rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-16
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-16
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 786/18
KIO 786/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2018 roku przez wykonawcę
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala ul. Grójecka 186 02-390 Warszawa
przy udziale:
A.
wykonawcy Comparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygnaturze akt KIO 786/18 po stronie odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
(1) ENGAVE Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, (2) Qumak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 786/18 po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2018 roku przez wykonawcę
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala ul. Grójecka 186 02-390 Warszawa
przy udziale:
A.
wykonawcy Comparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygnaturze akt KIO 786/18 po stronie odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
(1) ENGAVE Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, (2) Qumak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 786/18 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od
odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
KIO 786/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia (Centrala) prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn: „Dostawa 4 sztuk dziedzinowych
serwerów bazodanowych dla OW NFZ” Znak sprawy: BAG. 261.1.23.2017.
Dnia 28 kwietnia 2018 roku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej
Odwołującym) od zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004
Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579 ze zm.
zwanej dalej ustawą lub Pzp), tj. zaniechania odrzucenia oferty Engave
Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawa — Lider Konsorcjum oraz Qumak S.A. z siedzibą
w Warszawa
— Członek Konsorcjum (dalej „Konsorcjum Engave") na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Engave
z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, pomimo iż wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na wyborze oferty
Konsorcjum Engave jako oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Engave, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
3. naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawc
y Konsorcjum Engave, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
W z
wiązku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. w
ykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum Engave,
4. dorzucenia oferty Konsorcjum Engave,
5. d
okonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania
jest dostarczenie fabrycznie nowych, nieużywanych wcześniej przez inny podmiot serwerów,
wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2017 roku, z części nowych lub części nowych
i używanych, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz normami, w pełni
wartościowych, pochodzących z autoryzowanego kanału sprzedaży producenta na rynek
Polski lub UE, objętych gwarancją producenta na warunkach i w okresie opisanym w niniejszej
umowie i nadających się do używania zgodnie z przeznaczeniem.
Wobec powyższego, oprócz faktycznej dostawy serwerów Wykonawca ma zapewnić
gwarancję producenta, nie według standardowych warunków producenta, lecz zgodnie
z cz
asami i warunkami wskazanymi w § 3 Załącznika nr 2 do SIWZ Umowa.
Tak sformułowany wymóg SIWZ jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymagał,
aby usługi świadczone przez producenta serwerów były zgodne z poszczególnymi
postanowieniami Załącznika nr 2 do SIWZ — Umowa np.
„Usunięcie awarii sprzętu w okresie serwisu gwarancyjnego na sprzęt (HWMA) powinno
nastąpić najpóźniej w następnym dniu roboczym (dzień roboczy tj. dzień od poniedziałku
do piątku w godzinach 8:00 do 17:00) po dniu, w którym nastąpiło zgłoszenie.” (§ 3 ust. 5)
„W przypadku o którym mowa w ust. 6 usunięcie awarii, nie może przekroczyć 14 dni
roboczych od momentu zgłoszenia awarii. Po usunięciu awarii, dyski i pamięci flash
z urządzenia zastępczego pozostają w miejscach instalacji serwerów.” (§ 3 ust. 7)
Powyższe stanowisko potwierdza jednoznacznie Zamawiający. W piśmie z dnia 4
kwietnia 2018 r. zwraca się do Konsorcjum Engave o wyjaśnienia w zakresie sposobu
i zasobów przy których Wykonawca będzie korzystał przy wykonywaniu umowy, wskazując,
że: Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć serwery fabrycznie nowe, nieużywane wcześniej
przez inny podmiot, wyprodukowane nie wcześniej niż w 2017 roku, wyprodukowane z części
nowych lub części nowych i używanych, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz
normami, w pełni wartościowe, pochodzące z autoryzowanego kanału sprzedaży producenta
na rynek Polski lub UE, ob
jęte gwarancją producenta na warunkach i w okresie opisanym
w umowie
stanowiącej załącznik do SIWZ i nadające się do używania zgodnie
z przeznaczeniem. Zamaw
iający w dalszej części pisma potwierdza, że wymaganiem
odnośnie gwarancji producenta jest aby zapewniała ona:
-
gwarantowany z umowy
czas naprawy (§ 3 ust. 5),
-
opcję pozostawienia dysków (§ 3 ust. 7), oraz
-
obowiązywała przez okres zdeklarowany przez Konsorcjum Engave w ofercie tj. 48
miesięcy.
Zamawiający wskazał także, że standardowa gwarancja producenta serwerów IBM, czyli
tych które zaoferowało Konsorcjum Engave nie spełnia powyższych wymagań.
Idąc dalej, Zamawiający zwrócił się z pytaniem w zakresie podwykonawstwa. Mając
na uwadze charakter
przedmiotu dostawy, spora cześć napraw gwarancyjnych będzie
wymagała wizyty pracownika producenta u Zamawiającego, a więc będzie miała charakter
podwykonawstwa. Warto zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia są serwery czyli
urządzenia o znacznych gabarytach, których transport jest znacznie utrudniony i w przypadku
konieczności naprawy takiego urządzenia — niezbędna jest wizyta w miejscu lokacji serwera.
Jest to więc typowa usługa mająca cechy podwykonawstwa. Inaczej np. w przypadku
komputerów, które można przekazać gwarantowi do naprawy.
W odpowiedzi na powyższe pismo, Konsorcjum Engave zdawkowo odpowiedziało,
że zrealizuje wymagania wskazane w umowie a ponadto będzie posiadać gwarancję
produ
centa. W żaden sposób nie odniosło się do faktu, że świadczenie usług serwisu
oraz warunki gwarancji producenta
powinny być tożsame. Podaje także, że nie uważa
aby wymagane było podwykonawstwo producenta.
Zamawiający po otrzymaniu ww. wyjaśnień zaniechał dalszego wyjaśniania kwestii zgodności
oferty Konsorcjum Engave z SIWZ. W szczególności Zamawiający nie sprawdził,
czy rzeczywiście przedmiotowe usługi są standardowymi usługami gwarancyjnymi
i czy rzeczywiście są objęte umową sprzedaży serwera. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
w każdym przypadku powzięcia informacji o możliwej niezgodności przedmiotu dostawy
z SIWZ jest zobowiązany do sprawdzenia zgodności oferty z SIWZ. Takie stanowisko
prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyroku KIO 2157/16 z dnia 30.11.2016
roku:
„W sytuacji powzięcia przez Zamawiającego informacji o możliwej niezgodności
oferowanego asortymentu z wymaganiami określonymi w SIWZ lub powzięcia wątpliwości
w tym zakresie, Zamawiający zobowiązany byt do ustalenia, czy oferowany asortyment
odpowiada treści specyfikacji. W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał co prawda
Przystępującego do wyjaśnień, jednakże ostateczna ocena oferty oparta była wyłącznie na
oświadczeniach złożonych przez wykonawcę, a Zamawiający uznał ofertę za prawidłowa
także w zakresie, w którym złożone wyjaśnienia do tego nie uprawniały.”
Jak wynika z powyższego wyroku KIO ocena oferty bazująca wyłącznie na oświadczeniach
złożonych przez wykonawcę została przez Izbę uznana za niewystarczającą. A właśnie z taką
samą sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający uznał ofertę
Konsorcjum Engave za zgodną z SIWZ wyłącznie w oparciu o oświadczenie złożone przez
Konsorcjum Engave w wyjaśnieniu. Podkreślić należy, że oświadczenie to nie zostało poparte
żadnym dowodem — np. warunkami świadczenia serwisu i gwarancji dla serwerów IBM.
Zamawiający powinien przedmiotową kwestię wyjaśnić w sposób nie pozostawiający
wątpliwości, np. poprzez zażądanie przedstawienia dowodów na potwierdzenie oświadczenia
Konsrcjum Engave lub też poprzez wystąpienie do dystrybutora/producenta oferowanego
serwera z zapytaniem o warunki świadczenia serwisu, w szczególności z pytaniem,
czy przedmiotowe usługi są elementem serwisu standardowego.
Ze stanowiskiem przedstawionym przez Konsorcjum Engave we wskazanych
wyjaśnieniach nie można się zgodzić. Postanowienia Załącznika nr 2 do SIWZ — Umowa
kreuje następujące wymagania:
-
dostarczyć serwer z ... gwarancją producenta na warunkach i w okresie opisanym
w niniej
szej umowie (§ 1 ust. 3)
-
gwarancji opisane w dokumencie gwarancyjnym producenta serwerów nie mogą być
sprzeczne z warunkami gwarancji wyn
ikającymi z niniejszej umowy (§ 3 ust. 11).
