rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 898/18
KIO 898/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych J. W. 41-
933 Bytom, ul. Wł. Łokietka 4
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach
44-
121 Gliwice, ul. Płowiecka 31 w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie
pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020’’
przy udziale wykonawcy M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych
i
Komunalnych
DROMAR
M.
K.
44-145
Stanica,
ul. Gliwicka 25
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
w
niesienia odwołania po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych J. W. 41-
933 Bytom, ul. Wł. Łokietka 4
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach
44-
121 Gliwice, ul. Płowiecka 31 w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie
pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020’’
przy udziale wykonawcy M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych
i
Komunalnych
DROMAR
M.
K.
44-145
Stanica,
ul. Gliwicka 25
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
w
niesienia odwołania po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ("SIWZ") w zakresie:
1)
Rozdziału 9 SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu, pkt 3 – Zdolność techniczna
lub zawodowa, dla zadania nr 1 lit. a), lit. b)
i lit. c) poprzez zmianę opisu urządzeń
niezbędnych do wykonania zamówienia, w sposób umożliwiający realizację
zamówienia również przy pomocy zamiatarek elewatorowych oraz usunięcie
wymogów dysponowania urządzeniami o dopuszczalnej masie całkowitej (DMC)
od 17 do 19 ton;
2)
Rozdziału 9 SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu, pkt 3 – Zdolność techniczna
lub zawodowa w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia, dla zadania nr 1
lit. b) poprzez wykreślenie z treści warunku wymagania minimum dwóch osób
posia
dających aktualne uprawnienia ADR w zakresie podstawowym;
3)
Załącznika nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia poprzez
usunięcie zastrzeżenia, opisanego jako „Uwaga”, dotyczącego kontroli przewidywanej
przez zamawiającego, po wyborze oferty a przed zawarciem umowy, w zakresie
posiadanego potencjału technicznego i placu magazynowego;
przy jednoczesnym dokona
niu odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu;
2. w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. k
osztami postępowania w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 703/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach 44-121 Gliwice,
ul. Płowiecka 31 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice
w latach 2018-
2020’’ (znak sprawy ZDM.26.7.2018) - dalej: „Postępowanie”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) – dalej „ustawa
Pzp”.
W dniu 27 kwietnia 2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 082-184189.
J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41-933 Bytom, ul. Wł. Łokietka 4 zwany dalej
„odwołującym”, działając na podstawie art 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 179
ustawy Pzp,
wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – dalej „SIWZ”, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1a w związku z art. 22 ust. 1b pkt. 3) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, osób zdolnych do wykonania zamówienia, oraz potencjału technicznego
w sposób nadmierny i nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób
niejasny, co powoduje dowolność oceny posiadanego doświadczenia;
2.
art. 22 ust. 1a w związku z art. 22 ust. 1b pkt. 2) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie
wysokości posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w sposób nadmierny
i nie proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia;
3.
art. 91 ust. 1 oraz ust. 2a ustawy Pzp poprzez wadliwe określenie kryteriów oceny ofert
w zakresie wagi tego kryterium, w sytuacji, gdy brak jest określenia w opisie przedmiotu
zamówienia wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, a także brak jest
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia kosztów cyklu życia;
4.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 12) ustawy Pzp w związku
z treścią formularza cenowego i wadliwym określeniem jednostki miary co do usługi
„Usuwanie skutków nagłych nieprzewidzianych zdarzeń”.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1.
Modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie:
a)
rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 1 w zakresie warunku „wiedza i doświadczenie”,
poprzez d
opuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w realizacji
co do powierzchni z kilku umów, lub odniesienie warunku udziału w postępowaniu
do wartości realizowanych usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia;
b)
rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 1 w zakresie warunku „wiedza i doświadczenie"
poprzez wykreślenie wymogu aby posiadane doświadczenie zostało nabyte
„na terenie aglomeracji miejskiej”, rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 1 w zakresie
warunku „potencjał techniczny" poprzez usunięcie wymogów co do żądania
posiadania zamiatarek do DMC od 17-19 ton oraz dopuszczenie zamiatarek
elewatorowych;
c)
rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 1 w zakresie warunku „potencjał techniczny" poprzez
doprecyzowania wielkości zbiornika dla myjki wysokociśnieniowej jako parametru
nie
zbędnego dla oceny urządzenia;
d)
rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 3 w zakresie warunku „potencjał techniczny" poprzez
zmianę wymogów co do DMC do 2 ton dla wielofunkcyjnego pojazdu o konstrukcji
przegubowej i dopus
zczenie pojazdów o DMC do 5 ton;
e)
rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 1 w zakresie warunku „osoby zdolne do wykonania
zamówienia" poprzez wykreślenie żądania posiadania uprawnień ADR;
f)
nakazanie doprecyzowania warunku w zakresie zdolności finansowej lub
ekonomiczniej oraz zobowiązanie do określenia tego warunku w sposób
proporcjonalny do zakresu przedmi
otu zamówienia w każdym zadaniu;
g) nakazanie z
amawiającemu dokonania modyfikacji w rozdziale 20 poprzez
wprowadzenie innego konkurencyjnego kryterium oceny ofert;
h) nakazanie zmian w zakresie OPZ poprzez zm
ianę jednostki miary dla wyceny
usługi „Usuwanie skutków nagłych nieprzewidzianych zdarzeń";
i) n
akazanie wykreślenia ponownego badania ofert w zakresie spełniania warunków
po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na rozprawie.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał:
Zarzut nr 1 - w
zakresie dotyczącym braku zasadności dla określenia nadmiernie
wygórowanych warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia
Zamawiaj
ący w treści Rozdziału 9 pkt. 3 SIWZ wadliwie określił warunki udziału
w postępowaniu co do konieczności posiadania zdolności technicznej i zawodowej
w
zakresie zadania nr 1, formułując je w sposób nadmierny i uniemożliwiający odwołującemu
udział w postępowaniu, pomimo posiadania doświadczenia w utrzymaniu czystości miasta
o znacznie większym obszarze niż wskazany w treści warunku. Odwołujący jest liderem
na tym rynku w zakresie usługi mechanicznego i ręcznego zamiatania i utrzymywania
czystości. Realizuje szereg kontraktów równocześnie, w podobnym położeniu geograficznym,
w tym także w aglomeracji miejskiej w trakcie obciążenia ruchem w technologii określonej
przez zamawiającego. Tak więc, są to usługi tożsame z przedmiotem zamówienia.
Przy posiadaniu t
ak dużego doświadczenia odwołujący nie może nawet złożyć oferty
w tym postępowaniu, bowiem sposób w jaki został postawiony warunek to uniemożliwia, gdyż
usługi te nie są realizowane w jednym zamówieniu. Podkreślał, że również sam zamawiający,
który w bieżącym postępowaniu zamierza objąć usługą powierzchnię ulic 3 123 471,16 m
2
nie zamierza zlecać tego zakresu w „jednym zamówieniu", a realizacja tego zakresu będzie
odbywała się w ramach zleceń cząstkowych, ustalanych według potrzeb zamawiającego,
które na chwilę obecną nie zostały zdefiniowane w SIWZ, a więc de facto nie wiadomo jaka
ilość powierzchni zostanie zlecona do wykonania usługi.
Zdaniem Odwołującego postawiony warunek jest nadmierny, zbędny, nie związany
z jego potrzebami dla oceny doświadczenia i wiarygodności firmy mającej w przyszłości
świadczyć usługi w ramach niniejszego postępowania. Wystarczającym dla weryfikacji
posiadanego doświadczenia, byłoby ustalenie i porównanie doświadczenia wykonawców
poprzez ustalenie powierzchni, która ma być faktycznie oczyszczona, w ramach „jednego
zlecenia", a nie powierzchni, która jest objęta umową, a może w ogóle nie być przedmiotem
świadczenia np. z powodu braku środków lub potrzeb. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ
nie sprecyzował czy 3 000 000 m
2
wskazane w warunku to powierzchnia umowna czy
powierzchnia obsługiwana. Postawienie warunku w stosunku do przyszłej powierzchni
umownej nie jest wiarygodnym odzwierciedleniem posiadanego
doświadczenia, po pierwsze
dotyczy zdarzenia przyszłego, a po drugie zgodnie z § 3 przyszłej umowy zakres
(powierzchnia) zlecanych usług będzie uzależniona od „wydania polecenia przez
z
amawiającego" jak również innych zdarzeń wyłączających czasowo tereny ze świadczenia
usługi np. remonty, przebudowy itp. Mając na uwadze powyższe wniósł o dopuszczenie
wykazania się spełnianiem warunku w ramach łączenia doświadczenia co do powierzchni
z różnych umów, bądź weryfikacji doświadczenia w oparciu o wartości wykonywanych usług,
tak j
ak to było praktykowane przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu.
