZ. Są to zwykłe grafity, o niskiej
wytrzymałości. Parametr wytrzymałości określany w jednostce miary gram (g) nie jest
potwierdzony przez PBS Connect Polska na karcie produktu.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przez określenie Hi-Polymer
wymagał otrzymania od Wykonawców oferty na produkt dostępny na rynku,
o podwyższonej wytrzymałości tj. Hi-Polymer, dla której wytrzymałość to określona
siła nacisku. Grafit nie pęka, nie łamie się.
Podkreślić należy, że na rynku w ofertach producentów występują dwa rodzaje
grafitów: polimerowe oraz Hi-Polymerowe. Producenci, którzy mają w ofercie grafity
Hi-
Polymer umieszczają tą informację na kartach z parametrami szczegółowymi.
Zgodnie z wymaganiem SIWZ na Wykonawcy spoczywa obowiązek jednoznacznego
wska
zania i udowodnienia zgodności parametrów oferowanych z wymaganymi
w SIWZ, czego Wykonawca zaniechał, a Zamawiający nie dołożył należytej
staranności przy weryfikacji oferty.
Dowód:
1)
Karta produktu pochodzącą z firmy PBS Connect Polska Sp. z o.o.
2)
Kar
ta producenta PENTEL potwierdzająca parametr Hi-Polymer
3)
Karta grafitów producenta FORPUS, z uwzględnioną informacją o Hi-Polymer.
4) Karta grafitów producenta TAURUS TRADE dotycząca zwykłych grafitów.
2.
Odnośnie oferty PHU Portal Sp. z o.o.
Zgodnie z p
ostawionym przez Zamawiającego wymaganiem Załącznik nr 2 do oferty
Wykaz asortymentowo-cenowy pkt 1
„Wykonawca w kolumnie nr 6,7 wpisuje
informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na jego
identyfikację”.
Wykonawca w większości pozycji złożonego formularza asortymentowo-cenowego
nie zastosował się do wymagania SIWZ. W formularzu Załącznik nr 2 w kolumnie
nr 6 Wykonawca wpisał wyłącznie nazwy producentów, które również określił
w kolumnie nr 8. Opis ten nie określa jednoznacznie, jaki produkt jest oferowany.
Na podstawie takiego opisu Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia zgodności
zaoferowanego produktu z wymaganym, ponieważ nie jest wiadome co zostało
zaoferowane.
Odwołujący zwraca uwagę, że w poz. np. 93, 94, 96 99, 114, 198, Wykonawca
wpisał wyłącznie nazwy producentów, w których ofercie występuje więcej niż jeden
produkt. Oferta Wykonawcy wskazuje na kilka dostępnych produktów u jednego
producenta, a nie jak wymagał Zamawiający - na konkretny produkt oferowany
na potrzeb
y SIWZ. Zgodnie z wymaganiem SIWZ to Wykonawca składając ofertę
miał obowiązek jednoznacznie wskazać produkt jaki oferuje. W tym przypadku
warunek nie został spełniony. Zamawiający na tej podstawie nie jest więc w stanie
ustalić przedmiotu oferty Wykonawcy w tym zakresie. Zamawiający nie dopuszczał
też w SIWZ możliwości składania propozycji wariantowych. Oferta powinna
w związku z tym podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W poz.102 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „Grafit
HB, Hi-
Polymer. („Hi-Polymer” czyli grafit mocniejszy od standardowych, wyjątkowo
trwały, o podwyższonej wytrzymałości)". Wykonawca zaoferował grafity KF01547
Q-
CONNECT PBS, niezgodne z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane grafity nie są Hi-
Polymer, produkt nie spełnia wymagań SIWZ. Są to zwykłe grafity, o niskiej
wytrzymałości. Parametr wytrzymałości określany w jednostce miary gram (g) nie jest
potwierdzony przez PBS Connect Polska na karcie produktu.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przez określenie Hi-Polymer wymagał
otrzymania od Wykonawców oferty na produkt dostępny na rynku, o podwyższonej
wytrzymałości tj. Hi-Polymer, dla której wytrzymałość to określona siła nacisku. Grafit
nie pęka, nie łamie się.
Podkreślić należy, że na rynku w ofertach producentów występują dwa rodzaje
grafitów: polimerowe oraz Hi-Polymerowe. Producenci, którzy mają w ofercie grafity
Hi-
Polymer umieszczają tą informację na kartach z parametrami szczegółowymi.
Zgodnie z wymaganiem SIWZ na Wykonawcy spoczyw
a obowiązek jednoznacznego
wskazania i udowodnienia zgodności parametrów oferowanych z wymaganymi
w SIWZ, czego Wykonawca zaniechał, a Zamawiający nie dołożył należytej
staranności przy weryfikacji oferty.
Wskazane przez Odwołującego niezgodności oferty Wykonawcy z SIWZ
w ocenie Odwołującego skutkują obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie mogą zostać naprawione poprzez
złożenie wyjaśnień przez Wykonawcę, albowiem zaoferowane zostały konkretne
identy
fikowalne produkty. Każda zmiana w tym zakresie (w zakresie oferowanych
produktów, ich nazwy, czy też symbolu) prowadziłaby do niedopuszczalnej zmiany
oferty Wykonawcy. Ponadto niedopuszczalne jest traktowanie wskazania
konkretnych symboli jako jakichkolwi
ek omyłek.
Z uwagi na powyższe odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, bi
orąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, piśmie procesowym Zamawiającego
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579
ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2018
roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania
Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod
uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie, a ta
kże stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na rozprawie,
do protokołu. Izba uwzględniła również stanowisko pisemne zawarte w piśmie
Zamawiającego z dnia 2 maja 2018 roku Odpowiedź na odwołanie złożonym
w oryginale do akt sprawy przed otwarciem posiedzenia
z udziałem Stron
postępowania.
Izba ustaliła
W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert:
1. Kompania biurowa Sp. z o.o. ul. Karczunkowska 19, 02-871 Warszawa, cena
oferty: 1.802.205,61 zł,
2.
Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. ul. K. Hugona Kołłątaja 4, 05-092 Łomianki,
cena oferty: 1.859.176,50 zł,
3. PHU Sarnfix-Papier G. B., D. B. Sp.j.
ul. Miałki Szlak 52 hala E6-E7, 80-717
Gdańsk, cena oferty: 1.747.963,75 zł,
4. Partner XXI Kleks Sp.j. M. W., W. W., ul. Dworcowa 7, 87-
100 Toruń, cena
oferty: 1.814.315
,90 zł,
5.
PHU Portal Sp. z o.o. ul. Strzelców Karpackich 6A/15, 80-041 Gdańsk, cena
oferty: 1.927.054,38 zł,
6. Partner XXI-
PIK Sp. z o.o. ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz, cena oferty:
1.795.556,46 zł.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2018 roku Zamawiający wystąpił do Wykonawcy
P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp.j.
o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy
parametrami technicznymi podanymi w ofercie a wymaganymi w SIWZ
w zakresie pozycji 113, 198, 211.
Dnia 9 kwietnia 2018 roku Wykonawca w o
dpowiedzi wyjaśnił, iż m.in. w pozycji 113
w formularzu cenowym przeniesiono omyłkowo komputerowo kod z pozycji 112 do
pozycji 113 poprzez „przesunięcie wartości kolumny” natomiast produkty z pozycji
198 i 211 są zgodne z SIWZ.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2018 roku Zamawiający wystąpił do Wykonawcy
Partner XXI Kleks Sp.j. M. W., W. W.,
o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy
parametrami technicznymi podanymi w ofercie a wymaganymi w SIWZ w zakresie
pozycji 72, 120, 121, 127, 167, 198, 211.
Dnia 9 kwietnia 2018 Wykonawca w odpowiedzi wyjaśnił, iż produkty zaoferowane
w pozycjach 72, 121, 127, 198, 211 są zgodne z wymaganiami SIWZ. W zakresie
pozycji 120
– Wykonawca wyjaśnił, iż przy wpisywaniu symbolu producenta, błędnie
wpisano zamiast symbolu TK-420 produkt o symbolu TK-420W (kod innego
produktu). Zamierzeniem Wykonawcy było zaoferowanie korektora na bazie
rozpuszczalnika (zgodnie z SIWZ) a nie na bazie wody (jak podano w ofercie).
Wykonawca wskazał, iż pomyłkę tą należy zakwalifikować zgodnie z Pzp jako „inną
omyłkę pisarską polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty”.
W zakresie pozycji 167
– Wykonawca wyjaśnił, iż przy wpisywaniu kodu producenta
wkradł się błąd i kod produktu został błędnie skopiowany z pozycji 168.
Zamawiający nie występował do pozostałych wykonawców o wyjaśnienie treści
złożonych przez nich ofert.
Dnia 10 kwietnia 2018 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Wykonawcę P.H.U.
Sarnfix-Papier G. B., D. B. Sp. j.
