rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 873/18
KIO 873/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Monika Kawa - Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r. w Warszawie
, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez wykonawcę Decsoft S.A.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Asseco Data Systems
S.A. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez wykonawcę Decsoft S.A.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Asseco Data Systems
S.A. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1)
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Centralnemu Ośrodkowi
Informatyki z siedzibą w Warszawie:
-
dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- odrzucenie ofert wykonawc
ów: Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni
oraz K
oma Nord z siedzibą w Gdyni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
-
ponowienie czynności badania i oceny ofert,
2) w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3)
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Centralny Ośrodek Informatyki z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
Sygn. akt KIO 873/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup wsparcia na system operacyjny Oracle
Linux dla 192 serwerów fizycznych Blade (2CPU każdy)”.
W dniu 27 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. ofert
y złożonej przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą
w Gdyni (dalej: „Asseco” lub „Przystępujący”).
W dniu 4 maja 2018 r. wykonawca
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
-
czynności wyboru oferty złożonej przez Asseco jako najkorzystniejszej;
-
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Asseco oraz Koma Nord sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni („dalej: „Koma Nord”) jako oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ");
-
z
aniechania odrzucenia ofert Asseco oraz Koma Nord jako ofert, których złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
-
zaniechania odrzucenia wykluczenia Asseco oraz Koma Nord z postępowania,
pomimo że wykonawcy Ci, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które miały istotny wpływ na decyzje
podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu;
-
prowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez
wykonawców Asseco oraz Koma Nord podczas, gdy zaoferowane przez tych wykonawców
oprogramowanie nie jest oprogramowaniem wspierającym system operacyjny Oracle Linux,
jak wymagał tego Zamawiający, a zatem gdy treść oferty Asseco oraz Koma Nord nie
odpowiada treści SIWZ;
b)
art. 89 ust 1 pkt 3) PZP w zw. z art 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust 1 ustawy z dnia z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419; dalej:
„u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Asseco i Koma Nord podczas,
gdy ich złożenie miało na celu utrudnienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia, w tym Odwołującemu, dostępu do rynku, a zatem której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
c)
art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Asseco i Koma Nord
z postępowania podczas, gdy zaoferowali oprogramowanie, które nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ, a zatem gdy Asseco i Koma Nord, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, prz
edstawili informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które miały
istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w Postępowaniu;
d)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 3) oraz art. 24 ust. 1 pkt
17) Pzp poprzez prowadz
enie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o czym świadczy wybór - jako
najkorzystniejszej z ofert złożonych w postępowaniu - oferty Asseco, tj. oferty, która z uwagi
na ww. okoliczności podlega odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który z uwagi na ww.
okoliczności podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący podniósł również zarzut ewentualny, tj.:
e)
art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wyk
onawców Asseco oraz Koma Nord podczas, gdy zaoferowane przez tych wykonawców
oprogramowanie nie jest systemem równoważnym do posiadanego przez Zamawiającego
systemu Oracle Linux, ani systemem równoważnym do systemu RedHat Linux Server, a
zatem gdy treść ofert Asseco oraz Koma Nord nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Asseco jako
najkorzystniej;
b)
dokonania ponownego badania i oceny ofert;
c)
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Koma Nord i Asseco i/lub
wyklucz
enia ww. wykonawców z postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał od wykonawców
zakupu i dostarczenia wsparcia na obecnie posiadany przez siebie system operacyjny Oracle
Linux
dla 192 serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy). Zdaniem Odwołującego zarówno
treść Formularza ofertowego jak i Wzoru Umowy nie przewidywała możliwości zastąpienia
posiadanego przez Zamawiającego systemu Oracle Linux innym rozwiązaniem
informatycznym. Odwołujący zauważył, iż jedyne postanowienie SIWZ odnoszące się do
równoważności - pkt V OPZ nie mogło być interpretowane w tak szeroki sposób.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, w ślad za
Asseco i Koma Nord, że Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania systemu
zastępującego posiadany przez niego system Oracle Linux wraz z migracją oraz wykupieniem
do niego wsparcia to, po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że obaj wykonawcy zaoferowali
wsparcie na system operacyjny Eurolinux, a po drugie -
system Eurolinux nie spełnia
wymagania wskazanego przez Zamawiającego w pkt V OPZ odnośnik pierwszy - „jest zgodny
z Red Hat Linux Server".
Odwołujący wyjaśnił, że w chwili obecnej za jedyny zgodny (wstecznie i w przód) z Red
Hat Linux Server można uznać Centos, który jest również rozwijany przez Red Hat. Umowy
licencyjne Red Hat wskazują na to, że gdyby którykolwiek system był zgodny, to w celu jego
wykorzystania konieczne byłoby wnoszenie również opłat za subskrypcje Red Hat.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że pod uwagę, system Eurolinux nie
jest w jakimś stopniu równoważny do systemu Red Hat Linux Server, zaś wskazywanie przez
producenta systemu Eurolinux, że należy on do tej samej rodziny co Red Hat Enterprise Linux
jest zabiegiem marketingowym, który w żaden sposób nie potwierdza równoważności obu
systemów. Można by tak twierdzić, gdyby oferowany system posiadał takie same certyfikacje
jak Red Hat Enterprise Linux Server, np. ofic
jalną certyfikację wydawaną przez producentów
sprzętu IBM, HP czy aplikacji, W dostępnych wykazach Eurolinux takich certyfikatów nie
posiada.
Podkreślił również, że ani Asseco ani Koma Nord nie załączyli do oferty jakichkolwiek
dokumentów potwierdzających równoważność oferowanego systemu do systemu Red Hat
Enterprise.
