rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 860/18
KIO 860/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum ANATEX Sp. z o. o. i A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo
Remontowo
– Budowlane „ANATEX” A C w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie
przy udziale wykonawcy „INSTALBUD” Sp. z o.o. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum ANATEX Sp. z o. o. i A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo
Remontowo
– Budowlane „ANATEX” A C w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie
przy udziale wykonawcy „INSTALBUD” Sp. z o.o. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
90 ust. 1
p.z.p. i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Stołecznemu
Zarządowi Infrastruktury w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorz
ystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy „INSTALBUD” Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p.,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa –
Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ANATEX Sp. z o.o. i A C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „ANATEX” A. C.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ANATEX Sp. z o.o. i . C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „ANATEX” A. C.
kwotę w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez powyższych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………...
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 21 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 860/18
Zamawiający Skarb Państwa - Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie
z
siedzibą przy Al. Jerozolimskich 97, 00 - 909 Warszawa, prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie robót budowlanych wraz
z
konserwacją i serwisowaniem zainstalowanych urządzeń dla zadania: Przebudowa sieci
wodociągowej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie kompleksu wojskowego przy
ul.
Żwirki i Wigury 9/13 w Warszawie”, o numerze nadanym przez zamawiającego 10/2018,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 026 - 055972, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 23 kwietnia 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś 2 maja 2018 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum ANATEX Sp. z o. o.
z
siedzibą w Białymstoku, przy ul. Handlowej 6G, 15 - 399 Białystok i A. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo –
Budowlane „ANATEX” A. C. z adresem miejsca wykonywania działalności ul. Handlowa 6G,
15 -
399 Białystok, dalej zwani jako „odwołujący”.
W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., postawiono zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): art 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku
z naruszeniem art. 90 ust. 1, ewentualnie w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.
89 ust.
1 pkt 2 i pkt 6, art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie przez z
amawiającego czynności zwrócenia się do wykonawcy INSTALBUD
Sp. z o.o., ul.
Boya Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów, o udzielnie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie
ewentualne odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya
Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę INSTALBUD
Sp. z o. o.
, ul. Boya Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów, ponieważ jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zaniechanie przez z
amawiającego wezwania wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya
Żeleńskiego 6a, 35-105 Rzeszów do uzupełnienia brakujących dokumentów.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu aby:
1.
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez wykonawcę
INSTALBUD Sp. z o. o.;
3.
dokonał czynności zwrócenia się do wykonawcy INSTALBUD Sp. z o. o. o udzielnie,
w
określonym terminie, wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;
4.
dokonał czynności zwrócenia się do wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o. o złożenie
brakujących dokumentów potwierdzających, że na dzień składania oferty nie podlegał
wykluczeniu;
5.
dokonał czynności zwrócenia się do wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o. o złożenie
brakujących dokumentów potwierdzających, że na dzień składania oferty
podwykonawca „ELCONT” R. C, F. R. Sp. J. nie podlegał wykluczeniu;
6.
dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSTALBUD
Sp. z o.o.
7.
dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając wniesienie środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co następuje.
Wykonawca INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów złożył ofertę
o wartości brutto 32 945 550,00 zł. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę w wysokości 43 008 032,40 zł, zaś średnia arytmetyczna wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu wynosi 43 876 354,05 zł. Zatem oferta wykonawcy wybranego
przez zamawiającego jest niższa o 10 062 482,40 zł od kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, co stanowi 23,40%, natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert jest niższa o 10 930 804,05 zł, co stanowi 24,91%.
Następnie odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający jest
zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny w przypadku
gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia –
w
szczególności gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia. Odwołujący przypomniał, że
co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę INSTALBUD Sp. z o.o. nie został przekroczony
wskazany próg, niemniej jednak zamawiający przy takiej rozbieżności powinien mieć
wątpliwości i winien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, bowiem w przytoczonej
normie bardzo istotne jest zwrot
„w szczególności” – określenie to, według odwołującego,
obligatoryjnie zobowiązuje zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień, w przypadku
przekroczenia progu 30%, ale nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku wezwania,
w
przypadku niższego poziomu. Wobec powyższego zamawiający nie może automatycznie
uznać, że cena oferty nie jest rażąco niska. Szczególnie, że kolejna oferta i wszystkie
pozosta
łe już tak znacząco nie odbiegają od kwoty zamawiającego. Kolejna oferta jest
wyższa o 2 543 746,54 zł, czyli o 5,91%, a jeszcze dalsza jest wyższa o 2 802 145,95 zł. Jak
widać różnica to około 17,49%. Zatem, zdaniem odwołującego, oferta spółki znacząco
od
biega od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, więc powinna wzbudzić
wątpliwości zamawiającego, w zakresie rażąco niskiej ceny. Na poparcie swojego
stanowiska odwołujący przytoczył fragment opinii Urzędu Zamówień Publicznych dot. art.
90 ust. 1 p.z.p.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iż najważniejszym elementem,
który powinien zbadać zamawiający jest badanie rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej
części składowej zamówienia, tj. w zakresie wykonania nawierzchni drogowych. Zatem,
w ocenie
odwołującego, zamawiający winien wezwać wykonawcę INSTALBUD Sp. z o. o. do
złożenia stosownych wyjaśnień, gdyż kwota za wykonanie nowych nawierzchni,
przedstawiona w tabeli elementów do fakturowania przejściowego, niewątpliwie jest rażąco
niska i mu
si zostać poddana wyjaśnieniom. W opinii odwołującego różnica jest znacząca,
bowiem
kwota podana przez INSTALBUD Sp. z o.o. wynosi jedynie 583 000,00 zł netto, przy
kwocie 9 697
508,90 zł - jako średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, w tym
zakresie. Oznacza to, że wartość robót jest niższa aż o 94%, a wartość wszystkich robót
branży budowlanej jest niższa o 43%. Odwołujący podkreślił również, że w tym przypadku
nie można powiedzieć, że pewne prace, czy elementy zostały uwzględnione w innym
e
lemencie tabeli. Przyjęta przez INSTALBUD Sp. z o.o. cena jest tak niska, że za tą kwotę
w
ykonawca nie będzie w stanie zakupić materiału na ich wykonanie nawierzchni, tj. kostki.
W ocenie odwołującego analiza przedmiotowej pozycji prowadzi również do wniosku, że
w tym punkcie nie
został przez wykonawcę zapewniony obligatoryjny wymóg zapewnienia
minimalnego wynagrodzenia za prac
ę.
Ponadto odwołujący podniósł, iż ustawodawca uznał za bardzo istotny element oceny
realności ceny oferty, dokonanie analizy istotnych elementów oferty, bowiem zmienił w tym
zakresie art. 90 ust. 1 p.z.p.
i wprost zasugerował możliwość, a nawet obowiązek, analizy
poszczególnych elementów oferty, a nie tylko globalnej wartości prac. Zanim został
wprowadzony znowelizowany art. 90 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza przedstawiała
podobne stanowisko,
w zakresie możliwości badania poszczególnych elementów oferty m.in.
w wyroku o sygn. akt: KIO 2368/13,
którego fragment odwołujący zacytował i dodał, że
podobnie orzeczono w wyrokach o sygn. akt: KIO 289/17, KIO 72/17, KIO 661/17,
KIO 2062/16, KIO 1343/16.
Odwołujący argumentował również, iż przy rozkładzie cen w tabeli INSTALBUD
Sp. z o.o. z
amawiający powinien mieć obawy, czy wybrany wykonawca wykona
nawierzchnie drogowe. W takiej sytuacji wykonawca,
w końcowym etapie budowy, może
rezygnować z wykonywania prac. Niewątpliwe ten aspekt oferty powinien być zbadany.
Ustawodawca nie tylko daje możliwość zamawiającemu, ale wręcz go zobowiązuje do
podjęcia działań w zakresie wyjaśnienia wszystkich niejasności. Nawet jeżeli poziom cenowy
oferty nie przekracza wymienionego wprost w przepisach ustawy poziomu, może - a wręcz
powinien,
skorzystać z możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
W weryfikowaniu
poziomu cenowego niewątpliwe istotne są kolejne oferty i jak widać ta
oferta odbiega od ich poziomu cenowego i
co najważniejsze, ta różnica powstała przede
wszystkim w związku z rażąco niską ceną zaoferowaną za nawierzchnie.
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, rażąco niska cena - w zakresie
nawierzchni -
przekłada się na rażąco niską globalną cenę oferty, gdyż pozostałe elementy
cenowe są zbieżne z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu przetargowym.
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę INSTALBUD Sp. z o.o. do złożenie wyjaśnień,
szczeg
ólnie w zakresie przyjętej wartości za wykonanie nawierzchni, gdyż nie jest możliwe,
aby
te prace zostały przez wykonawcę uwzględnione w innej części tabeli, bo przecież te
kwoty wprost wynikają z kosztorysów, opracowanych na podstawie m.in. przedmiarów
i odpowiedzi z
amawiającego. Inaczej może wyglądać kwestia rozbieżności przy takim
elemencie jak dokumentacja techniczna, która to może być częściowo uwzględniona
w
kosztach pośrednich poszczególnych kosztorysów.
Kolejnym istotnym elementem, który w ocenie odwołującego przemawia za rażąco
niską ceną w ofercie wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o. jest stanowisko samego
wykonawcy. Z
informacji przesłanej do zamawiającego dnia 12.04.2018 r. o numerze
IN/2018/154-KM
wynika, że INSTALBUD Sp. z o.o. przyznaje, że nie uwzględnił wszystkich
nawierzchni.
Według odwołującego zamawiający całkowicie pominął stanowisko wykonawcy
i informację pomimo, że powoduje ona wątpliwość, czy w związku z powyższym nie mamy
do czynienia z rażąco niską ceną, zaś zamawiający powinien tą wątpliwość wyjaśnić.
Odwołujący wskazał również, że z ww. informacji INSTALBUD Sp. z o.o. wynika, że
oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, bowiem nie uwzględnia pełnego zakresu prac.
Odwołujący podniósł, że jak zauważył wykonawca INSTALBUD Sp. z o.o., nie będzie
możliwe złożenie przez wykonawcę kosztorysów, zgodnych z tabelką. Zaś w rozdziale
XV
SIWZ jest wymaganie o treści: „cena oferty musi uwzględniać obowiązującą wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokość minimalnej stawki godzinowej”,
za
ś biorąc pod uwagę kwotę i ilość roboczogodzin, w zakresie wykonania nawierzchni
drogowych,
jest ona zdecydowanie niższa. Wobec powyższego, zdaniem odwołującego,
oferta nie może zostać uznana za zgodną z SIWZ ani przepisami prawa, gdyż nie został
zachowany obow
iązek zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę. Ponadto,
w
ocenie odwołującego, z przedmiotowej informacji wynika, że INSTALBUD Sp. z o.o.
popełniła błąd przy obliczaniu ceny oferty - nie uwzględniła wyjaśnień SIWZ.
Następnie odwołujący przypomniał, że zamawiający pismem z dnia 30.03.2018 r.
o nr
2640/18, na postawie art. 26 ust. 2 p.z.p. wezwał wykonawcę INSTALBUD Sp. z o.o. do
przekazania dokumentów, aktualnych na dzień otwarcia ofert i aktualnych na dzień złożenia.
Zaś z odpowiedzi i załączników, dla odwołującego wynika, że brakuje zaświadczenia
z
urzędu skarbowego, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na dzień składania
ofert, zatem zamawiający zaniechał czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie. Podobnie wygląda kwestia dokumentów podwykonawcy
„ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. - brakuje aktualnych na dzień otwarcia ofert informacji z KRK,
zaświadczenia z urzędu skarbowego i zakładu ubezpieczeń społecznych, zatem
zamawiający zaniechał czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym
przedmiocie.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
ustnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości.
Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę „INSTALBUD” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rzeszowie, ul. Boya -
Żeleńskiego 6A, 35 – 105 Rzeszów, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zwanego dalej jako
„przystępujący”.
Zgłoszenie do przystąpienia spełniło wymogi formalne, w tym wykonawca w ocenie
Izby, posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, który domagał
się zbadania oferty przystępującego, w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., składając przy tym, na
wypadek uznania jej treści za dostatecznie wyjaśnioną, zarzuty zmierzające do uznania jej
za podlegającą odrzuceniu, a także zarzut zmierzający do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
Zgłoszony przez zamawiającego wniosek w przedmiocie opozycji przeciwko
przystąpieniu wykonawcy „INSTALBUD” Sp. z o.o., w ocenie Izby, nie zasługiwał na
uwzględnienie. Zamawiający nie uprawdopodobnił, iż przystępujący nie ma interesu
w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
W uzasadnieniu opozycji zamawiający powołał się na argumentację zawartą
w
wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13,
i
podniósł, że interes o którym mowa w art. 185 p.z.p. nie może być rozumiany jako
możliwość występowania przeciwko własnej ofercie, gdyż postępowanie o udzielenie
zamówienia jest ukierunkowane na wybór oferty najkorzystniejszej, a dopuszczenie do
negowania własnych ofert stanowi aprobatę na działania wykonawców zmierzających do
wyco
fania się, z różnych powodów, ze złożonej oferty bez żadnych konsekwencji,
a w
szczególności bez utraty wadium. Zaś stanowisko przystępującego i odwołującego są
w
sposób oczywisty sprzeczne, skoro oba podmioty ubiegają się o udzielenie tego samego
zamówienia publicznego, a zatem są względem siebie konkurentami. Nie można w tej
sytuacji mówić o interesie po stronie przystępującego - ani o interesie w uzyskaniu
zamówienia, ani także o interesie faktycznym.
W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie interes określony w art. 185 ust.
2
p.z.p. jest interesem faktycznym lub prawnym, pozostającym w adekwatnym związku
z
uzyskaniem rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca chce przystąpić.
Zatem jeżeli wykonawca wskazuje, że jest zainteresowany, aby wniesiony środek ochrony
prawnej był rozstrzygnięty w sposób wskazany w odwołaniu, należy uznać, że posiada
interes w
uzyskaniu statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Nie ma podstaw do
zaakceptowania stanowiska zamawiającego i powiązania, w rozpoznawanej sprawie,
interesu przystępującego, który na kanwie art. 185 ust. 2 p.z.p. przejawia się uzyskaniem
orzeczenia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje, z interesem określonym
w
art. 179 ust. 1 p.z.p., warunkującym możliwość wniesienia środka ochrony prawnej,
kwalifikowanym przez pryzmat interesu
w uzyskaniu danego zamówienia sensu stricte
(tak m.in. wyrok z 17.11.2015 r. sygn. akt KIO 2412/15, z 15.02.2013 r. sygn. akt KIO
192/13, wyrok z 12.09.2014 r. sygn. akt KIO 1772/14, wyrok z 23.08.2012 r. sygn. akt KIO
1718/12 wyrok z 3.10.2012 r. sygn. akt KIO 1996/12, z 17.09.2013 r. sygn. akt KIO 2159/13,
wyrok z 12.06.2015 r. sygn. akt KIO 1110/15, wyrok z 23.08.2016 r. sygn. akt KIO 1484/16).
Należy zgodzić się z zamawiającym, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest ukierunkowane na wybór oferty najkorzystniejszej, a wniesienie środka
ochrony prawnej ograniczone
zostało przez ustawodawcę interesem w uzyskaniu danego
zamówienia, jednakże w ocenie składu orzekającego interes przystępującego, przejawiający
się uzyskaniem korzystnego orzeczenia na rzecz strony, do której wykonawca przystępuje
jest kategorią znacznie szerszą - ustawodawca zasadniczo, w sposób świadomy, mając na
uwadze zasady zupełności i racjonalności systemu prawa, rozróżnił przesłankę
materialnoprawną interesu z art. 179 ust. 1 p.z.p. i art. 185 ust. 2 p.z.p., zaś wykładnia
pro
wspólnotowa (w zgodzie z zasadami prawa UE) stosowana przy wykładni tych przepisów
w sposób stanowczy zmierza do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców
w
postępowaniach odwoławczych (por. TSUE w wyrokach z 5 kwietnia 2016 r.
sygn. C 689/13 oraz z 4 lipca 2013 r. sygn. C-100/12). Ma to swoje odzwierciedlenie
w
orzecznictwie Izby, która wielokrotnie wypowiadała się, że interes wykonawcy
w
rozumieniu art. 185 ust. 2 p.z.p. powinien być szeroko rozumiany (m.in. wyrok
z 13.04.2016 r. sygn. akt KIO 453/16, sygn. akt: KIO 454/16, wyrok z 9.07.2014 r. sygn. akt
KIO 3016/13, wyrok z 15.01.2013 r. sygn. akt KIO 2933/12, wyrok z 9.11.2012 r. sygn.
akt KIO 2313/10, wyrok z 11.04.2013 r. sygn. akt KIO 712/13). Zatem w ocenie Izby nie
zasługuję na aprobatę przyjęcie stanowiska zamawiającego i w rozpoznawanym stanie
sprawy, dokonanie ferowanej przez niego wykładni interesu przystępującego, poprzez
zawężenie go wyłącznie do interesu w wygraniu przetargu, co nie wynika również
z omawianej normy.