Postanowienia te jednoznacznie wskazują, że Zamawiający wymaga aby producent serwerów
(w przypadku oferty Konsorcjum Engave jest to IBM) objął „opieką serwisową” dostarczane
serwery na warunkach sformułowanych w Załączniku nr 2 do SWIZ — Umowa.
Idąc dalej, Zamawiający stawia wymaganie zgodnie z którym: „Usługi serwisu
gwarancyjnego sprzętu i oprogramowania świadczone przez Wykonawcę nie mogą naruszać
gwarancji producenta.
” Mając na uwadze że niektóre typy napraw naruszają prawa autorskie
producenta
— chodzi o naprawy ingerujące w mikrokody (prawa autorskie producenta)
zrealizowanie ich możliwe jest wyłącznie przez podmiot uprawniony do dokonywania takich
napraw (tj. IBM ewentualnie podmiot wskazany, odpowiednio umocowany przez IBM).
Konsorcjum Engave składając swoją ofertę oświadczyło, że:
„Oświadczam, że bez zastrzeżeń przyjmuję przedstawione przez Zamawiającego warunki
umowne realizacji zamówienia określone we wzorze umowy załączonym do specyfikacji.
Zobowiązuję się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wymienionych
warunkach w miejscu i termi
nie wyznaczonym przez Zamawiającego.”
Ponadto:
„Oświadczam, że nie powierzę wykonanie części zamówienia podwykonawcom.”
Bezspornym jest, że Zamawiający wymaga „opieki producenta” na warunkach
wskazanych w Umowie. Nieprawdziwym jest stwierdzenie Konsorcjum Engave,
że świadczenie usług gwarancyjnych przez producenta serwerów, nie wymaga
podwykonawstwa tego producenta, co w konsekwencji prowadzi do tego, że Konsorcjum
Engave złożyło oświadczenie, które uniemożliwia właściwe wykonanie zobowiązań
wynikających z SIWZ. Zgodnie z definicją z Ustawy:
Art. 2 pkt. 9b) umowie o podwykonawstwo -
należy przez to rozumieć umowę w formie
pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą).
Z charakteru przedmiotu dostawy, którą są SERWERY o znacznych gabarytach, usługa
naprawy odbywa się co do zasady w miejscy lokalizacji — w serwerowni Zamawiającego.
Wobe
c powyższego, producent przyjeżdżając do Zamawiającego w celu dokonania naprawy
będzie świadczył odpłatne usługi stanowiące cześć zamówienia. Serwer to nie jest sprzęt,
który w sposób swobodny można przekazać do naprawy do producenta.
Dodatkowo standardowa
umowa gwarancyjna IBM odnośnie serwerów wskazanych w ofercie
Konsorcjum Engave zawiera inne czasy SLA a przede wszystkim obejmuje
okres 36 miesięcy,
a nie zdeklarowanego przez Konsorcjum Engave okresu 48 miesięcy.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że serwer IBM Power Typu 8286 w ramach gwarancji
standardowej jest objęty gwarancją 36 miesięczną, świadczoną w trybie 5/9 — tj. świadczoną
przez dziewięć godzin dziennie przez pięć dni w tygodniu, z przewidywanym lecz nie
gwarantowanym czasem reakcji w następnym dniu roboczym (NBD). A zatem standardowa
gwarancja nie obejmuje wszystkich warunków wymaganych przez Zamawiającego, między
innymi nie obejmuje:
-
gwarantowanego czasu naprawy,
-
naprawy w siedzibie klienta dla wszystkich elementów składowych serwera
-
opcji po
zostawienia dysków, które uległy awarii.
Powyższe usługi wymagają podpisania z IBM Polska odrębnej umowy serwisowej i nie
są świadczone w ramach serwisu standardowego. Z całą pewnością zatem usługi te będą
wykonywane przez IBM Polska, a nie przez Konsorcjum Engave.
Wskazać bowiem należy, że będzie to usługa płatna, nie mieszcząca się bynajmniej w cenie
zakupu serwera przez Konsorcjum Engave. Konsorcjum
— o ile będzie chciało zapewnić
świadczenie serwisu na rzecz Zamawiającego zgodnie z SIWZ — zmuszone będzie
do zawarcia osobnej umowy, obejmującej odrębne wynagrodzenie, niezależne od ceny
zakupu serwera. W wyroku KIO 898/15 z dnia 15 maja 2015 roku Izba właśnie taką sytuację
— tj. zawarcie odrębnej umowy serwisowej, uznała za podwykonawstwo.
O konieczności wskazania producenta świadczącego usługi wobec serwerów jako
podwykonawcy Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 2017-01-03, KIO 2386/16:
„Podkreślenia przy tym wymaga odpłatny charakter umowy o podwykonawstwo zgodnie
z definicją legalną "umowy o podwykonawstwo", zawartej w art. 2 pkt 17 ustawy Pzp - jest to
umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są w szczególności
usługi ..) stanowiące część zamówienia publicznego, zawarte między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). Odnosząc się do
stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż do konieczności napraw serwera może nie dojść,
stąd brak obowiązku wskazywania podwykonawcy, to podnieść należy, że sformułowane
przez zamawiającego wymogi odnośnie serwisu gwarancyjnego mają zabezpieczać
zamawiającego właśnie w przypadkach wystąpienia awarii i do takich przypadków odnieść
należy, w przypadku serwisu gwarancyjnego, konieczność wskazania zamiaru powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Z ostrożności procesowej
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Engave nie będzie dysponował gwarancją producenta
w sposób umożliwiający świadczenie usług zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku
nr 2 do SIWZ Umowa.
Jak zostało wskazane powyżej, zdaniem Odwołującego z uwagi na charakter zamówienia,
świadczenie usług gwarancyjnych będzie spełniało przesłanki podwykonawstwa. Jednakże
jeżeli przyjąć stanowisko Konsorcjum Engave o braku konieczności podwykonawstwa (z czym
Odwołujący kategorycznie się nie zgadza), to także oferta Konsorcjum Engave jest niezgodna
z wymaganiami SIWZ stawianymi przez Zamawiającego.
Fakt zapewnienie gwarancji producenta w okresie
opisanym w niniejszej umowie (§ 1 ust. 3)
powoduje, że Konsorcjum Engave ponad standardowy okres 36 miesięcy, będzie musiało
wykupić dodatkowy „Maintenance Agreement” od firmy IBM na okres 48 miesięcy czyli
„Umowę na utrzymanie” (wskazującą na podwykonawstwo”). Praktyka rynkowa firmy IBM
odnośnie wskazanych umów jest następująca:
-
podpisanie tak
iej umowy będzie możliwe z Konsorcjum Engave z uwagi na „otwartą
politykę IBM" w tym zakresie;
-
jednakże świadczenie usług gwarancyjnych u Klienta (NFZ) nie będzie możliwe
z uwagi na „politykę poufności firmy IBM” i brak podpisania przez IBM umowy
o poufności wymaganej przez NFZ (Załącznik nr 4 do Umowy) oraz oświadczeń
o poufności.
Odwołujący, który również oferuje serwery IBM, negocjował warunki poufności (takie jak
wymagane przez NFZ) znaczny czas przed złożeniem oferty. Co więcej ma świadomość
(co zostanie potwierdzone na rozprawie przez producenta), że z uwagi na zachowanie
konkurencyjności na rynku, firma IBM nie podejmuje się takich rozmów po złożeniu oferty
w danym postępowaniu i nie jest możliwe podpisanie zobowiązań do zachowania poufności
według takiego wzoru (i wymagań) jak w SIWZ.
Brak podpisania takich zobowiązań — skutkuje brakiem możliwości wejścia do serwerowi NFZ
czyli finalnie niemożnością wykonania zobowiazań z SIWZ.