W związku z powyższym Odwołujący uznał, iż zaoferowany przez obu ww. wykonawców
system Eurolinux nie jest systemem równoważnym do posiadanego przez Zamawiającego
systemu Oracle Linux. Tym bard
ziej oferowany przez tych wykonawców system nie jest
systemem, który można uznać za równoważny do sytemu Red Hat (wymóg z pkt V OPZ). Ofert
Asseco oraz Koma Nord nie sposób interpretować inaczej niż jako oferty migracji 192 maszyn
z Oracle Linux do Eurolin
ux i dopiero w końcowym etapie udzielenia wsparcia na system
Eurolinux.
Uzasadniając zarzut popełnienia przez ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący stwierdził, iż ich świadomym zamiarem było uzyskanie Zamówienia niezgodnie z
przepisami Pzp
, tj. w sposób niekonkurencyjny, naruszający dobre obyczaje i bezprawny, co
w oczywisty sposób zagrażało interesom pozostałych wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, konkurujących na uczciwych zasadach, a w chwili wyboru oferty
Asseco jako n
ajkorzystniejszej z ofert złożonych w Postępowaniu naruszyło te interesy.
Zdaniem Odwołującego opisane w odwołaniu okoliczności implikują również
konieczność wykluczenia Asseco oraz Koma Nord z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp.
Zamawia
jący w piśmie procesowym z dnia 17 maja 2018 r. stanowiącym odpowiedź
na odwołanie wniósł o jego oddalenie, zarzuty odwołania uznając za bezzasadne.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego niezgodności ofert złożonych
przez spółki Asseco i Koma Nord z treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux lub wsparcia
świadczonego na odpowiadającym poziomie na system równoważny pod warunkiem
spełnienia wymagań. Przedmiot zamówienia został również wskazany w Załączniku nr 1 do
SIWZ w postaci Formularza ofertowego, gdzie wprost określono, że Zamawiający oczekuje
wsparcia na system operacyjny Oracle Linux lub zapewnienie równoważnego poziomu
wsparcia na system. W przeciwnym - wypadku, gdyby
przedmiot zamówienia dotyczył dostawy
licencji na oprogramowanie, Zamawiający określiłby przedmiot postępowania jako zakup,
dostawę i wsparcie, co też nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, istotnym jest, że w punkcie V Opisu Przedmiotu
Zamówienia (dalej: „OPZ"), stanowiącego integralną część SIWZ, Zamawiający dopuścił
zaoferowanie przez wykonawców rozwiązania równoważnego, które spełniać będzie
szczegółowo określone w SIWZ wymagania. Z powyższego wynika, że Odwołujący błędnie
zinterpretował przedmiot postępowania uznając, że Zamawiający oczekuje bądź wsparcia
oferowanego jedynie przez system Oracle/bądź dostawy dodatkowego rozwiązania
informatycznego i jego wsparcie. Tymczasem, jak już zostało wskazane powyżej,
przedmiotem
postępowania jest wyłącznie wsparcie posiadanego przez Zamawiającego
systemu operacyjnego, przy czym Zamawiający dopuszcza zapewnienie równoważnego
poziomu wsparcia na system.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż system EuroLinux zaoferowany przez
Ass
eco i Koma Nord nie spełnia wymagania Zamawiającego wskazanego w punkcie V OPZ,
tj. nie jest zgodny z Red
Hat Linux Server, Zamawiający podkreślił, iż stanowisko
Odwołującego jest błędne. System ten należy bowiem do tej samej rodziny produktów co Red
Hat Enterprise Linux, Oracle Enterprise Linux, Centos
czy Scientific Linux. Dlatego też pełna
lista certyfikowanego sprzętu dla EuroLinux, wraz z właściwymi numerami wersji
oprogramowania, jest tożsama z listą sprzętu certyfikowanego na odpowiednich stronach
in
ternetowych przez tych producentów dla systemów Linux. Naturalnie, wszystkie te systemy
są obrandowane własnym logo, jednak użytkownikowi systemu operacyjnego trudno jest
wskazać różnice pomiędzy wymienionymi wyżej wersjami. Wynika to z tego, że wszystkie
powyższe systemy korzystają z tych samych źródeł, a w zasadzie z jednego źródła source
code. To, co je od siebie odróżnia, to miejsce skąd pobierane są uaktualnienia do systemu
(updates) oraz możliwość monitorowania stanu maszyn w usłudze EuroLinux Update, Red Hat
NetWork lub podobnych, o ile dany producent taką usługę oferuje. Zamawiający wyjaśnił, iż
powyższe potwierdza informacja producenta systemu EuroLinux, zamieszczona na stronie
internetowej pod adresem https://pl.euro-linux.com/migracia-do-platformy-eurolinux/ oraz
https://pl.euro-linux.com/eurolinux/certyfikacje/.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem Odwołującego w przedmiocie
konieczności wykonania przez wybranego wykonawcę dodatkowych prac instalacyjnych i
konfiguracyjnych, aby w pełni dostosować do potrzeb Zamawiającego oferowane przez siebie
rozwiązanie informatyczne w postaci systemu EuroLinux. Tymczasem, zaoferowane zarówno
przez spółkę Asseco jak i spółkę Koma Nord rozwiązanie równorzędne wymaga jedynie
dokonania migracji do systemu
EuroLinux, co w dużym uproszczeniu, jest procesem zmiany
dostawcy uaktualnień do systemu operacyjnego. Wiąże się to z utrzymaniem bieżącej
infrastruktury, bez konieczności reinstalacji systemu. Ponadto, wskazane przez wykonawców
ceny całkowite oferty obejmują wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotowej
umowy, w tym koszty ewentualnej migracji. Stąd dla Zamawiającego nie ma istotnego
znaczenia jakie czynności będzie musiał zrealizować wykonawca i jakie koszty będą się z nimi
wiązały.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i
2 oraz art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Zamawiający zauważył, iż Odwołujący nie wskazał w jaki sposób
złożone dwie konkretne oferty powodują naruszenie konkurencyjności.
