rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-18
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 862/18
KIO 862/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2018 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2018 roku przez
wykonawcę COBBY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą we Wrocławiu
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2018 roku przez
wykonawcę COBBY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą we Wrocławiu
orzeka:
1.
a)
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art.
7 ust. 1 oraz w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 1
w prowadzonym
postępowaniu oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
b)
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niewykazane.
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - 4 Regionalną Bazę Logistyczną
z siedzibą we Wrocławiu i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COBBY Sp. z o.o.
z sied
zibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy - COBBY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 862/18
UZASADNIENIE
W dniu 2 maja 2018 roku do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) zwana dalej
„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca COBBY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę sprzętu do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych prowadzi
Zamawiający: 4 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą we Wrocławiu. Ogłoszenie
o
zamówieniu o numerze 2018/S 009-015397 opublikowano dnia 13 stycznia 2018 roku.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego,
tj.:
-
dokonania odrzucenia oferty O
dwołującego w zakresie części nr I złożonej
w postępowaniu;
-
zaniechania wezwania O
dwołującego do złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższym czynnością i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1)
art. 89 ust
. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 oraz w związku z art. 36a ust. 1 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty O
dwołującego i uznanie, że oferta ta jest
niezgodna z ustawą, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszelkie wymagania
i warunki w
zakresie wynikającym z przepisów ustawy Pzp;
2)
art. 26 ust. 1 w związku z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
O
dwołującego, który złożył ocenioną jako najkorzystniejsza, do złożenia dokumentów
i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia, jak również dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o:
-
uwzględnienie odwołania;
-
unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego;
-
nakazanie Z
amawiającemu dokonanie wezwania Odwołującego do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
-
przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania przetargowego
przedłożonych przez Zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych dokumentów wskazanych przez
O
dwołującego w treści odwołania w celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie
odwołania.
Wykazując interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ponosił, że wskazane
w odwołaniu niezgodne z prawem czynności Zamawiającego przejawiające się
w bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego pozbawiają go możliwości uzyskania
zamówienia. Odwołujący złożył bowiem ofertę, która powinna zostać oceniona jako
najkorzystniejsza. Tym samym
Odwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści
związanych z realizacją zamówienia publicznego.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu oferty w dniu 27
kwietnia 2018 r. w formie skanu drogą elektroniczną na adres e-mail Odwołującego. Termin
do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został zatem
przez Odwołującego dotrzymany. Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania
zgodnie z dyspozy
cją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp oraz uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem postępowania jest na dostawa sprzętu do indywidualnego i zbiorowego
żywienia w warunkach polowych.
W dniu 28 marca 2018 r. o godzinie 9:00 upłynął termin składania ofert.
W postępowaniu w zakresie części nr I złożone zostały trzy oferty, w tym oferta
Odwołującego. Według informacji zamieszczonej przez Zamawiającego na stronie
internetowej oferta O
dwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert.
W dniu 27 kwietnia 2018 r. Z
amawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że powodem
odrzucenia oferty O
dwołującego jest wskazanie w jednolitym dokumencie (JEDZ) informacji
dotyczącej podwykonawstwa. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie był uprawniony
w postępowaniu do powierzenia wykonania wszystkich części zamówienia podwykonawcy.
Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza.
Stosownie do treści przepisu art. 36a ustawy Pzp wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ustawodawca w tym przepisie przyznał
wykonawcom prawo do decydowania,
czy wykonają zamówienie samodzielnie, czy też nie.
Prawo do stanowi dyskrecjonalną decyzję każdego wykonawcy, co oznacza że wykonawcy
mają pełną swobodę do decydowania o korzystaniu z podwykonawcy.
Powyższe podkreślił również Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej pn.:
„Podwykonawstwo - nowelizacja ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473)”. Na szczególną uwagę zasługuje
jeden fragment tej
opinii, która na pytanie czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę
realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, udziela następującej
odpowiedzi:
„Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy P2p należy dokonywać łącznie z przepisem art.
36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość
zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww.
uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia
podwykonawcy lub podwykonawcom
”.