Na marginesie jedynie wypada zauważyć, że nawet gdyby interes
przystępującego rozumieć w taki sposób, analiza na tym etapie postępowania
odwoławczego nie prowadziłaby do wniosku, że brak jest w chwili obecnej po stronie
przystępującego interesu w przystąpieniu do postępowania po stronie odwołującego, przez
wskazywany przez zamawiającego pryzmat.
W ocenie składu orzekającego wykładanie interesu przystępującego w sposób wąski,
jako interesu w wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, w przedmiotowym
stanie faktycznym, sprzeciwia się również wykładni celowościowej i funkcjonalnej art.
185
ust. 2 p.z.p. Wykładnia interesu przystępującego winna uwzględniać cel tej instytucji
procesowej
– „ponieważ ustawodawca odmiennie określa interes konieczny do wniesienia
odwołania oraz interes do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie
można tracić przy wykładni przepisu celu obu instytucji procesowych. Zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może być oceniane w kontekście interesu
rozumianego analogicznie jak przy wniesieniu odwołania, czyli przez pryzmat sytuacji oferty
przystępującego w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia.” (vide wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 1.08.2012 r. sygn. akt KIO 1521/12). Natomiast w wyroku
z 30.03.2016
r. o sygn. akt KIO 371/16 trafnie wskazano, że „Jakkolwiek opozycja opierała
się na słusznym założeniu, że zgłaszający przystąpienie popiera decyzję zamawiającego,
która de facto uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, tym niemniej interesu, o którym
mowa w
przepisie art. 185 ust. 2 p.z.p. nie można utożsamiać z interesem z art. 179 ust.
1
p.z.p. Drugi z nich skierowany jest wprost na zwycięstwo w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego (uzyskanie zamówienia), pierwszy zaś nie musi koniecznie
zmierzać do takiego skutku. Interes przystępującego to kategoria szersza od interesu
odwołującego, wyrażająca się dążeniem do uzyskania jakiejkolwiek korzyści w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.”
Należy również zaznaczyć, że w ocenie składu orzekającego, kluczowym dla analizy
interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 p.z.p., jest moment jego badania oraz zakres
możliwych do uzyskania rozstrzygnięć, co oznacza, że interes ten należy badać mając na
względzie naczelny cel strony, z perspektywy z której się go ustala, zaś do realizacji tego
interesu może również prowadzić zabieganie o dokonanie przez Izbę oceny prawidłowości
czynności i zaniechań zamawiającego, w stosunku co do treści oferty wykonawcy, w tym
oferty wykonawcy, z perspektywy którego interes w przystąpieniu jest badany. Nie można
przy tym tracić ze wzroku, że przed wydaniem orzeczenia przez Izbę, przy badaniu czy
nadać wykonawcy status uczestnika postępowania, nie można czynić hipotetycznych
założeń co do dalszego biegu postępowania odwoławczego, gdyż merytoryczna ocena
dokonywana jest przez Izbę na znacznie późniejszym etapie – dokonywania subsumpcji
stanu faktycznego ustalonego w sprawie do
znajdujących zastosowanie norm prawnych.
Należy podzielić pogląd orzecznictwa, że podmiot domagający się ochrony prawnej nie może
uderzać we własną ofertę, lecz nie sposób nie zauważyć, że ustalenie czy środek ochrony
prawnej w tą ofertę uderza możliwe jest dopiero na tym etapie postępowania, na którym jest
ono ostatecznie rozstrzygane.
Odmienna wykładnia omawianych przepisów prowadziłaby do swoistego absurdu,
w
którym nawet hipotetyczna możliwość pośredniego uderzenia we własną ofertę, przez
przedsiębiorcę żądającego ochrony prawnej, stałaby się pretekstem do pozbawienia go
możliwości poddania pod osąd Krajowej Izby Odwoławczej jego twierdzeń o wadliwych
czynnościach zamawiającego i uniemożliwiła uczestnictwo w procesie, a w konsekwencji
mogłaby stanowić naruszenie prawa wykonawcy do sądu. Nie można przyjąć, że na etapie
postępowania odwoławczego, kiedy podejmowana jest decyzja o dopuszczeniu do udziału
w
postępowaniu przystępującego, czyli w momencie badania jego interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony do której zgłasza przystąpienie, w związku z tym, że na
dalszym etapie postępowania istnieje hipotetyczna możliwość doprowadzenia przez tego
wykonawcę do spowodowania ponownego badania i oceny jego oferty, być może odmiennej
niż obecnie dokonana, może stanowić obiektywny czynnik przemawiający za wykluczeniem
wykonawcy z
kontroli bezprawnych działań lub zaniechań zamawiającego.
Wypada zaznaczyć, że powyższe jest szczególnie aktualne w świetle szerokiej
wykładni prawa do sądu postulowanego przez orzecznictwo Izby oraz sądownictwa
powszechne
go i Sądu Najwyższego, wydane na gruncie rodzimych przepisów prawa. Aby
dokonać możliwie najpełniejszej wykładni prawa do sądu należy sięgnąć do wyroku
Trybunału Konstytucyjnego z 9 czerwca 1998 r. w sprawie o sygn. K 28/97 (publ. ZU
1998/4/50), w którym Trybunał wskazał, iż na konstytucyjne prawo do sądu składa się
w
szczególności prawo dostępu do sądu, rozumiane jako prawo uruchomienia procedury
przed sądem, prawo do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej oraz prawo do
wyroku, tj. uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia danej sprawy. W dalszym orzecznictwie
Trybunał konkretyzował powyższe aspekty prawa do sądu, w tym w zakresie możliwości
ograniczenia poszczególnych gwarancji dla jednostek – w wyroku z 28 lipca 2004 r. o sygn.
akt P 2/04 (publ. Dz. U z 2004 r. nr 175 poz. 1825) Trybunał wskazał, że proces sądowy
musi być rzetelny, co oznacza, iż jego uczestnicy muszą mieć faktyczną możliwość
prezentacji własnych racji, natomiast sąd musi je zbadać. Prawo do sprawiedliwej procedury
sądowej zawiera w się obowiązek dopasowania jego zasad do określonego rodzaju spraw.
Wytyczne te zostały skonkretyzowane w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 stycznia
2006 r. sygn. akt SK 30/05 (publ. OTK-A 2006, nr 1, poz. 2).
Uwz
ględniając powyższe wytyczne należy stwierdzić, że przyjęcie argumentacji
zamawiającego uniemożliwiłoby nadanie wykonawcy statusu uczestnika postępowania
odwoławczego w oparciu o to, że na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, po
dokonaniu czynności, które jeszcze nie miały miejsca, oferta tego podmiotu
może być hipotetycznie zagrożona, co ograniczałoby jego prawo do sądu, poprzez
proceduralną eliminację uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym. Nie jest możliwym do
zaakceptowania s
kutkiem przyjęcia, że przedsiębiorcy, który chce wziąć udział w procesie,
a
nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, całkowite zabranie mu głosu
i pozbawienie
możliwości zajęcia stanowiska co do własnej oferty. Interpretacja taka nie
znajduje dającego się uchwycić celu i prowadziłaby do znaczącego obniżenia
transparentności postępowania. Kluczowe jest przy tym, że przystąpienie umożliwia
wykonawcy uczestnictwo w czynnościach Izby i sprzeciwianie się naruszeniu prawa przez
zamawiającego i zwracanie na te naruszenia uwagi organu orzeczniczego, czego nie mógłby
czynić zgłaszając przystąpienie po stronie zamawiającego z uwagi na dyspozycję art.
185. ust. 5 p.z.p.
Wypada zauważyć, że wykluczenie z postępowania odwoławczego podmiotu
zgłaszającego się do postępowania, jako przystępujący do jednej ze stron, wywołuje
nieodwracalny skutek. Z uwagi na fakt, iż z instytucji przewidzianej w art. 380 k.p.c.
w
związku z treścią art. 198a ust. 2 oraz 198a ust. 1 p.z.p., skorzystać mogą jedynie strony
i uczestnicy pos
tępowania odwoławczego, postanowienie w przedmiocie uwzględnienia
opozycji, odmawiające nadania statusu uczestnika postępowania zgłaszającemu
przystąpienie, jest z jego perspektywy ostatnim orzeczeniem jakie z jego udziałem zapada
w sprawie. Od orzeczenia
tego nie przysługuje odrębny środek zaskarżenia, a dla podmiotu
zgłaszającego przystąpienie – żaden środek zaskarżenia. (por. postanowienie
SO w Warszawie z 11.06.2015 r. sygn. akt XXIII Ga 622/15 i zawarte tam orzecznictwo)
Mając powyższe na uwadze uwzględnienie opozycji w zasadzie całkowicie
i
nieodwracalnie zamyka takiemu podmiotowi nie tylko drogę do uzyskania rozstrzygnięcia,
ale również do jakiegokolwiek formalnego udziału w postępowaniu. Z tego względu do
uwzględniania opozycji, uzasadnianej prawdopodobieństwem, że wykonawca nie posiada
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której chce przystąpić, Izba
zmuszona jest podchodzić z najwyższym stopniem ostrożności.
W
arto zaznaczyć, że Izba wielokrotnie dopuszczała do udziału w postępowaniu
odwoławczym, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (co jest
istotne, gdyż inaczej bada się interes wykonawcy przed rozstrzygnięciem postępowania
np.
w przypadku zaskarżenia treści SIWZ, zaś inaczej po wyborze najkorzystniejszej oferty)
przystępujących po stronie odwołującego (m.in. wyrok z 10.12.2015 r. sygn. akt KIO
2575/15, wyrok z 30.12.2010 r. sygn. akt KIO 2717/10, wyrok z 14.06.2010 r. sygn. akt KIO
1000/10, wyrok z 28.04.2016 r. sygn. akt KIO 558/16, KIO 561/16, KIO 568/16, KIO 569/16,
wyrok z 7.11.2008 r. sygn. akt KIO/UZO 1183/08, wyrok z 15.11.2011 r. sygn. akt KIO
2366/11, z 10.04.2013 r. sygn. akt KIO 735/13, wyrok z 2.08.2013 r. sygn. akt KIO 1745/13,
z 25.06.2012 r. sygn. akt KIO 1221/12, z 7.11.2011 r. sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11,
KIO 2283/11, wyrok z 15.02.2013 r. sygn. akt KIO 192/13).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskiem przedstawionym w odwołaniu,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w kopii
uwierzytelnionej przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu oraz treścią siwz, złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną
w
toku postępowania pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się
o
udzielenie zamówienia, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie zamawiający przedstawił odpowiedź na
odwołanie, zaś odwołujący podtrzymał stanowisko przedstawione pisemnie, po
uwzględnieniu stanowiska przystępującego w zakresie nie stojącym w sprzeczności
z
oświadczeniami strony, do której przystąpił, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art. 179 ust. 1 p.z.p. i
art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art. 187 ust. 1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przez odwołującego przesłanek materialnoprawnych unormowanych w art.
179
ust. 1 p.z.p., warunkujących możliwość skorzystania przez niego ze środków ochrony
prawnej. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował
interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się możliwością
poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepi
sów p.z.p. Jak podniósł odwołujący został on pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, z powodu naruszenia przez zamawiającego wskazanych
w
odwołaniu norm p.z.p., zaś gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to
oferta odwołującego, obecnie sklasyfikowana na drugiej pozycji, zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego, ustalonego w sprawie, mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, dostarczonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwo
łanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
90 ust. 1 p.z.p. - Izba w oparciu o
okoliczności faktyczne ujęte w uwzględnionym zarzucie
odwołania stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś twierdzenia
podnoszone w tym przedmiocie
przez zamawiającego Izba uznała za gołosłowne,
zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony i nie mogące uchylić
obiektywnej bezprawności odpowiednich, zakwestionowanych przez odwołującego
czynności i zaniechań zamawiającego.
K
onsekwencją częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania jest nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy „INSTALBUD” Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o
zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące niesporne okoliczności, w zakresie istotnym dla
rozstrzygnięcia:
I.
W postępowaniu złożono 4 oferty, zawierające poniższe ceny ofertowe brutto:
Przystępującego z ceną 32 945 550,00 zł;
Odwołującego z ceną 40 464 285,86 zł;
IDS
– BUD S.A. z ceną 46 678 500,00 zł;
Konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe MELIOREX
Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Usługowe PIOTREX P. P. z ceną 55 417 080,35 zł;
Pozostałe kryteria oceny ofert - w postaci terminu wykonania zamówienia oraz okresu
gwarancji na wykonane roboty budowlane -
były we wszystkich ofertach tożsame,
tj. wykonawcy
uzyskali tyle samo punktów – każdy po 40, więc w kryteriach oceny
oferty
różniły się wyłącznie w zakresie cen.
II.
W
złożonej ofercie, będącej wypełnionym załącznikiem nr 1 do SIWZ, wykonawca
„INSTALBUD” Sp. z o. o. zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
postępowania za kwotę w wysokości 32 945 550, 00 zł brutto (26 785 000,00 zł
netto), „wycenioną na podstawie dokumentacji projektowej, Specyfikacji
Techn
icznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz przedmiarów robót
(element pomocniczy do wyceny ofertowej)”, stanowiącą wynagrodzenie w formie
ryczałtowej (zgodnie z pkt 1 formularza wykonawcy).
P
onadto w złożonej ofercie wykonawca oświadczył, że zaakceptował postanowienia
umowy, otrzymał konieczne informacje do przygotowania oferty, uwzględnił wysokość
minimalnego wynagrodzenia, ustalonego na podstawie ustawy z 10.10.2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 2016 r. poz.
1265), a także zapoznał się z SIWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz uzyskał
konieczne informacje i
wyjaśnienia potrzebne do właściwego wykonania zamówienia
(zgodnie z pkt 2 formularza wykonawcy).
III.
Składnik cenowy za wykonanie nawierzchni drogowych, zgodnie z wypełnionymi
przez wykonawców załącznikami nr 11 do SIWZ, złożonymi wraz z ofertami
(wg dokumentacji
załącznik ten następczo stanowi załącznik nr 1 do umowy)
pn. tabela
elementów do fakturowania, wyceniono następująco:
Przystępujący za cenę 583 000,00 zł;
Odwołujący za cenę 10 705 579,24 zł;
IDS
– BUD S.A. za cenę 12 160 419,00 zł;
Konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe MELIOREX
Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Usługowe PIOTREX P. P. za cenę 15 341 037,34
zł.
IV.
1. Zgod
nie z treścią SIWZ:
a)
Rozdział II - Opis przedmiotu zamówienia, pkt 3 - wycenę ofertową należy
przygotować w oparciu o załączoną dokumentację projektową, uwzględniającą
wszystkie niezbędne elementy do prawidłowej realizacji robót budowlanych
(wliczając ewentualne pozycje wykazane w dokumentacji, a nie włączone do
przedmiarów);
b)
Rozdział XV Sposób obliczenia ceny oferty, pkt 1 - wykonawca cenę oferty
oblicza ryczałtowo, za podstawę biorąc:
1) projekty wykonawcze i budowlane;
2) specyfikacje techniczne odbioru i wykonania r
obót;
3) w
arunki szczegółowe opisane w SIWZ i załącznikach;
4) e
wentualne wyjaśnienia do SIWZ;
5) p
rzedmiary robót (element pomocniczy do wyceny ofertowej).
2.
Zgodnie z wyjaśnieniami treści SIWZ, przedstawionymi na podstawie art. 38 ust.
1 p.z.p., z dnia 13.03.2018 r.:
a)
„Pytanie nr 14: Roboty drogowe. W związku z faktem, iż przedmiotowa
inwestycja pod kątem wynagrodzenia ma charakter ryczałtowy, a tym samym
konieczna jest weryfikacja obmiaru, chcemy zwrócić uwagę na fakt, iż
pomocniczy przedmiar robót udostępniony przez zamawiającego nie pokrywa się
z ilościami robót odtworzeniowych, jakie zakłada projekt wykonawczy. Według
przedmiaru robót do wykonania są roboty odtworzeniowe w ilości 49 386,50 m
2
(nawierzchnia
drogowa
+
chodniki)
natomiast
projekt
wykonawczy
zakłada konieczność
wykonania
robót
odtworzeniowych
w
ilości
69 189,00 m
2
(nawierzchnia drogowa + chodniki). Prosimy o korektę przedmiaru
pomocniczego.