Ponadto, jego zdaniem,
postawiony warunek w zakresie braku zdefiniowania pojęcia
„aglomeracja miejska" powoduje, że jest on nieprecyzyjny. Nie wiadomo, co zamawiający
rozumie
pod tym pojęciem i jakie obszary uzna za spełniające wymagania. W swoim wykazie
dróg posiada obszary na których np. powierzchnia do oczyszczania jest okrawężnikowana i
ma charakter ulicy miejskiej, a także odcinki które mają charakter drogowy - niemiejski. Tak
więc sam zamawiający w ramach realizowanej usługi zamierza zlecać utrzymanie czystości
na drogach o mieszanym charakterze. Wykonawcy nie wiedzą czy umieszczenie w SIWZ
warunku „aglomeracji miejskiej" wyklucza posiadanie doświadczenia identycznego jak
przedmiot zamówienia, ale spoza aglomeracji miejskiej. Tak określony warunek powoduje
stan niepewności i naraża w przyszłości na dowolną ocenę posiadanego doświadczenia.
Prowadzi również do ewentualnego nie zaakceptowania posiadanego doświadczenia,
pomimo jego tożsamości z przedmiotem zamówienia np. powiat tarnogórski jest powiatem
o charakterze w części wiejskim, jednakże charakter prac jest identyczny jak zakres
przedmiotu zamówienia. Tym samym wniósł o wykreślenie sformułowania „na terenie
aglomeracji miejskiej" jako nieuprawnionego warunku,
nie odnoszącego się do umiejętności
utrzymania w czystości dróg i ulic.
Zarzut nr 2 -
w zakresie wymagania dotyczącego potencjału technicznego tj. dysponowania
zamiatarką uliczną wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 17 do 19
ton
Zamawiający w Rozdziale 9 pkt. 3 precyzując potencjał techniczny w zakresie
zadania nr 1 wymaga m.in. by wykonawca dysponował: zamiatarką uliczną wyposażoną
w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 9 do 12 ton - 2 szt.; zamiatarką uliczną
wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 13 do 15 ton - 2 szt.;
zamiatarką uliczną wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 17 do 19
ton - 3 szt.
Zamawiający tym samym spowodował, że do realizacji zamówienia dopuszcza
jedynie zamiatarki zabudowane na pojeździe z „odkurzaczem". Eliminuje to całkowicie
zamiatarki kompaktowe, z
własnym nośnikiem, zamiatarki holowane, zamiatarki
elewatorowe, zamiatarki pracujące w systemie mieszanym ssąco-elewatorowym oraz
zamiatarki z nadmuchem. Takie ograniczenie, wyłączające część występujących na rynku
urządzeń nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Wszystkie dostępne
na rynku zamiatarki zbierają zanieczyszczenia poprzez zagarnięcie i zamiecenie
zanieczyszczeń szczotką. Nie ma na rynku innych rozwiązań. Rozróżnienie w pracy
nas
tępuje dopiero w zależności od sposobu podnoszenia zagarniętych wcześniej
zanieczyszczeń. W tym zakresie rozróżniamy zamiatarki ssące, zasysające zagarnięte
zanieczyszczenia oraz zamiatarki elewatorowe, które zbierają zanieczyszczania na szuflę
i dalej tr
ansportują je do zbiornika windą - elewatorem. Dla zamawiającego sposób zebrania
zanieczyszczeń pozostaje bez jakiegokolwiek związku z przedmiotem zamówienia. Podobnie
jest w kwestii nośnika zamiatarki w tym zakresie rozróżnia się zamiatarki kompaktowe
tj
. zamiatarki które posiadają własny nośnik, zamiatarki zabudowane na pojeździe, zamiatarki
holowane -
ciągnione. Również dla zamawiającego bez znaczenia powinien być sposób
poruszania się zamiatarki czyli to jest na własnym nośniku, zabudowana na obcym nośniku,
czy też ciągniona przez ten nośnik. Ograniczenie wymaganych urządzeń wyłącznie
do zamiatarek zabudowanych na pojeździe jest działaniem dyskryminującym wykonawców
którzy posiadają zamiatarki kompaktowe, a także zamiatarki holowane elewatorowe. Należy
dodać że zamiatarki elewatorowe pracują ciszej niż zamiatarki ssące, ponieważ nie używają
odkurzacza, który tworzy hałas. Ich praca również w mniejszym stopniu niż u zamiatarek
ssących powoduje podnoszenie pyłu. Zamiatarki elewatorowe wykorzystywane
są powszechnie i nie istnieją żadne przepisy techniczne czy prawne, które eliminują
te zamiatarki z wykorzystania gospodarczego. Zamawiający ograniczył ich użycie,
co narusza zasady uczciwej konkurencji.
Ponadto zamawiający oznaczył poszczególne zamiatarki wymogiem DMC
(Dopuszczalnej Masy Całkowitej). Zapis ten jest całkowicie oderwany od potrzeb
zamawiającego i utrudniający złożenie skutecznej oferty. Na rynku dostępne są różne
zamiatarki uliczne, o różnej masie całkowitej. Ich wykorzystanie tak naprawdę zależy
od warunków drogowych, od nośności drogi. W tym zakresie w Polsce są ograniczenia
jedynie w dolnej granicy, która zaczyna się od 3,5 tony, nie ma natomiast górnej granicy.