W piśmie procesowym oraz na rozprawie Zamawiający wskazał, iż dokonał
poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp – uznając je za oczywiste omyłki
pisarskie (oferta P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp.j. poz. 113, oferta Partner XXI
Kleks Sp. j. M. W., W. W. poz. 167) oraz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
– uznając je
jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty (oferta P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp.j. poz. 223, oferta
Partner XXI Kleks Sp. j. M. W., W. W. poz. 199).
W
zakresie pozostałych zarzutów odwołania uznał je za chybione, twierdząc
iż produkty oferowane w pozostałych pozycjach są zgodnie z SIWZ. Ponadto
w ofercie Wykonawcy Partner XXI PIK Sp. z o.o. nie ma n
iezgodności z treścią
SIWZ.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby n
ie ulega wątpliwości, że treść ofert wykonawców P.H.U. Sarnfix-
Papier G. B., D.B. Sp. J, Partner XXI Kleks Sp. j .M.W., W.W. oraz Partner XXI-PIK
Sp. z o.o.
w pozycjach wskazanych w odwołaniu jest niezgodna z treścią SIWZ.
Ocenie podlega kwestia, czy niezgodności te jako omyłki popełnione przez
wykonawców, kwalifikowały się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp - jak to
uczynił Zamawiający, czy też kwalifikacja dokonana przez Zamawiającego była
nieuprawniona.
Dokonując powyższej oceny, w pierwszej kolejności należy odwołać się do art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym „w toku badania i oceny ofert Zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści”, i przez jego pryzmat ocenić prawidłowość
czynności podjętych przez Zamawiającego. Złożenie przez Wykonawcę wyjaśnień,
które zawierają nowe informacje, niezawarte uprzednio w treści oferty – np.
wskazanie innych numerów katalogowych (niż te podane w ofercie) dla oferowanych
produktów, podanie innych wymiarów produktów (niż te wskazane w ofercie) -
prowadzi do uzupełnienia tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji do zmiany treści
oferty. W dodatku ww. nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej
pierwotnej treści odrzuceniu, po złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie
będzie. Tym samym wyjaśnienia takie zawierają nowe treści powodujące zmianę,
która jest istotna. Przyjęcie takich wyjaśnień należy uznać za niezgodne nie tylko
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści
oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje
zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie można bowiem
uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została
zachowana, jeżeli Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia Wykonawcy, w których podaje
on no
we okoliczności, nie wynikające z treści oferty, a które skutkują koniecznością
uznania jego ofe
rty za zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta
ta była z SIWZ niezgodna. Innymi słowy, za niedopuszczalne należy uznać
zachowanie Wykonawcy,
który wskazuje w swojej ofercie określone informacje,
a
następnie, po ujawnieniu przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty
z SIWZ
, podaje nowe okoliczności, uzupełniające ofertę o treść pozwalającą na
„dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z SIWZ.
Wskazać należy, iż „ustawa nie określa jakie omyłki uznać należy za "oczywiste omyłki
pisarskie
". Uznać zatem należy, że zakres tych omyłek wyczerpuje się w literalnym
brzmieniu słowa "oczywiste" oraz w orzecznictwie wypracowanym na podstawie takiego
zapisu w innych aktach prawnych np. art. 350 § 1 k.p.c. O oczywistości omyłek w ustawie
wypowiadał się już sąd jak i Zespół Arbitrów. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
10 grudnia 2002 roku w sprawie V
Ga 1514/02 wskazał, że oczywistą omyłką jest widoczna,
niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka
w tekście. Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty,
w
szczególności nie możne polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia
oferenta lub ceny” (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2006-10-13, X Ga 375/06
Instytucja sprostowania oczywistej
omyłki pisarskiej dotyczy uchybień
o charakterze oczywistym
, których poprawienie w żadnym wypadku nie może
prowad
zić do merytorycznej zmiany oferty, muszą one natomiast być widoczne
na pierwszy rzut oka
, oczywiste dla każdego, bez konieczności przeprowadzania
dodatkowych badań czy ustaleń jak należy ją poprawić. O oczywistości świadczy
również fakt, iż każdy kto będzie dokonywał poprawienia takiej omyłki, poprawi
ją w taki sam sposób. „Ustawodawca przewidując obowiązek zamawiającego
poprawienia oczywistej
omyłek pisarskich, nie wprowadził ustawowej definicji tego
pojęcia, dlatego stosując ten przepis należy mieć na uwadze jego potoczne
rozumienie. Tak więc omyłka pisarska to m. in. widoczne - wbrew zamierzeniom
wykonawcy, niewłaściwe użycie wyrazu, mylna pisownia, błąd gramatyczny, a nawet
niezamierzone opuszczenie wyrazu -
pod warunkiem, że dotyczą spraw nieistotnych
dla treści oferty” (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2006-10-13, X Ga
375/06)
Wobec powyższego, w ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo dokonał
poprawienia omyłek kwalifikując je jako oczywiste omyłki pisarskie w ofertach
Wykonawców P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp. J poz. 113, oferta Partner XXI
Kleks Sp.j. M. W., W. W. poz. 167
. Poprawienia dokonane przez Zamawiającego nie
stanowią oczywistych omyłek pisarskich, nie można bowiem dokonać ich
poprawienia
bez
konieczności
niedozwolonych
negocjacji
z Wykonawcami. Zamawiający nie ma wiedzy w jaki sposób mógłby je poprawić,
a to wyklucza oczywisty charakter omyłki.
W ocenie Izby zastosowanie
przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
do ofert wykonawców P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp. J poz. 223,
oraz Partner XXI Kleks Sp. j. M. W., W. W. poz. 199
również było działaniem
nieprawidłowym, bowiem treść kwestionowanych ofert Wykonawców była niezgodna
z SIWZ, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
„zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. Zatem Zamawiający zobowiązany
jest do zbadania oferty,
z zastrzeżeniem ewentualnego zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i w przypadku
wystąpienia niezgodności treści oferty z SIWZ -
niekwalifikującej się do poprawienia w toku postępowania - Zamawiający
zobowiązany
jest
do
odrzucenia
takiej
oferty
na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z konstrukcji tego
przepisu wnioskować również
można, to że ewentualny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - t.j.
niezgodności treści oferty z SIWZ - jest zawsze zarzutem dalej idącym, wobec
zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp -
niewłaściwego poprawienia innej
omyłki. Ponadto konsekwencją niewłaściwego zastosowania przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp - tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie -
musi być czynność
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zwrócić należy uwagę, że czynność poprawienia innej omyłki - jest czynnością
Zamawiającego - zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - na którą wykonawca
może wyrazić zgodę lub nie.
W ocenie Izby błędy popełnione przez wykonawców P.H.U. Sarnfix-Papier
G.B.,
D.B.
Sp.
J.
oraz
Partner
XXI
Kleks
Sp.
j.
M.W.,
W.W.
w złożonej ofercie nie mogą być kwalifikowane jako inne omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnej zmiany w treści oferty z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamia
jąc o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie istniały podstawy do zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej,
aby można było dokonać poprawy niniejszej omyłki - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp -
muszą zostać spełnione następujące przesłanki. Przede wszystkim
omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy,
poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, ponadto
Zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie jak
takiej poprawy dokonać. W ocenie Izby nie budziło wątpliwości, że produkty
zaoferowane przez ww. stanowi
ą niezgodność treści oferty. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, omawiana niezgodność doprowadziła do zaoferowania przez
Wykonawców zupełnie innych, o innych parametrach technicznych produktów,
niż wymagał Zamawiający, a zatem była zmianą istotną. Aby przepis art. art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp
mógł znaleźć zastosowanie Zamawiający musi wiedzieć w jaki
sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki. Decyzja Zamawiającego co
do sposobu
poprawienia innej omyłki nie wynikała w żaden sposób z treści złożonej
oferty,
a wynikała z informacji uzyskanych przez Wykonawców w wyniku wyjaśnień
treści oferty. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawców i dokonanie na
ich podstawie poprawienia oferty, należy ocenić jako prowadzenie nieuprawnionych
negocjacji z Wykonawcami w wyniku których poprawiono istotne elementy oferty.
Powyższe w ocenie Izby potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zasadnym w tym
miejscu jest powołanie się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE -
posiłkowo celem dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy Pzp. Należy
pamiętać - co zostało potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE -
że zasadą w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po terminie składania
ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -
387/14 Esaprojekt przeciwko Województwu
Łódzkiemu). Ponadto jak wskazano w wyroku w sprawie o sygn. akt C -324/14
(Partner A. D.) Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie
wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie
z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10
października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
Mając powyższe na względzie, w ocenie Izby Zamawiający nie był uprawniony
do poprawienia o
czywistej omyłki pisarskiej i innej omyłki, gdyż zmiany dokonane
w wyniku poprawienia, w sposób istotny ingerowały w treść złożonych oferty,
co należy uznać za niedopuszczalne w świetle przywołanego przepisu art. 87 ust. 2
pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Gdyby w tej
sprawie przyjąć argumentację Zamawiającego
to można by dojść do wniosków, że każda wadliwie, omyłkowo złożona oferta
podlegałaby poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp, z czym
nie
można się zgodzić.