Odpowiedź:
Rozbiórki: rozbiórka nawierzchni z trylinki wraz z podbudową – 18098 m
2
,
rozbiórka nawierzchni betonowej z podbudową – 20604 m
2
,
rozbiórka
nawierzchni z płyt betonowych z podbudową – 141 m
2
, rozebranie nawierzchni
z
kostki betonowej z podbudową – 4680 m
2
, rozebranie nawierzchni asfaltowej
z
utylizacją – 16703 m
2
, rozebranie krawężników betonowych z ławą – 9253 m
,
rozebranie nawierzchni z kostki betonowej
– 8784 m
2
, rozebranie obrzeży –
9777 m. Odtwarzanie nawierzchni: Nawierzchnia z kostki betonowej wraz
z
podbudową – 59497 m
2,
krawężniki betonowe z ławą z oporem – 9253 m,
chodniki z podbudow
ą – 7821 m
2
, obrzeża na ławie betonowej – 9777 m.
b)
Zamawiający przypomina, że cena ryczałtowa powinna zawierać koszty
wykonania zakresu zamówienia określonego w SIWZ (…) Obliczenia ceny oferty
należy dokonać zgodnie z opisem rozdziału XV SIWZ (przedmiar robót jest
elementem pomocniczym do wyceny).”
V.
P
rzystępujący, w trybie art. 181 ust. 1 p.z.p., pismem z 12.04.2018 r. poinformował
zamawiającego o „czynności niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. uznania za
najkorzystniejszą jego oferty”.
W treści wskazano „(…) składamy informację o niezgodnej z prawem czynności
zamawiającego – Stołecznego Zarządu Infrastruktury, polegającej na ocenie jako
najkorzystniejszej naszej oferty
– INSTALBUD Sp. z o.o. z ceną brutto
32 945 550,00
zł oszacowaną na podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru r
obót budowlanych oraz przedmiarów robót
w
wersji załączonej do SIWZ (…) nasza oferta nie uwzględnia pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia uzupełnionego przez zamawiającego w odpowiedzi na
pytania do SIWZ
z dnia 13.03.2018 r., jako taka nie odpowiada treści SIWZ (…) Nie
możemy zatem złożyć kosztorysów odpowiadających pełnemu zakresowi przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. (…) pominięta w naszej ofercie różnica (…)
stanowiąca kwotę prawie 3 500 000 zł netto, nasza oferta – nie uwzględnia.”
Zarzut
podniesiony przez odwołującego jako naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw.
z naruszeniem art. 90 ust. 1 p.z.p., ewentualnie w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6,
poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności zwrócenia się
do wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o. o udzielnie,
w określonym terminie, wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie ewentualne
odrzucenie oferty z
łożonej przez INSTALBUD Sp. z o.o., ponieważ zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz odrzucenie oferty złożonej przez
w
ykonawcę INSTALBUD Sp. z o. o., ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny, znalazł częściowe
potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
sprawy, w związku z czym Izba częściowo
uwzględniła twierdzenia odwołującego w tym zakresie.
U podstaw wydanego orzeczenia, w zakresie nakazania zamawi
ającemu wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, legło wykazanie przez
odwołującego, że stan rzeczy ustalony w postępowaniu wypełnia hipotezę art. 90 ust.
1 p.z.p., tj. w
ocenie Izby zamawiający winien wdrożyć procedurę weryfikacji prawidłowości
kalkulacji ceny oferty, zgodnie z ww. normą, gdyż cena całkowita, a także istotna część
składowa ceny - za wykonanie nawierzchni drogowych, zaoferowana przez przystępującego,
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów – w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Zatem Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 90 ust. 1 p.z.p.,
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „INSBUD” Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej
realności, jest uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący skutecznie wykazał, że
zamawiający poprzez zaniechanie wezwania przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.
naruszył tą normę, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji
legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy p.z.p., ani
wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny
i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tę kwestię badać ad casum (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie, z 25 sierpnia 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1072/15).
Tym niemniej, jak trafnie wskazano w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia
2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, pomimo, że przepisy ustawy p.z.p. nie określają definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny, punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia
i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna
w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem skoro samo pojęcie
rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga w indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji,
zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie
którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco
niskiej ceny, każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji,
wartość zamówienia oraz uwarunkowania danego rynku należy rozpatrywać indywidualnie
(por.
postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż skoro określenie ceny oferty jako
mogącej nosić znamiona rażąco niskiej dokonywane jest w szerokopojętych realiach danej
sprawy,
to również weryfikacja czy zamawiający był zobligowany do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny oferty, wskazanej w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
w
tym badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia
wyjaśnienia ceny oferty, tj. „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów”, jest dokonywana w okolicznościach faktycznych danego, konkretnego
zamówienia, przy uwzględnieniu realiów danego rynku. I pomimo, że w art. 90 ust.1 p.z.p.
ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień,
w
przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku zajścia okoliczności, o których
mowa w hipotezie przepisu
– zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna
część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość, czy możliwym będzie
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami
prawa -
przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może
spowodować negatywne dla niego skutki.
W tym miejscu należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego, który skupił
się na procentowej różnicy wartości zamówienia i oferty przystępującego, czy też ofert
innych wykonawców, że wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie
z
hipotezą art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zostały zawężone przez ustawodawcę wyłącznie do
procentowej różnicy cen ofert do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Ponadto ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia
zamawiającego ze zbadania czy została ona skalkulowana w sposób prawidłowy. Katalog
przesłanek zastosowania trybu art. 90 ust. 1 p.z.p. jest katalogiem otwartym –
dostosowanym do szerokiego spektrum sytuacji, jakie
mogą zaistnieć na rynku zamówień
publicznych.
Izba wskazuje również, że nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty jest
przyczyną do rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. W obecnym stanie prawnym również
z
powodu wątpliwości, co do prawidłowego wycenienia istotnej części składowej oferty,
należy zweryfikować jej cenę ogólną. W ocenie Izby istotną częścią składową ceny,
w
przedmiotowym postępowaniu, są koszty pracy, na które wskazywał odwołujący, a których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 ze
zm.).
Następnie fundamentalnymi składnikami ceny są pozycje z tabeli elementów do
fakturowania przejściowego - należy zauważyć, że zamawiający żądał podania w ofercie
ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia, a także złożenia wraz z ofertą
wypełnionego załącznika nr 11 do SIWZ (rzeczonej tabeli), który następnie miał stanowić
załącznik do umowy, gdzie wykonawcy szczegółowo wycenili kilkanaście głównych pozycji
zamówienia. Zatem, zgodnie z aktami postępowania odwoławczego, zamawiający
dysponował ceną globalną za wykonanie zamówienia, wskazaną w formularzu ofertowym
i
pomimo, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dysponowano również uproszczoną
kalkulacją ceny całkowitej w formie ww. tabeli, z podziałem na poszczególne składniki ceny.
Jest to okoliczność znamienna, gdyż w ocenie Izby pozycje załącznika nr 11 do SIWZ,
wskazane przez zamawiającego - gdyż to zmawiający podzielił wynagrodzenie ryczałtowe na
ważne dla niego elementy – mogą stanowić istotne części składowe ceny, o których mowa
w art. 90 ust. 1 p.z.p., w
szczególności koszty nawierzchni drogowych, stanowiące
w
ofertach ok. 25% ceny całkowitej.
Zamawiający, aby poprawnie zastosować normę art. 90 ust. 1 p.z.p., musi poddać
zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie pod katem prawidłowości i rynkowego
charakteru zaoferowanej ceny, przy uwzględnieniu weryfikacji wartości istotnych części
składowych ceny. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba,
w t
oku orzekania, porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem
oceny ich prawidłowości, należy włączyć w ten wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie
działający zamawiający w danym stanie rzeczy powziąłby takie wątpliwości czy też nie.
D
okonując tej analizy, na kanwie okoliczności niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
doszła do przekonania, że u zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji postępowania i przepisów
praw
a, powinny były powstać, zaś cena całkowita oferty, a także jej istotne części składowe
wydają się rażąco niskie.
Skład orzekający w pełni podziela stanowisko i argumentację odwołującego, co do
okoliczności, które wskazują na wypełnienie w ustalonym stanie rzeczy hipotezy art. 90 ust.
1 p.z.p.:
Z
zestawienia czterech cen ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie wynika, że
oferta przystępującego o najniższej cenie w postępowaniu, w kwocie
32 945 550,00
zł, jest znacznie tańsza od kolejnych trzech ofert – od kolejnej
najtańszej oferty w rankingu dzieli ją 7 518 735,86 zł.
Nadto
relacja oferty przystępującego do budżetu zamawiającego 43 008 032,40 zł -
rozumianego jako środki przeznaczone na realizację umowy, powiększone o należny
podatek od towarów i usług - wynosi 76,6%, zatem jest niższa o 23,40%
(10 062
482,40 zł) od środków zamawiającego, zaś w relacji do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert 75,09 % - jest tańsza o 24,91%
(10 930
804,05 zł), vide pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia dla
postępowania.
Zatem wskaźnik procentowy w sposób nieznaczny odbiega od pułapu, który
ustawodawca uznaje za pułap obligatoryjnie generujący podejrzenie wystąpienia
ceny rażąco niskiej (30%), co wskazuje, że cena może nie odzwierciedlać wartości
rynko
wej. Należy wziąć również pod uwagę, jak istotną wytyczną są ceny zawarte
w
konkurencyjnych ofertach i potraktować je jako odzwierciedlenie poziomu cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, jako ceny kalkulowane w tym samym
czasie, a wiec w konkretnych war
unkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych
samych wymagań zamawiającego. Jest to okoliczność bardzo istotna gdyż
w
przedmiotowym postępowaniu wszystkie złożone oferty różni jedynie cena -
w
pozostałych kryteriach oceny ofert wszyscy wykonawcy uzyskali po tyle samo
punktów, wobec zaoferowania tożsamych warunków terminu wykonania robót
i okresu gwarancji na wykonane prace.
Składnik ceny, w postaci kwoty za wykonanie nawierzchni drogowych
przystępującego, w sposób znaczący odbiega od cen konkurencji.
Zgodnie z dowodem
złożonym przez zamawiającego w postaci „porównania części
składowych tabeli elementów do fakturowania przejściowego”, przystępujący wycenił
pozycję na 583 000,00 zł, zaś inni wykonawcy oszacowali ją na kwoty diametralnie
wyższe – odwołując w kwocie droższej o 10 122 579,24 zł, IDS – BUD S.A. w kwocie
droższej o 11 577 419 zł, konsorcjum MELIOREX PIOTREX w kwocie droższej
o 14 758
037,34 zł.
Niewątpliwie wycenione pozycje przez wykonawców na średnio (uwzględniając
4
zaoferowane ceny) około 9 700 000,00 zł, stanowią istotny składnik ceny, bowiem
przy ofertach na poziomie około 43 000,00 zł jest to ok. 25% ceny całkowitej
złożonych ofert (vide pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia dla
postępowania). Ponadto, jak już wcześniej Izba stwierdziła, należy mieć również na
uwadze, że jest to składnik wyodrębniony przez zamawiającego w wymaganej tabeli
– zamawiający wymagał informacji co do jego wysokości, uznając go za znaczący.
W
ocenie Izby jest to więc istotny składnik cenotwórczy, który został skalkulowany
przez przystępującego na wysoce niskim poziomie i powinien zostać zweryfikowany,
bowiem istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena całkowita oferty tak odbiega
od innych ofert właśnie ze względu na ww. kwotę, zatem wysokość przyjętej ceny za
nawierzchnie drogowe w
konsekwencji powoduje wątpliwości co do realności
całkowitej ceny ofertowej przystępującego.
Na podstawie przedłożonego przez odwołującego dowodu Izba stwierdziła, że
wątpliwym jest, że w cenie przystępującego zostały zawarte koszty pracy
w
wysokości zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, będące
istotnym składnikiem ceny. Zestawienie roboczogodzin wskazuje, że koszty pracy,
również wobec wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, budzą
wątpliwości co do skalkulowania ich w wymaganej ustawą kwocie, a tym samym
wątpliwa jest ekwiwalentność całkowitej ceny oferty przystępującego. Zamawiający
zaś nie wykazał okoliczności przeciwnej, poprzestając na niczym nie popartych
twierdzeniach, iż weryfikował koszty pracy w cenie przystępującego, jednakże
zapewnienie takie
pozostało w sferze gołosłownych stwierdzeń strony.
Informacja z 12.04.2018 r. złożona przez przystępującego, powinna zostać przez
zamawiającego oceniona jako dodatkowy powód, żeby powziąć wątpliwość co do
realności ceny przystępującego.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że gdyby zamawiający prawidłowo
zastosował art. 90 ust. 1 p.z.p. i dokonał subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego
dyspozycji, to wówczas musiałyby po jego stronie powstać uzasadnione wątpliwości co do
tego czy cena zaoferowana przez przystępującego może być rażąco niska, w tym budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, co skutkowałoby
zapoczątkowaniem procedury określonej w art. 90 p.z.p. Jednakże wobec braku, po
powzięciu rzeczonych wątpliwości, działań przewidzianych w takim przypadku przez ustawę
p.z.p., zaniechanie zamawiającego należy ocenić jako naruszenie art. 90 ust. 1 p.z.p., które
spowodowało, że zostały naruszone zasady ogólne p.z.p. unormowane w art. 7 ust.
1 i 3
p.z.p., gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, niezgodnie
z przepisami ustawy, bez zachowania zasad uczciwej konkure
ncji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący, jak już wcześniej wskazano, sformułował zarzuty związane z ceną oferty
przystępującego w sposób następujący: „ewentualnie w konsekwencji” naruszenia art.
90
ust. 1 p.z.p. odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1
pkt 2, 4 i 6 p.z.p., wnosząc o odrzucenie oferty przystępującego, gdyż zawiera rażąco
niską ceną, jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny -
zarzuty te Izba oceniła jako bezpodstawne i zostały one przez Izbę oddalone.
Izba stwierdziła, że w stanie na dzień orzekania odwołujący nie wykazał stanowczych
podstaw do jednoznacznej oceny, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, co
stanowiłoby podstawę do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 2, 4 czy 6 p.z.p.
poprzez
zaniechanie
jej
odrzucenia.
Dopiero
przeprowadzenie
postępowania
wyjaśniającego, do którego Izba zobowiązała zamawiającego, uwzględniając odwołanie
w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p., spowoduje odpowiednie i ukierunkowane
przez zamawiającego, a zarazem jednoznaczne ustalenie w jaki sposób przystępujący
skalkulował ryczałtową cenę oferty i co zostało w niej zawarte, również czy obejmuje pełen
zakres zamówienia, w tym szczegółowe wytyczne zamawiającego zawarte w dokumentacji
postępowania i w powszechnie obowiązujących przepisach prawa dot. minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
Należy zauważyć, że już sam sposób sformułowania zarzutów implikuje stwierdzenie,
że ocena taka również nie może zostać w sposób jednoznaczny dokonana przez samego
odwołującego, który de facto zarzucił działaniu zamawiającego naruszenie przesłanek
odrzucenia oferty, które w jakikolwiek, nawet luźny sposób, mogą zostać powiązane z ceną
oferty
przystępującego, jednakże przy bardzo oszczędnym sformułowaniu okoliczności
faktycznych, które Izba może ocenić w toku dokonywania subsumpcji. Odwołujący stawia
zarzuty „ewentualnie w konsekwencji” naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p., co wskazuje, że jest
świadomy znaczenia postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia jednoznacznej
podstawy ewentualnego odrzucenia oferty konkurencji.
Odwołujący, bazując na informacji przystępującego z dnia 12.04.2018 r., próbował
wykazać, że jego oferta winna zostać odrzucona. Izba zweryfikowała treść rzeczonej
informacji, w powiązaniu z okolicznościami faktycznymi podnoszonymi przez odwołującego
i
uznała, że odwołujący nie wykazał, a w istocie (mając na uwadze ewentualny charakter
tych zarzutów) nie czynił nawet starań celem wykazania, a co najwyżej uprawdopodobnienia
na wypadek negatywnej weryfikacji głównego zarzutu, zaistnienia żadnej z podnoszonych
przesłanek odrzucenia z art. 89 ust. 1 p.z.p., zatem nie można dokonać subsumpcji
zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 czy pkt 6 p.z.p.,
zaś w konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji
w
postaci odrzucenia oferty przystępującego.
Informacja przekazana zamawiającemu przez przystępującego (jak stwierdził na
podstawie art. 181 ust. 1
p.z.p.) nie jest informacją złożoną w wyniku postępowania
wyjaśniającego wszczętego przez zamawiającego, zatem nie mamy do czynienia
z
formalnym wyjaśnieniem wątpliwości zamawiającego (art. 87 ust. 1 p.z.p. czy art. 90 ust.
1
p.z.p.), gdyż pismo z 12.04.2018 r. nie jest w żaden sposób powiązane z uprawnieniami
czy obowiązkami zamawiającego, określonymi w ustawie p.z.p. Jest to informacja złożona
samoistnie przez wykonawcę, na którą zamawiający nie miał żadnego wpływu,
w
szczególności nie stanowi ona wyjaśnienia stwierdzonych przez zamawiającego
okoliczności czy wątpliwości w ofercie wykonawcy, które należy uszczegółowić, uzupełnić
czy wytłumaczyć.