W sytuacji zatem, gdy Z
amawiający - tak jak w przedmiotowym postępowaniu - nie
skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, i nie określił
kluczowych części zamówienia, które muszą zostać wykonane wyłącznie przez wykonawcę,
tym samym wykonawca ma pełną swobodę w decydowaniu o korzystaniu
z podwykonawstwa w stosunku do każdej części zamówienia.
Nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców, jak i zasadą
zachowania uczciwej konkurencji jest próba ingerencji przez Zamawiającego
w
postanowienia
treści
SIWZ
poprzez
ograniczenie
możliwości
korzystania
z podwykonawców na etapie badania i oceny ofert. Gdyby Zamawiający planował wyłączyć
określoną część zamówienia, to powinien takie wymaganie (czy też zakaz) określić w treści
SIWZ. Uprawnienie to Z
amawiający bezpowrotnie stracił z chwilą upływy terminu składania
ofert. W świetle bowiem przepisu art. 70 kc w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp zarówno
wykonawcy, jako uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia, jak i zamawiający jako
organizator postępowania są w ten sam sposób związani postanowieniami SIWZ.
W związku z powyższym, Zamawiający nie może na obecnym etapie postępowania
ograniczać swobody wykonawców do powierzania części zamówienia podwykonawcom.
Dodatkowo, Z
amawiający w sposób całkowicie dowolny interpretuje przepis art. 36a
ustawy Pzp. Zamawiający wyprowadził następujący wniosek, iż skoro ustawodawca użył
sformułowania, że „wykonawca może powierzyć część zamówienia”, to tym samym
ustawodawca zakazał możliwości powierzenia całości realizacji zamówienia publicznego.
Analizując stanowisko Zamawiającego należałoby uznać, iż ustawodawca dopuścił
możliwość powierzenie 99,99% zamówienia - bowiem zdaniem Zamawiającego możliwe jest
powierzenie tylko część zamówienia bez względu na jego wielkość.
Interpretacja taka jest jednak sprzeczna z dyspozycją normy prawnej zawartej
w
przywołanym przez Odwołującego przepisie. Ustawodawca nic takiego nie zawarł w treści
ustawy Pzp,
przeciwnie zezwolił na powierzenie każdej części zamówienia, chyba że
zamawiający skorzysta ze swego uprawnienia i wprost w SIWZ wskaże części wyłączone
z powierzenia
podwykonawcom. Wobec tego, przepis art. 36 ust. 1 ustawy Pzp należy
odczytywać jako uprawnienie do wykonania każdej części zamówienia za pomocą
podwykonawców.
Powyższe koreluje z art. 356 § 1 kc, który po pierwsze ma w pełni zastosowanie do
umów w sprawie zamówienia publicznego, po drugie wskazuje na obowiązek osobistego
wykonania zobowiązania przez dłużnika, o ile wynika to z natury stosunku prawnego lub
treści czynności prawnej. Gdyby ustawodawca dla umów w sprawie zamówień publicznych
chciał wprowadzić odmienne regulacje niż do pozostałych umów zawieranych w obrocie
gospodarczym,
to wprowadziłby wyraźną normę w postaci zakazu powierzania realizacji
całości zamówienia (każdej części) podmiot trzecim. Jednakże takiego przepisu brak jest
zarówno w kodeksie cywilnym, jak i w szczególności w ustawie Pzp.
Powyższe zagadnienie zostało również w ten sam sposób ocenione przez Krajową
I
zbę Odwoławczą m.in. w uchwale z dnia 7 listopada 2013 r. o sygn. akt KIO/KU 97/13.
W treści uzasadnienia KIO wskazała, że „za dopuszczalny należy uznać fakt, że wykonawca
-
jeśli zamawiający nie zastrzegł inaczej, może powierzyć wykonanie całości zamówienia
podwykonawcom”.
W tym stanie rzeczy
Odwołujący stoi na stanowisku, że wniesienie odwołania jest
konieczne i uzasadnione.