Ustosunkowując się do zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp Zamawiający wskazał, że dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Wykluczenie wykonawcy
na tej podstawie mo
że mieć miejsce, gdy wykonawca nie wykazując profesjonalizmu
wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych przedstawia informacje niezgodne
z rzeczywistością, w oparciu o które zamawiający dokonuje czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Takie przesłanki, w ocenie Zamawiającego, w niniejszym
postępowaniu nie miały miejsca. Zamawiający dokładnie zweryfikował pod kątem formalnym
wszystkie złożone w postępowaniu oferty i uznał, że przedstawione przez spółki Asseco i
Koma Nord rozwiązanie informatyczne w pełni spełnia oczekiwania Zamawiającego określone
w SIWZ. Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie potwierdzone zostały przez producenta
EuroLinux, co również zostało zweryfikowane przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Tym samym, w o
cenie Zamawiającego, brak jest powodów do zarzucenia
wykonawcom celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co mogłoby doprowadzić do
wykluczenia ich z prowadzonego postępowania.
Na rozprawie również Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o
oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie co do części z podniesionych zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzy
stania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Asseco Data Systems z
siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła:
1) w punkcie I części III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał,
iż przedmiotem zamówienia jest zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux dla 192
serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy), bez ograniczenia na ilość maszyn wirtualnych
instalowanych na tych serwerach. Wsparciem ma być objęte 192 serwerów fizycznych Blade
(2 CPU każdy), bez ograniczenia na ilość maszyn wirtualnych instalowanych na tych
serwerach.
2) w punkcie V OPZ Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania rozwiązania
równoważnego wskazując, iż musi ono spełniać wszystkie wymagania określone poniżej:
system powinien być zgodny z Red Hat Linux Server,
system ma posiadać wsparcie online 24hx7dni w tygodniu,
Zamawiający ma mieć zapewniony dostęp do strony internetowej wsparcia i bazy
wiedzy,
system ma posiadać wysoką dostępność (High Availability),
Zamawiający ma mieć zapewniony dostęp erratu, oraz ma mieć dostęp do aktualizacji
i poprawek,
Zamawiający ma mieć zapewnione korzystanie z dedykowanego narzędzia
służącego do zarządzania poprawkami (np. Red Hat Satellite lub równoważne).
3) zgodnie z §1 ust. 1 Wzoru umowy przedmiotem Umowy, jest zakup wsparcia na
system Oracle Linux dla 192 serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy) (zwanego dalej
„Oprogramowaniem”), zgodnie z ofertą Wykonawcy stanowiącą Załącznik nr 1 do Umowy
(zwanej dalej „Ofertą”) oraz Opisem Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 2 do
Umowy, na okres od dnia podpisania Umowy do 28 grudnia 2018r.
4) w załączniku nr 1 do SIWZ – Formularzu oferty w tabeli cenowej w kolumnie 2
zawarto sformułowanie: „wsparcie na system operacyjny Oracle Linux dla serwerów…”,
5) w odpowiedzi na pytanie 3, udzielonej przez Zamawiającego w dniu 15 marca 2018
r. Zamawiający wskazał, iż „minimalny poziom wsparcia na system operacyjny Oracle Linux to
Oracle Basic Limited”.
6) wykonawca Asseco Data Systems S.A. w kolumnie 2 tabeli cenowej zawartej w
załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącego Formularz oferty zaoferował: „wsparcie na system
operacyjny Eurolinux dla serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy), bez ograniczenia na ilość
maszyn wirtualnych instalowany
ch na tych serwerach wraz z platformą EuroMan do
zarządzania systemami Linuxowymi”.
7) wykonawca Koma Nord w kolumnie 2 tabeli cenowej zaoferował: „rozwiązanie
równoważne spełniające specyfikację: wsparcie na system operacyjny EuroLinux,
Datacenters Standa
rd dla serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy), bez ograniczenia na
ilość maszyn wirtualnych instalowanych na tych serwerach”.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę,
jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że
zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia,
sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez Zamawiającego, przesądza o tym,
czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna. W przypadku natomiast
stwierdzenia niekompatybilności tych treści Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę
odrzucić.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego poczynionych przez Izbę przedmiotem
zamówienia był zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux dla 192 serwerów
fizycznych Blade. Tym samym Izba uznała, iż Zamawiający jednoznacznie zdefiniował
przedmiot zamówienia wskazując, iż jest nim usługa wsparcia właśnie tego, konkretnego
systemu. Powyższe wynikało wprost z SIWZ, Formularza oferty, tabeli cenowej czy wzoru
umowy. R
ównież w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż przedmiotem
zamówienia jest zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux.
Izba
stwierdziła, że z dokumentacji postępowania nie wynika więc w żaden sposób iż
Zamawiający dopuścił możliwość zastąpienia posiadanego przez siebie systemu innym
systemem informatycznym. Jedyne postanowienia odnoszące się do równoważności, zawarte
w punkcie
V OPZ nie mogą być, w ocenie składu orzekającego, interpretowane w tak szeroki
sposób, jak dokonał tego Przystępujący oraz wykonawca Koma Nord, tj. poprzez zaoferowanie
nowego systemu operacyjnego wraz ze wsparciem. Jak bowiem wyżej wskazano
przedmiotem z
amówienia był zakup wsparcia na posiadany przez Zamawiającego system.