Co do niezgodności oferty złożonej przez Wykonawcę Partner XXI Pik Sp z o.o.
trudno zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi
na odwołanie, zgodnie z którym „wobec złożenia przez Wykonawcę w ofercie
wyraźnego oświadczenia odnośnie parametrów oferowanych artykułów biurowych,
zarzut uznania przez zamawiającego na tej podstawie oferowanego towaru
za z
godny z SIWZ jest bezzasadny. Odrzucenia oferty, zamawiający mógłby
dokonać jedynie w sytuacji, gdy niezgodność jest oczywista w sposób nie budzący
wątpliwości”. Z treści złożonej oferty, w pozycjach wskazanych w odwołaniu wyraźnie
wynika niezgodność z treścią SIWZ, która w ocenie Izby nie może zostać poprawiona
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem w wyniku poprawienia nastąpiłaby istotna
zmiana treści oferty.
W o
cenie Izby, za niezgodny z SIWZ należy uznać korektor w płynie poz. 120
zaoferowany przez Wykonawców P.H.U. Sarnfix-Papier G. B., D. B. Sp. J. oraz
Partner XXI Kleks Sp. j. M. W., W. W.
. Zamawiający wymagał korektora w płynie,
fluid na bazie rozpuszczalnika. Wykonawcy zaoferowali produkty na bazie wody (co
wynika z kart katalogowych produktów, a w przypadku Wykonawcy Partner XXI Kleks
Sp.j. wprost z wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2018 roku), a zatem niezgodnie z treścią
SIWZ. Zatem zarzut należy uznać za zasadny.
W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców a także dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający
dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej naruszył przepisy Pzp, w sposób
nieuprawniony dokonał poprawienia oferty wykonawców P.H.U. Sarnfix-Papier G. B.,
D. B. Sp. J. i Partner XXI Kleks Sp. j. M. W., W. W.
oraz zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy
Partner
XXI-
Pik
Sp.
z
o.o.,
której
treść
w kwestionowanych w odwołaniu pozycjach, jest niezgodna z treścią SIWZ.
Izba nie odniosła się do zarzutów podniesionych jedynie w uzasadnieniu
odwołania, (brak ich w petitum odwołania) dotyczących ofert złożonych przez
Wykonawców Kompania biurowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz PHU Portal
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, bowiem jak wynika z treści uzasadnienia odwołania,
zostały one podniesione z ostrożności procesowej, dla wzmocnienia argumentacji
o braku zachowania przez Zamawiającego należytej staranności podczas badania
i oceny ofert. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał, iż zarzuty złożone są poza
odwołaniem, jedynie z ostrożności procesowej dla wzmocnienia argumentacji
zawartej w odwołaniu.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie.
N
akazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Sukcesywne
dostawy materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych apelacji gdańskiej "
Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Sukcesywne dostawy materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych apelacji gdańskiej" odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ust
awy Prawo zamówień publicznych, oferty złożonej przez wykonawcę
P
rzedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Samfix-Papier G. B., D. B. Spółka jawna z
siedzibą w Gdańsku; oferty złożonej przez wykonawcę Partner XXI Kleks Spółka
jawna M. W. W. W.
z siedzibą w Toruniu, oferty złożonej przez wykonawcę Partner
XXI-
PIK
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Bydgoszczy.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Sąd Apelacyjny w Gdańsku
z siedzibą w Gdańsku i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łomiankach tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Sąd Apelacyjny w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku
na rzecz wykonawcy
Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach kwotę 18 600 gr 00 (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………………
KIO 753/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie pn. „Sukcesywne dostawy materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych apelacji gdańskiej” (znak I.391.3.2018). Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
22.02.2018r. pod nr 2018/S 037-
080179. Wartość zamówienia przekracza kwotę
określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.
– dalej Pzp).
Dnia 20 kwietnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. ul. Księdza
Hugona Kołłątaja 4, 05-092 Łomianki – zwanego dalej Odwołującym, wobec
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.H.U.
Sarnfix-Papier
G.
B.,
D.
B.
Sp.
j.
i
wybrania
jej
w dniu 10.04.2018
r. jako najkorzystniejszej pomimo, że jej treść jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Partner
XXI Kleks Sp.j. M. W., W. W.
pomimo, że jej treść jest niezgodna z treścią
SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Partner
XXI-PIK Sp. z o.o. pomimo,
że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ,
4)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców, a także dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10.04.2018 roku.,
2)
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert,
3)
odrzucenia oferty Wykonawców: P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp. J., XXI
Kleks Sp. j. M. W., W. W. oraz Partner XXIPIK Sp. z o.o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnych z treścią SIWZ;
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm
przepisanych.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zamawiający prowadzi
postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej. Stosownie do informacji
zawartej w rozdziale VI
.3 SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość zastosowania
procedury z art. 24aa ustawy Pzp tj. w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert,
a następnie zbadania, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych powyżej przepisów
ustawy PZP i
nteres Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku.
Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego w sytuacji,
gdy dokonano wyboru jako najkorzystniejsze
j oferty niezgodnej z treścią SIWZ, która
powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał równie, że poprzez zaniechanie nie tylko odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy, ale także odrzucenia pozostałych 2 ofert znajdujących się
odpowiednio na 2 i 3 miejscu w rankingu ofert (nie
zgodnych z treścią SIWZ) został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody. Szkodą, jaką odwołujący może ponieść wskutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, są utracone korzyści z zawarcia umowy
w sprawie
zamówienia publicznego, pomimo że Odwołujący spełnił warunki udziału
w postępowaniu oraz złożył ofertę, która zostałaby najwyżej oceniona i wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyby nie naruszenia Zamawiającego. Oferta wnoszącego
odwołanie jest czwarta w rankingu oceny ofert, ale oferty znajdujące się na pozycjach
nr 1-
3 powinny zostać odrzucone. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp jest zatem
wypełniona.
Pismem z dnia 10 kwietnia 2018 r. (przesłanym drogą elektroniczną)
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty
w po
stępowaniu, w związku z tym termin na wniesienie przedmiotowego odwołania
został zachowany.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśnia, iż przedmiotem zamówienia
jest sukcesywna dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych
apelacji gdańskiej. W postępowaniu złożono 6 ofert, wśród których ofert oferta
Odwołującego się jest na czwartej pozycji według kryteriów przyjętych
w postępowaniu Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego
przedstawionym w ww. zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
postawił określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu oraz wskazał
w SIWZ narzędzia, za pomocą których dokona badania zgodności oferty z jego
wymaganiami. Za
mawiający, uwzględniając w konkretnym wypadku charakter
postępowania i zamawianego przedmiotu może w takim wypadku wymagać złożenia
określonych dokumentów, jakie zwykle wydawane są tego rodzaju przedmiotowi
(katalogi, ulotki, foldery, certyfikaty) a także próbek, może także poprzestać na
oświadczeniach wykonawców, zdając się wtedy na własną znajomość przedmiotu
czy nawet posiłkując się pomocą biegłego.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał, że szczegółowy zakres
i opis artykułów biurowych, będących przedmiotem zamówienia określony został
w Załączniku Nr 2 do Oferty w treści kolumny 2 „przedmiot zamówienia”. Wymagał,
aby złożona oferta opatrzona została Formularzem asortymentowo cenowym.
Ponadto w odniesieniu do wybranych
pozycji zamawiający wymagał dodatkowo
załączenia próbek.
Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał, aby w opisie przedmiotu
zamówienia – w Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, dalej
cyt. też w odwołaniu jako „Formularz”), cyt.:„ Wykonawca w kolumnie nr 6, 7 i 8
wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające
na jego identyfikację”, a więc aby Wykonawcy podali dane oferowanego artykułu
tj.
nazwa
handlowa
(kolumna
6),
symbol
lub
model
producenta
lub
importera/dystrybutora (kolumna 7) oraz producent lub importer/dystrybutor (kolumna
8). Wynika z tego, że Formularz został przewidziany w przedmiotowym postępowaniu
jako podstawowy element mechanizmu, służącego zbadaniu zgodności oferowanego
przedmiotu z wymaganiami stawianymi przez Zamaw
iającego — na podstawie
informacji o oferowanym przedmiocie, zawartych w tym Formularzu miało nastąpić
badanie oferowanego przedmiotu z wymaganiami
Zamawiającego określonymi
w SIWZ.