Odwołujący dysponuje zamiatarkami zabudowanymi na pojeździe o średniej DMC od 4,2 do
15 ton. Nie posiada
pojazdów o masie od 17 do 19 ton, ponieważ w przypadku obszarów
drogowych czy też mocno zanieczyszczonych wykorzystuje zamiatarki elewatorowe, które
ładunek transportują na samochód holujący i to on jest istotny, a nie sama zamiatarka, której
masa nie przekracza 5 ton. W przypadku zamiatarek bez jakiegokolwiek znaczenie jest DMC.
Elementem istotnym, który ewentualnie winien być sprecyzowany jest wydajność
tj. powierzchnia jaką może oczyścić. Tym samym wnosi o usunięcie zapisów związanych
z dopuszczalna masą całkowitą, czyli 17 do 19 ton oraz dopuszczenie zamiatarek
elewatorowych.
Zarzut nr 3 -
w zakresie wymagania dotyczącego potencjału technicznego tj. dysponowania
myjką wysokociśnieniową wyposażoną w skrętną listwę myjącą z możliwością kierowania
z kabiny oraz lancy
do ręcznego mycia nawierzchni zabudowanej na pojeździe od 9 do 12
ton
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający błędnie opisał wymagania w tym
zakresie
, ponieważ brak jest w opisie wymaganej pojemności zbiornika na wodę. To
pojemność zbiornika na wodę powoduje możliwość porównania tych urządzeń, a nawet
uznania czy jest to myjka. Zamawiający nie określając tej wielkości dopuszcza do udziału
wykonawców którzy nie posiadają myjki ulicznej a jedynie zamiatarkę uliczną z opcją
polewania, która nie jest myjką. Zatem zupełnie niezrozumiałe jest formułowanie warunków
przez z
amawiającego. Tym samym wniósł o doprecyzowanie postawionego warunku poprzez
podanie wielkości pojemnika na wodę, co jest elementem niezbędnym dla oceny
postawionego warunku w zakresie wymaganej myjki, umożliwiającym zbadanie ofert i będzie
odzwierciedleniem oceny ofert z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Zarzut nr 4
– w zakresie w jakim zamawiający wymaga by do usługi był zastosowany pojazd
wielofunkcyjny o konstrukcji przegubowej o DMC do 2 ton
Odwołujący wskazał, że tak określony warunek uniemożliwia złożenie oferty
wszystkim wykonawcom którzy dysponują właściwymi urządzeniami których masa
przekracza 2 tony. Tak postawiony warunek jest niczym nie uza
sadniony. Usługa ma być
wykonywana na terenie r
ynku oraz starówki, gdzie nośność nawierzchni nie wymaga takich
ograniczeń. Płyta rynku wykonana jest z kostki granitowej oraz płyt granitowych. Na płytę
r
ynku wjeżdżają samochody dostawcze, śmieciarki i inne pojazdy których DMC przekracza
2 tony -
warunek ten jest niezwiązany z przedmiotem zamówienia, oderwany od niego.
W tym zakresie wn
iósł o dopuszczenie pojazdów o DMC do 5 ton. Urządzenia o wyższym
tonażu dysponują większą mocą, co powoduje, że ich możliwości są większe i mogą być
wykorzystane z korzyścią dla świadczenia, zachowując wszystkie parametry świadczenia
określone przez zamawiającego.
Zarzut nr 5
– w zakresie w jakim zamawiający określił warunek w zakresie wymaganego
personelu, osób zdolnych do wykonania usługi.
Odwołujący podnosił, że w zakresie Zadania nr 1 zamawiający wymaga
by wykonawca ubiegający się o zamówienia zatrudniał min. 4 osoby (pracownicy brygady
roboczej) posiadające aktualne uprawnienia do kierowania ruchem, a także by wśród nich
znajdowały się min. 2 osoby posiadające aktualne uprawnienia ADR w zakresie
podstawowym. Z tego wynika, że co najmniej 2 osoby mają posiadać uprawnienia łączne do
kierowania ruchem i w zakresie ADR. Tymczasem u
prawnienia ADR dotyczą przewozu
drogowego ma
teriałów niebezpiecznych i dotyczą kierowcy pojazdu, a nie pracownika
brygady roboczej.
Wymagania z
amawiającego, nie mają nic wspólnego z treścią SIWZ, bowiem
przedmiot zamówienia nie przewiduje zbierania oraz transportu odpadów niebezpiecznych.