W ocenie Izby informacja ta jest wewnętrznie sprzeczna i nie odzwierciedla w sposób
rzeczywisty okoliczności faktycznych sprawy, są w niej zawarte twierdzenia przystępującego
wprost
wykluczające się ze sobą i niezgodne z przebiegiem postępowania, ustalonym na
podstawie akt sprawy oraz
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W treści informacji przystępujący wskazuje, że wycenił ofertę na 32 945 550,00 zł na
podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych (STWiOR) oraz przedmiaru robót, w wersji załączonej do SIWZ. Następnie
przystępujący zaznacza, że nie uwzględnił w ofercie pełnego zakresu, uzupełnionego przez
zamawiającego odpowiedzią na pytania do SIWZ z 13.03.2018 r. Jednakże, w ocenie Izby,
nie ma żadnych podstaw, zawartych w dokumentacji postępowania, żeby twierdzić, że
zakres zamówienia w jakikolwiek sposób - w wyniku odpowiedzi na pytania z 13.03.2018 r. -
uległ zmianie. W wyjaśnieniu treści SIWZ, na które powołał się w informacji przystępujący,
będących odpowiedzią na pytanie nr 14 - kiedy jeden z wykonawców zauważył nieścisłości
w
przedmiarze, o charakterze wyłącznie pomocniczym, w stosunku do dokumentacji
projektowej -
zamawiający podał ilości z dokumentacji. Zatem nie nastąpiła żadna zmiana
zakresu przedmiotu zamówienia.
Istotnym jest, że zamawiający, w sposób konsekwentny, w całej dokumentacji
postępowania wskazuje, jak należy obliczyć cenę oferty – vide pkt IV okoliczności istotnych
dla rozstrzygnięcia dla postępowania – na podstawie projektów, STWiOR, warunków
szczegółowych, ewentualnych wyjaśnień SIWZ, zaś przedmiarów, wyłącznie jako elementu
pomocniczego, to samo
zamawiający nawet powtarza w wyjaśnieniach z 13.03.2018 r., więc
nie ma podstaw do przyjęcia, że zmiana przedmiaru prowadzi do zmiany zakresu przedmiotu
postępowania. Twierdzenie takie jest również sprzeczne z oświadczeniem samego
przystępującego – z jednej strony oświadcza, że cenę 32 945 550,00 zł oszacował na
podstawie dokumentacji projektowej, STWiOR i
przedmiaru robót (vide str. 1 informacji),
a
jednocześnie, że nie uwzględnia ona całego zakresu zamówienia, kiedy ani projekty ani
STWiOR nie uległy żadnym zmianom. Zatem w informacji są zawarte dwa wykluczające się
twierdzenia, że oferta jest zgodna z SIWZ, a zarazem z SIWZ niezgodna.
Izba wzięła również pod uwagę treść oferty przystępującego, w tym złożone w niej
o
świadczenia (vide pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia dla postępowania),
ryczałtowy charakter wynagrodzenia, brak poparcia informacji jakimikolwiek szczegółowymi
wyliczeniami, jej wykluczającą się treść, powodującą wewnętrzną sprzeczność, a także treść
SIWZ i wyjaśnień z 13.03.2018 r. i stwierdziła, że wobec całokształt zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego, nie jest to dokument wiarygodny w stopniu
umożliwiającym rozstrzygniecie okoliczności istotnych na jego podstawie.
Ponadto doświadczenie życiowe i zasady logiki wskazują, że wykonawca, będący
profesjonalnym
uczestnikiem rynku zamówień publicznych, uwzględniając zawodową
staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), przy
zachowaniu absolutnego mi
nimum staranności wymaganej w takim przypadku od
przedsiębiorcy, w sytuacji gdy kalkuluje cenę oferty o wartości kilkudziesięciu milionów
złotych powinien co najmniej zapoznać się z dokumentacją projektową, na podstawie której
ma wyliczyć cenę oferty i na podstawie której realizowane będzie przyszłe zamówienie,
w
szczególności przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Nadto wobec braku
wniosków o wyjaśnienie, czy doprecyzowanie dokumentacji postępowania zakresie
podstawy i sposobu kalkulacji ceny, w szcze
gólności co do rozdziału XV SIWZ (aczkolwiek
stwierdzenia o wyłącznie pomocniczym charakterze przedmiarów są kilkukrotnie powtórzone
w dokumentacji całego postępowania, wyjaśnieniach SIWZ i w treści ofert wykonawców),
Izba uznała, że SIWZ nie budziła żadnych wątpliwości wykonawców, którzy jako podmioty
prowadzące działalność o zawodowym charakterze, w przypadku wątpliwości jak
skalkulować cenę ofertową mają obowiązek wyjaśnienia treści dokumentacji postępowania
przez zadawanie pytań zamawiającemu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca
2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13).
U podstaw rozstrzygnięcia Izby, w zakresie oddalenia zarzutów w przedmiocie
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, legła linia orzecznicza, którą podziela skład
orzekający w niniejszej sprawie, iż czynność odrzucenia oferty wykonawcy jest czynnością
ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 p.z.p. winno nastąpić
dopiero po wyczerpaniu wszystkich przewidzianych prawem możliwości, zmierzających do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty, w celu jednoznacznego ustalenia co do zgodności oferty
z treścią dokumentacji postępowania, zaś podstawa odrzucenia winna być wykazana
w
sposób oczywisty, co do klarownie wskazanych treści zawartych w ofercie, w powiązaniu
z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (por. np. wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku, sygn. akt. II Ca 803/10 z 24 listopada 2010 r.).
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w brzmieniu: „zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust.1 pkt
2 p.z.p. wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać
charakter zasadniczy i nieus
uwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego
polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie
przez wykonawcę - należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez
jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność
występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ,
dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 10 listopada 2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 22 maja 2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).
W ocenianym stanie faktycznym twierdzenia odwołującego, że oferta
przystępującego jest niezgodna z SIWZ, bowiem nie zawiera pełnego zakresu prac nie
znalazły potwierdzenia. Odwołujący oparł zarzut na treści informacji przystępującego
z 13.03. 20
18 r., gdzie przystępujący złożył dwa wykluczające się oświadczenia, że oferta
jest zgodna z SIWZ i jest z SIWZ niezgodna. Brak jest tu klarownego wykazania
niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca, z zakresem
wynikającym z SIWZ, tym bardziej, że nie potwierdziły się stwierdzenia o jakiejkolwiek
zmianie zakresu zamówienia. Zaś argument co do przyszłej niemożliwości przedłożenia
przez przystępującego kosztorysów zgodnych z rozdziałem XV SIWZ pozostaje w sferze
insynuacji odwołującego i dopóki te kosztorysy, na wyraźną podstawę wynikającą
z
wezwania do ich złożenia zamawiającemu, nie zostaną mu przedłożone, nie można
klarownie s
twierdzić, czy cena całkowita, bądź elementy z tabeli (wypełniony załącznik nr 11
do SIWZ),
zawierają całokształt wymagań zamawiającego. Cena jest określona kwotą
ryczałtu i dopóki przystępujący nie ustosunkuje się w sposób jednoznaczny jak ją wyliczył, na
jakiej podstawie oraz co jest w niej zawarte, z samych kwot nie jest możliwe ustalenie czy
zaoferowano właściwą wartość, wobec wymogu zachowania minimalnych stawek
wynagrodzenia za pracę, czy ilości m
2
co do nawierzchni drogowej.
Mając na uwadze powyższą argumentację brak jest również podstaw do
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. o treści „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu” i uwzględnienia argumentacji odwołującego, iż w ofercie
przystępującego jest błąd, gdyż nie uwzględnił on wyjaśnień treści SIWZ, skoro wyjaśnienia
nie zmieniły zakresu zamówienia, a informacja przystępującego, jak wyżej wywiedziono,
w
stanie na dzień wyrokowania, nie może stanowić podstawy do jednoznacznego
stwierdzenia błędu w ofercie przystępującego.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., który stanowi, iż
„zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.”, z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p., określającego postępowanie
wyjaśniające w przedmiocie sposobu kalkulacji ceny, powinno być dokonane w wyniku
negatywnej
oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
gdyż zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy, wymaga ustalenia tego faktu w sposób niebudzący wątpliwości.(por. wyrok
z 28
marca 2017 r. sygn. akt KIO 466/17). Zatem odrzucenie oferty winno być poprzedzone
właściwym postępowaniem wyjaśniającym, w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. i z aprobatą należy
odnieść się do ukształtowanej linii orzeczniczej oraz stanowiska doktryny, nakazującego
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w przypadku podejrzenia, że cena może być
w sposób nieuzasadniony zaniżona, nie uwzględniająca wymogów zamawiającego,
co
wyklucza jakikolwiek automatyzm przy stwierdzaniu istnienia rażąco niskiej ceny
(tak
m.in. Izba w wyrokach z 21 października 2015 r. sygn. akt KIO 2200/15, z 20 maja 2016
r. KIO sygn. akt 750/16, z 5 maja 2017 r. sygn. akt KIO 1940/17, z 31 maja 2017 r. sygn. akt
KIO 1001/17, z 8 lutego 2018 r. sygn. akt 152/18; por. wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r.,
sygn. C-103/88).
Postępowanie wyjaśniające umożliwia wezwanemu wykonawcy wykazanie, że
prawidłowo skalkulował cenę, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, zaś
zamawiającemu oraz konkurencji poznanie i zweryfikowanie sposobu kalkulacji ceny oferty,
co umożliwia, znajdującą merytoryczne podstawy, uzasadnioną analizę w przedmiocie tego,
czy w toku składania ofert nie zostały naruszone przepisy prawa. Brak wyjaśnienia
wątpliwości w sytuacji, w której takowe pojawiłyby się po stronie racjonalnie analizującego
zaistniałą sytuację zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych
torów i operowanie w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie
zapewniona
prawidłowa realizacja zamówienia publicznego i zostanie spełniony jego cel.
Z uwagi na to,
zbyt pochopne lub nieuzasadnione zaniechanie czynności wyjaśniających,
prowadzi do zaburzenia
prawidłowego badania i oceny ofert oraz naruszenia prawa, a także
niesie ze sobą ryzyko, że środki publiczne nie będą wydatkowane poprawnie, a realizacja
zamówienia napotka przeszkody, których – w przypadku prawidłowego i pełnego badania
ofert
– można byłoby z łatwością uniknąć.
Konkludując powyższe rozważania, w ocenie Izby, w stanie ustalonym w sprawie, nie
można obecnie zastosować art. 89 ust. 1 pkt 2, 4, 6 p.z.p., gdyż dyspozycja normy wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta podlega odrzuceniu, co nie zostało
wykazane
przez odwołującego.
Ponadto,
Izba stwierdziła, że dowód przedłożony przez przystępującego w postaci
kalk
ulacji jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia postępowania, gdyż oceniając działania
i
zaniechania zamawiającego Izba weryfikuje prawidłowość czynności w oparciu
o
dokumentację, którą zamawiający posiadał, zaś kalkulacje, przedłożone dopiero na
rozprawie,
w postępowaniu przed zamawiającym nie istniały i nie stanowiły podstawy dla
jego czynności. Postępowanie odwoławcze ma na celu kontrolę poprawności działań
i
zaniechań zamawiającego, a pisma składane w toku postępowania odwoławczego nie
powinny
stanowić substytutu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.
Izba oddaliła zarzut sformułowany przez odwołującego jako naruszenie przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
„INSTALBUD” Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia.
W okolicznościach faktycznych uzasadniających, według odwołującego, zasadność
zarzutu odwołujący podniósł, że wobec braku dokumentów w postaci zaświadczenia
z u
rzędu skarbowego przystępującego, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na
dzień składania ofert, a także wobec braku aktualnych - na dzień otwarcia ofert - informacji
z Krajowego Rejestru K
arnego, zaświadczenia z urzędu skarbowego i zakładu ubezpieczeń
s
połecznych podwykonawcy, wskazanego w ofercie przystępującego „ELCONT” R. C., F. R.
Sp. J.,
zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia ww. dokumentów.
Izba
ustaliła, że w aktach postępowania odwoławczego znajdują się:
1.
zaświadczenie Naczelnika Podkarpackiego Urzędu Skarbowego z 29.03.2018 r.,
potwierdzające, że „INSTALBUD” Sp. z o.o. nie zalega z opłacaniem podatków,
2.
informacje z Krajowego Rejestru Karnego:
a) podmiotu zbiorowego
– „ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. z 03.04.2018 r.,
b)
wspólników ww. podmiotu – obie z 03.04.2018 r.,
3.
zaświadczenie Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego z 29.03.2018 r.,
potwierdzające, że „ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. nie zalega z opłacaniem podatków,
4.
zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych – oddział w Rzeszowie,
o
niezaleganiu w opłacaniu składek:
a)
płatnika - „ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. z 29.03.2018 r.,
b)
wspólników ww. podmiotu – oba z 29.03.2018 r.,
złożone przez przystępującego, na wezwanie zamawiającego z 30.03.2018 r.
Z o
koliczności faktycznych zarzutu wynika, że odwołujący upatruje naruszenia prawa
uważając, że ww. dokumenty są nieaktualne na dzień otwarcia ofert, tj. zostały wystawione
z
datami późniejszymi niż 21.03.2018 r.
T
akie twierdzenia nie znajdują oparcia w przepisach prawa – w wyniku wejścia
w
życie ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz
innych ustawy (Dz. U. poz. 1020), zasadą stało się, iż wykonawca wraz z ofertą składa
oświadczenia określone w art. 25 a ust. 1 i 2 p.z.p., zaś oświadczenia i dokumenty inne, niż
wskazane w art. 25 a p.z.p.,
powinny być złożone na wezwanie zamawiającego,
wystosowane do wykonawcy
w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 p.z.p., jak miało miejsce
w
niniejszym postępowaniu. Jednocześnie, jak wynika z art. 26 ust. 1 p.z.p., mającego
zastosowanie do spornych dokumentów, dokumenty składane przez wykonawcę winny być
„aktualne na dzień złożenia”, nie zaś na datę otwarcia ofert.
Ponadto, zgodnie z art. 25 ust. 2 p.z.p., w
§ 5 pkt 1, 2 i 3 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126),
dalej zwanego
jako „rozporządzenie”, ustawodawca określił okres ważności przedmiotowych
dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zgodnie z § 5 pkt
1 rozporządzenia dokument w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego winien być
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, zaś na
podstawie § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego
i
zaświadczenie terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
powinno być wystawione nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem składania ofert.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że we wskazanych normach nie ma
ograniczenia, że sporne dokumenty muszą być wystawione przed upływem terminu na
składanie ofert, zaś wystawione już po tym terminie są wadliwe, jak chciałby tego
odwołujący. Zasady wprowadzone nowelizacją p.z.p. oznaczają, iż w odpowiedzi na
wezwanie
wykonawca może złożyć dokumenty zgodnie z okresem ich ważności
wynikającym z przepisów rozporządzenia, o ile są nadal aktualne na dzień ich złożenia
zamawiającemu, pod warunkiem zachowania, iż nie są starsze – wystawione z datą
wcześniejszą, niż odpowiednio 3 lub 6 miesięcy, jak wynika to z § 5 rozporządzenia. Zatem
ograniczenie do wymagania
dokumentów wystawionych na dzień 21.03.2018 r., wyznaczony
jako termin składania ofert, nie zaś na dzień ich przedłożenia zamawiającemu, w odpowiedzi
na wezwanie z art. 26 ust. 1 p.z.p., nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu ww. norm.
Ponadto jeżeli wykonawca miałby obowiązek posiadania spornych dokumentów już w dniu
przypadającym na termin złożenia ofert, zaś dopiero później przedstawiania ich
zamawiającemu, oznaczałoby to de facto brak jakichkolwiek zmian w stosunku do stanu
prawnego sprzed nowelizacji.
W ocenie Izby wszystkie wyżej wskazane dokumenty w sposób prawidłowy
potwierdzają, że przystępujący i podmiot, który został przez niego wskazany jako
podwykonawca, wykazali brak podstaw do wykluczenia z postępowania, zaś odwołujący nie
wykazał, że sporne dokumenty nie odzwierciedlają stanu aktualnego w sytuacji danego
podmiotu
na dzień ich złożenia, zaś twierdzenia o wymogu aktualności dokumentów na
dzień otwarcia ofert, a nie na dzień ich złożenia zamawiającemu, nie mają odzwierciedlenia
w przepisach p.z.p., zatem zarzut
jako bezpodstawny został przez Izbę oddalony.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi narus
zenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego
wyko
nawcy, z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego
z
12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13). Potwierdzenie części zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
norm
y prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., gdyż wadliwe czynności i zaniechania
zamawiającego miały bezpośredni wpływ na przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu.