Izba stwierdziła, iż możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego polegała
jedynie
na możliwości wsparcia dla Oracle Linux za pomocą rozwiązań równoważnych, a nie
umożliwiała realizację dostawy nowego oprogramowania w miejsce wsparcia dla
oprogramowania istniejącego. Ponadto również z odpowiedzi na odwołanie wynika, iż
Zamawiający oczekiwał wsparcia na system operacyjny Oracle Linux lub zapewnienie
równoważnego poziomu wsparcia na system. Równoważność dotyczyła więc poziomu
wsparcia, który został przez Zamawiającego skonkretyzowany w odpowiedzi na pytanie 3
udzielonej w dniu 15 marca 2018 r., w której wskazał, iż: „minimalny poziom wsparcia systemu
to Oracle Basic Limited
”. Równoważność w ocenie Izby nie odnosiła się natomiast do
możliwości zastąpienie jednego systemu innym systemem informatycznym. Przedmiotem
zamówienia nie był bowiem zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux lub system
równoważny wraz ze wsparciem tego systemu, lecz zakup wsparcia na konkretnie wskazany
przez Zamawiającego system.
Co do ofert złożonych przez Przystępującego oraz wykonawcę Koma Nord bezsporne
jest natomiast, że w kolumnie 2 tabeli cenowej zaoferowali oni wsparcie na system operacyjny
Eurolinux dla
serwerów fizycznych Blade. Co istotne Przystępujący w piśmie procesowym
złożonym na rozprawie wprost wskazywał na zmianę z systemu Oracle Linux (strona 4, pkt 7).
Tym samym Izba uznała, iż zaoferowane przez nich wsparcie dotyczyło systemu
operacyjnego Eu
rolinux, a nie jak wymagał tego Zamawiający systemu operacyjnego Oracle
Linux.
W konsekwencji Izba uznała, iż zaoferowanie przez Asseco oraz Koma Nord wsparcia
na inny system operacyjny niż wymagał tego Zamawiający stanowiło o niezgodności
złożonych ofert ww. wykonawców z SIWZ i skutkowało koniecznością odrzucenia tych ofert.
Tym samym Zamawiający zaniechując dokonania powyższej czynności naruszył przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Stwierdzić ponadto należy, odnosząc się do oświadczenia Przystępującego złożonego
na rozprawie, iż jego oferta została złożona na wsparcie systemu o nazwie Oracle Linux, iż
niemożliwe jest konwalidowanie treści złożonej oferty po upływie terminu na ich składanie.
Izba uznała również, iż w postępowaniu wykazane zostało przez Odwołującego, iż
zaoferowany przez Przystępującego oraz wykonawcę Koma Nord system Eurolinux, nie
spełnia wymagania wskazanego przez Zamawiającego w punkcie V OPZ, zgodnie z którym
musi on być zgodny z Red Hat Linux Server.
Z oświadczenia pełnomocnika Odwołującego, który wskazywał, iż jest pracownikiem
firmy Red Hat oraz dowodu przedłożonego przez Odwołującego wynika, iż: „system
informatyczny EuroLinux nie jest system zgodnym z systemem Red Hat opisanym w
dokumentacji ww. postępowania tzn. nie spełnia warunku opisanego w pkt. V tiret pierwszy
CZĘŚĆ II SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. Nie posiada również certyfikacji Red
Hat do uruchamiania na nim serwerów aplikacyjnych JBoss oraz innych rozwiązań firmy Red
Hat. Nie występuje na listach zgodności HCL dla serwerów blade żadnego producenta w
przeciwieństwie do systemu Red Hat Enterprise Linux.”
Izba za niezasadny uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Na wstępie przypomnieć należy, że Odwołujący twierdził, iż Przystępujący oraz
wykonawca Koma Nord wprowadzili
Zamawiającego w błąd podając informację o spełnianiu
przez
zaoferowane przez nich rozwiązanie spełniało wymogi Zamawiającego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła, że okoliczność zaoferowanie przez wykonawców Asseco oraz Koma
Nord rozwiązania, które nie spełnia wymogów określonych w SIWZ nie może stanowić
podstawy do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wykonawcy Ci bowiem wyraźnie wskazali
jakie rozwiązanie oferują, Zamawiający miał więc pełną wiedzę o zaoferowanym rozwiązaniu,
oraz mógł ustalić czy owe rozwiązanie spełnia jego wymagania, czy też nie spełnia. W związku
powyższym nie sposób uznać, iż został on wprowadzony w błąd przez wykonawców Asseco
oraz Koma Nord.
Odnos
ząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z
art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp następuje w przypadku, gdy złożona
przez wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Natomiast zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie
maj
ące na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy
lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy, który to czyn, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 u.z.n.k., może
polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości
dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Zarzut popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji wymaga przeprowadzenia niezbitych dowodów w zakresie każdej z
przesłanek, o których mowa w tych przepisach.
W toku postępowania Odwołujący nie wskazał z jakim przepisem prawa sprzeczne jest
działanie Przystępującego oraz Koma Nord polegające na podaniu zaoferowaniu przez tych
wykonawców oprogramowania, które nie spełnia podstawowych wymagań Zamawiającego.
Odwołujący nie wskazał również z jakimi dobrymi obyczajami to działanie jest sprzeczne.
Tym samym Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący oraz wykonawca
Koma Nord oferując wskazane wyżej rozwiązanie popełnili czyn nieuczciwej konkurencji, w
związku z czym nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp.