Zgodnie z
załącznikiem nr 7 do SIWZ wykonawca powinien posiadać zezwolenia na transport
i zbieranie odpadów o kodzie 20 03 03 - odpady z oczyszczania ulic i placów, a te nie mają
charakteru odpadów niebezpiecznych. W żadnym innym miejscu SIWZ, ogłoszenia, wzoru
umowy nie ma informacji o jakichkolwiek odpadach niebezpiecznych, co oznacza,
że wymagania odnośnie uprawnień są nadmierne, niezwiązane z przedmiotem zamówienia.
Podkreślić również należy, że nawet w przypadku zdarzeń drogowych w pierwszej kolejności
działania podejmują odpowiednie służby tj. straż pożarna, policja, pogotowie. Dopiero po ich
działaniach podejmowane są prace związane z oczyszczaniem miejsca zdarzenia. Mając na
uwadze powyższe wniósł o usunięcie żądania posiadania uprawnień ADR.
Zarzut nr 6
– dotyczący określenia, w sposób nadmiernie wygórowany warunku sytuacji
finansowej lub ekonomicznej - polisa OC
Zamawiający w zakresie sytuacji finansowej wymagał by wykonawcy ubiegający się
o zamówienie dysponowali ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności z suma gwarancyjna min. 1 mln. zł. Każde z omawianych zadań
ma różny charakter, różną wartość, odmienny zakres i skalę trudności. Warunek postawiono
identycznie dla każdego z zadań, co nie ma związku z przedmiotem zamówienia. Wadium na
zadanie nr 1 wynosi 31 tys.
zł., na zadanie nr 2 - 11 tys. zł., a na zadanie nr 3 – 7 tys. zł. Już
z tego porównania widać że obciążenie ubezpieczeniem o tej samej wartości nie ma
uzasadnienia. Ponadto warunek ten jest nieprecyzyjny i nie wiadomo czy w przypadku
ubiegania się o trzy zadania wykonawca musi posiadać polisę ubezpieczeniową o wartości
1
mln. zł. czy też 3 polisy o wartości 1 mln. zł. Tak nieprecyzyjnie postawiony warunek
prowadzi do nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie o
dwołujący wniósł o doprecyzowanie
postawionego warunku oraz zmianę wartości zadanych polis, w sposób zróżnicowany,
w zależności od zakresu i wartości poszczególnych zadań.
Zarzut nr 7
– wadliwe określenie postanowień pkt 18 SIWZ co do określenia kryterium oceny
ofert, poprzez ograniczenie wyboru oferty najkorzystniejszej jedynie do kryterium ceny
Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 91 ust 2a ustawy Pzp zamawiający
ma prawo do określenia kryterium ceny na poziomie wyższym niż 60 % jedynie w przypadku,
gdy w opisie przedmiotu zamówienia określi standardy jakościowe odnoszące się do
wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykaże w załączniku do protokołu
w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.
Jedynymi wyjątkami od odstąpienia od tej zasady jest postępowanie w trybie zapytania
o cenę oraz w trybie licytacji elektronicznej. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie
określił standardów jakościowych w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, jak również
w żaden sposób nie określił jakichkolwiek kosztów cyklu życia.
W treści SIWZ znajduje się wiele postanowień, które mają wpływ na sposób realizacji
przedmiotu zamówienia, np. w załączniku nr 7 do SIWZ - Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w pkt. 9 zamawiający ustalił, że dopiero w każdy poniedziałek na kolejny tydzień
będzie ustalana nawierzchnia do oczyszczania, w innym miejscu w oderwaniu
i sprzecznie do deklaracji z pkt. 9 zadeklarował w pkt. 10 - kategorie oczyszczania,
że w każdy piątek będzie na bieżąco przekazywał aktualny harmonogram. Już same te
ustalenia powodują, że nie ma ustalonych standardów realizacji usługi. W pkt. 9 załącznika
nr 7 do SIWZ z
amawiający zastrzegł sobie prawo do wprowadzania zmian, a nawet
zawieszanie usług, wstrzymywanie ich, co powoduje, że nie ma ustalonego, stałego,
jednoznacznego, ujednoliconego standardu, co de facto prowadzi do wniosku, że nie tylko
cena, ale np. termin przystąpienia do realizacji po jej wstrzymaniu jest elementem istotnym
z punktu wid
zenia świadczenia usługi. W pkt. 18 SIWZ - opis sposobu obliczenia ceny
jednoznacznie ustalono, że jest to usługa kosztorysowa, co przesądza że nie jest to usługa
standaryzowana, ryczałtowa. Ponadto przedmiotem zamówienia są różne zdarzenia losowe,
mające wpływ na rodzaj świadczonej usługi, zakres świadczonej usługi, sposób jej realizacji,
które uzależnione są od wielu czynników. Nieprzewidywalność w zakresie realizacji usługi
a tym samym w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powoduje, że nie można mówić
o ustandaryzowaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zwłaszcza dla zadania numer 1
w załączniku nr 6a - Formularz cenowy - zadanie numer 1 w pozycji 4 wskazano zakres
„usuwanie skutków nagłych nieprzewidzianych zdarzeń". Właśnie nieprzewidywalność
zdarzeń powoduje, że nie jest to usługa standardowa o ustalonej wartości, co wyklucza
zastosowanie ceny jako jedynego elementu oceny ofert. T
akie podejście wyklucza
profesjonalne podejście do realizacji usług i preferuje wykonawców zaniżających wycenę.