W ocenie Odwołującego przyjęta przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu praktyka, polegająca - jak można sądzić - na samodzielnym
poszukiwaniu materiałów w asortymencie danego producenta i analizie, czy i który
produkt może odpowiadać charakterystyce materiału (podanej przez Zamawiającego
„na sztywno” w Formularzu), jakkolwiek świadczy o życzliwej postawie
Zamawiającego, wyrażającej się w istocie wyręczeniem wykonawcy w konkretyzacji
oferowanego przedmiotu, to obarczona jest ryzykiem niemiarodajnej oceny i błędnej
identyfikacji takich materiałów. Do takiej sytuacji właśnie doszło w przedmiotowym
postępowaniu. Tymczasem to rzeczą i wyłączną gestią Wykonawcy była
konkretyzacja oferowanego artykułu, zaś Zamawiający ma ograniczoną rolę
w rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy w tym przedmiocie. Odczytanie tego
oświadczenia woli powinno odbyć się w oparciu przede wszystkim o treść oferty
tj. formularza asortymentowo-cenowego.
Powyższe, w okolicznościach tej sprawy, nie może zostać w ocenie
Odwołującego naprawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego po z
łożeniu ofert. Jakkolwiek bowiem każdorazowo treść oświadczenia
woli składanego w postępowaniu ofertę wykonawcy należy rozpatrywać przez
pryzmat zamiaru W
ykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu
a konsekwentnie
— zamiaru złożenia oferty zgodnej z SIWZ, to kluczową sprawą
jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia
co do oferowanego przedmiotu, w oparciu o dane zawarte w ofercie.
Przepisy ustawy Pzp przewidują instrumenty służące odczytaniu treści
złożonego oświadczenia woli — jeśli jest ono niejednoznaczne, a także służące
poprawieniu oferty
— jeśli wprost nie odpowiada ona treści SIWZ. Podkreślenia
bowiem wymaga, że w postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona
ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego, zasada ustalania treści złożonego
oświadczenia woli, w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel oświadczenia.
Istotne elementy
— to jest skonkretyzowany w sposób wymagany przez
Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia - powinny jednak w ofercie
się znaleźć, w innej sytuacji nie sposób bowiem ustalić treści tego oświadczenia bez
jego zmiany już po terminie składania ofert.
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje,
że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie
między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis
art. 87 ust. 2 ustawy obliguje natomiast Z
amawiającego do poprawienia w ofercie
oczywistych
omyłek
pisarskich,
oczywistych
omyłek
rachunkowych,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a także
in
nych omyłek polegających na niezgodności oferty SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie w takim wypadku Zawiadamiając
o tym W
ykonawcę, którego oferta została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty
— w razie braku wyrażenia braku zgody na taką poprawę (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp). Opisane instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy
w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści.
Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca
w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli, a nie wtedy gdy przykładowo
go brakuje lub wprost wskazuje ono na niezgodność z SIWZ, tak jak ma to miejsce
w kwestionowanych ofertach Wykonawców.
Wnioskowanie, a dokładniej odgadywanie, że dany producent posiada w swojej
ofercie materiały o opisie odpowiadającym postawionemu w SIWZ wymaganiu,
nie stanowi ustalenia treści oferty, jeżeli wykonawca zaniedbał podania
wystarczających informacji pozwalających na identyfikację tego co oferuje lub podał
je błędnie. Informacje te nie mogą zostać uzupełnione w wyniku wyjaśnienia treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ stanowiłoby to uzupełnienie
treści oferty w zakresie nieznajdującym choćby punktu zaczepienia w jej treści,
sprowadzające się do negocjowania treści oferty. Gdyby było tak, jak postąpił
Zamawiający w odniesieniu do ofert wskazywanych przez Odwołującego jako
niezgodne z SIWZ, że oparł się tylko np. na podanym przez Wykonawcę producencie
materiałów biurowych, a nie potrzebował już symbolu i modelu bądź nie sprawdził
czy materiał oznaczony danym symbolem spełnia rzeczywiście wymagania SIWZ,
to i jakakolwiek weryfikacja ofert byłaby niemożliwą, sprowadzałaby się
do
odgadywania,
co
wykonawca
zaoferowa
ł, jakie produkty kryją się
w poszczególnych pozycjach, oraz czy są one zgodne z SIWZ. Zamawiający
nie może postępować w ten sposób, doprecyzowywać oferty już po jej złożeniu,
nie może domyślać się jaki produkt został dokładnie zaoferowany czy bez
spraw
dzenia lub dokładnego sprawdzenia zakładać, że Wykonawca zaoferował
przedmiot zgodny z SIWZ.
Podkreślić
należy,
że
zastosowanie
procedury
odwróconej
przez
Zamawiającego nakłada na Wykonawcę obowiązek szczególnej staranności przy
przygotowaniu oferty. Po złożeniu oferty jej zmiana lub poprawa za wyjątkami
wynikającymi z art. 87 ust. 2 ustawy PZP jest bowiem niedopuszczalna.
Powyższe i poniżej przedstawione szczegółowe uzasadnienie faktyczne
determinuje wniosek o niezgodności z treścią SIWZ treści ofert złożonych przez
wszystkich wykonawców, poza Odwołującym. Niezgodność ta powinna skutkować
odrzuceniem ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nie podlega
sanowaniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ani też na innej podstawie prawnej
przewidzia
nej w ustawie Pzp, gdyż prowadziłoby do niedozwolonej zmiany
(uzupełnienia) oferty po terminie składania ofert.
Skutkiem naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów jest także
naruszenie przez niego ogólnej zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewni
ający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
1.
Odnośnie oferty wybranej jako najkorzystniejsza tj. P.H.U Samfix-Papier G.B.,
D.B. sp. j.
W poz.113 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Wkład do cienkopisu z poz. 108, grubość końcówki 0,7mm, grubość linii pisania
0,35mm, kolor zielony”. Wykonawca zaoferował wkład do cienkopisu zielony LE028
Leviatan/D.Rect, który jest niezgodny z wymaganiem SIWZ. Zaoferowany wkład
LE028 nie posia
da bowiem wymaganej grubości końcówki i grubości linii pisania.
Wkład LE028 to wkład o grubości końcówki 0,5mm i grubości linii pisania 0,25mm,
co
oznacza jego niezgodność z SIWZ, a tym samym implikuje podstawę do
odrzucenia oferty stosownie do art. 89 ust. I pkt 2 ustawy Pzp.
W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Wykonawca podał, że w Formularzu
przeniesiono omyłkowo komputerowo kod z pozycji 112 do pozycji 113 (…) a został
wyceniony wkład o kodzie LE030.
W ocenie Odwołującego podanie przez Wykonawcę na skutek wyjaśniania treści
oferty innych symboli (tj. wyceny LE030) niż pierwotnie ujęte w ofercie (tj. pierwotnie
symbol LE028 zarówno w pozycji 112, jak i w poz. 113) prowadzi do uzupełnienia
tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji prowadzi do zmiany treści oferty. Uznaje
się to w orzecznictwie KIO za niedopuszczalne. Ma to miejsce zwłaszcza w sytuacji,
gdy nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej pierwotnej treści
odrzuceniu, po złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie będzie. Tym samym
wyjaśnienia takie zawierają nowe treści powodujące zmianę, która jest istotna.
Przyjęcie takich wyjaśnień należy uznać za niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty,
ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie można bowiem uznać, że zasada
równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli
Z
amawiający przyjmuje wyjaśnienia Wykonawcy, w których podaje on nowe
okoliczności, nie wynikające z treści oferty, a które skutkują koniecznością uznania
jego oferty za zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była
z SIWZ niezgodna. Innymi słowy, za niedopuszczalne należy uznać zachowanie
W
ykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie,
po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ,
podaje
nowe
okoliczności
uzupełniające
ofertę
o
treść
pozwalającą
na „dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z SIWZ (zob. np. wyrok KIO z 3
października 2017 r., KIO 1948/17).
Dowód: Karta produktu LE028 pochodząca z firmy Leviatan.
W poz.120 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Korektor w płynie, fluid na bazie rozpuszczalnika”. Wykonawca zaoferował korektor
w płynie 7612001 PL-99 DONAU/PBS, który jest niezgodny z wymaganiem SIWZ.
Zaoferowany korektor nie jest bowiem na bazie rozpuszczalnika. Korektor ten
(7612001 PL-
99) tokorektor cyt. „na bazie wody, nie zawiera rozpuszczalników”,
co potwierdza wprost karta katalogowa produktu PBS Connect Polska Sp. z o.o.
W jego skład nie wchodzi rozpuszczalnik, a to oznacza zaoferowanie przez
Wykonawcę zupełnie innego rodzaju korektora.
Złożone na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę wyjaśnienia,
że „korektor firmy Donau jest rozpuszczalny na bazie rozpuszczalnika, którym jest
woda” pozostają w jawnej sprzeczności z informacją zawartą w karcie katalogowej
producenta i w ocenie Odwołującego stanowią nadużycie i przejaw wprowadzania
w błąd Zamawiającego. Producent wyraźnie bowiem odróżnia „rozpuszczalnik” od
„wody” skoro podaje „na bazie wody”, „nie zawiera rozpuszczalników”. Nie można tu
pomijać faktu, że Zamawiający postawił wyraźne wymaganie używając określenia
„na bazie rozpuszczalnika”, a nie „na bazie wody”.