Po p
rzeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym
dokumentach włączonych w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej
w o
dwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w postępowaniu ofertę, w procesie
badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury odwróconej jego oferta została odrzucona
z
postępowania, co Wykonawca zakwestionował w ramach złożenia odwołania. Zatem,
w przy
padku uwzględniania odwołania i przywrócenia w postępowaniu ma on szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W postępowaniu nie zgłoszono przystąpień.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania sformułowane w odwołaniu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający, powołując się na uchwałę KIO o sygn. akt KIO/KU 67/16, podnosił, że
nie określił zakazu rodzajowego prac, które można powierzyć podwykonawcom, więc zakaz
podzlecani
a całości zamówienia wynika z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast przywołana
przez Odwołującego w odwołaniu uchwała KIO nie będzie miała w sprawie zastosowania,
dotyczy bowiem poprzedniego stanu prawnego.
Dalej Zamawiający podał, że wszystkie przepisy Pzp, które stanowią
o podwykonawstwie posługują się pojęciem „części zamówienia”, a więc z literalnej wykładni
art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia, część zamówienia nie może stanowić jego całości. Ustawodawca ograniczył
korzystanie z podwykonawstwa do fragmentu zamówienia, który nie wyczerpuje całości tego
zamówienia.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „część” to element, na który dzieli się całość,
dający się wyodrębnić element całości. Ustawodawca dopuścił więc powierzenie
podwykonawcy jedynie pewnego elementu zamówienia, nie zaś całości. Wykładnia taka jest
spójna z brzmieniem definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 2b ustawy
Pzp, gdzie określono, że jest to umowa, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane stanowiące część zamówienia. Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100%
podwykonawstwa jednego podmiotu dla zamówienia.
Zamawiający przywołał także orzecznictwo KIO, które odmiennie, niż prezentuje
Odwołujący, rozstrzygało tę kwestię, m.in. wyrok KIO z dnia 11/06/2014, sygn. akt KIO
1075/14; uchwała KIO z dnia 4/11/2016, sygn. akt KIO/KU 67/16.
Zaznaczono również, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest powierzenie jego wykonania podmio
towi zweryfikowanemu w takim postępowaniu,
a więc scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci jest niedopuszczalne.
Za chybiony Zamawiający uważa także zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 w związku
z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie
wzywa się do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków oraz dokumentów podmiotowych wykonawców,
których oferta podlega odrzuceniu w postępowaniu.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ istotne
dla rozst
rzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 oraz w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.
Art. 36 ust. 1 ustawy Pzp
zezwala zamawiającemu żądać wskazania przez
wykonawcę tych części zamówienia, których będzie dotyczyło podwykonawstwo. Przepis
ust. 2 art. 36a ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa
wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez
wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To uprawnienie polega na
tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu
są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu
podzlecane podwykonawcom.
Z przedmiotowego zastrzeżenia takich prac Zamawiający
w prowadzonym postępowaniu nie skorzystał.
Ograniczenie udziału w przetargu podwykonawców może wynikać jedynie ze
szczególnych okoliczności. Zostały one wskazane w wyroku z dnia 18 marca 2004 r.
(C-314/01)
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zamawiający może nakazać
samodzielną realizację robót wykonawcy, w przypadku, w którym dotyczy ona istotnych
części zamówienia, bowiem na etapie badania ofert zamawiający może zapoznać się
z kwalifikacjami wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, co w przypadku korzystania
z podwykonawców może wydawać się utrudnione. Przy czym to określenie nie może mieć
charakteru procentowego.
Nie można jednak zapominać o nowych regulacjach prawnych, wprowadzonych do
ustawy nowelizacją 2017 roku, co słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, przywołując
brzmienie nowego przepisu, mianowicie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, który w przypadku
korzystania z podwykonawstwa w zakresie robót budowlanych i usług nakazuje osobisty
udział podwykonawcy w realizacji tej części zamówienia. Wówczas zamawiający ma także
możliwość podmiotowej weryfikacji wiarygodności takiego podmiotu. Odwołujący składając
ofertę w przedmiotowym postępowania zastosował tę regulację per analogiem uznając, że
dostawa głównego elementu zamówienia wymaga osobistego udziału podmiotu trzeciego
w realizacji kontraktu
, co wydaje się tłumaczeniem spójnym i logicznym.