Odwołujący podkreślał, że obowiązki wynikające wprost z art. 91 ust. 2a ustawy Pzp
są przepisami bezwzględnie obowiązującymi, co oznacza, że wskazana w tym przepisie
grupa zamawiających, bez względu na rodzaj zamówienia, zawsze gdy zamierza zwiększyć
zakres kryterium ce
ny, zobowiązana jest do przeprowadzania konkretnych czynności
w ramach opisu przedmiotu zamówienia, oraz dodatkowych obowiązków związanych
z kosztami cyklu życia. Usługa na utrzymanie czystości nie jest usługą o ustalonych
standardach jakościowych. Innymi słowy nie jest tak, że tylko cena umożliwia odróżnienie od
siebie podmiotów charakteryzujących się ustalonymi standardami. W związku z tym
wskazanie kryterium jakościowego jest obowiązkowe. Przepis art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, jak
wynika z doktryny i orzecznictwa,
wprowadza warunki określania stosowania kryterium
ograniczając swobodę zamawiającego w tym obszarze do wystandaryzowanych usług. Nie
można zatem stosować odstępstwa zawartego w tym przepisie do zamówień na wszelkie
usługi wymagające szczególnych kwalifikacji bądź usługi wyjątkowego zastosowania,
a usługa opisana jest usługą skierowaną do wąskiego grona wykonawców i wymagającą
szczególnych kwalifikacji.
Usługi obejmujące przedmiot zamówienia, nie mogą być zaliczone do kategorii
„prostych, nieskomplikowanych usług". Tym samym wykonawca wykonujący tę usługę musi
posiadać szczególną wiedzę i umiejętności do jej wykonania. Ponadto należy zauważyć,
że zakres usług wymaga, aby wykonawca dysponował odpowiednim doświadczeniem oraz
potencjałem technicznym. Wykonanie ww. usługi wymaga zatem posiadania specjalistycznej
wiedzy i doświadczenia, wyniesionych z wcześniej świadczonych usług pod względem
rodzaju, skomplikowania, czy wielkości. Tym samym ww. usługi nie są usługami
powszechnymi, ale usługami, które mogą być wykonane wyłącznie przez wykonawców
spełniających specjalistyczne kryteria, stąd też obowiązek opisania standardów w zakresie
wykonania usługi, co do wszystkich istotnych jej elementów. Ponadto przesłanka ustawowa
odnosi się do standardów, które zamawiający ustalił opisując przedmiot zamówienia, tym
samym w OPZ
musi znaleźć się odniesienie do tych standardów ale przez pryzmat
standardów już na rynku ustalonych, a więc funkcjonujących niejako niezależnie od opisu
dokonywanego prze
z zamawiającego. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści
SIWZ
w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez wprowadzenie innych kryteriów niż kryterium
ceny.
Zarzut nr 8
– wadliwe określenie SIWZ w zakresie punktu 18 SIWZ - opis sposobu obliczenia
ceny w związku z treścią załącznika nr 6 - formularz cenowy dla zadania nr 1
Zamawiający w SIWZ wskazał, że cenę należy wyliczyć na podstawie OPZ.
W przypadku zadania numer 1 wykonawca m
in. ma wyliczyć wartość usługi polegającej
na usuwaniu skutków nagłych nieprzewidzianych zdarzeń. Jako jednostkę rozliczeniową
zamawiający wskazał - sztukę. Przy tak określonym przedmiarze nie sposób ustalić czy
jednostka miary odnosi się do zdarzenia, czy też do wykonywanych czynności, miar, ilości
które mogą wystąpić w tych nieprzewidzianych zdarzeniach. Nie sposób jest dokonać
wyceny otwartego katalogu „nieprzewidzianych zdarzeń". Podnosząc powyższe wniósł
by zamawiający doprecyzował zakres tych prac poprzez ich obmiarowanie w jednostkach
miary np. ceny za usuwanie zanieczyszczeń za 1 m powierzchni która ma być oczyszczana
lub jednostki czasu
oraz dokonanie modyfikacji SIWZ w tym zakresie poprzez dookreślenie
sposobu wyceny zdarzeń nieprzewidzianych. Przy tak sformułowanym sposobie obliczenia
ceny wykonawcy nie są w stanie wyliczyć ceny, bowiem nikt nie jest w stanie przewidzeń
rozmiaru, zakresu ilości koniecznych do zaangażowania osób lub sprzętu. W związku z czym
ceny w tym zakresie będą całkowicie nieporównywalne.