W związku z powyższym oferta jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karta produktu PBS Connect Polska Sp. z o.o.
W poz.151 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Nożyczki biurowe, rękojeść z wytrzymałego tworzywa sztucznego w kolorze
czarnym”. Wykonawca zaoferował nożyczki SG-210 009502 Leviatan/ D.Rect, które
są niezgodne z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane nożyczki nie posiadają bowiem
rękojeści w czarnym kolorze. Rękojeść nożyczek o symbolu SG-210 jest czerwono-
czama. Pomimo tego, że na rynku występują nożyczki wymagane przez
Zamawiającego z rękojeścią czarną, Wykonawca nie zaoferował produktu zgodnego
z SIWZ. W związku z tym oferta jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karta produktu SG-210 009502 pochodząca z finny Leviatan.
W poz.205 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Pojemnik magnetyczny na spinacze, kolor części z magnesem — czarny”.
Wykonawca zaoferował pojemnik DELI 9881 ze spinaczami Leviatan/Deli, niezgodny
z wymaganiem SIWZ. Zaoferowany pojemnik nie posiada bowiem części
z magnesem w kolorze czarnym. Część ta jest w kolorze niebieskim. Produkt nie
spełnia zatem wymagań SIWZ. Podkreślić ponadto należy, że w ofercie Wykonawca
nie wskazał, jaki kolor oferuje, a na tym etapie nie jest dopuszczalne dokonanie
takiego uszczegółowienia oferty. W związku z tym oferta powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karta produktu DELI 9881 ze spinaczami pochodząca z firmy Leviatan.
W poz. 223 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Taśma dwustronna polipropylenowa 48mm+/-2mmxmin.25m”. Wykonawca
zaoferował taśmę dwustronną 50mmx25m GRAND 130-1210, która jest niezgodna
z
wymaganiem SIWZ. Taśma 130-1210 to bowiem papierowa bibułka pokryta
dwustronnie klejem. Papier nie jest polipropylenem, a tym samym zaoferowany
produkt jest niezgodny z SIWZ. W związku z tym oferta powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Korespondencja e-mail z firmy KW Trade Sp. z o.o., wyłącznego
dystrybutora taśm GRAND.
Odwołujący zauważa, że wskazane wyżej niezgodności z SIWZ zawarte
w ofercie nie mogą zostać naprawione poprzez złożenie wyjaśnień przez
Wykonawcę, ponieważ zaoferowane zostały konkretne identyfikowalne produkty.
Każda zmiana w tym zakresie (w zakresie oferowanych produktów, ich nazwy,
czy też symbolu) prowadziłaby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty Wykonawcy.
Ponadto niedopuszczalne byłoby potraktowanie wskazania konkretnych symboli jako
jakichkolwiek omyłek. W związku z tym oferta Wykonawcy powinna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 ustawy
Pzp.
2. Oferta Partner XXI Kleks Sp.j. M. W., W. W.
W poz.120 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Korektor w płynie, fluid na bazie rozpuszczalnika”. Wykonawca zaoferował korektor
w płynie TK420W TAURUS TRADE, który jest niezgodny z wymaganiem SIWZ.
Zaoferowany korektor nie jest na bazie rozpuszczalnika. Korektor TK-420W
to korektor na bazie wody. W jego skład nie wchodzi rozpuszczalnik, to zupełnie inny
rodzaj korektora. Nie można tu pomijać faktu, że Zamawiający postawił wyraźne
wymaganie używając określenia „na bazie rozpuszczalnika”, a nie określenia
„na bazie wody”. W związku z tym oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu
jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karta produktów TAURUS TRADE.
W poz.167 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Koszulka A4 poszerzana, wym. min. 220x300mm, grubość min.90 mic”. Wykonawca
zaoferował koszulki symbol 110274 Leviatan niezgodne z wymaganiem SIWZ.
Zaoferowane koszulki nie posiadają wymaganego wymiaru, nie są poszerzane.
Dodat
kowo koszulki te nie posiadają wymaganej grubości min. 90mic.
Koszulki 110274 Leviatan to koszulki mniejsze od wymaganych, mają format A4
(210x297mm) oraz są cieńsze od wymaganego minimum, ich grubość to 50 mic.
Dla porównania Odwołujący załącza do odwołania oprócz karty produktu
zaoferowanego przez
Wykonawcę przykładową Kartę produktu Leviatan, który jest
zgodny z SIWZ.
Dowód: Karty produktów pochodzące z firmy Leviatan.
W poz.199 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia blok
do flipch
artu o wymiarze 100 x 65cm. Wykonawca zaoferował bloki Interdruk FL150
niezgodne z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane bloki nie posiadają wymaganego
wymiaru, są mniejsze od wymaganych. Informację tę Wykonawca wprost zamieszcza
w formularzu cenowym w kolumnie nr
6 „BLOK INTERDRUK DO FLIPCHARTA
64x100/50k GL”. Zamawiający nie dopuszczał żadnej tolerancji odnośnie wymiaru +/-
, wymagał konkretnie wymiarów100x65cm. Nie odrzucenie oferty Wykonawcy
z powodu takiej niegodności z SIWZ stanowi naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i świadczy o nienależytej staranności podczas badania
i oceny oferty.
Dowód: Cennik 2018 (strona 6) producenta INTERDRUK
Przedstawione niezgodności oferty z SIWZ w ocenie Odwołującego skutkują
obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie mogą zostać bowiem naprawione np. poprzez złożenie
wyjaśnień przez Wykonawcę, ponieważ zaoferowane zostały konkretne
identyfikowalne produkty. Każda zmiana w tym zakresie (w zakresie oferowanych
produktów, ich nazwy, czy też symbolu) prowadziłaby do niedopuszczalnej zmiany
oferty Wykonawcy. Ponadto niedopuszczalne byłoby potraktowanie wskazania przez
Wykonawcę w ofercie konkretnych symboli jako jakichkolwiek omyłek.
3. Oferta Partner XXI PIK Sp. z o.o.
W poz.68 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Teczka A4 na akta osobowe, szeroki grzbiet 3cm, pozwalający na gromadzenie
dużej ilości dodatkowych dokumentacji, w środku klasyczny mechanizm z wąsem
i listewką dociskową, wpięty wkład A, B, C do prawidłowego gromadzenia informacji,
na grzbiecie umieszczona kieszeń z wyjmowaną etykietą do zapisania danych
personalnych”. Wykonawca zaoferował teczkę do akt osobowych 0309-0013Panta
Plast. Zaoferowana teczka nie posia
da wymaganej etykiety. Umieszczona kieszeń
na grzbiecie teczki jest bez etykiety.
Do oferty zgodnie z wymaganiem SIWZ Rozdział VI pkt. 1, ppkt.1.3 była wymagana
próbka. Zgodnie z zapisami SIWZ „W przypadku braku złożenia którejkolwiek
z wymaganych próbek lub złożenia próbki nie spełniającej wymogów określonych
w Załączniku nr 2 do Oferty, oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu, bez
uprzedniego wezwania do uzupełnienia.”
W ocenie Odwołującego złożona próbka nie posiada wymaganej etykiety
w kieszonce
na grzbiecie i w związku z tym oferta jako niezgodna z SIWZ powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Informację
potwierdza katalog producenta PantaPlast oraz karta katalogowa wystawiona przez
Panta Plast. Dokument wskazuje
, że standardowa teczka na akta osobowe 0309-
0013 w ofercie producenta ma kieszonkę do opisu, natomiast brak w niej etykiety.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że Wykonawca w formularzu cenowym w kolumnie
nr 6 opisał „Teczka A4 na akta osobowe, grzbiet 3 cm , kieszonka na grzbiecie, 3szt.
wewnętrznych listew z zapięciami skoroszytowymi, 3szt. przekładek personalnych
ABC (według wzoru kodeksu pracy)”. Opis nie wskazuje, że teczka ma etykietę
w kieszonce.
Dowód: Katalog producenta PantaPlast oraz karta produktu wystawiona przez Panta
Plast
W poz.102 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „Grafit
HB,Hi-Polymer (grafit mocniejszy od standardowych,
o podwyższonej twardości)”
Wykonawca zaoferował grafity 160-1125 KW TRADE, niezgodne z wymaganiem
SIWZ. Zaoferowane grafity nie są bowiem wysoko-polimerowe Hi-Polymer.
Są to zwykłe grafity, o standardowej trwałości. Wykonawca w formularzu cenowym
w kolumnie nr 6 „nazwa handlowa” wskazał w opisach produktu, że oferuje „grafit
HB, do ołówka automat. 0,5mm, Polymerowe (…)” Zaoferowany produkt nie spełnia
zatem wymagań SIWZ i w związku z tym skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karta produktu pochodząca z firmy KW Trade.