W ocenie sk
ładu orzekającego Izby, określenie „część zamówienia” należy
rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego. Jeżeli
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację
zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle
ustawy Pzp możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia „części” zamówienia. Biorąc
pod uwagę cel ustawy Pzp, można by było dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką
wykonawca powierza podwyko
nawcy, nie powinna stanowić większości zamówienia
publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane
jako obejście ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania
zamówienia w ramach ustawowej procedury.
Zdaniem Izby nie mamy do czynienia z taką sytuacją w przedmiotowym
postępowaniu. W postępowaniu Zamawiający wymaga dostawy określonych elementów
służących jako sprzęt do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych.
Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący posiłkuje się potencjałem podmiotu trzeciego
w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ten sam podmiot
wpisany zostaje w formularz ofertowy Odwołującego jako podwykonawca, jest on bowiem
producentem elementów składających się na zadanie nr 1. Odwołujący składa wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego i JEDZ dla tego podmiotu. Zamawiający ma więc pełną
możliwość sprawdzenia, czy ma do czynienia z podmiotem trzecim gwarantującym
prawidłową realizację kontraktu. Dalej to jednak Odwołujący odpowiada za transport towaru
do Polski, wykonanie innych czynności logistyczno-administracyjnych, a następnie
dostarczenie towaru
Zamawiającemu i rozliczenie całej umowy. Powyższe potwierdza treść
złożonej przez Odwołującego na rozprawie umowy o współpracy z podmiotem trzecim
wymienionym w ofercie Odwołującego. To także Odwołujący będzie stroną umowy
z Zamawiającym i to on ponosił będzie odpowiedzialność za należyte wykonanie umowy
wobec Zamawiającego. Założenie więc, że podmiot trzeci wykonywał będzie w 100%
zamówienia, jest zdaniem składu Izby, założeniem na wyrost, poczynionym przez
Odwołującego niejako z ostrożności. Podmiot wskazany jako podwykonawca odpowiada za
część zamówienia związaną z wyprodukowaniem produktu. Rozpatrując tę kwestię przez
pryzmat pozorności czynności złożenia oferty, czy też działania Stron w celu obejścia
przepisów o wykluczaniu wykonawców z postępowania, należy przyjąć, że z taka sytuacja
nie będzie miała miejsca. Wbrew obawom Zamawiającego nie dojdzie więc do obejścia
wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami.
Co do istoty umowy dostawy w ujęciu
ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego oraz wzajemnych zależności pojęciowej Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 11 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 360/15, który
w przedmiotowym postępowaniu jak najbardziej znajduje zastosowanie.
Nie jest zabronione, czy też niedozwolone, by Zamawiający w procesie ponownego
badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego dopytał o charakter współpracy
i zakres rzeczywistych czynności powierzonych podwykonawcy, by dokonać analizy
oświadczenia o udziale podwykonawcy w realizacji zamówienia.
Na marginesie zauważyć jedynie można, że choć Izba nie neguje generalnej tezy, że
nie jest możliwe powierzenie 100% świadczenia jednemu podwykonawcy, to również część
doktryny takie stanowisko prezentuje <tak np. J. Dolecki
(Zamówienia) twierdzi, że
wykonawca może powierzyć wykonanie dowolnej części, a nawet całości zamówienia,
zarówno jednemu, jak i kilku podwykonawcom, według swojego uznania.>
Konkludując, Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe
i nakazała unieważnienie tej czynności oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Izba
nie uznała za potwierdzone naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stosując procedurę odwróconą, dokonał
w pierwszej kolejności oceny przedmiotowej strony złożonych ofert, odrzucając ofertę
Odwołującego. W postępowaniu w zakresie zadania nr 1 nie doszło jednak do wskazania
oferty najkorzystniejszej, czy też wezwania innego wykonawcy do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Z
amawiającego. Zatem przywołane przepisy nie mogły zostać przez Zamawiającego
naruszone.