Gdyby jednak Zamawiający lub Konsorcjum Engave stało na stanowisko, że z przedmiotowej
usługi producenta nie będzie korzystał, albo skorzysta z rękojmi to takie stanowisko nie będzie
prawidłowe: „Odnosząc się z kolei do stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż może
naprawić maszynę, korzystając z rękojmi, to podnieść należy, że w interesie zamawiającego
jest zapewnienie sobie możliwości jak najszerszego zabezpieczenia swoich interesów,
a sformułowane przez zamawiającego wymogi odnośnie serwisu gwarancyjnego dały wyraz
temu, że chce z gwarancji korzystać.” (Wyrok KIO z dnia 2017-01-03, KIO 2386/16)
Co więcej — oświadczenia złożone przez Konsorcjum Engave (w zakresie
podwykonawstwa i wykonania umowy zgodnie z jej postanowieniami) w Formularzu ofertowym
są oświadczeniami wprowadzającym w błąd Zamawiającego, a jednocześnie mają wpływ
na decyzje podejmo
wane przez Zamawiającego w toku postępowania. Mamy zatem
do czynienia ze spełnieniem się przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP. Wskazać należy, że ustawodawca formułując tę nową przesłankę
wykluczenia nie
wymaga, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było
świadome lub celowe. Przepis art. 24 ust, 1 pkt 17 Ustawy wyraźnie wskazuje, że wykluczenie
powinno nastąpić w każdym przypadku podania informacji wprowadzających w błąd, nawet
jeśli było te efektem lekkomyślności lub niedbalstwa. A zatem może to być wina najlżejszego
rodzaju, choć oczywiście, jeśli Konsorcjum Engave umyślnie podał nieprawdziwe informacje,
to takie działanie, jako dalej idące, również spełnia przesłanki wykluczenia. Wskazać należy,
że niedbalstwo to zwyczajnie brak zachowania należytej staranności w działaniu. Wskazanie
przez Konsorcjum Engave, że wykona przedmiot zamówienia samodzielnie jest co najmniej
właśnie brakiem zachowania należytej staranności. Podnieść bowiem należy, że Konsorcjum
Engave, jako podmiot profesjonalny, oferujący już uprzednio rozwiązania firmy IBM, posiadał
wiedzę o tym, że nie może samodzielnie świadczyć usług w zakresie wskazanym w SIWZ.
Jednocześnie wskazujemy, stanowisko Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
9 września 2016 roku, sygn. akt: XXIII Ga 345/16 odnośnie koniczności wskazania
podwykonawstwa
w ofercie (jeżeli jego zapewnienie jest niezbędne z punktu widzenia
wykonania zamówienia): „Stanowisko Sądu Okręgowego jest jednoznaczne, oświadczenie
zawarte w pkt. 10 formularza oferty
stanowiło integralny element oferty. Nie było to - jak
stwierdziła KIO - jedynie oświadczenie o sposobie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, który można w dowolnym momencie zmieniać. Na ofertę składa się nie tylko
oferowana przez potencjalnego wykonawcę cena czy też wskazany czas wykonania umowy,
lecz także sposób wykonania umowy, czy to siłami własnymi, czy też w rzeczywistości
w oparciu o potencjał innego podmiotu, którego w ofercie nie wymieniono. Nie można mówić
także o zaniechaniu czy też pominięciu tego aspektu w ofercie, a następnie na skutek
uzupełnienia dokumentacji doprecyzowania. BBF złożyła oświadczenie nie tylko wiedzy
ale także woli samodzielnego wykonania umowy, poprzez jednoznaczne zaprzeczenie
(skreślenie w formularzu oferty) o korzystaniu w jakiejkolwiek formie z zasobów, potencjału
podmiotu trzeciego.”
Konieczność zapewnienia licencji i usług związanych z systemem replikacji logicznej MIMIX
produkcji firmy Vision Solutions
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w SIWZ wymagał dostarczenia licencji oraz prac
instalacyjnych związanych z systemem replikacji logicznej o nazwie MIMIX.
W pierwotnej wersji specyfikacji Zamawiający nie określał jaki dokładnie system replikacji
(zapewniający bezpieczeństwo serwerów) wymaga. Jednak w odpowiedzi na pytania
Wykonawców z dnia 13 lutego 2018 r. Zamawiający doprecyzował (Pytanie 11), że:
Akapit „System replikacji logicznej” (w załączeniu nr 1 do SIWZ s. 21) przyjmuje brzmienie:
„System do replikacji logicznej:
-
instalacja najnowszej wersji MIMIX'a z najnowszymi poprawkami na dostarczanym
serwerze,
-
zatrzymanie istniejącej replikacji,
-
skonfigurowanie
MIMX-
a do replikacji pomiędzy dostarczanym serwerem
a wskazanym serwerem obecnie pracującym w klastrze MIMIX-a wraz
z przeniesieniem konfiguracji ora
z danych z istniejącego klastra przeprowadzenie
pełnej synchronizacji danych pomiędzy serwerami, uruchomienie replikacji danych
w nowej konfiguracji klastra,
-
przeprowadzenie audytów poprawności replikacji,
-
przeprowadzenie testowej zmiany ról serwerów.”
Wprowadzenie powyższego wymagania skutkuje tym, że Wykonawca obowiązany jest
dostarczyć Zamawiającemu najnowsze licencje na konkretny software do replikacji logicznej
o nazwie MIMIX.
Producentem wskazanego
powyżej oprogramowania jest amerykańska firma Vision Solutions,
która na terenie Europy sprzedaje swoje oprogramowanie wyłącznie przez sieć dystrybucji.
Na terenie Polski, podmiotem wyłącznie uprawnionym (dystrybutorem wyłącznym MIMIXa)
jest czeska firma C
rede Experto, która na terenie Polski działa przez swój oddział.
Nie ma możliwości legalnego nabycia wskazanego oprogramowania poza kanałem
dystrybucji. Tak więc, wyłącznie współpraca z firmą Crede umożliwi realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie z SIWZ. Brak zaoferowania oprogramowania MIMIX skutkuje tym,
że oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie systemu do replikacji logicznej.
Odwołujący posiada informację, że ani firma Engave ani Qumak nie otrzymała oferty nabycia
licencji na oprogramowanie MIMIX.
Dodatkowo Konsorcjum Engave, nie posiada kompetencji do dokonania konkretnych usług
doprecyzowanych w odpowiedzi na pytanie 11 (z dnia 13 lutego 2018 r.) tj. instalacji,
konfiguracji, synchronizacji itp. więc powinien korzystać w tym zakresie z podmiotu
z
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem (Crede Experto)
Wobec powyższego oferta Konsorcjum Engave w tym zakresie jest także niezgodna z SIWZ,
poprzez niekompletność w zakresie zaoferowania licencji (i prac) na oprogramowanie MIMIX,
którego nie będzie mogła dostarczyć.
Co więcej, Konsorcjum Engave mając świadomość braku posiadania oferty na licencję MIMIX,
złożyło wszelkie oświadczenia w ofercie — deklarujące wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z SIWZ i dokumentacją, co stanowi także naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Ustawy.
Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Dnia 25 kwietnia 2018 roku do p
ostępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (1) Engave
Services S
p. z o.o. ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa oraz (2) Qumak S.A.
Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa (zwany dalej
Przystępującym Engave) wskazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Dnia 26 kwietnia 2018 roku
do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Odwołującego wykonawca: Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Równoległa 2, 02-235
Warszawa (zwany dalej
Przystępującym Comparex) wskazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Dnia 10 maja
2018 Przystępujący Engave przed otwarciem posiedzenia złożył pismo
procesowe
„Pismo Przystępującego” w którym wskazał na brak interesu Odwołującego
we wniesieniu odwołania oraz przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego oraz uczestników
postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 kwietnia 2018 roku oraz
została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody. W ocenie Izby Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania (kwestionowany przez Przystępującego Engave), złożył ofertę w postępowaniu,
która plasuje się na drugim co do kolejności miejscu oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych. Zaoferował termin
realizacji zamówienia, który w swej treści nie narusza wymogu terminu określonego w SIWZ.
W ocenie Izby nie ma podstaw do stwierdzenia, iż treść oferty Odwołującego w zakresie
zaoferowanego terminu
realizacji zamówienia nie odpowiada treści SIWZ, co zgodnie
z twierdzeniem Przystępującego Engave winno skutkować odrzuceniem oferty odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.
Izb
a uwzględniła również stanowisko pisemne zawarte w piśmie procesowym
Przystępującego Engave z dnia 10 maja 2018 roku złożone w oryginale do akt sprawy.
Izba ustaliła
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), Zamawiający
opracował formularz ofertowy „ Oferta” zawierający 12 punktów (załącznik nr 4 do SIWZ).
W punkcie 9 formularza, wykonawca winien
złożyć oświadczenie dotyczące powierzenia
lub braku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. W rozdziale III pkt 6
oraz rozdział IX punkt 1 SIWZ, Zamawiający dopuścił udział podwykonawców w wykonaniu
zamówienia. Wskazał, iż w przypadku wykonania części zamówienia przez podwykonawcę,
wykonawca wskaże w formularzu ofertowym części zamówienia, które powierza
podwykonawcom.
W rozdziale XVI
SIWZ zatytułowanym „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”
w
pkt. 16.3 Zamawiający ustanowił jako jedno z kryteriów o wadze 30% okres gwarancji.
Maksymalna ilość punktów jaką wykonawca mógł uzyskać w ramach tego kryterium to 30.
Punkty,
w ramach tego kryterium wykonawca mógł uzyskać na podstawie oferowanego okresu
objęcia gwarancją całości zamawianych serwerów. Za okres gwarancji 36 miesięcy
wykonawca
mógł otrzymać 0 pkt., za okres gwarancji 48 miesięcy - 30 pkt. Zamawiający
zastrzegł, iż zaproponowanie innego okresu gwarancji spowoduje odrzucenie oferty.