Uwzględniając powyższe stanowisko Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
1)
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Centralnemu Ośrodkowi
Informatyki z siedzibą w Warszawie:
-
dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- odrzucenie ofert wykonawc
ów: Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni
oraz K
oma Nord z siedzibą w Gdyni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
-
ponowienie czynności badania i oceny ofert,
2) w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3)
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Centralny Ośrodek Informatyki z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
Sygn. akt KIO 873/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup wsparcia na system operacyjny Oracle
Linux dla 192 serwerów fizycznych Blade (2CPU każdy)”.
W dniu 27 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. ofert
y złożonej przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą
w Gdyni (dalej: „Asseco” lub „Przystępujący”).
W dniu 4 maja 2018 r. wykonawca
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
-
czynności wyboru oferty złożonej przez Asseco jako najkorzystniejszej;
-
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Asseco oraz Koma Nord sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni („dalej: „Koma Nord”) jako oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ");
-
z
aniechania odrzucenia ofert Asseco oraz Koma Nord jako ofert, których złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
-
zaniechania odrzucenia wykluczenia Asseco oraz Koma Nord z postępowania,
pomimo że wykonawcy Ci, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które miały istotny wpływ na decyzje
podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu;
-
prowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez
wykonawców Asseco oraz Koma Nord podczas, gdy zaoferowane przez tych wykonawców
oprogramowanie nie jest oprogramowaniem wspierającym system operacyjny Oracle Linux,
jak wymagał tego Zamawiający, a zatem gdy treść oferty Asseco oraz Koma Nord nie
odpowiada treści SIWZ;
b)
art. 89 ust 1 pkt 3) PZP w zw. z art 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust 1 ustawy z dnia z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419; dalej:
„u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Asseco i Koma Nord podczas,
gdy ich złożenie miało na celu utrudnienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia, w tym Odwołującemu, dostępu do rynku, a zatem której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
c)
art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Asseco i Koma Nord
z postępowania podczas, gdy zaoferowali oprogramowanie, które nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ, a zatem gdy Asseco i Koma Nord, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, prz
edstawili informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które miały
istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w Postępowaniu;
d)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 3) oraz art. 24 ust. 1 pkt
17) Pzp poprzez prowadz
enie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o czym świadczy wybór - jako
najkorzystniejszej z ofert złożonych w postępowaniu - oferty Asseco, tj. oferty, która z uwagi
na ww. okoliczności podlega odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który z uwagi na ww.
okoliczności podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący podniósł również zarzut ewentualny, tj.:
e)
art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wyk
onawców Asseco oraz Koma Nord podczas, gdy zaoferowane przez tych wykonawców
oprogramowanie nie jest systemem równoważnym do posiadanego przez Zamawiającego
systemu Oracle Linux, ani systemem równoważnym do systemu RedHat Linux Server, a
zatem gdy treść ofert Asseco oraz Koma Nord nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Asseco jako
najkorzystniej;
b)
dokonania ponownego badania i oceny ofert;
c)
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Koma Nord i Asseco i/lub
wyklucz
enia ww. wykonawców z postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał od wykonawców
zakupu i dostarczenia wsparcia na obecnie posiadany przez siebie system operacyjny Oracle
Linux
dla 192 serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy). Zdaniem Odwołującego zarówno
treść Formularza ofertowego jak i Wzoru Umowy nie przewidywała możliwości zastąpienia
posiadanego przez Zamawiającego systemu Oracle Linux innym rozwiązaniem
informatycznym. Odwołujący zauważył, iż jedyne postanowienie SIWZ odnoszące się do
równoważności - pkt V OPZ nie mogło być interpretowane w tak szeroki sposób.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, w ślad za
Asseco i Koma Nord, że Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania systemu
zastępującego posiadany przez niego system Oracle Linux wraz z migracją oraz wykupieniem
do niego wsparcia to, po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że obaj wykonawcy zaoferowali
wsparcie na system operacyjny Eurolinux, a po drugie -
system Eurolinux nie spełnia
wymagania wskazanego przez Zamawiającego w pkt V OPZ odnośnik pierwszy - „jest zgodny
z Red Hat Linux Server".
Odwołujący wyjaśnił, że w chwili obecnej za jedyny zgodny (wstecznie i w przód) z Red
Hat Linux Server można uznać Centos, który jest również rozwijany przez Red Hat. Umowy
licencyjne Red Hat wskazują na to, że gdyby którykolwiek system był zgodny, to w celu jego
wykorzystania konieczne byłoby wnoszenie również opłat za subskrypcje Red Hat.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że pod uwagę, system Eurolinux nie
jest w jakimś stopniu równoważny do systemu Red Hat Linux Server, zaś wskazywanie przez
producenta systemu Eurolinux, że należy on do tej samej rodziny co Red Hat Enterprise Linux
jest zabiegiem marketingowym, który w żaden sposób nie potwierdza równoważności obu
systemów. Można by tak twierdzić, gdyby oferowany system posiadał takie same certyfikacje
jak Red Hat Enterprise Linux Server, np. ofic
jalną certyfikację wydawaną przez producentów
sprzętu IBM, HP czy aplikacji, W dostępnych wykazach Eurolinux takich certyfikatów nie
posiada.
Podkreślił również, że ani Asseco ani Koma Nord nie załączyli do oferty jakichkolwiek
dokumentów potwierdzających równoważność oferowanego systemu do systemu Red Hat
Enterprise.