Reasumując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7
ust. 1 oraz w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na
pods
tawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji
uwzględniając w części odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P
zp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący:
1.
a)
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art.
7 ust. 1 oraz w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 1
w prowadzonym
postępowaniu oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
b)
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niewykazane.
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - 4 Regionalną Bazę Logistyczną
z siedzibą we Wrocławiu i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COBBY Sp. z o.o.
z sied
zibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy - COBBY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 862/18
UZASADNIENIE
W dniu 2 maja 2018 roku do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) zwana dalej
„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca COBBY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę sprzętu do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych prowadzi
Zamawiający: 4 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą we Wrocławiu. Ogłoszenie
o
zamówieniu o numerze 2018/S 009-015397 opublikowano dnia 13 stycznia 2018 roku.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego,
tj.:
-
dokonania odrzucenia oferty O
dwołującego w zakresie części nr I złożonej
w postępowaniu;
-
zaniechania wezwania O
dwołującego do złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższym czynnością i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1)
art. 89 ust
. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 oraz w związku z art. 36a ust. 1 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty O
dwołującego i uznanie, że oferta ta jest
niezgodna z ustawą, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszelkie wymagania
i warunki w
zakresie wynikającym z przepisów ustawy Pzp;
2)
art. 26 ust. 1 w związku z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
O
dwołującego, który złożył ocenioną jako najkorzystniejsza, do złożenia dokumentów
i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia, jak również dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o:
-
uwzględnienie odwołania;
-
unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego;
-
nakazanie Z
amawiającemu dokonanie wezwania Odwołującego do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
-
przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania przetargowego
przedłożonych przez Zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych dokumentów wskazanych przez
O
dwołującego w treści odwołania w celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie
odwołania.
Wykazując interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ponosił, że wskazane
w odwołaniu niezgodne z prawem czynności Zamawiającego przejawiające się
w bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego pozbawiają go możliwości uzyskania
zamówienia. Odwołujący złożył bowiem ofertę, która powinna zostać oceniona jako
najkorzystniejsza. Tym samym
Odwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści
związanych z realizacją zamówienia publicznego.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu oferty w dniu 27
kwietnia 2018 r. w formie skanu drogą elektroniczną na adres e-mail Odwołującego. Termin
do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został zatem
przez Odwołującego dotrzymany. Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania
zgodnie z dyspozy
cją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp oraz uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem postępowania jest na dostawa sprzętu do indywidualnego i zbiorowego
żywienia w warunkach polowych.
W dniu 28 marca 2018 r. o godzinie 9:00 upłynął termin składania ofert.
W postępowaniu w zakresie części nr I złożone zostały trzy oferty, w tym oferta
Odwołującego. Według informacji zamieszczonej przez Zamawiającego na stronie
internetowej oferta O
dwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert.
W dniu 27 kwietnia 2018 r. Z
amawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że powodem
odrzucenia oferty O
dwołującego jest wskazanie w jednolitym dokumencie (JEDZ) informacji
dotyczącej podwykonawstwa. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie był uprawniony
w postępowaniu do powierzenia wykonania wszystkich części zamówienia podwykonawcy.
Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza.
Stosownie do treści przepisu art. 36a ustawy Pzp wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ustawodawca w tym przepisie przyznał
wykonawcom prawo do decydowania,
czy wykonają zamówienie samodzielnie, czy też nie.
Prawo do stanowi dyskrecjonalną decyzję każdego wykonawcy, co oznacza że wykonawcy
mają pełną swobodę do decydowania o korzystaniu z podwykonawcy.
Powyższe podkreślił również Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej pn.:
„Podwykonawstwo - nowelizacja ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473)”. Na szczególną uwagę zasługuje
jeden fragment tej
opinii, która na pytanie czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę
realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, udziela następującej
odpowiedzi:
„Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy P2p należy dokonywać łącznie z przepisem art.
36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość
zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww.
uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia
podwykonawcy lub podwykonawcom
”.