Zarzut nr 9
– zapis SIWZ - załącznik numer 7, str. 9
Zamawiający w załączniku numer 7 do SIWZ na stronie 9 ustalił dodatkowe elementy
weryfikacji wykonawców, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Dokonane tam
postanowienia mają charakter poza ustawowy ponieważ uzależniają podpisanie umowy
od dokonania kontroli placu ma
gazynowego i potencjału technicznego. Z zamieszczonych
zapisów nie wynika w jaki sposób będzie się odbywała weryfikacja placu magazynowego, jaki
standard
będzie odpowiadał zamawiającemu, jakie winny być przedstawiane dokumenty dla
uzyskania pozytywnej opin
ii i podjęcia decyzji o podpisaniu umowy. Podobnie nie
doprecyzowano sposobu weryfikacji potencjału technicznego wymaganego na etapie oceny
ofert.
W związku z tym zarzutem wniósł o wykreślenie z OPZ weryfikacji placu
magazyn
owego i potencjału technicznego gdyż czynność ta jest ponowną czynnością
badania wykonawcy co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający, w dniu 8 maja 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił, w dniu
10 maja
2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), wykonawca M.
K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych DROMAR M. K. 44-145 Stanica, ul. Gliwicka 25
(dalej „przystępujący”).
Zamawiający, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 25 maja 2018 r.,
złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów
podnoszonych w punktach: 1, 3, 6 i 8. W złożonym piśmie procesowym złożył oświadczenie,
że zmodyfikuje zapisy SIWZ zgodnie z żądaniem odwołującego. W pozostałym zakresie
wniósł o jego oddalenie.
Na posiedzeniu w dniu 25 maja 20
18 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu
odwołania w zakresie podnoszonym w pkt 4.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Zamawiający sporządził SIWZ
w sposób uniemożliwiający odwołującemu złożenie oferty, pomimo posiadania
doświadczenia w realizacji podobnych usług oraz odpowiedniej wiedzy, potencjału
technicznego i osobowego,
gwarantującego ich należyte wykonanie.
Na posiedzeniu przed Izbą, odwołujący złożył opozycję przeciw przystąpieniu
do postępowania przystępującego. W związku z tym, że podnoszone przez niego zarzuty
prowadzą do zmiany treści SIWZ umożliwiającej ubieganie się o zamówienie większej liczbie
wykonawców, jego zdaniem, przystępujący nie wykazał interesu w przystąpieniu. Izba
postanowiła oddalić opozycję i stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania
po stronie
zamawiającego. Interes w zgłoszeniu przystąpienia - w ocenie Izby - należy
rozpoznawać w ujęciu szerokim uznając, że w tym przypadku interes obydwu wykonawców
wyraża się w popieraniu rozwiązań zawartych w SIWZ, co do opisu przedmiotu zamówienia
i sformułowanych warunków udziału w postępowaniu, jako zgodnych z obowiązującymi
przepisami prawa i pozwalających im na ubieganie się o przedmiotowe zamówienie.
Przystąpienie nastąpiło w ustawowym terminie i z wykazaniem interesu przystępującego
w uzyskaniu rozstrz
ygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz treści SIWZ. Izba uwzględniła i przeprowadziła zgłoszone przez Strony
i uczestnika postępowania wnioski dowodowe.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest oczyszczanie pasów drogowych
na terenie miasta Gliwice w latach 2018-
2020. Zamawiający dokonał podziału zamówienia
na zadania : Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, Zadanie nr 2 - Oczyszczanie
chodników oraz pasów zieleni, Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku oraz starówki.