Oferowany okres gwarancji należało wskazać w formularzu oferty w pkt 2, składając
oświadczenie o treści: „Oświadczam, że oferuję (wskazać ilość) miesięczny okres świadczenia
serwisu gwarancyjnego sprzętu i oprogramowania”.
We
wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, w § 1 ust. 3 Zamawiający
zawarł wymóg, iż Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć serwery fabrycznie nowe (…)
objęte gwarancją producenta na warunkach i w okresie opisanym w niniejszej umowie
i nadające się do używania zgodnie z przeznaczeniem.
W § 3 ust 1 Zamawiający zawarł wymóg: „Serwery, o których mowa w § 1 objęte są ….
miesięcznym (zgodnie ze złożoną ofertą) serwisem gwarancyjnym na sprzęt (HWMA) oraz
serwisem gwarancyjnym oprogramowania (SWMA). Okres serwisu gwarancyjnego sprzętu
(HWMA) oraz serwisu gwarancyjnego oprogramowania (SWMA) liczony będzie od daty
podpisania zbiorczego protokołu odbioru, o którym mowa w § 2 ust. 5 umowy”.
W § 3 ust 11 Zamawiający zawarł wymóg: „Warunki gwarancji opisane w dokumencie
gwarancyjnym producenta serwerów nie mogą być sprzeczne z warunkami gwarancji
wynikającymi z niniejszej umowy. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji, Strony związane
są postanowieniami niniejszej umowy”.
W odpow
iedziach na pytania wykonawców z dnia 13 lutego 2018 roku - Pytanie nr 11-
Zamawiający doprecyzował wymogi dotyczące wymaganego systemu do replikacji logicznej.
Przystępujący Engave złożył ofertę, w której w pkt. 2 oświadczył, że oferuje 48
miesięczny okres świadczenia serwisu gwarancyjnego sprzętu i oprogramowania. W pkt. 9
oświadczył, iż nie powierzy wykonania części zamówienia podwykonawcom. W ramach
oferowanego przedmiotu, wskazał iż oferuje serwer IBM 8286-41A.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2018 roku Za
mawiający wystąpił do Przystępującego Engave
działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie sposobu
i zasobów, z których Przystępujący będzie korzystał przy realizacji umowy w zakresie serwisu
i gwarancji producenta. Zamawi
ający wskazał, iż według niego usługi te wymagają podpisania
z IBM Polska odrębnej Umowy serwisowej i nie są świadczone w ramach serwisu
standardowego.
W odpowiedzi, której Przystępujący udzielił pismem z dnia 10 kwietnia 2018 roku,
oświadczył m. in. że oferowane produkty spełniają wszystkie wymogi SIWZ. W szczególności,
Przystępujący zapewnia gwarantowany czas naprawy (§ 3 pkt 5 umowy), opcję pozostawiania
dysków które uległy awarii (§ 3 pkt 7 umowy) oraz czas trwania gwarancji zaoferowany
w ofercie. Ponadto dostarczone przez niego
serwery objęte będą gwarancją producenta.
Odnosząc się do podniesionej w wezwaniu Zamawiającego kwestii powierzenia części
wykonania zamówienia podwykonawcom, Przystępujący wskazał że charakter wymaganej
w tym postępowaniu gwarancji producenta nie wymaga wskazania ani w ofercie, ani w JEDZ
gwaranta jako podwykonawcy. Podczas rozprawy Przystępujący podtrzymał, iż okres
gwarancji udzielonej przez producenta wynosi 48 miesięcy.
Zamawiający wystąpił do Przystępującego pismem z dnia 13 marca 2018 roku
o potwierdzenie, czy w zaoferowanej cenie uwzględniono koszt zakupu i dostarczenia licencji
dla systemu replikacji logicznej na dostarczone serwery, zgodnie z wymogiem wprowadzonym
w dniu 13 lutego 2018 roku. W odpowiedzi, Przystępujący potwierdził, że w zaoferowanej cenie
uwzględniono koszt zakupu i dostarczenia licencji dla systemu replikacji logicznej dla
dostarczanych serwerów, zgodnie z wymogiem wprowadzonym przez Zamawiającego w dniu
13 lutego 2018 roku.
Dnia 13 kwietnia 2018 roku
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
za którą została uznana oferta złożona przez Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała
iż odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Engave, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się zatem nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że dokonując rozpoznania odwołania w konkretnym stanie faktycznym,
ocenia
czy działania lub zaniechania Zamawiającego naruszyły przepisy prawa zamówień
publicznych, czy też wykonane zostały prawidłowo. W okolicznościach analizowanej sprawy,
czynnościom Zamawiającego nie można przypisać naruszenia prawa zamówień publicznych,
nie można przypisać również zaniechania zarzucanych w odwołaniu czynności. Oferta
Przystępującego Engave została złożona na formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik
do SIWZ. Została wypełniona w zakresie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
informacji
, w sposób zgodny z zapisami SIWZ. Nie sposób zatem w tym zakresie, dopatrzeć
się niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (jak twierdzi Odwołujący), skoro zawiera
ona
wszystkie żądane przez Zamawiającego informacje, które w swej treści pozostają
w zgodzie z SIWZ.
Podkreślić należy, iż Odwołujący nie wskazał, w którym konkretnie miejscu oferta
P
rzystępującego Engave miała by być niezgodna z treścią SIWZ, i z które zapisy z oferty
miałyby stanowić naruszenie treści SIWZ. Zarzut Odwołującego sprowadzał
się do kwestionowania możliwości zapewnienia gwarancji producenta przez okres
deklarowany
w ofercie (tj. 48 miesięcy), bez konieczności udziału producenta w realizacji
usługi gwarancyjnej na zasadzie podwykonawstwa.
Odwołujący złożył jako dowód pismo IBM z dnia 9 maja 2018 roku, stanowiące
odpowiedź na zapytanie Odwołującego z dnia 9 maja 2018 roku w sprawie przedmiotowego
postępowania. Z treści odpowiedzi (punkt 1) wynika, że serwis gwarancyjny producenta
trwający 48 miesięcy realizowany będzie przez IBM Polska oraz (punkt 6) że IBM nie dokonała
wyceny i nie przedstawiła oferty na rozszerzoną gwarancję w wymiarze 48 miesięcy
dla Przystępującego Engave. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie
warunków gwarancji standardowej i gwarancji rozszerzonej, oraz na potwierdzenie istnienia
różnic w ramach tych gwarancji, które w jakikolwiek sposób uprawdopodobniłyby możliwość
lub konieczność realizacji zamówienia z udziałem gwaranta jako podwykonawcy. Ponadto,
w żaden sposób nie udowodnił (nie przedstawił dowodów) na potwierdzenie, iż gwarancja
producenta wskazana w ofercie Przystępującego Engave wynosząca 48 miesięcy, nie będzie
realizowana jako gwarancja udzielona
w ramach sprzedaży serwerów. Co więcej, w ocenie
Izby,
złożone przez Odwołującego dowody nie wykluczyły możliwości realizacji takiej gwarancji
przez producenta
w ramach ceny sprzedaży serwerów.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego licencji Mimix, zdaniem Izby Odwołujący
nie dowiódł że zaoferowana przez Przystępującego Engave licencja w ramach Systemu
replikacji logicznej
nie będzie spełniała wymogów SIWZ. Przedstawione dowody (pismo Vision
Solutions z 14 marca 2018 roku oraz pismo Crede Experto z 9 maja 2018 roku) nie wykluczyły
możliwości zaoferowania przez Przystępującego licencji w inny, legalny sposób niż zrobił
to Odwołujący. Zatem zarzut, nie może zostać uznany za zasadny.
P
odkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
Z
amawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje
swoje odz
wierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje
zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą,
i stanowi, że Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
d
owody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO
z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt
KIO
1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy
Odwoławczy w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony,
n
a której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy
w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt
V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed
K
rajową Izbą Odwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO
obowiązku ustalenia prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest Stroną ofensywną i winien
przedstawić argumenty, przemawiające za uznaniem oferty przeciwnika za niezgodną z SIWZ
i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowi
ązkiem przekonania Krajowej Izbie Odwoławczej dowodów o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego
nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
W ocenie Izby, z treści oferty złożonej przez Przystępującego Engave, nie można
wyprowadzić wniosku, iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ i w konsekwencji musi zostać
odrzucona
przez Zamawiającego. Niezgodności takiej nie dowiódł również Odwołujący, co nie
może stanowić potwierdzenia stawianego zarzutu.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody na potwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.
Odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu na potwierdzenie stawianych w odwołaniu
zarzutów.