Rozstrzygnięcie w zakresie kosztów postępowania Izba wydała na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. w zw. z
§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………...
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
90 ust. 1
p.z.p. i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Stołecznemu
Zarządowi Infrastruktury w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorz
ystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy „INSTALBUD” Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p.,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa –
Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ANATEX Sp. z o.o. i A C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „ANATEX” A. C.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ANATEX Sp. z o.o. i . C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „ANATEX” A. C.
kwotę w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez powyższych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………...
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 21 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 860/18
Zamawiający Skarb Państwa - Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie
z
siedzibą przy Al. Jerozolimskich 97, 00 - 909 Warszawa, prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie robót budowlanych wraz
z
konserwacją i serwisowaniem zainstalowanych urządzeń dla zadania: Przebudowa sieci
wodociągowej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie kompleksu wojskowego przy
ul.
Żwirki i Wigury 9/13 w Warszawie”, o numerze nadanym przez zamawiającego 10/2018,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 026 - 055972, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 23 kwietnia 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś 2 maja 2018 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum ANATEX Sp. z o. o.
z
siedzibą w Białymstoku, przy ul. Handlowej 6G, 15 - 399 Białystok i A. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo –
Budowlane „ANATEX” A. C. z adresem miejsca wykonywania działalności ul. Handlowa 6G,
15 -
399 Białystok, dalej zwani jako „odwołujący”.
W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., postawiono zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): art 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku
z naruszeniem art. 90 ust. 1, ewentualnie w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.
89 ust.
1 pkt 2 i pkt 6, art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie przez z
amawiającego czynności zwrócenia się do wykonawcy INSTALBUD
Sp. z o.o., ul.
Boya Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów, o udzielnie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie
ewentualne odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya
Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę INSTALBUD
Sp. z o. o.
, ul. Boya Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów, ponieważ jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zaniechanie przez z
amawiającego wezwania wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya
Żeleńskiego 6a, 35-105 Rzeszów do uzupełnienia brakujących dokumentów.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu aby:
1.
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez wykonawcę
INSTALBUD Sp. z o. o.;
3.
dokonał czynności zwrócenia się do wykonawcy INSTALBUD Sp. z o. o. o udzielnie,
w
określonym terminie, wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;
4.
dokonał czynności zwrócenia się do wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o. o złożenie
brakujących dokumentów potwierdzających, że na dzień składania oferty nie podlegał
wykluczeniu;
5.
dokonał czynności zwrócenia się do wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o. o złożenie
brakujących dokumentów potwierdzających, że na dzień składania oferty
podwykonawca „ELCONT” R. C, F. R. Sp. J. nie podlegał wykluczeniu;
6.
dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSTALBUD
Sp. z o.o.
7.
dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając wniesienie środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co następuje.
Wykonawca INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów złożył ofertę
o wartości brutto 32 945 550,00 zł. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę w wysokości 43 008 032,40 zł, zaś średnia arytmetyczna wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu wynosi 43 876 354,05 zł. Zatem oferta wykonawcy wybranego
przez zamawiającego jest niższa o 10 062 482,40 zł od kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, co stanowi 23,40%, natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert jest niższa o 10 930 804,05 zł, co stanowi 24,91%.
Następnie odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający jest
zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny w przypadku
gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia –
w
szczególności gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia. Odwołujący przypomniał, że
co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę INSTALBUD Sp. z o.o. nie został przekroczony
wskazany próg, niemniej jednak zamawiający przy takiej rozbieżności powinien mieć
wątpliwości i winien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, bowiem w przytoczonej
normie bardzo istotne jest zwrot
„w szczególności” – określenie to, według odwołującego,
obligatoryjnie zobowiązuje zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień, w przypadku
przekroczenia progu 30%, ale nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku wezwania,
w
przypadku niższego poziomu. Wobec powyższego zamawiający nie może automatycznie
uznać, że cena oferty nie jest rażąco niska. Szczególnie, że kolejna oferta i wszystkie
pozosta
łe już tak znacząco nie odbiegają od kwoty zamawiającego. Kolejna oferta jest
wyższa o 2 543 746,54 zł, czyli o 5,91%, a jeszcze dalsza jest wyższa o 2 802 145,95 zł. Jak
widać różnica to około 17,49%. Zatem, zdaniem odwołującego, oferta spółki znacząco
od
biega od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, więc powinna wzbudzić
wątpliwości zamawiającego, w zakresie rażąco niskiej ceny. Na poparcie swojego
stanowiska odwołujący przytoczył fragment opinii Urzędu Zamówień Publicznych dot. art.
90 ust. 1 p.z.p.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iż najważniejszym elementem,
który powinien zbadać zamawiający jest badanie rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej
części składowej zamówienia, tj. w zakresie wykonania nawierzchni drogowych. Zatem,
w ocenie
odwołującego, zamawiający winien wezwać wykonawcę INSTALBUD Sp. z o. o. do
złożenia stosownych wyjaśnień, gdyż kwota za wykonanie nowych nawierzchni,
przedstawiona w tabeli elementów do fakturowania przejściowego, niewątpliwie jest rażąco
niska i mu
si zostać poddana wyjaśnieniom. W opinii odwołującego różnica jest znacząca,
bowiem
kwota podana przez INSTALBUD Sp. z o.o. wynosi jedynie 583 000,00 zł netto, przy
kwocie 9 697
508,90 zł - jako średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, w tym
zakresie. Oznacza to, że wartość robót jest niższa aż o 94%, a wartość wszystkich robót
branży budowlanej jest niższa o 43%. Odwołujący podkreślił również, że w tym przypadku
nie można powiedzieć, że pewne prace, czy elementy zostały uwzględnione w innym
e
lemencie tabeli. Przyjęta przez INSTALBUD Sp. z o.o. cena jest tak niska, że za tą kwotę
w
ykonawca nie będzie w stanie zakupić materiału na ich wykonanie nawierzchni, tj. kostki.
W ocenie odwołującego analiza przedmiotowej pozycji prowadzi również do wniosku, że
w tym punkcie nie
został przez wykonawcę zapewniony obligatoryjny wymóg zapewnienia
minimalnego wynagrodzenia za prac
ę.
Ponadto odwołujący podniósł, iż ustawodawca uznał za bardzo istotny element oceny
realności ceny oferty, dokonanie analizy istotnych elementów oferty, bowiem zmienił w tym
zakresie art. 90 ust. 1 p.z.p.
i wprost zasugerował możliwość, a nawet obowiązek, analizy
poszczególnych elementów oferty, a nie tylko globalnej wartości prac. Zanim został
wprowadzony znowelizowany art. 90 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza przedstawiała
podobne stanowisko,
w zakresie możliwości badania poszczególnych elementów oferty m.in.
w wyroku o sygn. akt: KIO 2368/13,
którego fragment odwołujący zacytował i dodał, że
podobnie orzeczono w wyrokach o sygn. akt: KIO 289/17, KIO 72/17, KIO 661/17,
KIO 2062/16, KIO 1343/16.
Odwołujący argumentował również, iż przy rozkładzie cen w tabeli INSTALBUD
Sp. z o.o. z
amawiający powinien mieć obawy, czy wybrany wykonawca wykona
nawierzchnie drogowe. W takiej sytuacji wykonawca,
w końcowym etapie budowy, może
rezygnować z wykonywania prac. Niewątpliwe ten aspekt oferty powinien być zbadany.
Ustawodawca nie tylko daje możliwość zamawiającemu, ale wręcz go zobowiązuje do
podjęcia działań w zakresie wyjaśnienia wszystkich niejasności. Nawet jeżeli poziom cenowy
oferty nie przekracza wymienionego wprost w przepisach ustawy poziomu, może - a wręcz
powinien,
skorzystać z możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
W weryfikowaniu
poziomu cenowego niewątpliwe istotne są kolejne oferty i jak widać ta
oferta odbiega od ich poziomu cenowego i
co najważniejsze, ta różnica powstała przede
wszystkim w związku z rażąco niską ceną zaoferowaną za nawierzchnie.
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, rażąco niska cena - w zakresie
nawierzchni -
przekłada się na rażąco niską globalną cenę oferty, gdyż pozostałe elementy
cenowe są zbieżne z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu przetargowym.
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę INSTALBUD Sp. z o.o. do złożenie wyjaśnień,
szczeg
ólnie w zakresie przyjętej wartości za wykonanie nawierzchni, gdyż nie jest możliwe,
aby
te prace zostały przez wykonawcę uwzględnione w innej części tabeli, bo przecież te
kwoty wprost wynikają z kosztorysów, opracowanych na podstawie m.in. przedmiarów
i odpowiedzi z
amawiającego. Inaczej może wyglądać kwestia rozbieżności przy takim
elemencie jak dokumentacja techniczna, która to może być częściowo uwzględniona
w
kosztach pośrednich poszczególnych kosztorysów.
Kolejnym istotnym elementem, który w ocenie odwołującego przemawia za rażąco
niską ceną w ofercie wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o. jest stanowisko samego
wykonawcy. Z
informacji przesłanej do zamawiającego dnia 12.04.2018 r. o numerze
IN/2018/154-KM
wynika, że INSTALBUD Sp. z o.o. przyznaje, że nie uwzględnił wszystkich
nawierzchni.
Według odwołującego zamawiający całkowicie pominął stanowisko wykonawcy
i informację pomimo, że powoduje ona wątpliwość, czy w związku z powyższym nie mamy
do czynienia z rażąco niską ceną, zaś zamawiający powinien tą wątpliwość wyjaśnić.
Odwołujący wskazał również, że z ww. informacji INSTALBUD Sp. z o.o. wynika, że
oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, bowiem nie uwzględnia pełnego zakresu prac.
Odwołujący podniósł, że jak zauważył wykonawca INSTALBUD Sp. z o.o., nie będzie
możliwe złożenie przez wykonawcę kosztorysów, zgodnych z tabelką. Zaś w rozdziale
XV
SIWZ jest wymaganie o treści: „cena oferty musi uwzględniać obowiązującą wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokość minimalnej stawki godzinowej”,
za
ś biorąc pod uwagę kwotę i ilość roboczogodzin, w zakresie wykonania nawierzchni
drogowych,
jest ona zdecydowanie niższa. Wobec powyższego, zdaniem odwołującego,
oferta nie może zostać uznana za zgodną z SIWZ ani przepisami prawa, gdyż nie został
zachowany obow
iązek zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę. Ponadto,
w
ocenie odwołującego, z przedmiotowej informacji wynika, że INSTALBUD Sp. z o.o.
popełniła błąd przy obliczaniu ceny oferty - nie uwzględniła wyjaśnień SIWZ.
Następnie odwołujący przypomniał, że zamawiający pismem z dnia 30.03.2018 r.
o nr
2640/18, na postawie art. 26 ust. 2 p.z.p. wezwał wykonawcę INSTALBUD Sp. z o.o. do
przekazania dokumentów, aktualnych na dzień otwarcia ofert i aktualnych na dzień złożenia.
Zaś z odpowiedzi i załączników, dla odwołującego wynika, że brakuje zaświadczenia
z
urzędu skarbowego, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na dzień składania
ofert, zatem zamawiający zaniechał czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie. Podobnie wygląda kwestia dokumentów podwykonawcy
„ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. - brakuje aktualnych na dzień otwarcia ofert informacji z KRK,
zaświadczenia z urzędu skarbowego i zakładu ubezpieczeń społecznych, zatem
zamawiający zaniechał czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym
przedmiocie.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
ustnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości.
Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę „INSTALBUD” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rzeszowie, ul. Boya -
Żeleńskiego 6A, 35 – 105 Rzeszów, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zwanego dalej jako
„przystępujący”.
Zgłoszenie do przystąpienia spełniło wymogi formalne, w tym wykonawca w ocenie
Izby, posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, który domagał
się zbadania oferty przystępującego, w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., składając przy tym, na
wypadek uznania jej treści za dostatecznie wyjaśnioną, zarzuty zmierzające do uznania jej
za podlegającą odrzuceniu, a także zarzut zmierzający do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
Zgłoszony przez zamawiającego wniosek w przedmiocie opozycji przeciwko
przystąpieniu wykonawcy „INSTALBUD” Sp. z o.o., w ocenie Izby, nie zasługiwał na
uwzględnienie. Zamawiający nie uprawdopodobnił, iż przystępujący nie ma interesu
w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
W uzasadnieniu opozycji zamawiający powołał się na argumentację zawartą
w
wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13,
i
podniósł, że interes o którym mowa w art. 185 p.z.p. nie może być rozumiany jako
możliwość występowania przeciwko własnej ofercie, gdyż postępowanie o udzielenie
zamówienia jest ukierunkowane na wybór oferty najkorzystniejszej, a dopuszczenie do
negowania własnych ofert stanowi aprobatę na działania wykonawców zmierzających do
wyco
fania się, z różnych powodów, ze złożonej oferty bez żadnych konsekwencji,
a w
szczególności bez utraty wadium. Zaś stanowisko przystępującego i odwołującego są
w
sposób oczywisty sprzeczne, skoro oba podmioty ubiegają się o udzielenie tego samego
zamówienia publicznego, a zatem są względem siebie konkurentami. Nie można w tej
sytuacji mówić o interesie po stronie przystępującego - ani o interesie w uzyskaniu
zamówienia, ani także o interesie faktycznym.
W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie interes określony w art. 185 ust.
2
p.z.p. jest interesem faktycznym lub prawnym, pozostającym w adekwatnym związku
z
uzyskaniem rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca chce przystąpić.
Zatem jeżeli wykonawca wskazuje, że jest zainteresowany, aby wniesiony środek ochrony
prawnej był rozstrzygnięty w sposób wskazany w odwołaniu, należy uznać, że posiada
interes w
uzyskaniu statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Nie ma podstaw do
zaakceptowania stanowiska zamawiającego i powiązania, w rozpoznawanej sprawie,
interesu przystępującego, który na kanwie art. 185 ust. 2 p.z.p. przejawia się uzyskaniem
orzeczenia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje, z interesem określonym
w
art. 179 ust. 1 p.z.p., warunkującym możliwość wniesienia środka ochrony prawnej,
kwalifikowanym przez pryzmat interesu
w uzyskaniu danego zamówienia sensu stricte
(tak m.in. wyrok z 17.11.2015 r. sygn. akt KIO 2412/15, z 15.02.2013 r. sygn. akt KIO
192/13, wyrok z 12.09.2014 r. sygn. akt KIO 1772/14, wyrok z 23.08.2012 r. sygn. akt KIO
1718/12 wyrok z 3.10.2012 r. sygn. akt KIO 1996/12, z 17.09.2013 r. sygn. akt KIO 2159/13,
wyrok z 12.06.2015 r. sygn. akt KIO 1110/15, wyrok z 23.08.2016 r. sygn. akt KIO 1484/16).
Należy zgodzić się z zamawiającym, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest ukierunkowane na wybór oferty najkorzystniejszej, a wniesienie środka
ochrony prawnej ograniczone
zostało przez ustawodawcę interesem w uzyskaniu danego
zamówienia, jednakże w ocenie składu orzekającego interes przystępującego, przejawiający
się uzyskaniem korzystnego orzeczenia na rzecz strony, do której wykonawca przystępuje
jest kategorią znacznie szerszą - ustawodawca zasadniczo, w sposób świadomy, mając na
uwadze zasady zupełności i racjonalności systemu prawa, rozróżnił przesłankę
materialnoprawną interesu z art. 179 ust. 1 p.z.p. i art. 185 ust. 2 p.z.p., zaś wykładnia
pro
wspólnotowa (w zgodzie z zasadami prawa UE) stosowana przy wykładni tych przepisów
w sposób stanowczy zmierza do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców
w
postępowaniach odwoławczych (por. TSUE w wyrokach z 5 kwietnia 2016 r.
sygn. C 689/13 oraz z 4 lipca 2013 r. sygn. C-100/12). Ma to swoje odzwierciedlenie
w
orzecznictwie Izby, która wielokrotnie wypowiadała się, że interes wykonawcy
w
rozumieniu art. 185 ust. 2 p.z.p. powinien być szeroko rozumiany (m.in. wyrok
z 13.04.2016 r. sygn. akt KIO 453/16, sygn. akt: KIO 454/16, wyrok z 9.07.2014 r. sygn. akt
KIO 3016/13, wyrok z 15.01.2013 r. sygn. akt KIO 2933/12, wyrok z 9.11.2012 r. sygn.
akt KIO 2313/10, wyrok z 11.04.2013 r. sygn. akt KIO 712/13). Zatem w ocenie Izby nie
zasługuję na aprobatę przyjęcie stanowiska zamawiającego i w rozpoznawanym stanie
sprawy, dokonanie ferowanej przez niego wykładni interesu przystępującego, poprzez
zawężenie go wyłącznie do interesu w wygraniu przetargu, co nie wynika również
z omawianej normy.