W poz. 219 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Pudło do ekspediowania akt, wymiar zew. długość 280x wysokość 400x szerokość
350mm lub długość 338x wysokość 312x szerokość 628mm(+20mm na każdym
wymiarze)". Wyk
onawca zaoferował pudła 7205301L FELLOWES niezgodne
z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane pudła nie posiadają wymaganego wymiaru.
Pudla są mniejsze od wymaganych przez Zamawiającego w zakresie szerokości,
ponieważ pudła Fellowes 7205301L mają szerokość 428mm.
Zamawiający wymagał pudła o szerokości 628mm, dopuszczając większą szerokość
poprzez zapis +20mm na każdym wymiarze. Minimalny dopuszczalny parametr
szerokości to zatem 628mm, natomiast max 628mm+20mm. Zaoferowany produkt
nie spełnia więc wymagań SIWZ i w związku z tym skutkuje obowiązkiem odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: Karty produktów pochodzące z firmy Fellowes.
W poz. 220 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
„Pudło do ekspediowania akt sądowych wymiary zew. długość 280 x wysokość 200 x
szerokość 350 mm lub długość 338 x wysokość 312 x szerokość 428 mm (+20 mm
na każdym wymiarze). Wykonawca zaoferował pudła 7205401L FELLOWES
niezgodne z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane pudła nie posiadają wymaganego
wymiaru. Pudla są większe od dopuszczalnych wymiarów podanych przez
Zamawiającego w zakresie szerokości, ponieważ pudła Fellowes 7205401L mają
zew. szerokość 628mm.
Zamawiający wymagał pudła o szerokości 428mm (+20mm na każdym
wymiarze) dopuszczając większą szerokość poprzez zapis +20mm. Zatem
maksymalny dopuszczalny parametr szerokości to 428mm+20mm=448mm,
Zaoferowany produkt nie spełnia więc wymagań SIWZ i w związku z tym skutkuje
obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazane przez Odwołującego niezgodności oferty Wykonawcy z SIWZ
w ocenie Odwołującego skutkują obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Nie mogą zostać naprawione poprzez
złożenie wyjaśnień przez Wykonawcę, albowiem zaoferowane zostały konkretne
identyfikowalne produkty. Każda zmiana w tym zakresie (w zakresie oferowanych
produktów, ich nazwy, czy też symbolu) prowadziłaby do niedopuszczalnej zmiany
oferty Wykonawcy. Ponadto niedopuszczalne jest traktowanie wskazania
konkretnych symboli jako jakichkolwiek omyłek.
Niezależnie od powyższego z tzw. ostrożności procesowej Odwołujący
wskazuje, że Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas badania
i oceny ofert Wykonawców znajdujących się na pozycjach 5 i 6 (tj. na pozycjach
dalszych niż Odwołujący). Z uwagi na to, że ich treść jest niezgodna z treścią SIWZ
powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym
zakresie Odwołujący wskazuje, co następuje:
1.
Odnośnie oferty Kompania Biurowa Sp. z o.o.
W poz.1 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „Papier
kserograficzny A3, gramatura 80 (+/-
3) g/m2, białość CIE 161 +/-2; wilgotność 4,5
+1/1,5%, nieprzezroczystość nie mniej niż 91%, gładkość 180 +70/- 50 cm3/min,
kolor biały”. Wykonawca zaoferował papier HP Printing CHP220. Według uzyskanej
przez Odwołującego wiedzy papier ten nie jest już produkowany, nie jest dostępny.
Zamawiający w celu prawidłowej oceny oferty powinien zweryfikować
w szczególności w drodze wyjaśnień dostępność papieru CHP220 do realizacji
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący pragnie zauważyć, że zgodnie z postawionym przez Zamawiającego
wymaganiem w Załączniku nr 2 do oferty Wykaz asortymentowo-cenowy pkt. 1
„Wykonawca w kolumnie nr 6,7 i wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na
zaoferowany produkt, pozwalające na jego identyfikację”.
Wykonawca w poz. 96 złożonego formularza asortymentowo-cenowego
nie zastosował się do wymagania SIWZ. W formularzu Załącznik nr 2 w kolumnie
nr
6 Wykonawca wpisał wyłącznie określenie: KALENDARZ TRÓJDZIELNY
Z GŁÓWKĄ NA OSTRO CIĘTĄ, które również powielił w kolumnie nr 7. Podany opis
nie określa, jakie dokładnie parametry posiada zaoferowany kalendarz, czy ma
wymagany 4-kolorowy zadruk, czy ma zry
wane karty miesięczne łączone za pomocą
spirali, czy ma pasek z okienkiem i czy dedykowany jest na rok 2019,
a w konsekwencji czy jest zgodny z wymaganiem SIWZ.
Na podstawie opisu Wykonawcy Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia
zgodności zaoferowanego produktu z wymaganym. Firma Darrieus to producent
kalendarzy, w związku z tym, w jego ofercie mogą występować różne modele
kalendarzu o różnych wymiarach, różnej ilości kolorów zadruku, różnej formie
łączenia kartek (klej lub spirala), pasek z okienkiem lub bez, z różnymi datami
obowiązywania.
Oferta Wykonawcy jest wariantową, daje możliwość dopasowania kilka modeli
kalendarza z oferty jednego producenta. Tymczasem zgodnie z wymaganiem SIWZ
to Wykonawca składając ofertę miał obowiązek jednoznacznie wskazać produkt jaki
oferuje. W tym przypadku warunek nie został spełniony. W związku z tym oferta
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W poz.102 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „Grafit
HB, Hi- P
olymer. („Hi-Polymer” czyli grafit mocniejszy od standardowych, wyjątkowo
trwały, o podwyższonej wytrzymałości)". Wykonawca zaoferował grafity KF01547
QCONNECT PBS, niezgodne z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane grafity nie są
Hi-
Polymer, produkt nie spełnia wymagań SIWZ. Są to zwykłe grafity, o niskiej
wytrzymałości. Parametr wytrzymałości określany w jednostce miary gram (g) nie jest
potwierdzony przez PBS Connect Polska na karcie produktu.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przez określenie Hi-Polymer
wymagał otrzymania od Wykonawców oferty na produkt dostępny na rynku,
o podwyższonej wytrzymałości tj. Hi-Polymer, dla której wytrzymałość to określona
siła nacisku. Grafit nie pęka, nie łamie się.
Podkreślić należy, że na rynku w ofertach producentów występują dwa rodzaje
grafitów: polimerowe oraz Hi-Polymerowe. Producenci, którzy mają w ofercie grafity
Hi-
Polymer umieszczają tą informację na kartach z parametrami szczegółowymi.
Zgodnie z wymaganiem SIWZ na Wykonawcy spoczywa obowiązek jednoznacznego
wska
zania i udowodnienia zgodności parametrów oferowanych z wymaganymi
w SIWZ, czego Wykonawca zaniechał, a Zamawiający nie dołożył należytej
staranności przy weryfikacji oferty.
Dowód:
1)
Karta produktu pochodzącą z firmy PBS Connect Polska Sp. z o.o.
2)
Kar
ta producenta PENTEL potwierdzająca parametr Hi-Polymer
3)
Karta grafitów producenta FORPUS, z uwzględnioną informacją o Hi-Polymer.
4) Karta grafitów producenta TAURUS TRADE dotycząca zwykłych grafitów.
2.
Odnośnie oferty PHU Portal Sp. z o.o.
Zgodnie z p
ostawionym przez Zamawiającego wymaganiem Załącznik nr 2 do oferty
Wykaz asortymentowo-cenowy pkt 1
„Wykonawca w kolumnie nr 6,7 wpisuje
informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na jego
identyfikację”.
Wykonawca w większości pozycji złożonego formularza asortymentowo-cenowego
nie zastosował się do wymagania SIWZ. W formularzu Załącznik nr 2 w kolumnie
nr 6 Wykonawca wpisał wyłącznie nazwy producentów, które również określił
w kolumnie nr 8. Opis ten nie określa jednoznacznie, jaki produkt jest oferowany.
Na podstawie takiego opisu Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia zgodności
zaoferowanego produktu z wymaganym, ponieważ nie jest wiadome co zostało
zaoferowane.