W sytuacji zatem, gdy Z
amawiający - tak jak w przedmiotowym postępowaniu - nie
skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, i nie określił
kluczowych części zamówienia, które muszą zostać wykonane wyłącznie przez wykonawcę,
tym samym wykonawca ma pełną swobodę w decydowaniu o korzystaniu
z podwykonawstwa w stosunku do każdej części zamówienia.
Nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców, jak i zasadą
zachowania uczciwej konkurencji jest próba ingerencji przez Zamawiającego
w
postanowienia
treści
SIWZ
poprzez
ograniczenie
możliwości
korzystania
z podwykonawców na etapie badania i oceny ofert. Gdyby Zamawiający planował wyłączyć
określoną część zamówienia, to powinien takie wymaganie (czy też zakaz) określić w treści
SIWZ. Uprawnienie to Z
amawiający bezpowrotnie stracił z chwilą upływy terminu składania
ofert. W świetle bowiem przepisu art. 70 kc w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp zarówno
wykonawcy, jako uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia, jak i zamawiający jako
organizator postępowania są w ten sam sposób związani postanowieniami SIWZ.
W związku z powyższym, Zamawiający nie może na obecnym etapie postępowania
ograniczać swobody wykonawców do powierzania części zamówienia podwykonawcom.
Dodatkowo, Z
amawiający w sposób całkowicie dowolny interpretuje przepis art. 36a
ustawy Pzp. Zamawiający wyprowadził następujący wniosek, iż skoro ustawodawca użył
sformułowania, że „wykonawca może powierzyć część zamówienia”, to tym samym
ustawodawca zakazał możliwości powierzenia całości realizacji zamówienia publicznego.
Analizując stanowisko Zamawiającego należałoby uznać, iż ustawodawca dopuścił
możliwość powierzenie 99,99% zamówienia - bowiem zdaniem Zamawiającego możliwe jest
powierzenie tylko część zamówienia bez względu na jego wielkość.
Interpretacja taka jest jednak sprzeczna z dyspozycją normy prawnej zawartej
w
przywołanym przez Odwołującego przepisie. Ustawodawca nic takiego nie zawarł w treści
ustawy Pzp,
przeciwnie zezwolił na powierzenie każdej części zamówienia, chyba że
zamawiający skorzysta ze swego uprawnienia i wprost w SIWZ wskaże części wyłączone
z powierzenia
podwykonawcom. Wobec tego, przepis art. 36 ust. 1 ustawy Pzp należy
odczytywać jako uprawnienie do wykonania każdej części zamówienia za pomocą
podwykonawców.
Powyższe koreluje z art. 356 § 1 kc, który po pierwsze ma w pełni zastosowanie do
umów w sprawie zamówienia publicznego, po drugie wskazuje na obowiązek osobistego
wykonania zobowiązania przez dłużnika, o ile wynika to z natury stosunku prawnego lub
treści czynności prawnej. Gdyby ustawodawca dla umów w sprawie zamówień publicznych
chciał wprowadzić odmienne regulacje niż do pozostałych umów zawieranych w obrocie
gospodarczym,
to wprowadziłby wyraźną normę w postaci zakazu powierzania realizacji
całości zamówienia (każdej części) podmiot trzecim. Jednakże takiego przepisu brak jest
zarówno w kodeksie cywilnym, jak i w szczególności w ustawie Pzp.
Powyższe zagadnienie zostało również w ten sam sposób ocenione przez Krajową
I
zbę Odwoławczą m.in. w uchwale z dnia 7 listopada 2013 r. o sygn. akt KIO/KU 97/13.
W treści uzasadnienia KIO wskazała, że „za dopuszczalny należy uznać fakt, że wykonawca
-
jeśli zamawiający nie zastrzegł inaczej, może powierzyć wykonanie całości zamówienia
podwykonawcom”.
W tym stanie rzeczy
Odwołujący stoi na stanowisku, że wniesienie odwołania jest
konieczne i uzasadnione.