Na marginesie jedynie wypada zauważyć, że nawet gdyby interes
przystępującego rozumieć w taki sposób, analiza na tym etapie postępowania
odwoławczego nie prowadziłaby do wniosku, że brak jest w chwili obecnej po stronie
przystępującego interesu w przystąpieniu do postępowania po stronie odwołującego, przez
wskazywany przez zamawiającego pryzmat.
W ocenie składu orzekającego wykładanie interesu przystępującego w sposób wąski,
jako interesu w wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, w przedmiotowym
stanie faktycznym, sprzeciwia się również wykładni celowościowej i funkcjonalnej art.
185
ust. 2 p.z.p. Wykładnia interesu przystępującego winna uwzględniać cel tej instytucji
procesowej
– „ponieważ ustawodawca odmiennie określa interes konieczny do wniesienia
odwołania oraz interes do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie
można tracić przy wykładni przepisu celu obu instytucji procesowych. Zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może być oceniane w kontekście interesu
rozumianego analogicznie jak przy wniesieniu odwołania, czyli przez pryzmat sytuacji oferty
przystępującego w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia.” (vide wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 1.08.2012 r. sygn. akt KIO 1521/12). Natomiast w wyroku
z 30.03.2016
r. o sygn. akt KIO 371/16 trafnie wskazano, że „Jakkolwiek opozycja opierała
się na słusznym założeniu, że zgłaszający przystąpienie popiera decyzję zamawiającego,
która de facto uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, tym niemniej interesu, o którym
mowa w
przepisie art. 185 ust. 2 p.z.p. nie można utożsamiać z interesem z art. 179 ust.
1
p.z.p. Drugi z nich skierowany jest wprost na zwycięstwo w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego (uzyskanie zamówienia), pierwszy zaś nie musi koniecznie
zmierzać do takiego skutku. Interes przystępującego to kategoria szersza od interesu
odwołującego, wyrażająca się dążeniem do uzyskania jakiejkolwiek korzyści w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.”
Należy również zaznaczyć, że w ocenie składu orzekającego, kluczowym dla analizy
interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 p.z.p., jest moment jego badania oraz zakres
możliwych do uzyskania rozstrzygnięć, co oznacza, że interes ten należy badać mając na
względzie naczelny cel strony, z perspektywy z której się go ustala, zaś do realizacji tego
interesu może również prowadzić zabieganie o dokonanie przez Izbę oceny prawidłowości
czynności i zaniechań zamawiającego, w stosunku co do treści oferty wykonawcy, w tym
oferty wykonawcy, z perspektywy którego interes w przystąpieniu jest badany. Nie można
przy tym tracić ze wzroku, że przed wydaniem orzeczenia przez Izbę, przy badaniu czy
nadać wykonawcy status uczestnika postępowania, nie można czynić hipotetycznych
założeń co do dalszego biegu postępowania odwoławczego, gdyż merytoryczna ocena
dokonywana jest przez Izbę na znacznie późniejszym etapie – dokonywania subsumpcji
stanu faktycznego ustalonego w sprawie do
znajdujących zastosowanie norm prawnych.
Należy podzielić pogląd orzecznictwa, że podmiot domagający się ochrony prawnej nie może
uderzać we własną ofertę, lecz nie sposób nie zauważyć, że ustalenie czy środek ochrony
prawnej w tą ofertę uderza możliwe jest dopiero na tym etapie postępowania, na którym jest
ono ostatecznie rozstrzygane.
Odmienna wykładnia omawianych przepisów prowadziłaby do swoistego absurdu,
w
którym nawet hipotetyczna możliwość pośredniego uderzenia we własną ofertę, przez
przedsiębiorcę żądającego ochrony prawnej, stałaby się pretekstem do pozbawienia go
możliwości poddania pod osąd Krajowej Izby Odwoławczej jego twierdzeń o wadliwych
czynnościach zamawiającego i uniemożliwiła uczestnictwo w procesie, a w konsekwencji
mogłaby stanowić naruszenie prawa wykonawcy do sądu. Nie można przyjąć, że na etapie
postępowania odwoławczego, kiedy podejmowana jest decyzja o dopuszczeniu do udziału
w
postępowaniu przystępującego, czyli w momencie badania jego interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony do której zgłasza przystąpienie, w związku z tym, że na
dalszym etapie postępowania istnieje hipotetyczna możliwość doprowadzenia przez tego
wykonawcę do spowodowania ponownego badania i oceny jego oferty, być może odmiennej
niż obecnie dokonana, może stanowić obiektywny czynnik przemawiający za wykluczeniem
wykonawcy z
kontroli bezprawnych działań lub zaniechań zamawiającego.
Wypada zaznaczyć, że powyższe jest szczególnie aktualne w świetle szerokiej
wykładni prawa do sądu postulowanego przez orzecznictwo Izby oraz sądownictwa
powszechne
go i Sądu Najwyższego, wydane na gruncie rodzimych przepisów prawa. Aby
dokonać możliwie najpełniejszej wykładni prawa do sądu należy sięgnąć do wyroku
Trybunału Konstytucyjnego z 9 czerwca 1998 r. w sprawie o sygn. K 28/97 (publ. ZU
1998/4/50), w którym Trybunał wskazał, iż na konstytucyjne prawo do sądu składa się
w
szczególności prawo dostępu do sądu, rozumiane jako prawo uruchomienia procedury
przed sądem, prawo do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej oraz prawo do
wyroku, tj. uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia danej sprawy. W dalszym orzecznictwie
Trybunał konkretyzował powyższe aspekty prawa do sądu, w tym w zakresie możliwości
ograniczenia poszczególnych gwarancji dla jednostek – w wyroku z 28 lipca 2004 r. o sygn.
akt P 2/04 (publ. Dz. U z 2004 r. nr 175 poz. 1825) Trybunał wskazał, że proces sądowy
musi być rzetelny, co oznacza, iż jego uczestnicy muszą mieć faktyczną możliwość
prezentacji własnych racji, natomiast sąd musi je zbadać. Prawo do sprawiedliwej procedury
sądowej zawiera w się obowiązek dopasowania jego zasad do określonego rodzaju spraw.
Wytyczne te zostały skonkretyzowane w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 stycznia
2006 r. sygn. akt SK 30/05 (publ. OTK-A 2006, nr 1, poz. 2).
Uwz
ględniając powyższe wytyczne należy stwierdzić, że przyjęcie argumentacji
zamawiającego uniemożliwiłoby nadanie wykonawcy statusu uczestnika postępowania
odwoławczego w oparciu o to, że na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, po
dokonaniu czynności, które jeszcze nie miały miejsca, oferta tego podmiotu
może być hipotetycznie zagrożona, co ograniczałoby jego prawo do sądu, poprzez
proceduralną eliminację uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym. Nie jest możliwym do
zaakceptowania s
kutkiem przyjęcia, że przedsiębiorcy, który chce wziąć udział w procesie,
a
nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, całkowite zabranie mu głosu
i pozbawienie
możliwości zajęcia stanowiska co do własnej oferty. Interpretacja taka nie
znajduje dającego się uchwycić celu i prowadziłaby do znaczącego obniżenia
transparentności postępowania. Kluczowe jest przy tym, że przystąpienie umożliwia
wykonawcy uczestnictwo w czynnościach Izby i sprzeciwianie się naruszeniu prawa przez
zamawiającego i zwracanie na te naruszenia uwagi organu orzeczniczego, czego nie mógłby
czynić zgłaszając przystąpienie po stronie zamawiającego z uwagi na dyspozycję art.
185. ust. 5 p.z.p.
Wypada zauważyć, że wykluczenie z postępowania odwoławczego podmiotu
zgłaszającego się do postępowania, jako przystępujący do jednej ze stron, wywołuje
nieodwracalny skutek. Z uwagi na fakt, iż z instytucji przewidzianej w art. 380 k.p.c.
w
związku z treścią art. 198a ust. 2 oraz 198a ust. 1 p.z.p., skorzystać mogą jedynie strony
i uczestnicy pos
tępowania odwoławczego, postanowienie w przedmiocie uwzględnienia
opozycji, odmawiające nadania statusu uczestnika postępowania zgłaszającemu
przystąpienie, jest z jego perspektywy ostatnim orzeczeniem jakie z jego udziałem zapada
w sprawie. Od orzeczenia
tego nie przysługuje odrębny środek zaskarżenia, a dla podmiotu
zgłaszającego przystąpienie – żaden środek zaskarżenia. (por. postanowienie
SO w Warszawie z 11.06.2015 r. sygn. akt XXIII Ga 622/15 i zawarte tam orzecznictwo)
Mając powyższe na uwadze uwzględnienie opozycji w zasadzie całkowicie
i
nieodwracalnie zamyka takiemu podmiotowi nie tylko drogę do uzyskania rozstrzygnięcia,
ale również do jakiegokolwiek formalnego udziału w postępowaniu. Z tego względu do
uwzględniania opozycji, uzasadnianej prawdopodobieństwem, że wykonawca nie posiada
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której chce przystąpić, Izba
zmuszona jest podchodzić z najwyższym stopniem ostrożności.
W
arto zaznaczyć, że Izba wielokrotnie dopuszczała do udziału w postępowaniu
odwoławczym, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (co jest
istotne, gdyż inaczej bada się interes wykonawcy przed rozstrzygnięciem postępowania
np.
w przypadku zaskarżenia treści SIWZ, zaś inaczej po wyborze najkorzystniejszej oferty)
przystępujących po stronie odwołującego (m.in. wyrok z 10.12.2015 r. sygn. akt KIO
2575/15, wyrok z 30.12.2010 r. sygn. akt KIO 2717/10, wyrok z 14.06.2010 r. sygn. akt KIO
1000/10, wyrok z 28.04.2016 r. sygn. akt KIO 558/16, KIO 561/16, KIO 568/16, KIO 569/16,
wyrok z 7.11.2008 r. sygn. akt KIO/UZO 1183/08, wyrok z 15.11.2011 r. sygn. akt KIO
2366/11, z 10.04.2013 r. sygn. akt KIO 735/13, wyrok z 2.08.2013 r. sygn. akt KIO 1745/13,
z 25.06.2012 r. sygn. akt KIO 1221/12, z 7.11.2011 r. sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11,
KIO 2283/11, wyrok z 15.02.2013 r. sygn. akt KIO 192/13).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskiem przedstawionym w odwołaniu,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w kopii
uwierzytelnionej przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu oraz treścią siwz, złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną
w
toku postępowania pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się
o
udzielenie zamówienia, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie zamawiający przedstawił odpowiedź na
odwołanie, zaś odwołujący podtrzymał stanowisko przedstawione pisemnie, po
uwzględnieniu stanowiska przystępującego w zakresie nie stojącym w sprzeczności
z
oświadczeniami strony, do której przystąpił, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art. 179 ust. 1 p.z.p. i
art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art. 187 ust. 1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przez odwołującego przesłanek materialnoprawnych unormowanych w art.
179
ust. 1 p.z.p., warunkujących możliwość skorzystania przez niego ze środków ochrony
prawnej. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował
interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się możliwością
poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepi
sów p.z.p. Jak podniósł odwołujący został on pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, z powodu naruszenia przez zamawiającego wskazanych
w
odwołaniu norm p.z.p., zaś gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to
oferta odwołującego, obecnie sklasyfikowana na drugiej pozycji, zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego, ustalonego w sprawie, mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, dostarczonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwo
łanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
90 ust. 1 p.z.p. - Izba w oparciu o
okoliczności faktyczne ujęte w uwzględnionym zarzucie
odwołania stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś twierdzenia
podnoszone w tym przedmiocie
przez zamawiającego Izba uznała za gołosłowne,
zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony i nie mogące uchylić
obiektywnej bezprawności odpowiednich, zakwestionowanych przez odwołującego
czynności i zaniechań zamawiającego.
K
onsekwencją częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania jest nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy „INSTALBUD” Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o
zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące niesporne okoliczności, w zakresie istotnym dla
rozstrzygnięcia:
I.
W postępowaniu złożono 4 oferty, zawierające poniższe ceny ofertowe brutto:
Przystępującego z ceną 32 945 550,00 zł;
Odwołującego z ceną 40 464 285,86 zł;
IDS
– BUD S.A. z ceną 46 678 500,00 zł;
Konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe MELIOREX
Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Usługowe PIOTREX P. P. z ceną 55 417 080,35 zł;
Pozostałe kryteria oceny ofert - w postaci terminu wykonania zamówienia oraz okresu
gwarancji na wykonane roboty budowlane -
były we wszystkich ofertach tożsame,
tj. wykonawcy
uzyskali tyle samo punktów – każdy po 40, więc w kryteriach oceny
oferty
różniły się wyłącznie w zakresie cen.
II.
W
złożonej ofercie, będącej wypełnionym załącznikiem nr 1 do SIWZ, wykonawca
„INSTALBUD” Sp. z o. o. zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
postępowania za kwotę w wysokości 32 945 550, 00 zł brutto (26 785 000,00 zł
netto), „wycenioną na podstawie dokumentacji projektowej, Specyfikacji
Techn
icznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz przedmiarów robót
(element pomocniczy do wyceny ofertowej)”, stanowiącą wynagrodzenie w formie
ryczałtowej (zgodnie z pkt 1 formularza wykonawcy).
P
onadto w złożonej ofercie wykonawca oświadczył, że zaakceptował postanowienia
umowy, otrzymał konieczne informacje do przygotowania oferty, uwzględnił wysokość
minimalnego wynagrodzenia, ustalonego na podstawie ustawy z 10.10.2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 2016 r. poz.
1265), a także zapoznał się z SIWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz uzyskał
konieczne informacje i
wyjaśnienia potrzebne do właściwego wykonania zamówienia
(zgodnie z pkt 2 formularza wykonawcy).
III.
Składnik cenowy za wykonanie nawierzchni drogowych, zgodnie z wypełnionymi
przez wykonawców załącznikami nr 11 do SIWZ, złożonymi wraz z ofertami
(wg dokumentacji
załącznik ten następczo stanowi załącznik nr 1 do umowy)
pn. tabela
elementów do fakturowania, wyceniono następująco:
Przystępujący za cenę 583 000,00 zł;
Odwołujący za cenę 10 705 579,24 zł;
IDS
– BUD S.A. za cenę 12 160 419,00 zł;
Konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe MELIOREX
Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Usługowe PIOTREX P. P. za cenę 15 341 037,34
zł.
IV.
1. Zgod
nie z treścią SIWZ:
a)
Rozdział II - Opis przedmiotu zamówienia, pkt 3 - wycenę ofertową należy
przygotować w oparciu o załączoną dokumentację projektową, uwzględniającą
wszystkie niezbędne elementy do prawidłowej realizacji robót budowlanych
(wliczając ewentualne pozycje wykazane w dokumentacji, a nie włączone do
przedmiarów);
b)
Rozdział XV Sposób obliczenia ceny oferty, pkt 1 - wykonawca cenę oferty
oblicza ryczałtowo, za podstawę biorąc:
1) projekty wykonawcze i budowlane;
2) specyfikacje techniczne odbioru i wykonania r
obót;
3) w
arunki szczegółowe opisane w SIWZ i załącznikach;
4) e
wentualne wyjaśnienia do SIWZ;
5) p
rzedmiary robót (element pomocniczy do wyceny ofertowej).
2.
Zgodnie z wyjaśnieniami treści SIWZ, przedstawionymi na podstawie art. 38 ust.
1 p.z.p., z dnia 13.03.2018 r.:
a)
„Pytanie nr 14: Roboty drogowe. W związku z faktem, iż przedmiotowa
inwestycja pod kątem wynagrodzenia ma charakter ryczałtowy, a tym samym
konieczna jest weryfikacja obmiaru, chcemy zwrócić uwagę na fakt, iż
pomocniczy przedmiar robót udostępniony przez zamawiającego nie pokrywa się
z ilościami robót odtworzeniowych, jakie zakłada projekt wykonawczy. Według
przedmiaru robót do wykonania są roboty odtworzeniowe w ilości 49 386,50 m
2
(nawierzchnia
drogowa
+
chodniki)
natomiast
projekt
wykonawczy
zakłada konieczność
wykonania
robót
odtworzeniowych
w
ilości
69 189,00 m
2
(nawierzchnia drogowa + chodniki). Prosimy o korektę przedmiaru
pomocniczego.