Odwołujący zwraca uwagę, że w poz. np. 93, 94, 96 99, 114, 198, Wykonawca
wpisał wyłącznie nazwy producentów, w których ofercie występuje więcej niż jeden
produkt. Oferta Wykonawcy wskazuje na kilka dostępnych produktów u jednego
producenta, a nie jak wymagał Zamawiający - na konkretny produkt oferowany
na potrzeb
y SIWZ. Zgodnie z wymaganiem SIWZ to Wykonawca składając ofertę
miał obowiązek jednoznacznie wskazać produkt jaki oferuje. W tym przypadku
warunek nie został spełniony. Zamawiający na tej podstawie nie jest więc w stanie
ustalić przedmiotu oferty Wykonawcy w tym zakresie. Zamawiający nie dopuszczał
też w SIWZ możliwości składania propozycji wariantowych. Oferta powinna
w związku z tym podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W poz.102 -
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „Grafit
HB, Hi-
Polymer. („Hi-Polymer” czyli grafit mocniejszy od standardowych, wyjątkowo
trwały, o podwyższonej wytrzymałości)". Wykonawca zaoferował grafity KF01547
Q-
CONNECT PBS, niezgodne z wymaganiem SIWZ. Zaoferowane grafity nie są Hi-
Polymer, produkt nie spełnia wymagań SIWZ. Są to zwykłe grafity, o niskiej
wytrzymałości. Parametr wytrzymałości określany w jednostce miary gram (g) nie jest
potwierdzony przez PBS Connect Polska na karcie produktu.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przez określenie Hi-Polymer wymagał
otrzymania od Wykonawców oferty na produkt dostępny na rynku, o podwyższonej
wytrzymałości tj. Hi-Polymer, dla której wytrzymałość to określona siła nacisku. Grafit
nie pęka, nie łamie się.
Podkreślić należy, że na rynku w ofertach producentów występują dwa rodzaje
grafitów: polimerowe oraz Hi-Polymerowe. Producenci, którzy mają w ofercie grafity
Hi-
Polymer umieszczają tą informację na kartach z parametrami szczegółowymi.
Zgodnie z wymaganiem SIWZ na Wykonawcy spoczyw
a obowiązek jednoznacznego
wskazania i udowodnienia zgodności parametrów oferowanych z wymaganymi
w SIWZ, czego Wykonawca zaniechał, a Zamawiający nie dołożył należytej
staranności przy weryfikacji oferty.
Wskazane przez Odwołującego niezgodności oferty Wykonawcy z SIWZ
w ocenie Odwołującego skutkują obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie mogą zostać naprawione poprzez
złożenie wyjaśnień przez Wykonawcę, albowiem zaoferowane zostały konkretne
identy
fikowalne produkty. Każda zmiana w tym zakresie (w zakresie oferowanych
produktów, ich nazwy, czy też symbolu) prowadziłaby do niedopuszczalnej zmiany
oferty Wykonawcy. Ponadto niedopuszczalne jest traktowanie wskazania
konkretnych symboli jako jakichkolwi
ek omyłek.
Z uwagi na powyższe odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, bi
orąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, piśmie procesowym Zamawiającego
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579
ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2018
roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania
Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod
uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie, a ta
kże stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na rozprawie,
do protokołu. Izba uwzględniła również stanowisko pisemne zawarte w piśmie
Zamawiającego z dnia 2 maja 2018 roku Odpowiedź na odwołanie złożonym
w oryginale do akt sprawy przed otwarciem posiedzenia
z udziałem Stron
postępowania.
Izba ustaliła
W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert:
1. Kompania biurowa Sp. z o.o. ul. Karczunkowska 19, 02-871 Warszawa, cena
oferty: 1.802.205,61 zł,
2.
Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. ul. K. Hugona Kołłątaja 4, 05-092 Łomianki,
cena oferty: 1.859.176,50 zł,
3. PHU Sarnfix-Papier G. B., D. B. Sp.j.
ul. Miałki Szlak 52 hala E6-E7, 80-717
Gdańsk, cena oferty: 1.747.963,75 zł,
4. Partner XXI Kleks Sp.j. M. W., W. W., ul. Dworcowa 7, 87-
100 Toruń, cena
oferty: 1.814.315
,90 zł,
5.
PHU Portal Sp. z o.o. ul. Strzelców Karpackich 6A/15, 80-041 Gdańsk, cena
oferty: 1.927.054,38 zł,
6. Partner XXI-
PIK Sp. z o.o. ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz, cena oferty:
1.795.556,46 zł.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2018 roku Zamawiający wystąpił do Wykonawcy
P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp.j.
o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy
parametrami technicznymi podanymi w ofercie a wymaganymi w SIWZ
w zakresie pozycji 113, 198, 211.
Dnia 9 kwietnia 2018 roku Wykonawca w o
dpowiedzi wyjaśnił, iż m.in. w pozycji 113
w formularzu cenowym przeniesiono omyłkowo komputerowo kod z pozycji 112 do
pozycji 113 poprzez „przesunięcie wartości kolumny” natomiast produkty z pozycji
198 i 211 są zgodne z SIWZ.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2018 roku Zamawiający wystąpił do Wykonawcy
Partner XXI Kleks Sp.j. M. W., W. W.,
o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy
parametrami technicznymi podanymi w ofercie a wymaganymi w SIWZ w zakresie
pozycji 72, 120, 121, 127, 167, 198, 211.
Dnia 9 kwietnia 2018 Wykonawca w odpowiedzi wyjaśnił, iż produkty zaoferowane
w pozycjach 72, 121, 127, 198, 211 są zgodne z wymaganiami SIWZ. W zakresie
pozycji 120
– Wykonawca wyjaśnił, iż przy wpisywaniu symbolu producenta, błędnie
wpisano zamiast symbolu TK-420 produkt o symbolu TK-420W (kod innego
produktu). Zamierzeniem Wykonawcy było zaoferowanie korektora na bazie
rozpuszczalnika (zgodnie z SIWZ) a nie na bazie wody (jak podano w ofercie).
Wykonawca wskazał, iż pomyłkę tą należy zakwalifikować zgodnie z Pzp jako „inną
omyłkę pisarską polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty”.
W zakresie pozycji 167
– Wykonawca wyjaśnił, iż przy wpisywaniu kodu producenta
wkradł się błąd i kod produktu został błędnie skopiowany z pozycji 168.
Zamawiający nie występował do pozostałych wykonawców o wyjaśnienie treści
złożonych przez nich ofert.
Dnia 10 kwietnia 2018 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Wykonawcę P.H.U.
Sarnfix-Papier G. B., D. B. Sp. j.
W piśmie procesowym oraz na rozprawie Zamawiający wskazał, iż dokonał
poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp – uznając je za oczywiste omyłki
pisarskie (oferta P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp.j. poz. 113, oferta Partner XXI
Kleks Sp. j. M. W., W. W. poz. 167) oraz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
– uznając je
jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty (oferta P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp.j. poz. 223, oferta
Partner XXI Kleks Sp. j. M. W., W. W. poz. 199).
W
zakresie pozostałych zarzutów odwołania uznał je za chybione, twierdząc
iż produkty oferowane w pozostałych pozycjach są zgodnie z SIWZ. Ponadto
w ofercie Wykonawcy Partner XXI PIK Sp. z o.o. nie ma n
iezgodności z treścią
SIWZ.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby n
ie ulega wątpliwości, że treść ofert wykonawców P.H.U. Sarnfix-
Papier G. B., D.B. Sp. J, Partner XXI Kleks Sp. j .M.W., W.W. oraz Partner XXI-PIK
Sp. z o.o.
w pozycjach wskazanych w odwołaniu jest niezgodna z treścią SIWZ.
Ocenie podlega kwestia, czy niezgodności te jako omyłki popełnione przez
wykonawców, kwalifikowały się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp - jak to
uczynił Zamawiający, czy też kwalifikacja dokonana przez Zamawiającego była
nieuprawniona.
Dokonując powyższej oceny, w pierwszej kolejności należy odwołać się do art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym „w toku badania i oceny ofert Zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści”, i przez jego pryzmat ocenić prawidłowość
czynności podjętych przez Zamawiającego. Złożenie przez Wykonawcę wyjaśnień,
które zawierają nowe informacje, niezawarte uprzednio w treści oferty – np.
wskazanie innych numerów katalogowych (niż te podane w ofercie) dla oferowanych
produktów, podanie innych wymiarów produktów (niż te wskazane w ofercie) -
prowadzi do uzupełnienia tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji do zmiany treści
oferty. W dodatku ww. nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej
pierwotnej treści odrzuceniu, po złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie
będzie. Tym samym wyjaśnienia takie zawierają nowe treści powodujące zmianę,
która jest istotna. Przyjęcie takich wyjaśnień należy uznać za niezgodne nie tylko
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści
oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje
zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie można bowiem
uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została
zachowana, jeżeli Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia Wykonawcy, w których podaje
on no
we okoliczności, nie wynikające z treści oferty, a które skutkują koniecznością
uznania jego ofe
rty za zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta
ta była z SIWZ niezgodna. Innymi słowy, za niedopuszczalne należy uznać
zachowanie Wykonawcy,
który wskazuje w swojej ofercie określone informacje,
a
następnie, po ujawnieniu przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty
z SIWZ
, podaje nowe okoliczności, uzupełniające ofertę o treść pozwalającą na
„dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z SIWZ.