Powyższe okoliczności wskazują również że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
nie został potwierdzony. Skoro odwołujący nie wykazał, nie dowiódł, że treść oferty
Przystępującego Engave jest niezgodna z treścią SIWZ, to zarzut wprowadzenia
Z
amawiającego w błąd nie może zastać uznany za zasadny.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od
odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
KIO 786/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia (Centrala) prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn: „Dostawa 4 sztuk dziedzinowych
serwerów bazodanowych dla OW NFZ” Znak sprawy: BAG. 261.1.23.2017.
Dnia 28 kwietnia 2018 roku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej
Odwołującym) od zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004
Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579 ze zm.
zwanej dalej ustawą lub Pzp), tj. zaniechania odrzucenia oferty Engave
Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawa — Lider Konsorcjum oraz Qumak S.A. z siedzibą
w Warszawa
— Członek Konsorcjum (dalej „Konsorcjum Engave") na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Engave
z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, pomimo iż wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na wyborze oferty
Konsorcjum Engave jako oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Engave, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
3. naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawc
y Konsorcjum Engave, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
W z
wiązku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. w
ykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum Engave,
4. dorzucenia oferty Konsorcjum Engave,
5. d
okonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania
jest dostarczenie fabrycznie nowych, nieużywanych wcześniej przez inny podmiot serwerów,
wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2017 roku, z części nowych lub części nowych
i używanych, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz normami, w pełni
wartościowych, pochodzących z autoryzowanego kanału sprzedaży producenta na rynek
Polski lub UE, objętych gwarancją producenta na warunkach i w okresie opisanym w niniejszej
umowie i nadających się do używania zgodnie z przeznaczeniem.
Wobec powyższego, oprócz faktycznej dostawy serwerów Wykonawca ma zapewnić
gwarancję producenta, nie według standardowych warunków producenta, lecz zgodnie
z cz
asami i warunkami wskazanymi w § 3 Załącznika nr 2 do SIWZ Umowa.
Tak sformułowany wymóg SIWZ jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymagał,
aby usługi świadczone przez producenta serwerów były zgodne z poszczególnymi
postanowieniami Załącznika nr 2 do SIWZ — Umowa np.
„Usunięcie awarii sprzętu w okresie serwisu gwarancyjnego na sprzęt (HWMA) powinno
nastąpić najpóźniej w następnym dniu roboczym (dzień roboczy tj. dzień od poniedziałku
do piątku w godzinach 8:00 do 17:00) po dniu, w którym nastąpiło zgłoszenie.” (§ 3 ust. 5)
„W przypadku o którym mowa w ust. 6 usunięcie awarii, nie może przekroczyć 14 dni
roboczych od momentu zgłoszenia awarii. Po usunięciu awarii, dyski i pamięci flash
z urządzenia zastępczego pozostają w miejscach instalacji serwerów.” (§ 3 ust. 7)
Powyższe stanowisko potwierdza jednoznacznie Zamawiający. W piśmie z dnia 4
kwietnia 2018 r. zwraca się do Konsorcjum Engave o wyjaśnienia w zakresie sposobu
i zasobów przy których Wykonawca będzie korzystał przy wykonywaniu umowy, wskazując,
że: Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć serwery fabrycznie nowe, nieużywane wcześniej
przez inny podmiot, wyprodukowane nie wcześniej niż w 2017 roku, wyprodukowane z części
nowych lub części nowych i używanych, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz
normami, w pełni wartościowe, pochodzące z autoryzowanego kanału sprzedaży producenta
na rynek Polski lub UE, ob
jęte gwarancją producenta na warunkach i w okresie opisanym
w umowie
stanowiącej załącznik do SIWZ i nadające się do używania zgodnie
z przeznaczeniem. Zamaw
iający w dalszej części pisma potwierdza, że wymaganiem
odnośnie gwarancji producenta jest aby zapewniała ona:
-
gwarantowany z umowy
czas naprawy (§ 3 ust. 5),
-
opcję pozostawienia dysków (§ 3 ust. 7), oraz
-
obowiązywała przez okres zdeklarowany przez Konsorcjum Engave w ofercie tj. 48
miesięcy.
Zamawiający wskazał także, że standardowa gwarancja producenta serwerów IBM, czyli
tych które zaoferowało Konsorcjum Engave nie spełnia powyższych wymagań.
Idąc dalej, Zamawiający zwrócił się z pytaniem w zakresie podwykonawstwa. Mając
na uwadze charakter
przedmiotu dostawy, spora cześć napraw gwarancyjnych będzie
wymagała wizyty pracownika producenta u Zamawiającego, a więc będzie miała charakter
podwykonawstwa. Warto zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia są serwery czyli
urządzenia o znacznych gabarytach, których transport jest znacznie utrudniony i w przypadku
konieczności naprawy takiego urządzenia — niezbędna jest wizyta w miejscu lokacji serwera.
Jest to więc typowa usługa mająca cechy podwykonawstwa. Inaczej np. w przypadku
komputerów, które można przekazać gwarantowi do naprawy.
W odpowiedzi na powyższe pismo, Konsorcjum Engave zdawkowo odpowiedziało,
że zrealizuje wymagania wskazane w umowie a ponadto będzie posiadać gwarancję
produ
centa. W żaden sposób nie odniosło się do faktu, że świadczenie usług serwisu
oraz warunki gwarancji producenta
powinny być tożsame. Podaje także, że nie uważa
aby wymagane było podwykonawstwo producenta.
Zamawiający po otrzymaniu ww. wyjaśnień zaniechał dalszego wyjaśniania kwestii zgodności
oferty Konsorcjum Engave z SIWZ. W szczególności Zamawiający nie sprawdził,
czy rzeczywiście przedmiotowe usługi są standardowymi usługami gwarancyjnymi
i czy rzeczywiście są objęte umową sprzedaży serwera. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
w każdym przypadku powzięcia informacji o możliwej niezgodności przedmiotu dostawy
z SIWZ jest zobowiązany do sprawdzenia zgodności oferty z SIWZ. Takie stanowisko
prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyroku KIO 2157/16 z dnia 30.11.2016
roku:
„W sytuacji powzięcia przez Zamawiającego informacji o możliwej niezgodności
oferowanego asortymentu z wymaganiami określonymi w SIWZ lub powzięcia wątpliwości
w tym zakresie, Zamawiający zobowiązany byt do ustalenia, czy oferowany asortyment
odpowiada treści specyfikacji. W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał co prawda
Przystępującego do wyjaśnień, jednakże ostateczna ocena oferty oparta była wyłącznie na
oświadczeniach złożonych przez wykonawcę, a Zamawiający uznał ofertę za prawidłowa
także w zakresie, w którym złożone wyjaśnienia do tego nie uprawniały.”
Jak wynika z powyższego wyroku KIO ocena oferty bazująca wyłącznie na oświadczeniach
złożonych przez wykonawcę została przez Izbę uznana za niewystarczającą. A właśnie z taką
samą sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający uznał ofertę
Konsorcjum Engave za zgodną z SIWZ wyłącznie w oparciu o oświadczenie złożone przez
Konsorcjum Engave w wyjaśnieniu. Podkreślić należy, że oświadczenie to nie zostało poparte
żadnym dowodem — np. warunkami świadczenia serwisu i gwarancji dla serwerów IBM.
Zamawiający powinien przedmiotową kwestię wyjaśnić w sposób nie pozostawiający
wątpliwości, np. poprzez zażądanie przedstawienia dowodów na potwierdzenie oświadczenia
Konsrcjum Engave lub też poprzez wystąpienie do dystrybutora/producenta oferowanego
serwera z zapytaniem o warunki świadczenia serwisu, w szczególności z pytaniem,
czy przedmiotowe usługi są elementem serwisu standardowego.
Ze stanowiskiem przedstawionym przez Konsorcjum Engave we wskazanych
wyjaśnieniach nie można się zgodzić. Postanowienia Załącznika nr 2 do SIWZ — Umowa
kreuje następujące wymagania:
-
dostarczyć serwer z ... gwarancją producenta na warunkach i w okresie opisanym
w niniej
szej umowie (§ 1 ust. 3)
-
gwarancji opisane w dokumencie gwarancyjnym producenta serwerów nie mogą być
sprzeczne z warunkami gwarancji wyn
ikającymi z niniejszej umowy (§ 3 ust. 11).
Postanowienia te jednoznacznie wskazują, że Zamawiający wymaga aby producent serwerów
(w przypadku oferty Konsorcjum Engave jest to IBM) objął „opieką serwisową” dostarczane
serwery na warunkach sformułowanych w Załączniku nr 2 do SWIZ — Umowa.
Idąc dalej, Zamawiający stawia wymaganie zgodnie z którym: „Usługi serwisu
gwarancyjnego sprzętu i oprogramowania świadczone przez Wykonawcę nie mogą naruszać
gwarancji producenta.