W związku z powyższym Odwołujący uznał, iż zaoferowany przez obu ww. wykonawców
system Eurolinux nie jest systemem równoważnym do posiadanego przez Zamawiającego
systemu Oracle Linux. Tym bard
ziej oferowany przez tych wykonawców system nie jest
systemem, który można uznać za równoważny do sytemu Red Hat (wymóg z pkt V OPZ). Ofert
Asseco oraz Koma Nord nie sposób interpretować inaczej niż jako oferty migracji 192 maszyn
z Oracle Linux do Eurolin
ux i dopiero w końcowym etapie udzielenia wsparcia na system
Eurolinux.
Uzasadniając zarzut popełnienia przez ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący stwierdził, iż ich świadomym zamiarem było uzyskanie Zamówienia niezgodnie z
przepisami Pzp
, tj. w sposób niekonkurencyjny, naruszający dobre obyczaje i bezprawny, co
w oczywisty sposób zagrażało interesom pozostałych wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, konkurujących na uczciwych zasadach, a w chwili wyboru oferty
Asseco jako n
ajkorzystniejszej z ofert złożonych w Postępowaniu naruszyło te interesy.
Zdaniem Odwołującego opisane w odwołaniu okoliczności implikują również
konieczność wykluczenia Asseco oraz Koma Nord z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp.
Zamawia
jący w piśmie procesowym z dnia 17 maja 2018 r. stanowiącym odpowiedź
na odwołanie wniósł o jego oddalenie, zarzuty odwołania uznając za bezzasadne.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego niezgodności ofert złożonych
przez spółki Asseco i Koma Nord z treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux lub wsparcia
świadczonego na odpowiadającym poziomie na system równoważny pod warunkiem
spełnienia wymagań. Przedmiot zamówienia został również wskazany w Załączniku nr 1 do
SIWZ w postaci Formularza ofertowego, gdzie wprost określono, że Zamawiający oczekuje
wsparcia na system operacyjny Oracle Linux lub zapewnienie równoważnego poziomu
wsparcia na system. W przeciwnym - wypadku, gdyby
przedmiot zamówienia dotyczył dostawy
licencji na oprogramowanie, Zamawiający określiłby przedmiot postępowania jako zakup,
dostawę i wsparcie, co też nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, istotnym jest, że w punkcie V Opisu Przedmiotu
Zamówienia (dalej: „OPZ"), stanowiącego integralną część SIWZ, Zamawiający dopuścił
zaoferowanie przez wykonawców rozwiązania równoważnego, które spełniać będzie
szczegółowo określone w SIWZ wymagania. Z powyższego wynika, że Odwołujący błędnie
zinterpretował przedmiot postępowania uznając, że Zamawiający oczekuje bądź wsparcia
oferowanego jedynie przez system Oracle/bądź dostawy dodatkowego rozwiązania
informatycznego i jego wsparcie. Tymczasem, jak już zostało wskazane powyżej,
przedmiotem
postępowania jest wyłącznie wsparcie posiadanego przez Zamawiającego
systemu operacyjnego, przy czym Zamawiający dopuszcza zapewnienie równoważnego
poziomu wsparcia na system.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż system EuroLinux zaoferowany przez
Ass
eco i Koma Nord nie spełnia wymagania Zamawiającego wskazanego w punkcie V OPZ,
tj. nie jest zgodny z Red
Hat Linux Server, Zamawiający podkreślił, iż stanowisko
Odwołującego jest błędne. System ten należy bowiem do tej samej rodziny produktów co Red
Hat Enterprise Linux, Oracle Enterprise Linux, Centos
czy Scientific Linux. Dlatego też pełna
lista certyfikowanego sprzętu dla EuroLinux, wraz z właściwymi numerami wersji
oprogramowania, jest tożsama z listą sprzętu certyfikowanego na odpowiednich stronach
in
ternetowych przez tych producentów dla systemów Linux. Naturalnie, wszystkie te systemy
są obrandowane własnym logo, jednak użytkownikowi systemu operacyjnego trudno jest
wskazać różnice pomiędzy wymienionymi wyżej wersjami. Wynika to z tego, że wszystkie
powyższe systemy korzystają z tych samych źródeł, a w zasadzie z jednego źródła source
code. To, co je od siebie odróżnia, to miejsce skąd pobierane są uaktualnienia do systemu
(updates) oraz możliwość monitorowania stanu maszyn w usłudze EuroLinux Update, Red Hat
NetWork lub podobnych, o ile dany producent taką usługę oferuje. Zamawiający wyjaśnił, iż
powyższe potwierdza informacja producenta systemu EuroLinux, zamieszczona na stronie
internetowej pod adresem https://pl.euro-linux.com/migracia-do-platformy-eurolinux/ oraz
https://pl.euro-linux.com/eurolinux/certyfikacje/.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem Odwołującego w przedmiocie
konieczności wykonania przez wybranego wykonawcę dodatkowych prac instalacyjnych i
konfiguracyjnych, aby w pełni dostosować do potrzeb Zamawiającego oferowane przez siebie
rozwiązanie informatyczne w postaci systemu EuroLinux. Tymczasem, zaoferowane zarówno
przez spółkę Asseco jak i spółkę Koma Nord rozwiązanie równorzędne wymaga jedynie
dokonania migracji do systemu
EuroLinux, co w dużym uproszczeniu, jest procesem zmiany
dostawcy uaktualnień do systemu operacyjnego. Wiąże się to z utrzymaniem bieżącej
infrastruktury, bez konieczności reinstalacji systemu. Ponadto, wskazane przez wykonawców
ceny całkowite oferty obejmują wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotowej
umowy, w tym koszty ewentualnej migracji. Stąd dla Zamawiającego nie ma istotnego
znaczenia jakie czynności będzie musiał zrealizować wykonawca i jakie koszty będą się z nimi
wiązały.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i
2 oraz art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Zamawiający zauważył, iż Odwołujący nie wskazał w jaki sposób
złożone dwie konkretne oferty powodują naruszenie konkurencyjności.