Wskazać należy, iż „ustawa nie określa jakie omyłki uznać należy za "oczywiste omyłki
pisarskie
". Uznać zatem należy, że zakres tych omyłek wyczerpuje się w literalnym
brzmieniu słowa "oczywiste" oraz w orzecznictwie wypracowanym na podstawie takiego
zapisu w innych aktach prawnych np. art. 350 § 1 k.p.c. O oczywistości omyłek w ustawie
wypowiadał się już sąd jak i Zespół Arbitrów. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
10 grudnia 2002 roku w sprawie V
Ga 1514/02 wskazał, że oczywistą omyłką jest widoczna,
niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka
w tekście. Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty,
w
szczególności nie możne polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia
oferenta lub ceny” (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2006-10-13, X Ga 375/06
Instytucja sprostowania oczywistej
omyłki pisarskiej dotyczy uchybień
o charakterze oczywistym
, których poprawienie w żadnym wypadku nie może
prowad
zić do merytorycznej zmiany oferty, muszą one natomiast być widoczne
na pierwszy rzut oka
, oczywiste dla każdego, bez konieczności przeprowadzania
dodatkowych badań czy ustaleń jak należy ją poprawić. O oczywistości świadczy
również fakt, iż każdy kto będzie dokonywał poprawienia takiej omyłki, poprawi
ją w taki sam sposób. „Ustawodawca przewidując obowiązek zamawiającego
poprawienia oczywistej
omyłek pisarskich, nie wprowadził ustawowej definicji tego
pojęcia, dlatego stosując ten przepis należy mieć na uwadze jego potoczne
rozumienie. Tak więc omyłka pisarska to m. in. widoczne - wbrew zamierzeniom
wykonawcy, niewłaściwe użycie wyrazu, mylna pisownia, błąd gramatyczny, a nawet
niezamierzone opuszczenie wyrazu -
pod warunkiem, że dotyczą spraw nieistotnych
dla treści oferty” (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2006-10-13, X Ga
375/06)
Wobec powyższego, w ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo dokonał
poprawienia omyłek kwalifikując je jako oczywiste omyłki pisarskie w ofertach
Wykonawców P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp. J poz. 113, oferta Partner XXI
Kleks Sp.j. M. W., W. W. poz. 167
. Poprawienia dokonane przez Zamawiającego nie
stanowią oczywistych omyłek pisarskich, nie można bowiem dokonać ich
poprawienia
bez
konieczności
niedozwolonych
negocjacji
z Wykonawcami. Zamawiający nie ma wiedzy w jaki sposób mógłby je poprawić,
a to wyklucza oczywisty charakter omyłki.
W ocenie Izby zastosowanie
przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
do ofert wykonawców P.H.U. Samfix-Papier G. B., D. B. Sp. J poz. 223,
oraz Partner XXI Kleks Sp. j. M. W., W. W. poz. 199
również było działaniem
nieprawidłowym, bowiem treść kwestionowanych ofert Wykonawców była niezgodna
z SIWZ, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
„zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. Zatem Zamawiający zobowiązany
jest do zbadania oferty,
z zastrzeżeniem ewentualnego zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i w przypadku
wystąpienia niezgodności treści oferty z SIWZ -
niekwalifikującej się do poprawienia w toku postępowania - Zamawiający
zobowiązany
jest
do
odrzucenia
takiej
oferty
na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z konstrukcji tego
przepisu wnioskować również
można, to że ewentualny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - t.j.
niezgodności treści oferty z SIWZ - jest zawsze zarzutem dalej idącym, wobec
zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp -
niewłaściwego poprawienia innej
omyłki. Ponadto konsekwencją niewłaściwego zastosowania przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp - tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie -
musi być czynność
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zwrócić należy uwagę, że czynność poprawienia innej omyłki - jest czynnością
Zamawiającego - zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - na którą wykonawca
może wyrazić zgodę lub nie.
W ocenie Izby błędy popełnione przez wykonawców P.H.U. Sarnfix-Papier
G.B.,
D.B.
Sp.
J.
oraz
Partner
XXI
Kleks
Sp.
j.
M.W.,
W.W.
w złożonej ofercie nie mogą być kwalifikowane jako inne omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnej zmiany w treści oferty z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamia
jąc o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie istniały podstawy do zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej,
aby można było dokonać poprawy niniejszej omyłki - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp -
muszą zostać spełnione następujące przesłanki. Przede wszystkim
omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy,
poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, ponadto
Zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie jak
takiej poprawy dokonać. W ocenie Izby nie budziło wątpliwości, że produkty
zaoferowane przez ww. stanowi
ą niezgodność treści oferty. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, omawiana niezgodność doprowadziła do zaoferowania przez
Wykonawców zupełnie innych, o innych parametrach technicznych produktów,
niż wymagał Zamawiający, a zatem była zmianą istotną. Aby przepis art. art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp
mógł znaleźć zastosowanie Zamawiający musi wiedzieć w jaki
sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki. Decyzja Zamawiającego co
do sposobu
poprawienia innej omyłki nie wynikała w żaden sposób z treści złożonej
oferty,
a wynikała z informacji uzyskanych przez Wykonawców w wyniku wyjaśnień
treści oferty. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawców i dokonanie na
ich podstawie poprawienia oferty, należy ocenić jako prowadzenie nieuprawnionych
negocjacji z Wykonawcami w wyniku których poprawiono istotne elementy oferty.
Powyższe w ocenie Izby potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zasadnym w tym
miejscu jest powołanie się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE -
posiłkowo celem dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy Pzp. Należy
pamiętać - co zostało potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE -
że zasadą w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po terminie składania
ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -
387/14 Esaprojekt przeciwko Województwu
Łódzkiemu). Ponadto jak wskazano w wyroku w sprawie o sygn. akt C -324/14
(Partner A. D.) Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie
wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie
z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10
października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
Mając powyższe na względzie, w ocenie Izby Zamawiający nie był uprawniony
do poprawienia o
czywistej omyłki pisarskiej i innej omyłki, gdyż zmiany dokonane
w wyniku poprawienia, w sposób istotny ingerowały w treść złożonych oferty,
co należy uznać za niedopuszczalne w świetle przywołanego przepisu art. 87 ust. 2
pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Gdyby w tej
sprawie przyjąć argumentację Zamawiającego
to można by dojść do wniosków, że każda wadliwie, omyłkowo złożona oferta
podlegałaby poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp, z czym
nie
można się zgodzić.
Co do niezgodności oferty złożonej przez Wykonawcę Partner XXI Pik Sp z o.o.
trudno zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi
na odwołanie, zgodnie z którym „wobec złożenia przez Wykonawcę w ofercie
wyraźnego oświadczenia odnośnie parametrów oferowanych artykułów biurowych,
zarzut uznania przez zamawiającego na tej podstawie oferowanego towaru
za z
godny z SIWZ jest bezzasadny. Odrzucenia oferty, zamawiający mógłby
dokonać jedynie w sytuacji, gdy niezgodność jest oczywista w sposób nie budzący
wątpliwości”. Z treści złożonej oferty, w pozycjach wskazanych w odwołaniu wyraźnie
wynika niezgodność z treścią SIWZ, która w ocenie Izby nie może zostać poprawiona
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem w wyniku poprawienia nastąpiłaby istotna
zmiana treści oferty.
W o
cenie Izby, za niezgodny z SIWZ należy uznać korektor w płynie poz. 120
zaoferowany przez Wykonawców P.H.U. Sarnfix-Papier G. B., D. B. Sp. J. oraz
Partner XXI Kleks Sp. j. M. W., W. W.
. Zamawiający wymagał korektora w płynie,
fluid na bazie rozpuszczalnika. Wykonawcy zaoferowali produkty na bazie wody (co
wynika z kart katalogowych produktów, a w przypadku Wykonawcy Partner XXI Kleks
Sp.j. wprost z wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2018 roku), a zatem niezgodnie z treścią
SIWZ. Zatem zarzut należy uznać za zasadny.
W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców a także dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający
dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej naruszył przepisy Pzp, w sposób
nieuprawniony dokonał poprawienia oferty wykonawców P.H.U. Sarnfix-Papier G. B.,
D. B. Sp. J. i Partner XXI Kleks Sp. j. M. W., W. W.
oraz zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy
Partner
XXI-
Pik
Sp.
z
o.o.,
której
treść
w kwestionowanych w odwołaniu pozycjach, jest niezgodna z treścią SIWZ.
Izba nie odniosła się do zarzutów podniesionych jedynie w uzasadnieniu
odwołania, (brak ich w petitum odwołania) dotyczących ofert złożonych przez
Wykonawców Kompania biurowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz PHU Portal
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, bowiem jak wynika z treści uzasadnienia odwołania,
zostały one podniesione z ostrożności procesowej, dla wzmocnienia argumentacji
o braku zachowania przez Zamawiającego należytej staranności podczas badania
i oceny ofert. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał, iż zarzuty złożone są poza
odwołaniem, jedynie z ostrożności procesowej dla wzmocnienia argumentacji
zawartej w odwołaniu.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1342/18 z dnia 2018-07-18
- Sygn. akt KIO 1202/18 z dnia 2018-07-03
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 1066/18 z dnia 2018-06-12