Odpowiedź:
Rozbiórki: rozbiórka nawierzchni z trylinki wraz z podbudową – 18098 m
2
,
rozbiórka nawierzchni betonowej z podbudową – 20604 m
2
,
rozbiórka
nawierzchni z płyt betonowych z podbudową – 141 m
2
, rozebranie nawierzchni
z
kostki betonowej z podbudową – 4680 m
2
, rozebranie nawierzchni asfaltowej
z
utylizacją – 16703 m
2
, rozebranie krawężników betonowych z ławą – 9253 m
,
rozebranie nawierzchni z kostki betonowej
– 8784 m
2
, rozebranie obrzeży –
9777 m. Odtwarzanie nawierzchni: Nawierzchnia z kostki betonowej wraz
z
podbudową – 59497 m
2,
krawężniki betonowe z ławą z oporem – 9253 m,
chodniki z podbudow
ą – 7821 m
2
, obrzeża na ławie betonowej – 9777 m.
b)
Zamawiający przypomina, że cena ryczałtowa powinna zawierać koszty
wykonania zakresu zamówienia określonego w SIWZ (…) Obliczenia ceny oferty
należy dokonać zgodnie z opisem rozdziału XV SIWZ (przedmiar robót jest
elementem pomocniczym do wyceny).”
V.
P
rzystępujący, w trybie art. 181 ust. 1 p.z.p., pismem z 12.04.2018 r. poinformował
zamawiającego o „czynności niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. uznania za
najkorzystniejszą jego oferty”.
W treści wskazano „(…) składamy informację o niezgodnej z prawem czynności
zamawiającego – Stołecznego Zarządu Infrastruktury, polegającej na ocenie jako
najkorzystniejszej naszej oferty
– INSTALBUD Sp. z o.o. z ceną brutto
32 945 550,00
zł oszacowaną na podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru r
obót budowlanych oraz przedmiarów robót
w
wersji załączonej do SIWZ (…) nasza oferta nie uwzględnia pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia uzupełnionego przez zamawiającego w odpowiedzi na
pytania do SIWZ
z dnia 13.03.2018 r., jako taka nie odpowiada treści SIWZ (…) Nie
możemy zatem złożyć kosztorysów odpowiadających pełnemu zakresowi przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. (…) pominięta w naszej ofercie różnica (…)
stanowiąca kwotę prawie 3 500 000 zł netto, nasza oferta – nie uwzględnia.”
Zarzut
podniesiony przez odwołującego jako naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw.
z naruszeniem art. 90 ust. 1 p.z.p., ewentualnie w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6,
poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności zwrócenia się
do wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o. o udzielnie,
w określonym terminie, wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie ewentualne
odrzucenie oferty z
łożonej przez INSTALBUD Sp. z o.o., ponieważ zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz odrzucenie oferty złożonej przez
w
ykonawcę INSTALBUD Sp. z o. o., ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny, znalazł częściowe
potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
sprawy, w związku z czym Izba częściowo
uwzględniła twierdzenia odwołującego w tym zakresie.
U podstaw wydanego orzeczenia, w zakresie nakazania zamawi
ającemu wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, legło wykazanie przez
odwołującego, że stan rzeczy ustalony w postępowaniu wypełnia hipotezę art. 90 ust.
1 p.z.p., tj. w
ocenie Izby zamawiający winien wdrożyć procedurę weryfikacji prawidłowości
kalkulacji ceny oferty, zgodnie z ww. normą, gdyż cena całkowita, a także istotna część
składowa ceny - za wykonanie nawierzchni drogowych, zaoferowana przez przystępującego,
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów – w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Zatem Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 90 ust. 1 p.z.p.,
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „INSBUD” Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej
realności, jest uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący skutecznie wykazał, że
zamawiający poprzez zaniechanie wezwania przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.
naruszył tą normę, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji
legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy p.z.p., ani
wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny
i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tę kwestię badać ad casum (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie, z 25 sierpnia 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1072/15).
Tym niemniej, jak trafnie wskazano w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia
2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, pomimo, że przepisy ustawy p.z.p. nie określają definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny, punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia
i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna
w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem skoro samo pojęcie
rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga w indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji,
zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie
którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco
niskiej ceny, każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji,
wartość zamówienia oraz uwarunkowania danego rynku należy rozpatrywać indywidualnie
(por.
postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż skoro określenie ceny oferty jako
mogącej nosić znamiona rażąco niskiej dokonywane jest w szerokopojętych realiach danej
sprawy,
to również weryfikacja czy zamawiający był zobligowany do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny oferty, wskazanej w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
w
tym badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia
wyjaśnienia ceny oferty, tj. „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów”, jest dokonywana w okolicznościach faktycznych danego, konkretnego
zamówienia, przy uwzględnieniu realiów danego rynku. I pomimo, że w art. 90 ust.1 p.z.p.
ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień,
w
przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku zajścia okoliczności, o których
mowa w hipotezie przepisu
– zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna
część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość, czy możliwym będzie
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami
prawa -
przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może
spowodować negatywne dla niego skutki.
W tym miejscu należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego, który skupił
się na procentowej różnicy wartości zamówienia i oferty przystępującego, czy też ofert
innych wykonawców, że wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie
z
hipotezą art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zostały zawężone przez ustawodawcę wyłącznie do
procentowej różnicy cen ofert do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Ponadto ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia
zamawiającego ze zbadania czy została ona skalkulowana w sposób prawidłowy. Katalog
przesłanek zastosowania trybu art. 90 ust. 1 p.z.p. jest katalogiem otwartym –
dostosowanym do szerokiego spektrum sytuacji, jakie
mogą zaistnieć na rynku zamówień
publicznych.
Izba wskazuje również, że nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty jest
przyczyną do rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. W obecnym stanie prawnym również
z
powodu wątpliwości, co do prawidłowego wycenienia istotnej części składowej oferty,
należy zweryfikować jej cenę ogólną. W ocenie Izby istotną częścią składową ceny,
w
przedmiotowym postępowaniu, są koszty pracy, na które wskazywał odwołujący, a których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 ze
zm.).
Następnie fundamentalnymi składnikami ceny są pozycje z tabeli elementów do
fakturowania przejściowego - należy zauważyć, że zamawiający żądał podania w ofercie
ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia, a także złożenia wraz z ofertą
wypełnionego załącznika nr 11 do SIWZ (rzeczonej tabeli), który następnie miał stanowić
załącznik do umowy, gdzie wykonawcy szczegółowo wycenili kilkanaście głównych pozycji
zamówienia. Zatem, zgodnie z aktami postępowania odwoławczego, zamawiający
dysponował ceną globalną za wykonanie zamówienia, wskazaną w formularzu ofertowym
i
pomimo, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dysponowano również uproszczoną
kalkulacją ceny całkowitej w formie ww. tabeli, z podziałem na poszczególne składniki ceny.
Jest to okoliczność znamienna, gdyż w ocenie Izby pozycje załącznika nr 11 do SIWZ,
wskazane przez zamawiającego - gdyż to zmawiający podzielił wynagrodzenie ryczałtowe na
ważne dla niego elementy – mogą stanowić istotne części składowe ceny, o których mowa
w art. 90 ust. 1 p.z.p., w
szczególności koszty nawierzchni drogowych, stanowiące
w
ofertach ok. 25% ceny całkowitej.
Zamawiający, aby poprawnie zastosować normę art. 90 ust. 1 p.z.p., musi poddać
zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie pod katem prawidłowości i rynkowego
charakteru zaoferowanej ceny, przy uwzględnieniu weryfikacji wartości istotnych części
składowych ceny. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba,
w t
oku orzekania, porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem
oceny ich prawidłowości, należy włączyć w ten wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie
działający zamawiający w danym stanie rzeczy powziąłby takie wątpliwości czy też nie.
D
okonując tej analizy, na kanwie okoliczności niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
doszła do przekonania, że u zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji postępowania i przepisów
praw
a, powinny były powstać, zaś cena całkowita oferty, a także jej istotne części składowe
wydają się rażąco niskie.
Skład orzekający w pełni podziela stanowisko i argumentację odwołującego, co do
okoliczności, które wskazują na wypełnienie w ustalonym stanie rzeczy hipotezy art. 90 ust.
1 p.z.p.:
Z
zestawienia czterech cen ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie wynika, że
oferta przystępującego o najniższej cenie w postępowaniu, w kwocie
32 945 550,00
zł, jest znacznie tańsza od kolejnych trzech ofert – od kolejnej
najtańszej oferty w rankingu dzieli ją 7 518 735,86 zł.
Nadto
relacja oferty przystępującego do budżetu zamawiającego 43 008 032,40 zł -
rozumianego jako środki przeznaczone na realizację umowy, powiększone o należny
podatek od towarów i usług - wynosi 76,6%, zatem jest niższa o 23,40%
(10 062
482,40 zł) od środków zamawiającego, zaś w relacji do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert 75,09 % - jest tańsza o 24,91%
(10 930
804,05 zł), vide pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia dla
postępowania.
Zatem wskaźnik procentowy w sposób nieznaczny odbiega od pułapu, który
ustawodawca uznaje za pułap obligatoryjnie generujący podejrzenie wystąpienia
ceny rażąco niskiej (30%), co wskazuje, że cena może nie odzwierciedlać wartości
rynko
wej. Należy wziąć również pod uwagę, jak istotną wytyczną są ceny zawarte
w
konkurencyjnych ofertach i potraktować je jako odzwierciedlenie poziomu cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, jako ceny kalkulowane w tym samym
czasie, a wiec w konkretnych war
unkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych
samych wymagań zamawiającego. Jest to okoliczność bardzo istotna gdyż
w
przedmiotowym postępowaniu wszystkie złożone oferty różni jedynie cena -
w
pozostałych kryteriach oceny ofert wszyscy wykonawcy uzyskali po tyle samo
punktów, wobec zaoferowania tożsamych warunków terminu wykonania robót
i okresu gwarancji na wykonane prace.
Składnik ceny, w postaci kwoty za wykonanie nawierzchni drogowych
przystępującego, w sposób znaczący odbiega od cen konkurencji.
Zgodnie z dowodem
złożonym przez zamawiającego w postaci „porównania części
składowych tabeli elementów do fakturowania przejściowego”, przystępujący wycenił
pozycję na 583 000,00 zł, zaś inni wykonawcy oszacowali ją na kwoty diametralnie
wyższe – odwołując w kwocie droższej o 10 122 579,24 zł, IDS – BUD S.A. w kwocie
droższej o 11 577 419 zł, konsorcjum MELIOREX PIOTREX w kwocie droższej
o 14 758
037,34 zł.
Niewątpliwie wycenione pozycje przez wykonawców na średnio (uwzględniając
4
zaoferowane ceny) około 9 700 000,00 zł, stanowią istotny składnik ceny, bowiem
przy ofertach na poziomie około 43 000,00 zł jest to ok. 25% ceny całkowitej
złożonych ofert (vide pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia dla
postępowania). Ponadto, jak już wcześniej Izba stwierdziła, należy mieć również na
uwadze, że jest to składnik wyodrębniony przez zamawiającego w wymaganej tabeli
– zamawiający wymagał informacji co do jego wysokości, uznając go za znaczący.
W
ocenie Izby jest to więc istotny składnik cenotwórczy, który został skalkulowany
przez przystępującego na wysoce niskim poziomie i powinien zostać zweryfikowany,
bowiem istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena całkowita oferty tak odbiega
od innych ofert właśnie ze względu na ww. kwotę, zatem wysokość przyjętej ceny za
nawierzchnie drogowe w
konsekwencji powoduje wątpliwości co do realności
całkowitej ceny ofertowej przystępującego.
Na podstawie przedłożonego przez odwołującego dowodu Izba stwierdziła, że
wątpliwym jest, że w cenie przystępującego zostały zawarte koszty pracy
w
wysokości zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, będące
istotnym składnikiem ceny. Zestawienie roboczogodzin wskazuje, że koszty pracy,
również wobec wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, budzą
wątpliwości co do skalkulowania ich w wymaganej ustawą kwocie, a tym samym
wątpliwa jest ekwiwalentność całkowitej ceny oferty przystępującego. Zamawiający
zaś nie wykazał okoliczności przeciwnej, poprzestając na niczym nie popartych
twierdzeniach, iż weryfikował koszty pracy w cenie przystępującego, jednakże
zapewnienie takie
pozostało w sferze gołosłownych stwierdzeń strony.
Informacja z 12.04.2018 r. złożona przez przystępującego, powinna zostać przez
zamawiającego oceniona jako dodatkowy powód, żeby powziąć wątpliwość co do
realności ceny przystępującego.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że gdyby zamawiający prawidłowo
zastosował art. 90 ust. 1 p.z.p. i dokonał subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego
dyspozycji, to wówczas musiałyby po jego stronie powstać uzasadnione wątpliwości co do
tego czy cena zaoferowana przez przystępującego może być rażąco niska, w tym budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, co skutkowałoby
zapoczątkowaniem procedury określonej w art. 90 p.z.p. Jednakże wobec braku, po
powzięciu rzeczonych wątpliwości, działań przewidzianych w takim przypadku przez ustawę
p.z.p., zaniechanie zamawiającego należy ocenić jako naruszenie art. 90 ust. 1 p.z.p., które
spowodowało, że zostały naruszone zasady ogólne p.z.p. unormowane w art. 7 ust.
1 i 3
p.z.p., gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, niezgodnie
z przepisami ustawy, bez zachowania zasad uczciwej konkure
ncji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący, jak już wcześniej wskazano, sformułował zarzuty związane z ceną oferty
przystępującego w sposób następujący: „ewentualnie w konsekwencji” naruszenia art.
90
ust. 1 p.z.p. odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1
pkt 2, 4 i 6 p.z.p., wnosząc o odrzucenie oferty przystępującego, gdyż zawiera rażąco
niską ceną, jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny -
zarzuty te Izba oceniła jako bezpodstawne i zostały one przez Izbę oddalone.
Izba stwierdziła, że w stanie na dzień orzekania odwołujący nie wykazał stanowczych
podstaw do jednoznacznej oceny, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, co
stanowiłoby podstawę do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 2, 4 czy 6 p.z.p.
poprzez
zaniechanie
jej
odrzucenia.
Dopiero
przeprowadzenie
postępowania
wyjaśniającego, do którego Izba zobowiązała zamawiającego, uwzględniając odwołanie
w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p., spowoduje odpowiednie i ukierunkowane
przez zamawiającego, a zarazem jednoznaczne ustalenie w jaki sposób przystępujący
skalkulował ryczałtową cenę oferty i co zostało w niej zawarte, również czy obejmuje pełen
zakres zamówienia, w tym szczegółowe wytyczne zamawiającego zawarte w dokumentacji
postępowania i w powszechnie obowiązujących przepisach prawa dot. minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
Należy zauważyć, że już sam sposób sformułowania zarzutów implikuje stwierdzenie,
że ocena taka również nie może zostać w sposób jednoznaczny dokonana przez samego
odwołującego, który de facto zarzucił działaniu zamawiającego naruszenie przesłanek
odrzucenia oferty, które w jakikolwiek, nawet luźny sposób, mogą zostać powiązane z ceną
oferty
przystępującego, jednakże przy bardzo oszczędnym sformułowaniu okoliczności
faktycznych, które Izba może ocenić w toku dokonywania subsumpcji. Odwołujący stawia
zarzuty „ewentualnie w konsekwencji” naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p., co wskazuje, że jest
świadomy znaczenia postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia jednoznacznej
podstawy ewentualnego odrzucenia oferty konkurencji.
Odwołujący, bazując na informacji przystępującego z dnia 12.04.2018 r., próbował
wykazać, że jego oferta winna zostać odrzucona. Izba zweryfikowała treść rzeczonej
informacji, w powiązaniu z okolicznościami faktycznymi podnoszonymi przez odwołującego
i
uznała, że odwołujący nie wykazał, a w istocie (mając na uwadze ewentualny charakter
tych zarzutów) nie czynił nawet starań celem wykazania, a co najwyżej uprawdopodobnienia
na wypadek negatywnej weryfikacji głównego zarzutu, zaistnienia żadnej z podnoszonych
przesłanek odrzucenia z art. 89 ust. 1 p.z.p., zatem nie można dokonać subsumpcji
zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 czy pkt 6 p.z.p.,
zaś w konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji
w
postaci odrzucenia oferty przystępującego.
Informacja przekazana zamawiającemu przez przystępującego (jak stwierdził na
podstawie art. 181 ust. 1
p.z.p.) nie jest informacją złożoną w wyniku postępowania
wyjaśniającego wszczętego przez zamawiającego, zatem nie mamy do czynienia
z
formalnym wyjaśnieniem wątpliwości zamawiającego (art. 87 ust. 1 p.z.p. czy art. 90 ust.
1
p.z.p.), gdyż pismo z 12.04.2018 r. nie jest w żaden sposób powiązane z uprawnieniami
czy obowiązkami zamawiającego, określonymi w ustawie p.z.p. Jest to informacja złożona
samoistnie przez wykonawcę, na którą zamawiający nie miał żadnego wpływu,
w
szczególności nie stanowi ona wyjaśnienia stwierdzonych przez zamawiającego
okoliczności czy wątpliwości w ofercie wykonawcy, które należy uszczegółowić, uzupełnić
czy wytłumaczyć.