” Mając na uwadze że niektóre typy napraw naruszają prawa autorskie
producenta
— chodzi o naprawy ingerujące w mikrokody (prawa autorskie producenta)
zrealizowanie ich możliwe jest wyłącznie przez podmiot uprawniony do dokonywania takich
napraw (tj. IBM ewentualnie podmiot wskazany, odpowiednio umocowany przez IBM).
Konsorcjum Engave składając swoją ofertę oświadczyło, że:
„Oświadczam, że bez zastrzeżeń przyjmuję przedstawione przez Zamawiającego warunki
umowne realizacji zamówienia określone we wzorze umowy załączonym do specyfikacji.
Zobowiązuję się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wymienionych
warunkach w miejscu i termi
nie wyznaczonym przez Zamawiającego.”
Ponadto:
„Oświadczam, że nie powierzę wykonanie części zamówienia podwykonawcom.”
Bezspornym jest, że Zamawiający wymaga „opieki producenta” na warunkach
wskazanych w Umowie. Nieprawdziwym jest stwierdzenie Konsorcjum Engave,
że świadczenie usług gwarancyjnych przez producenta serwerów, nie wymaga
podwykonawstwa tego producenta, co w konsekwencji prowadzi do tego, że Konsorcjum
Engave złożyło oświadczenie, które uniemożliwia właściwe wykonanie zobowiązań
wynikających z SIWZ. Zgodnie z definicją z Ustawy:
Art. 2 pkt. 9b) umowie o podwykonawstwo -
należy przez to rozumieć umowę w formie
pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą).
Z charakteru przedmiotu dostawy, którą są SERWERY o znacznych gabarytach, usługa
naprawy odbywa się co do zasady w miejscy lokalizacji — w serwerowni Zamawiającego.
Wobe
c powyższego, producent przyjeżdżając do Zamawiającego w celu dokonania naprawy
będzie świadczył odpłatne usługi stanowiące cześć zamówienia. Serwer to nie jest sprzęt,
który w sposób swobodny można przekazać do naprawy do producenta.
Dodatkowo standardowa
umowa gwarancyjna IBM odnośnie serwerów wskazanych w ofercie
Konsorcjum Engave zawiera inne czasy SLA a przede wszystkim obejmuje
okres 36 miesięcy,
a nie zdeklarowanego przez Konsorcjum Engave okresu 48 miesięcy.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że serwer IBM Power Typu 8286 w ramach gwarancji
standardowej jest objęty gwarancją 36 miesięczną, świadczoną w trybie 5/9 — tj. świadczoną
przez dziewięć godzin dziennie przez pięć dni w tygodniu, z przewidywanym lecz nie
gwarantowanym czasem reakcji w następnym dniu roboczym (NBD). A zatem standardowa
gwarancja nie obejmuje wszystkich warunków wymaganych przez Zamawiającego, między
innymi nie obejmuje:
-
gwarantowanego czasu naprawy,
-
naprawy w siedzibie klienta dla wszystkich elementów składowych serwera
-
opcji po
zostawienia dysków, które uległy awarii.
Powyższe usługi wymagają podpisania z IBM Polska odrębnej umowy serwisowej i nie
są świadczone w ramach serwisu standardowego. Z całą pewnością zatem usługi te będą
wykonywane przez IBM Polska, a nie przez Konsorcjum Engave.
Wskazać bowiem należy, że będzie to usługa płatna, nie mieszcząca się bynajmniej w cenie
zakupu serwera przez Konsorcjum Engave. Konsorcjum
— o ile będzie chciało zapewnić
świadczenie serwisu na rzecz Zamawiającego zgodnie z SIWZ — zmuszone będzie
do zawarcia osobnej umowy, obejmującej odrębne wynagrodzenie, niezależne od ceny
zakupu serwera. W wyroku KIO 898/15 z dnia 15 maja 2015 roku Izba właśnie taką sytuację
— tj. zawarcie odrębnej umowy serwisowej, uznała za podwykonawstwo.
O konieczności wskazania producenta świadczącego usługi wobec serwerów jako
podwykonawcy Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 2017-01-03, KIO 2386/16:
„Podkreślenia przy tym wymaga odpłatny charakter umowy o podwykonawstwo zgodnie
z definicją legalną "umowy o podwykonawstwo", zawartej w art. 2 pkt 17 ustawy Pzp - jest to
umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są w szczególności
usługi ..) stanowiące część zamówienia publicznego, zawarte między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). Odnosząc się do
stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż do konieczności napraw serwera może nie dojść,
stąd brak obowiązku wskazywania podwykonawcy, to podnieść należy, że sformułowane
przez zamawiającego wymogi odnośnie serwisu gwarancyjnego mają zabezpieczać
zamawiającego właśnie w przypadkach wystąpienia awarii i do takich przypadków odnieść
należy, w przypadku serwisu gwarancyjnego, konieczność wskazania zamiaru powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Z ostrożności procesowej
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Engave nie będzie dysponował gwarancją producenta
w sposób umożliwiający świadczenie usług zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku
nr 2 do SIWZ Umowa.
Jak zostało wskazane powyżej, zdaniem Odwołującego z uwagi na charakter zamówienia,
świadczenie usług gwarancyjnych będzie spełniało przesłanki podwykonawstwa. Jednakże
jeżeli przyjąć stanowisko Konsorcjum Engave o braku konieczności podwykonawstwa (z czym
Odwołujący kategorycznie się nie zgadza), to także oferta Konsorcjum Engave jest niezgodna
z wymaganiami SIWZ stawianymi przez Zamawiającego.
Fakt zapewnienie gwarancji producenta w okresie
opisanym w niniejszej umowie (§ 1 ust. 3)
powoduje, że Konsorcjum Engave ponad standardowy okres 36 miesięcy, będzie musiało
wykupić dodatkowy „Maintenance Agreement” od firmy IBM na okres 48 miesięcy czyli
„Umowę na utrzymanie” (wskazującą na podwykonawstwo”). Praktyka rynkowa firmy IBM
odnośnie wskazanych umów jest następująca:
-
podpisanie tak
iej umowy będzie możliwe z Konsorcjum Engave z uwagi na „otwartą
politykę IBM" w tym zakresie;
-
jednakże świadczenie usług gwarancyjnych u Klienta (NFZ) nie będzie możliwe
z uwagi na „politykę poufności firmy IBM” i brak podpisania przez IBM umowy
o poufności wymaganej przez NFZ (Załącznik nr 4 do Umowy) oraz oświadczeń
o poufności.
Odwołujący, który również oferuje serwery IBM, negocjował warunki poufności (takie jak
wymagane przez NFZ) znaczny czas przed złożeniem oferty. Co więcej ma świadomość
(co zostanie potwierdzone na rozprawie przez producenta), że z uwagi na zachowanie
konkurencyjności na rynku, firma IBM nie podejmuje się takich rozmów po złożeniu oferty
w danym postępowaniu i nie jest możliwe podpisanie zobowiązań do zachowania poufności
według takiego wzoru (i wymagań) jak w SIWZ.
Brak podpisania takich zobowiązań — skutkuje brakiem możliwości wejścia do serwerowi NFZ
czyli finalnie niemożnością wykonania zobowiazań z SIWZ.
Gdyby jednak Zamawiający lub Konsorcjum Engave stało na stanowisko, że z przedmiotowej
usługi producenta nie będzie korzystał, albo skorzysta z rękojmi to takie stanowisko nie będzie
prawidłowe: „Odnosząc się z kolei do stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż może
naprawić maszynę, korzystając z rękojmi, to podnieść należy, że w interesie zamawiającego
jest zapewnienie sobie możliwości jak najszerszego zabezpieczenia swoich interesów,
a sformułowane przez zamawiającego wymogi odnośnie serwisu gwarancyjnego dały wyraz
temu, że chce z gwarancji korzystać.” (Wyrok KIO z dnia 2017-01-03, KIO 2386/16)
Co więcej — oświadczenia złożone przez Konsorcjum Engave (w zakresie
podwykonawstwa i wykonania umowy zgodnie z jej postanowieniami) w Formularzu ofertowym
są oświadczeniami wprowadzającym w błąd Zamawiającego, a jednocześnie mają wpływ
na decyzje podejmo
wane przez Zamawiającego w toku postępowania. Mamy zatem
do czynienia ze spełnieniem się przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP. Wskazać należy, że ustawodawca formułując tę nową przesłankę
wykluczenia nie
wymaga, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było
świadome lub celowe. Przepis art. 24 ust, 1 pkt 17 Ustawy wyraźnie wskazuje, że wykluczenie
powinno nastąpić w każdym przypadku podania informacji wprowadzających w błąd, nawet
jeśli było te efektem lekkomyślności lub niedbalstwa. A zatem może to być wina najlżejszego
rodzaju, choć oczywiście, jeśli Konsorcjum Engave umyślnie podał nieprawdziwe informacje,
to takie działanie, jako dalej idące, również spełnia przesłanki wykluczenia. Wskazać należy,
że niedbalstwo to zwyczajnie brak zachowania należytej staranności w działaniu. Wskazanie
przez Konsorcjum Engave, że wykona przedmiot zamówienia samodzielnie jest co najmniej
właśnie brakiem zachowania należytej staranności. Podnieść bowiem należy, że Konsorcjum
Engave, jako podmiot profesjonalny, oferujący już uprzednio rozwiązania firmy IBM, posiadał
wiedzę o tym, że nie może samodzielnie świadczyć usług w zakresie wskazanym w SIWZ.