Ustosunkowując się do zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp Zamawiający wskazał, że dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Wykluczenie wykonawcy
na tej podstawie mo
że mieć miejsce, gdy wykonawca nie wykazując profesjonalizmu
wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych przedstawia informacje niezgodne
z rzeczywistością, w oparciu o które zamawiający dokonuje czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Takie przesłanki, w ocenie Zamawiającego, w niniejszym
postępowaniu nie miały miejsca. Zamawiający dokładnie zweryfikował pod kątem formalnym
wszystkie złożone w postępowaniu oferty i uznał, że przedstawione przez spółki Asseco i
Koma Nord rozwiązanie informatyczne w pełni spełnia oczekiwania Zamawiającego określone
w SIWZ. Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie potwierdzone zostały przez producenta
EuroLinux, co również zostało zweryfikowane przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Tym samym, w o
cenie Zamawiającego, brak jest powodów do zarzucenia
wykonawcom celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co mogłoby doprowadzić do
wykluczenia ich z prowadzonego postępowania.
Na rozprawie również Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o
oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie co do części z podniesionych zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzy
stania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Asseco Data Systems z
siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła:
1) w punkcie I części III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał,
iż przedmiotem zamówienia jest zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux dla 192
serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy), bez ograniczenia na ilość maszyn wirtualnych
instalowanych na tych serwerach. Wsparciem ma być objęte 192 serwerów fizycznych Blade
(2 CPU każdy), bez ograniczenia na ilość maszyn wirtualnych instalowanych na tych
serwerach.
2) w punkcie V OPZ Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania rozwiązania
równoważnego wskazując, iż musi ono spełniać wszystkie wymagania określone poniżej:
system powinien być zgodny z Red Hat Linux Server,
system ma posiadać wsparcie online 24hx7dni w tygodniu,
Zamawiający ma mieć zapewniony dostęp do strony internetowej wsparcia i bazy
wiedzy,
system ma posiadać wysoką dostępność (High Availability),
Zamawiający ma mieć zapewniony dostęp erratu, oraz ma mieć dostęp do aktualizacji
i poprawek,
Zamawiający ma mieć zapewnione korzystanie z dedykowanego narzędzia
służącego do zarządzania poprawkami (np. Red Hat Satellite lub równoważne).
3) zgodnie z §1 ust. 1 Wzoru umowy przedmiotem Umowy, jest zakup wsparcia na
system Oracle Linux dla 192 serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy) (zwanego dalej
„Oprogramowaniem”), zgodnie z ofertą Wykonawcy stanowiącą Załącznik nr 1 do Umowy
(zwanej dalej „Ofertą”) oraz Opisem Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 2 do
Umowy, na okres od dnia podpisania Umowy do 28 grudnia 2018r.
4) w załączniku nr 1 do SIWZ – Formularzu oferty w tabeli cenowej w kolumnie 2
zawarto sformułowanie: „wsparcie na system operacyjny Oracle Linux dla serwerów…”,
5) w odpowiedzi na pytanie 3, udzielonej przez Zamawiającego w dniu 15 marca 2018
r. Zamawiający wskazał, iż „minimalny poziom wsparcia na system operacyjny Oracle Linux to
Oracle Basic Limited”.
6) wykonawca Asseco Data Systems S.A. w kolumnie 2 tabeli cenowej zawartej w
załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącego Formularz oferty zaoferował: „wsparcie na system
operacyjny Eurolinux dla serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy), bez ograniczenia na ilość
maszyn wirtualnych instalowany
ch na tych serwerach wraz z platformą EuroMan do
zarządzania systemami Linuxowymi”.
7) wykonawca Koma Nord w kolumnie 2 tabeli cenowej zaoferował: „rozwiązanie
równoważne spełniające specyfikację: wsparcie na system operacyjny EuroLinux,
Datacenters Standa
rd dla serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy), bez ograniczenia na
ilość maszyn wirtualnych instalowanych na tych serwerach”.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę,
jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że
zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia,
sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez Zamawiającego, przesądza o tym,
czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna. W przypadku natomiast
stwierdzenia niekompatybilności tych treści Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę
odrzucić.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego poczynionych przez Izbę przedmiotem
zamówienia był zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux dla 192 serwerów
fizycznych Blade. Tym samym Izba uznała, iż Zamawiający jednoznacznie zdefiniował
przedmiot zamówienia wskazując, iż jest nim usługa wsparcia właśnie tego, konkretnego
systemu. Powyższe wynikało wprost z SIWZ, Formularza oferty, tabeli cenowej czy wzoru
umowy. R
ównież w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż przedmiotem
zamówienia jest zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux.
Izba
stwierdziła, że z dokumentacji postępowania nie wynika więc w żaden sposób iż
Zamawiający dopuścił możliwość zastąpienia posiadanego przez siebie systemu innym
systemem informatycznym. Jedyne postanowienia odnoszące się do równoważności, zawarte
w punkcie
V OPZ nie mogą być, w ocenie składu orzekającego, interpretowane w tak szeroki
sposób, jak dokonał tego Przystępujący oraz wykonawca Koma Nord, tj. poprzez zaoferowanie
nowego systemu operacyjnego wraz ze wsparciem. Jak bowiem wyżej wskazano
przedmiotem z
amówienia był zakup wsparcia na posiadany przez Zamawiającego system.