Po p
rzeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym
dokumentach włączonych w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej
w o
dwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w postępowaniu ofertę, w procesie
badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury odwróconej jego oferta została odrzucona
z
postępowania, co Wykonawca zakwestionował w ramach złożenia odwołania. Zatem,
w przy
padku uwzględniania odwołania i przywrócenia w postępowaniu ma on szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W postępowaniu nie zgłoszono przystąpień.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania sformułowane w odwołaniu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający, powołując się na uchwałę KIO o sygn. akt KIO/KU 67/16, podnosił, że
nie określił zakazu rodzajowego prac, które można powierzyć podwykonawcom, więc zakaz
podzlecani
a całości zamówienia wynika z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast przywołana
przez Odwołującego w odwołaniu uchwała KIO nie będzie miała w sprawie zastosowania,
dotyczy bowiem poprzedniego stanu prawnego.
Dalej Zamawiający podał, że wszystkie przepisy Pzp, które stanowią
o podwykonawstwie posługują się pojęciem „części zamówienia”, a więc z literalnej wykładni
art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia, część zamówienia nie może stanowić jego całości. Ustawodawca ograniczył
korzystanie z podwykonawstwa do fragmentu zamówienia, który nie wyczerpuje całości tego
zamówienia.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „część” to element, na który dzieli się całość,
dający się wyodrębnić element całości. Ustawodawca dopuścił więc powierzenie
podwykonawcy jedynie pewnego elementu zamówienia, nie zaś całości. Wykładnia taka jest
spójna z brzmieniem definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 2b ustawy
Pzp, gdzie określono, że jest to umowa, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane stanowiące część zamówienia. Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100%
podwykonawstwa jednego podmiotu dla zamówienia.
Zamawiający przywołał także orzecznictwo KIO, które odmiennie, niż prezentuje
Odwołujący, rozstrzygało tę kwestię, m.in. wyrok KIO z dnia 11/06/2014, sygn. akt KIO
1075/14; uchwała KIO z dnia 4/11/2016, sygn. akt KIO/KU 67/16.
Zaznaczono również, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest powierzenie jego wykonania podmio
towi zweryfikowanemu w takim postępowaniu,
a więc scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci jest niedopuszczalne.
Za chybiony Zamawiający uważa także zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 w związku
z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie
wzywa się do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków oraz dokumentów podmiotowych wykonawców,
których oferta podlega odrzuceniu w postępowaniu.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ istotne
dla rozst
rzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 oraz w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.
Art. 36 ust. 1 ustawy Pzp
zezwala zamawiającemu żądać wskazania przez
wykonawcę tych części zamówienia, których będzie dotyczyło podwykonawstwo. Przepis
ust. 2 art. 36a ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa
wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez
wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To uprawnienie polega na
tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu
są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu
podzlecane podwykonawcom.
Z przedmiotowego zastrzeżenia takich prac Zamawiający
w prowadzonym postępowaniu nie skorzystał.
Ograniczenie udziału w przetargu podwykonawców może wynikać jedynie ze
szczególnych okoliczności. Zostały one wskazane w wyroku z dnia 18 marca 2004 r.
(C-314/01)
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zamawiający może nakazać
samodzielną realizację robót wykonawcy, w przypadku, w którym dotyczy ona istotnych
części zamówienia, bowiem na etapie badania ofert zamawiający może zapoznać się
z kwalifikacjami wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, co w przypadku korzystania
z podwykonawców może wydawać się utrudnione. Przy czym to określenie nie może mieć
charakteru procentowego.
Nie można jednak zapominać o nowych regulacjach prawnych, wprowadzonych do
ustawy nowelizacją 2017 roku, co słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, przywołując
brzmienie nowego przepisu, mianowicie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, który w przypadku
korzystania z podwykonawstwa w zakresie robót budowlanych i usług nakazuje osobisty
udział podwykonawcy w realizacji tej części zamówienia. Wówczas zamawiający ma także
możliwość podmiotowej weryfikacji wiarygodności takiego podmiotu. Odwołujący składając
ofertę w przedmiotowym postępowania zastosował tę regulację per analogiem uznając, że
dostawa głównego elementu zamówienia wymaga osobistego udziału podmiotu trzeciego
w realizacji kontraktu
, co wydaje się tłumaczeniem spójnym i logicznym.