Jednocześnie wskazujemy, stanowisko Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
9 września 2016 roku, sygn. akt: XXIII Ga 345/16 odnośnie koniczności wskazania
podwykonawstwa
w ofercie (jeżeli jego zapewnienie jest niezbędne z punktu widzenia
wykonania zamówienia): „Stanowisko Sądu Okręgowego jest jednoznaczne, oświadczenie
zawarte w pkt. 10 formularza oferty
stanowiło integralny element oferty. Nie było to - jak
stwierdziła KIO - jedynie oświadczenie o sposobie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, który można w dowolnym momencie zmieniać. Na ofertę składa się nie tylko
oferowana przez potencjalnego wykonawcę cena czy też wskazany czas wykonania umowy,
lecz także sposób wykonania umowy, czy to siłami własnymi, czy też w rzeczywistości
w oparciu o potencjał innego podmiotu, którego w ofercie nie wymieniono. Nie można mówić
także o zaniechaniu czy też pominięciu tego aspektu w ofercie, a następnie na skutek
uzupełnienia dokumentacji doprecyzowania. BBF złożyła oświadczenie nie tylko wiedzy
ale także woli samodzielnego wykonania umowy, poprzez jednoznaczne zaprzeczenie
(skreślenie w formularzu oferty) o korzystaniu w jakiejkolwiek formie z zasobów, potencjału
podmiotu trzeciego.”
Konieczność zapewnienia licencji i usług związanych z systemem replikacji logicznej MIMIX
produkcji firmy Vision Solutions
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w SIWZ wymagał dostarczenia licencji oraz prac
instalacyjnych związanych z systemem replikacji logicznej o nazwie MIMIX.
W pierwotnej wersji specyfikacji Zamawiający nie określał jaki dokładnie system replikacji
(zapewniający bezpieczeństwo serwerów) wymaga. Jednak w odpowiedzi na pytania
Wykonawców z dnia 13 lutego 2018 r. Zamawiający doprecyzował (Pytanie 11), że:
Akapit „System replikacji logicznej” (w załączeniu nr 1 do SIWZ s. 21) przyjmuje brzmienie:
„System do replikacji logicznej:
-
instalacja najnowszej wersji MIMIX'a z najnowszymi poprawkami na dostarczanym
serwerze,
-
zatrzymanie istniejącej replikacji,
-
skonfigurowanie
MIMX-
a do replikacji pomiędzy dostarczanym serwerem
a wskazanym serwerem obecnie pracującym w klastrze MIMIX-a wraz
z przeniesieniem konfiguracji ora
z danych z istniejącego klastra przeprowadzenie
pełnej synchronizacji danych pomiędzy serwerami, uruchomienie replikacji danych
w nowej konfiguracji klastra,
-
przeprowadzenie audytów poprawności replikacji,
-
przeprowadzenie testowej zmiany ról serwerów.”
Wprowadzenie powyższego wymagania skutkuje tym, że Wykonawca obowiązany jest
dostarczyć Zamawiającemu najnowsze licencje na konkretny software do replikacji logicznej
o nazwie MIMIX.
Producentem wskazanego
powyżej oprogramowania jest amerykańska firma Vision Solutions,
która na terenie Europy sprzedaje swoje oprogramowanie wyłącznie przez sieć dystrybucji.
Na terenie Polski, podmiotem wyłącznie uprawnionym (dystrybutorem wyłącznym MIMIXa)
jest czeska firma C
rede Experto, która na terenie Polski działa przez swój oddział.
Nie ma możliwości legalnego nabycia wskazanego oprogramowania poza kanałem
dystrybucji. Tak więc, wyłącznie współpraca z firmą Crede umożliwi realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie z SIWZ. Brak zaoferowania oprogramowania MIMIX skutkuje tym,
że oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie systemu do replikacji logicznej.
Odwołujący posiada informację, że ani firma Engave ani Qumak nie otrzymała oferty nabycia
licencji na oprogramowanie MIMIX.
Dodatkowo Konsorcjum Engave, nie posiada kompetencji do dokonania konkretnych usług
doprecyzowanych w odpowiedzi na pytanie 11 (z dnia 13 lutego 2018 r.) tj. instalacji,
konfiguracji, synchronizacji itp. więc powinien korzystać w tym zakresie z podmiotu
z
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem (Crede Experto)
Wobec powyższego oferta Konsorcjum Engave w tym zakresie jest także niezgodna z SIWZ,
poprzez niekompletność w zakresie zaoferowania licencji (i prac) na oprogramowanie MIMIX,
którego nie będzie mogła dostarczyć.
Co więcej, Konsorcjum Engave mając świadomość braku posiadania oferty na licencję MIMIX,
złożyło wszelkie oświadczenia w ofercie — deklarujące wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z SIWZ i dokumentacją, co stanowi także naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Ustawy.
Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Dnia 25 kwietnia 2018 roku do p
ostępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (1) Engave
Services S
p. z o.o. ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa oraz (2) Qumak S.A.
Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa (zwany dalej
Przystępującym Engave) wskazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Dnia 26 kwietnia 2018 roku
do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Odwołującego wykonawca: Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Równoległa 2, 02-235
Warszawa (zwany dalej
Przystępującym Comparex) wskazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Dnia 10 maja
2018 Przystępujący Engave przed otwarciem posiedzenia złożył pismo
procesowe
„Pismo Przystępującego” w którym wskazał na brak interesu Odwołującego
we wniesieniu odwołania oraz przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego oraz uczestników
postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 kwietnia 2018 roku oraz
została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody. W ocenie Izby Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania (kwestionowany przez Przystępującego Engave), złożył ofertę w postępowaniu,
która plasuje się na drugim co do kolejności miejscu oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych. Zaoferował termin
realizacji zamówienia, który w swej treści nie narusza wymogu terminu określonego w SIWZ.
W ocenie Izby nie ma podstaw do stwierdzenia, iż treść oferty Odwołującego w zakresie
zaoferowanego terminu
realizacji zamówienia nie odpowiada treści SIWZ, co zgodnie
z twierdzeniem Przystępującego Engave winno skutkować odrzuceniem oferty odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.
Izb
a uwzględniła również stanowisko pisemne zawarte w piśmie procesowym
Przystępującego Engave z dnia 10 maja 2018 roku złożone w oryginale do akt sprawy.
Izba ustaliła
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), Zamawiający
opracował formularz ofertowy „ Oferta” zawierający 12 punktów (załącznik nr 4 do SIWZ).
W punkcie 9 formularza, wykonawca winien
złożyć oświadczenie dotyczące powierzenia
lub braku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. W rozdziale III pkt 6
oraz rozdział IX punkt 1 SIWZ, Zamawiający dopuścił udział podwykonawców w wykonaniu
zamówienia. Wskazał, iż w przypadku wykonania części zamówienia przez podwykonawcę,
wykonawca wskaże w formularzu ofertowym części zamówienia, które powierza
podwykonawcom.
W rozdziale XVI
SIWZ zatytułowanym „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”
w
pkt. 16.3 Zamawiający ustanowił jako jedno z kryteriów o wadze 30% okres gwarancji.
Maksymalna ilość punktów jaką wykonawca mógł uzyskać w ramach tego kryterium to 30.
Punkty,
w ramach tego kryterium wykonawca mógł uzyskać na podstawie oferowanego okresu
objęcia gwarancją całości zamawianych serwerów. Za okres gwarancji 36 miesięcy
wykonawca
mógł otrzymać 0 pkt., za okres gwarancji 48 miesięcy - 30 pkt. Zamawiający
zastrzegł, iż zaproponowanie innego okresu gwarancji spowoduje odrzucenie oferty.
Oferowany okres gwarancji należało wskazać w formularzu oferty w pkt 2, składając
oświadczenie o treści: „Oświadczam, że oferuję (wskazać ilość) miesięczny okres świadczenia
serwisu gwarancyjnego sprzętu i oprogramowania”.