Izba stwierdziła, iż możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego polegała
jedynie
na możliwości wsparcia dla Oracle Linux za pomocą rozwiązań równoważnych, a nie
umożliwiała realizację dostawy nowego oprogramowania w miejsce wsparcia dla
oprogramowania istniejącego. Ponadto również z odpowiedzi na odwołanie wynika, iż
Zamawiający oczekiwał wsparcia na system operacyjny Oracle Linux lub zapewnienie
równoważnego poziomu wsparcia na system. Równoważność dotyczyła więc poziomu
wsparcia, który został przez Zamawiającego skonkretyzowany w odpowiedzi na pytanie 3
udzielonej w dniu 15 marca 2018 r., w której wskazał, iż: „minimalny poziom wsparcia systemu
to Oracle Basic Limited
”. Równoważność w ocenie Izby nie odnosiła się natomiast do
możliwości zastąpienie jednego systemu innym systemem informatycznym. Przedmiotem
zamówienia nie był bowiem zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux lub system
równoważny wraz ze wsparciem tego systemu, lecz zakup wsparcia na konkretnie wskazany
przez Zamawiającego system.
Co do ofert złożonych przez Przystępującego oraz wykonawcę Koma Nord bezsporne
jest natomiast, że w kolumnie 2 tabeli cenowej zaoferowali oni wsparcie na system operacyjny
Eurolinux dla
serwerów fizycznych Blade. Co istotne Przystępujący w piśmie procesowym
złożonym na rozprawie wprost wskazywał na zmianę z systemu Oracle Linux (strona 4, pkt 7).
Tym samym Izba uznała, iż zaoferowane przez nich wsparcie dotyczyło systemu
operacyjnego Eu
rolinux, a nie jak wymagał tego Zamawiający systemu operacyjnego Oracle
Linux.
W konsekwencji Izba uznała, iż zaoferowanie przez Asseco oraz Koma Nord wsparcia
na inny system operacyjny niż wymagał tego Zamawiający stanowiło o niezgodności
złożonych ofert ww. wykonawców z SIWZ i skutkowało koniecznością odrzucenia tych ofert.
Tym samym Zamawiający zaniechując dokonania powyższej czynności naruszył przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Stwierdzić ponadto należy, odnosząc się do oświadczenia Przystępującego złożonego
na rozprawie, iż jego oferta została złożona na wsparcie systemu o nazwie Oracle Linux, iż
niemożliwe jest konwalidowanie treści złożonej oferty po upływie terminu na ich składanie.
Izba uznała również, iż w postępowaniu wykazane zostało przez Odwołującego, iż
zaoferowany przez Przystępującego oraz wykonawcę Koma Nord system Eurolinux, nie
spełnia wymagania wskazanego przez Zamawiającego w punkcie V OPZ, zgodnie z którym
musi on być zgodny z Red Hat Linux Server.
Z oświadczenia pełnomocnika Odwołującego, który wskazywał, iż jest pracownikiem
firmy Red Hat oraz dowodu przedłożonego przez Odwołującego wynika, iż: „system
informatyczny EuroLinux nie jest system zgodnym z systemem Red Hat opisanym w
dokumentacji ww. postępowania tzn. nie spełnia warunku opisanego w pkt. V tiret pierwszy
CZĘŚĆ II SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. Nie posiada również certyfikacji Red
Hat do uruchamiania na nim serwerów aplikacyjnych JBoss oraz innych rozwiązań firmy Red
Hat. Nie występuje na listach zgodności HCL dla serwerów blade żadnego producenta w
przeciwieństwie do systemu Red Hat Enterprise Linux.”
Izba za niezasadny uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Na wstępie przypomnieć należy, że Odwołujący twierdził, iż Przystępujący oraz
wykonawca Koma Nord wprowadzili
Zamawiającego w błąd podając informację o spełnianiu
przez
zaoferowane przez nich rozwiązanie spełniało wymogi Zamawiającego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła, że okoliczność zaoferowanie przez wykonawców Asseco oraz Koma
Nord rozwiązania, które nie spełnia wymogów określonych w SIWZ nie może stanowić
podstawy do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wykonawcy Ci bowiem wyraźnie wskazali
jakie rozwiązanie oferują, Zamawiający miał więc pełną wiedzę o zaoferowanym rozwiązaniu,
oraz mógł ustalić czy owe rozwiązanie spełnia jego wymagania, czy też nie spełnia. W związku
powyższym nie sposób uznać, iż został on wprowadzony w błąd przez wykonawców Asseco
oraz Koma Nord.
Odnos
ząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z
art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp następuje w przypadku, gdy złożona
przez wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Natomiast zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie
maj
ące na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy
lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy, który to czyn, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 u.z.n.k., może
polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości
dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Zarzut popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji wymaga przeprowadzenia niezbitych dowodów w zakresie każdej z
przesłanek, o których mowa w tych przepisach.
W toku postępowania Odwołujący nie wskazał z jakim przepisem prawa sprzeczne jest
działanie Przystępującego oraz Koma Nord polegające na podaniu zaoferowaniu przez tych
wykonawców oprogramowania, które nie spełnia podstawowych wymagań Zamawiającego.
Odwołujący nie wskazał również z jakimi dobrymi obyczajami to działanie jest sprzeczne.
Tym samym Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący oraz wykonawca
Koma Nord oferując wskazane wyżej rozwiązanie popełnili czyn nieuczciwej konkurencji, w
związku z czym nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp.
Uwzględniając powyższe stanowisko Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1439/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1319/18 z dnia 2018-07-20
- Sygn. akt KIO 1342/18 z dnia 2018-07-18