W ocenie Izby informacja ta jest wewnętrznie sprzeczna i nie odzwierciedla w sposób
rzeczywisty okoliczności faktycznych sprawy, są w niej zawarte twierdzenia przystępującego
wprost
wykluczające się ze sobą i niezgodne z przebiegiem postępowania, ustalonym na
podstawie akt sprawy oraz
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W treści informacji przystępujący wskazuje, że wycenił ofertę na 32 945 550,00 zł na
podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych (STWiOR) oraz przedmiaru robót, w wersji załączonej do SIWZ. Następnie
przystępujący zaznacza, że nie uwzględnił w ofercie pełnego zakresu, uzupełnionego przez
zamawiającego odpowiedzią na pytania do SIWZ z 13.03.2018 r. Jednakże, w ocenie Izby,
nie ma żadnych podstaw, zawartych w dokumentacji postępowania, żeby twierdzić, że
zakres zamówienia w jakikolwiek sposób - w wyniku odpowiedzi na pytania z 13.03.2018 r. -
uległ zmianie. W wyjaśnieniu treści SIWZ, na które powołał się w informacji przystępujący,
będących odpowiedzią na pytanie nr 14 - kiedy jeden z wykonawców zauważył nieścisłości
w
przedmiarze, o charakterze wyłącznie pomocniczym, w stosunku do dokumentacji
projektowej -
zamawiający podał ilości z dokumentacji. Zatem nie nastąpiła żadna zmiana
zakresu przedmiotu zamówienia.
Istotnym jest, że zamawiający, w sposób konsekwentny, w całej dokumentacji
postępowania wskazuje, jak należy obliczyć cenę oferty – vide pkt IV okoliczności istotnych
dla rozstrzygnięcia dla postępowania – na podstawie projektów, STWiOR, warunków
szczegółowych, ewentualnych wyjaśnień SIWZ, zaś przedmiarów, wyłącznie jako elementu
pomocniczego, to samo
zamawiający nawet powtarza w wyjaśnieniach z 13.03.2018 r., więc
nie ma podstaw do przyjęcia, że zmiana przedmiaru prowadzi do zmiany zakresu przedmiotu
postępowania. Twierdzenie takie jest również sprzeczne z oświadczeniem samego
przystępującego – z jednej strony oświadcza, że cenę 32 945 550,00 zł oszacował na
podstawie dokumentacji projektowej, STWiOR i
przedmiaru robót (vide str. 1 informacji),
a
jednocześnie, że nie uwzględnia ona całego zakresu zamówienia, kiedy ani projekty ani
STWiOR nie uległy żadnym zmianom. Zatem w informacji są zawarte dwa wykluczające się
twierdzenia, że oferta jest zgodna z SIWZ, a zarazem z SIWZ niezgodna.
Izba wzięła również pod uwagę treść oferty przystępującego, w tym złożone w niej
o
świadczenia (vide pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia dla postępowania),
ryczałtowy charakter wynagrodzenia, brak poparcia informacji jakimikolwiek szczegółowymi
wyliczeniami, jej wykluczającą się treść, powodującą wewnętrzną sprzeczność, a także treść
SIWZ i wyjaśnień z 13.03.2018 r. i stwierdziła, że wobec całokształt zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego, nie jest to dokument wiarygodny w stopniu
umożliwiającym rozstrzygniecie okoliczności istotnych na jego podstawie.
Ponadto doświadczenie życiowe i zasady logiki wskazują, że wykonawca, będący
profesjonalnym
uczestnikiem rynku zamówień publicznych, uwzględniając zawodową
staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), przy
zachowaniu absolutnego mi
nimum staranności wymaganej w takim przypadku od
przedsiębiorcy, w sytuacji gdy kalkuluje cenę oferty o wartości kilkudziesięciu milionów
złotych powinien co najmniej zapoznać się z dokumentacją projektową, na podstawie której
ma wyliczyć cenę oferty i na podstawie której realizowane będzie przyszłe zamówienie,
w
szczególności przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Nadto wobec braku
wniosków o wyjaśnienie, czy doprecyzowanie dokumentacji postępowania zakresie
podstawy i sposobu kalkulacji ceny, w szcze
gólności co do rozdziału XV SIWZ (aczkolwiek
stwierdzenia o wyłącznie pomocniczym charakterze przedmiarów są kilkukrotnie powtórzone
w dokumentacji całego postępowania, wyjaśnieniach SIWZ i w treści ofert wykonawców),
Izba uznała, że SIWZ nie budziła żadnych wątpliwości wykonawców, którzy jako podmioty
prowadzące działalność o zawodowym charakterze, w przypadku wątpliwości jak
skalkulować cenę ofertową mają obowiązek wyjaśnienia treści dokumentacji postępowania
przez zadawanie pytań zamawiającemu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca
2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13).
U podstaw rozstrzygnięcia Izby, w zakresie oddalenia zarzutów w przedmiocie
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, legła linia orzecznicza, którą podziela skład
orzekający w niniejszej sprawie, iż czynność odrzucenia oferty wykonawcy jest czynnością
ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 p.z.p. winno nastąpić
dopiero po wyczerpaniu wszystkich przewidzianych prawem możliwości, zmierzających do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty, w celu jednoznacznego ustalenia co do zgodności oferty
z treścią dokumentacji postępowania, zaś podstawa odrzucenia winna być wykazana
w
sposób oczywisty, co do klarownie wskazanych treści zawartych w ofercie, w powiązaniu
z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (por. np. wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku, sygn. akt. II Ca 803/10 z 24 listopada 2010 r.).
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w brzmieniu: „zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust.1 pkt
2 p.z.p. wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać
charakter zasadniczy i nieus
uwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego
polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie
przez wykonawcę - należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez
jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność
występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ,
dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 10 listopada 2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 22 maja 2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).
W ocenianym stanie faktycznym twierdzenia odwołującego, że oferta
przystępującego jest niezgodna z SIWZ, bowiem nie zawiera pełnego zakresu prac nie
znalazły potwierdzenia. Odwołujący oparł zarzut na treści informacji przystępującego
z 13.03. 20
18 r., gdzie przystępujący złożył dwa wykluczające się oświadczenia, że oferta
jest zgodna z SIWZ i jest z SIWZ niezgodna. Brak jest tu klarownego wykazania
niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca, z zakresem
wynikającym z SIWZ, tym bardziej, że nie potwierdziły się stwierdzenia o jakiejkolwiek
zmianie zakresu zamówienia. Zaś argument co do przyszłej niemożliwości przedłożenia
przez przystępującego kosztorysów zgodnych z rozdziałem XV SIWZ pozostaje w sferze
insynuacji odwołującego i dopóki te kosztorysy, na wyraźną podstawę wynikającą
z
wezwania do ich złożenia zamawiającemu, nie zostaną mu przedłożone, nie można
klarownie s
twierdzić, czy cena całkowita, bądź elementy z tabeli (wypełniony załącznik nr 11
do SIWZ),
zawierają całokształt wymagań zamawiającego. Cena jest określona kwotą
ryczałtu i dopóki przystępujący nie ustosunkuje się w sposób jednoznaczny jak ją wyliczył, na
jakiej podstawie oraz co jest w niej zawarte, z samych kwot nie jest możliwe ustalenie czy
zaoferowano właściwą wartość, wobec wymogu zachowania minimalnych stawek
wynagrodzenia za pracę, czy ilości m
2
co do nawierzchni drogowej.
Mając na uwadze powyższą argumentację brak jest również podstaw do
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. o treści „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu” i uwzględnienia argumentacji odwołującego, iż w ofercie
przystępującego jest błąd, gdyż nie uwzględnił on wyjaśnień treści SIWZ, skoro wyjaśnienia
nie zmieniły zakresu zamówienia, a informacja przystępującego, jak wyżej wywiedziono,
w
stanie na dzień wyrokowania, nie może stanowić podstawy do jednoznacznego
stwierdzenia błędu w ofercie przystępującego.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., który stanowi, iż
„zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.”, z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p., określającego postępowanie
wyjaśniające w przedmiocie sposobu kalkulacji ceny, powinno być dokonane w wyniku
negatywnej
oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
gdyż zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy, wymaga ustalenia tego faktu w sposób niebudzący wątpliwości.(por. wyrok
z 28
marca 2017 r. sygn. akt KIO 466/17). Zatem odrzucenie oferty winno być poprzedzone
właściwym postępowaniem wyjaśniającym, w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. i z aprobatą należy
odnieść się do ukształtowanej linii orzeczniczej oraz stanowiska doktryny, nakazującego
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w przypadku podejrzenia, że cena może być
w sposób nieuzasadniony zaniżona, nie uwzględniająca wymogów zamawiającego,
co
wyklucza jakikolwiek automatyzm przy stwierdzaniu istnienia rażąco niskiej ceny
(tak
m.in. Izba w wyrokach z 21 października 2015 r. sygn. akt KIO 2200/15, z 20 maja 2016
r. KIO sygn. akt 750/16, z 5 maja 2017 r. sygn. akt KIO 1940/17, z 31 maja 2017 r. sygn. akt
KIO 1001/17, z 8 lutego 2018 r. sygn. akt 152/18; por. wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r.,
sygn. C-103/88).
Postępowanie wyjaśniające umożliwia wezwanemu wykonawcy wykazanie, że
prawidłowo skalkulował cenę, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, zaś
zamawiającemu oraz konkurencji poznanie i zweryfikowanie sposobu kalkulacji ceny oferty,
co umożliwia, znajdującą merytoryczne podstawy, uzasadnioną analizę w przedmiocie tego,
czy w toku składania ofert nie zostały naruszone przepisy prawa. Brak wyjaśnienia
wątpliwości w sytuacji, w której takowe pojawiłyby się po stronie racjonalnie analizującego
zaistniałą sytuację zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych
torów i operowanie w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie
zapewniona
prawidłowa realizacja zamówienia publicznego i zostanie spełniony jego cel.
Z uwagi na to,
zbyt pochopne lub nieuzasadnione zaniechanie czynności wyjaśniających,
prowadzi do zaburzenia
prawidłowego badania i oceny ofert oraz naruszenia prawa, a także
niesie ze sobą ryzyko, że środki publiczne nie będą wydatkowane poprawnie, a realizacja
zamówienia napotka przeszkody, których – w przypadku prawidłowego i pełnego badania
ofert
– można byłoby z łatwością uniknąć.
Konkludując powyższe rozważania, w ocenie Izby, w stanie ustalonym w sprawie, nie
można obecnie zastosować art. 89 ust. 1 pkt 2, 4, 6 p.z.p., gdyż dyspozycja normy wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta podlega odrzuceniu, co nie zostało
wykazane
przez odwołującego.
Ponadto,
Izba stwierdziła, że dowód przedłożony przez przystępującego w postaci
kalk
ulacji jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia postępowania, gdyż oceniając działania
i
zaniechania zamawiającego Izba weryfikuje prawidłowość czynności w oparciu
o
dokumentację, którą zamawiający posiadał, zaś kalkulacje, przedłożone dopiero na
rozprawie,
w postępowaniu przed zamawiającym nie istniały i nie stanowiły podstawy dla
jego czynności. Postępowanie odwoławcze ma na celu kontrolę poprawności działań
i
zaniechań zamawiającego, a pisma składane w toku postępowania odwoławczego nie
powinny
stanowić substytutu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.
Izba oddaliła zarzut sformułowany przez odwołującego jako naruszenie przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
„INSTALBUD” Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia.
W okolicznościach faktycznych uzasadniających, według odwołującego, zasadność
zarzutu odwołujący podniósł, że wobec braku dokumentów w postaci zaświadczenia
z u
rzędu skarbowego przystępującego, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na
dzień składania ofert, a także wobec braku aktualnych - na dzień otwarcia ofert - informacji
z Krajowego Rejestru K
arnego, zaświadczenia z urzędu skarbowego i zakładu ubezpieczeń
s
połecznych podwykonawcy, wskazanego w ofercie przystępującego „ELCONT” R. C., F. R.
Sp. J.,
zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia ww. dokumentów.
Izba
ustaliła, że w aktach postępowania odwoławczego znajdują się:
1.
zaświadczenie Naczelnika Podkarpackiego Urzędu Skarbowego z 29.03.2018 r.,
potwierdzające, że „INSTALBUD” Sp. z o.o. nie zalega z opłacaniem podatków,
2.
informacje z Krajowego Rejestru Karnego:
a) podmiotu zbiorowego
– „ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. z 03.04.2018 r.,
b)
wspólników ww. podmiotu – obie z 03.04.2018 r.,
3.
zaświadczenie Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego z 29.03.2018 r.,
potwierdzające, że „ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. nie zalega z opłacaniem podatków,
4.
zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych – oddział w Rzeszowie,
o
niezaleganiu w opłacaniu składek:
a)
płatnika - „ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. z 29.03.2018 r.,
b)
wspólników ww. podmiotu – oba z 29.03.2018 r.,
złożone przez przystępującego, na wezwanie zamawiającego z 30.03.2018 r.
Z o
koliczności faktycznych zarzutu wynika, że odwołujący upatruje naruszenia prawa
uważając, że ww. dokumenty są nieaktualne na dzień otwarcia ofert, tj. zostały wystawione
z
datami późniejszymi niż 21.03.2018 r.
T
akie twierdzenia nie znajdują oparcia w przepisach prawa – w wyniku wejścia
w
życie ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz
innych ustawy (Dz. U. poz. 1020), zasadą stało się, iż wykonawca wraz z ofertą składa
oświadczenia określone w art. 25 a ust. 1 i 2 p.z.p., zaś oświadczenia i dokumenty inne, niż
wskazane w art. 25 a p.z.p.,
powinny być złożone na wezwanie zamawiającego,
wystosowane do wykonawcy
w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 p.z.p., jak miało miejsce
w
niniejszym postępowaniu. Jednocześnie, jak wynika z art. 26 ust. 1 p.z.p., mającego
zastosowanie do spornych dokumentów, dokumenty składane przez wykonawcę winny być
„aktualne na dzień złożenia”, nie zaś na datę otwarcia ofert.
Ponadto, zgodnie z art. 25 ust. 2 p.z.p., w
§ 5 pkt 1, 2 i 3 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126),
dalej zwanego
jako „rozporządzenie”, ustawodawca określił okres ważności przedmiotowych
dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zgodnie z § 5 pkt
1 rozporządzenia dokument w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego winien być
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, zaś na
podstawie § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego
i
zaświadczenie terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
powinno być wystawione nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem składania ofert.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że we wskazanych normach nie ma
ograniczenia, że sporne dokumenty muszą być wystawione przed upływem terminu na
składanie ofert, zaś wystawione już po tym terminie są wadliwe, jak chciałby tego
odwołujący. Zasady wprowadzone nowelizacją p.z.p. oznaczają, iż w odpowiedzi na
wezwanie
wykonawca może złożyć dokumenty zgodnie z okresem ich ważności
wynikającym z przepisów rozporządzenia, o ile są nadal aktualne na dzień ich złożenia
zamawiającemu, pod warunkiem zachowania, iż nie są starsze – wystawione z datą
wcześniejszą, niż odpowiednio 3 lub 6 miesięcy, jak wynika to z § 5 rozporządzenia. Zatem
ograniczenie do wymagania
dokumentów wystawionych na dzień 21.03.2018 r., wyznaczony
jako termin składania ofert, nie zaś na dzień ich przedłożenia zamawiającemu, w odpowiedzi
na wezwanie z art. 26 ust. 1 p.z.p., nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu ww. norm.
Ponadto jeżeli wykonawca miałby obowiązek posiadania spornych dokumentów już w dniu
przypadającym na termin złożenia ofert, zaś dopiero później przedstawiania ich
zamawiającemu, oznaczałoby to de facto brak jakichkolwiek zmian w stosunku do stanu
prawnego sprzed nowelizacji.
W ocenie Izby wszystkie wyżej wskazane dokumenty w sposób prawidłowy
potwierdzają, że przystępujący i podmiot, który został przez niego wskazany jako
podwykonawca, wykazali brak podstaw do wykluczenia z postępowania, zaś odwołujący nie
wykazał, że sporne dokumenty nie odzwierciedlają stanu aktualnego w sytuacji danego
podmiotu
na dzień ich złożenia, zaś twierdzenia o wymogu aktualności dokumentów na
dzień otwarcia ofert, a nie na dzień ich złożenia zamawiającemu, nie mają odzwierciedlenia
w przepisach p.z.p., zatem zarzut
jako bezpodstawny został przez Izbę oddalony.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi narus
zenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego
wyko
nawcy, z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego
z
12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13). Potwierdzenie części zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
norm
y prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., gdyż wadliwe czynności i zaniechania
zamawiającego miały bezpośredni wpływ na przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu.
Rozstrzygnięcie w zakresie kosztów postępowania Izba wydała na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. w zw. z
§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1439/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1319/18 z dnia 2018-07-20
- Sygn. akt KIO 1342/18 z dnia 2018-07-18