W ocenie sk
ładu orzekającego Izby, określenie „część zamówienia” należy
rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego. Jeżeli
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację
zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle
ustawy Pzp możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia „części” zamówienia. Biorąc
pod uwagę cel ustawy Pzp, można by było dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką
wykonawca powierza podwyko
nawcy, nie powinna stanowić większości zamówienia
publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane
jako obejście ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania
zamówienia w ramach ustawowej procedury.
Zdaniem Izby nie mamy do czynienia z taką sytuacją w przedmiotowym
postępowaniu. W postępowaniu Zamawiający wymaga dostawy określonych elementów
służących jako sprzęt do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych.
Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący posiłkuje się potencjałem podmiotu trzeciego
w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ten sam podmiot
wpisany zostaje w formularz ofertowy Odwołującego jako podwykonawca, jest on bowiem
producentem elementów składających się na zadanie nr 1. Odwołujący składa wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego i JEDZ dla tego podmiotu. Zamawiający ma więc pełną
możliwość sprawdzenia, czy ma do czynienia z podmiotem trzecim gwarantującym
prawidłową realizację kontraktu. Dalej to jednak Odwołujący odpowiada za transport towaru
do Polski, wykonanie innych czynności logistyczno-administracyjnych, a następnie
dostarczenie towaru
Zamawiającemu i rozliczenie całej umowy. Powyższe potwierdza treść
złożonej przez Odwołującego na rozprawie umowy o współpracy z podmiotem trzecim
wymienionym w ofercie Odwołującego. To także Odwołujący będzie stroną umowy
z Zamawiającym i to on ponosił będzie odpowiedzialność za należyte wykonanie umowy
wobec Zamawiającego. Założenie więc, że podmiot trzeci wykonywał będzie w 100%
zamówienia, jest zdaniem składu Izby, założeniem na wyrost, poczynionym przez
Odwołującego niejako z ostrożności. Podmiot wskazany jako podwykonawca odpowiada za
część zamówienia związaną z wyprodukowaniem produktu. Rozpatrując tę kwestię przez
pryzmat pozorności czynności złożenia oferty, czy też działania Stron w celu obejścia
przepisów o wykluczaniu wykonawców z postępowania, należy przyjąć, że z taka sytuacja
nie będzie miała miejsca. Wbrew obawom Zamawiającego nie dojdzie więc do obejścia
wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami.
Co do istoty umowy dostawy w ujęciu
ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego oraz wzajemnych zależności pojęciowej Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 11 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 360/15, który
w przedmiotowym postępowaniu jak najbardziej znajduje zastosowanie.
Nie jest zabronione, czy też niedozwolone, by Zamawiający w procesie ponownego
badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego dopytał o charakter współpracy
i zakres rzeczywistych czynności powierzonych podwykonawcy, by dokonać analizy
oświadczenia o udziale podwykonawcy w realizacji zamówienia.
Na marginesie zauważyć jedynie można, że choć Izba nie neguje generalnej tezy, że
nie jest możliwe powierzenie 100% świadczenia jednemu podwykonawcy, to również część
doktryny takie stanowisko prezentuje <tak np. J. Dolecki
(Zamówienia) twierdzi, że
wykonawca może powierzyć wykonanie dowolnej części, a nawet całości zamówienia,
zarówno jednemu, jak i kilku podwykonawcom, według swojego uznania.>
Konkludując, Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe
i nakazała unieważnienie tej czynności oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Izba
nie uznała za potwierdzone naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stosując procedurę odwróconą, dokonał
w pierwszej kolejności oceny przedmiotowej strony złożonych ofert, odrzucając ofertę
Odwołującego. W postępowaniu w zakresie zadania nr 1 nie doszło jednak do wskazania
oferty najkorzystniejszej, czy też wezwania innego wykonawcy do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Z
amawiającego. Zatem przywołane przepisy nie mogły zostać przez Zamawiającego
naruszone.
Reasumując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7
ust. 1 oraz w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na
pods
tawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji
uwzględniając w części odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P
zp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1439/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1319/18 z dnia 2018-07-20
- Sygn. akt KIO 1342/18 z dnia 2018-07-18