We
wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, w § 1 ust. 3 Zamawiający
zawarł wymóg, iż Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć serwery fabrycznie nowe (…)
objęte gwarancją producenta na warunkach i w okresie opisanym w niniejszej umowie
i nadające się do używania zgodnie z przeznaczeniem.
W § 3 ust 1 Zamawiający zawarł wymóg: „Serwery, o których mowa w § 1 objęte są ….
miesięcznym (zgodnie ze złożoną ofertą) serwisem gwarancyjnym na sprzęt (HWMA) oraz
serwisem gwarancyjnym oprogramowania (SWMA). Okres serwisu gwarancyjnego sprzętu
(HWMA) oraz serwisu gwarancyjnego oprogramowania (SWMA) liczony będzie od daty
podpisania zbiorczego protokołu odbioru, o którym mowa w § 2 ust. 5 umowy”.
W § 3 ust 11 Zamawiający zawarł wymóg: „Warunki gwarancji opisane w dokumencie
gwarancyjnym producenta serwerów nie mogą być sprzeczne z warunkami gwarancji
wynikającymi z niniejszej umowy. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji, Strony związane
są postanowieniami niniejszej umowy”.
W odpow
iedziach na pytania wykonawców z dnia 13 lutego 2018 roku - Pytanie nr 11-
Zamawiający doprecyzował wymogi dotyczące wymaganego systemu do replikacji logicznej.
Przystępujący Engave złożył ofertę, w której w pkt. 2 oświadczył, że oferuje 48
miesięczny okres świadczenia serwisu gwarancyjnego sprzętu i oprogramowania. W pkt. 9
oświadczył, iż nie powierzy wykonania części zamówienia podwykonawcom. W ramach
oferowanego przedmiotu, wskazał iż oferuje serwer IBM 8286-41A.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2018 roku Za
mawiający wystąpił do Przystępującego Engave
działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie sposobu
i zasobów, z których Przystępujący będzie korzystał przy realizacji umowy w zakresie serwisu
i gwarancji producenta. Zamawi
ający wskazał, iż według niego usługi te wymagają podpisania
z IBM Polska odrębnej Umowy serwisowej i nie są świadczone w ramach serwisu
standardowego.
W odpowiedzi, której Przystępujący udzielił pismem z dnia 10 kwietnia 2018 roku,
oświadczył m. in. że oferowane produkty spełniają wszystkie wymogi SIWZ. W szczególności,
Przystępujący zapewnia gwarantowany czas naprawy (§ 3 pkt 5 umowy), opcję pozostawiania
dysków które uległy awarii (§ 3 pkt 7 umowy) oraz czas trwania gwarancji zaoferowany
w ofercie. Ponadto dostarczone przez niego
serwery objęte będą gwarancją producenta.
Odnosząc się do podniesionej w wezwaniu Zamawiającego kwestii powierzenia części
wykonania zamówienia podwykonawcom, Przystępujący wskazał że charakter wymaganej
w tym postępowaniu gwarancji producenta nie wymaga wskazania ani w ofercie, ani w JEDZ
gwaranta jako podwykonawcy. Podczas rozprawy Przystępujący podtrzymał, iż okres
gwarancji udzielonej przez producenta wynosi 48 miesięcy.
Zamawiający wystąpił do Przystępującego pismem z dnia 13 marca 2018 roku
o potwierdzenie, czy w zaoferowanej cenie uwzględniono koszt zakupu i dostarczenia licencji
dla systemu replikacji logicznej na dostarczone serwery, zgodnie z wymogiem wprowadzonym
w dniu 13 lutego 2018 roku. W odpowiedzi, Przystępujący potwierdził, że w zaoferowanej cenie
uwzględniono koszt zakupu i dostarczenia licencji dla systemu replikacji logicznej dla
dostarczanych serwerów, zgodnie z wymogiem wprowadzonym przez Zamawiającego w dniu
13 lutego 2018 roku.
Dnia 13 kwietnia 2018 roku
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
za którą została uznana oferta złożona przez Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała
iż odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Engave, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się zatem nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że dokonując rozpoznania odwołania w konkretnym stanie faktycznym,
ocenia
czy działania lub zaniechania Zamawiającego naruszyły przepisy prawa zamówień
publicznych, czy też wykonane zostały prawidłowo. W okolicznościach analizowanej sprawy,
czynnościom Zamawiającego nie można przypisać naruszenia prawa zamówień publicznych,
nie można przypisać również zaniechania zarzucanych w odwołaniu czynności. Oferta
Przystępującego Engave została złożona na formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik
do SIWZ. Została wypełniona w zakresie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
informacji
, w sposób zgodny z zapisami SIWZ. Nie sposób zatem w tym zakresie, dopatrzeć
się niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (jak twierdzi Odwołujący), skoro zawiera
ona
wszystkie żądane przez Zamawiającego informacje, które w swej treści pozostają
w zgodzie z SIWZ.
Podkreślić należy, iż Odwołujący nie wskazał, w którym konkretnie miejscu oferta
P
rzystępującego Engave miała by być niezgodna z treścią SIWZ, i z które zapisy z oferty
miałyby stanowić naruszenie treści SIWZ. Zarzut Odwołującego sprowadzał
się do kwestionowania możliwości zapewnienia gwarancji producenta przez okres
deklarowany
w ofercie (tj. 48 miesięcy), bez konieczności udziału producenta w realizacji
usługi gwarancyjnej na zasadzie podwykonawstwa.
Odwołujący złożył jako dowód pismo IBM z dnia 9 maja 2018 roku, stanowiące
odpowiedź na zapytanie Odwołującego z dnia 9 maja 2018 roku w sprawie przedmiotowego
postępowania. Z treści odpowiedzi (punkt 1) wynika, że serwis gwarancyjny producenta
trwający 48 miesięcy realizowany będzie przez IBM Polska oraz (punkt 6) że IBM nie dokonała
wyceny i nie przedstawiła oferty na rozszerzoną gwarancję w wymiarze 48 miesięcy
dla Przystępującego Engave. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie
warunków gwarancji standardowej i gwarancji rozszerzonej, oraz na potwierdzenie istnienia
różnic w ramach tych gwarancji, które w jakikolwiek sposób uprawdopodobniłyby możliwość
lub konieczność realizacji zamówienia z udziałem gwaranta jako podwykonawcy. Ponadto,
w żaden sposób nie udowodnił (nie przedstawił dowodów) na potwierdzenie, iż gwarancja
producenta wskazana w ofercie Przystępującego Engave wynosząca 48 miesięcy, nie będzie
realizowana jako gwarancja udzielona
w ramach sprzedaży serwerów. Co więcej, w ocenie
Izby,
złożone przez Odwołującego dowody nie wykluczyły możliwości realizacji takiej gwarancji
przez producenta
w ramach ceny sprzedaży serwerów.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego licencji Mimix, zdaniem Izby Odwołujący
nie dowiódł że zaoferowana przez Przystępującego Engave licencja w ramach Systemu
replikacji logicznej
nie będzie spełniała wymogów SIWZ. Przedstawione dowody (pismo Vision
Solutions z 14 marca 2018 roku oraz pismo Crede Experto z 9 maja 2018 roku) nie wykluczyły
możliwości zaoferowania przez Przystępującego licencji w inny, legalny sposób niż zrobił
to Odwołujący. Zatem zarzut, nie może zostać uznany za zasadny.
P
odkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
Z
amawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje
swoje odz
wierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje
zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą,
i stanowi, że Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
d
owody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO
z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt
KIO
1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy
Odwoławczy w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony,
n
a której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy
w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt
V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed
K
rajową Izbą Odwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO
obowiązku ustalenia prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest Stroną ofensywną i winien
przedstawić argumenty, przemawiające za uznaniem oferty przeciwnika za niezgodną z SIWZ
i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowi
ązkiem przekonania Krajowej Izbie Odwoławczej dowodów o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego
nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
W ocenie Izby, z treści oferty złożonej przez Przystępującego Engave, nie można
wyprowadzić wniosku, iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ i w konsekwencji musi zostać
odrzucona
przez Zamawiającego. Niezgodności takiej nie dowiódł również Odwołujący, co nie
może stanowić potwierdzenia stawianego zarzutu.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody na potwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.
Odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu na potwierdzenie stawianych w odwołaniu
zarzutów.
Powyższe okoliczności wskazują również że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
nie został potwierdzony. Skoro odwołujący nie wykazał, nie dowiódł, że treść oferty
Przystępującego Engave jest niezgodna z treścią SIWZ, to zarzut wprowadzenia
Z
amawiającego w błąd nie może zastać uznany za zasadny.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1342/18 z dnia 2018-07-18
- Sygn. akt KIO 1202/18 z dnia 2018-07-03
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