Zgodnie z Rozdziałem 9 SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu zamawiający
w pkt 1 (Kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile wynika to z odrębnych przepisów, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru
zawod
owego lub handlowego) określił następujący warunek: o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy posiadający zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20.03.03,
posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20.03.03. W pkt 3 - Zdolność
technicz
na lub zawodowa wskazał, dla zadania nr 1 warunek udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania potencjału technicznego tj. o zamówienie mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować co najmniej niżej wymienionymi
pełnosprawnymi urządzeniami niezbędnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia:
a) zamiatarka uliczna wyposażona w odkurzacz, zabudowana na pojeździe o DMC od 9
do 12 ton - 2 szt., w tym j
edna z funkcją do odbioru liści; b) zamiatarka uliczna wyposażona
w odkurzacz, zabudowan
a na pojeździe o DMC od 13 do 15 ton - 2szt.; c) zamiatarka uliczna
wyposażona w odkurzacz zabudowana na pojeździe o DMC od 17 do 19 ton - 3 szt. w tym:
jedn
a z funkcją do odbioru liści, jedna z funkcją do ciśnieniowego mycia nawierzchni, jedna
z funkcją do oczyszczania opasek drogowych, jedna z funkcją przestawnych szczotek
do oczyszczania jezdni z prawej lub lewej strony.
Ponadto zamawiający postawił wymóg,
że jedna dowolna z zamiatarek musi posiadać certyfikat PN EN - ISO 3746 (dot. ograniczenia
pozio
mu hałasu w zakresie do 100 Ă· 110 db). W zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy dysponują
osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia tj. dla zadania nr 1: a) koordynator prac
(1 osoba) z
co najmniej średnim wykształceniem oraz aktualnym uprawnieniem
do kierowania ruchem wynikającym z Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 06.07.2010 r. (Dz. U. Nr 123, poz.840), legitymująca się co najmniej
2 letnim doświadczeniem w wykonywaniu obowiązków z zakresu koordynowania prac
związanych ściśle z przedmiotem zamówienia tj. polegających na utrzymaniu czystości,
usuwaniu skutków nagłych zdarzeń; b) pracownicy brygady roboczej: minimum 4 osoby
posiadające aktualne uprawnienia do kierowania ruchem wynikające z Rozporządzenia
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 06.07.2010 r. (Dz. U. Nr 123 poz.840),
w tym minimum 2 osoby posiadające aktualne uprawnienia ADR w zakresie podstawowym.
W Rozdziale 20 SIWZ - Opis kry
teriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert zaznaczył, że przy
wyborze oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem:
cena
– 100%.
Ponadto
Izba ustaliła, że w załączniku nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w pkt 7 zawarto szczegółowe wymagania w zakresie transportu. Zamawiający
wskazał, że do wywiezienia zebranych zanieczyszczeń należy użyć środka transportowego
uniemożliwiającego rozsypywanie odpadów w czasie jazdy (np. z przykrywaną skrzynią).
Wywóz winien odbywać się na legalnie działające składowisko odpadów. W przypadku pracy
maszyn w godzinach nocnych, gdy składowiska odpadów są zamknięte zebrane
zanieczyszczenia nale
ży tymczasowo magazynować (zgodnie z ustawą o odpadach z dnia
14 grudnia 2012
r.) na terenie placu magazynowego lub bazy sprzętowej wykonawcy
(zgodnie z wydaną aktualną decyzją na zbieranie odpadów kod 20.03.03 dla terenu na
którym znajduje się plac magazynowy lub baza sprzętowa). Zanieczyszczenia mogą być
magazynowe wyłącznie do czasu zgromadzenia odpowiedniej ilości, a następnie należy
je przekazać na legalnie działające składowisko odpadów. W pkt 9 opisano sposób realizacji
mechanicznego oczyszczania w
następujący sposób: usługa oczyszczania powinna być
wykonywana w sposób nie utrudniający funkcjonowania ruchu kołowego, ulice silnie
obciążone ruchem kołowym należy sprzątać w porze nocnej tylko i wyłącznie zamiatarką
która posiada certyfikat PN EN – ISO 3746 poziomu hałasu w zakresie do 100-110 Db.
Oczyszczaniem objęta jest ulica na całej długości oraz szerokości, łącznie z miejscami
postojowymi i zatokami autobusowymi przylegającymi do danej ulicy, powierzchnie
skrzyżowań (pasy włączenia i wyłączenia), wysepki, ronda oraz powierzchnie wyłączone
z ruchu. W przypadku niemożności przeprowadzenia mechanicznego zamiatania nawierzchni
min. np. ze względu na parkujące pojazdy, należy dany teren oczyścić ręcznie. Pojazdy
powinny poruszać się i manewrować w sposób uniemożliwiający ich wyprzedzanie i omijanie.
W przypadku powodowania zatorów w ruchu kołowym, kierujący zamiatarką powinien
w miarę możliwości zjechać pojazdem na pobocze lub zatokę autobusową i umożliwić
rozładowanie zatoru. Ocena warunków ruchowych i sposobu zachowania pozostaje w gestii
kierującego pojazdem doświadczonego operatora. W zakres prac wchodzi również usuwanie
kamieni, śmieci, gałęzi zalegających na jezdni, usuwanie zanieczyszczeń z zatok
autobusowych. Przy oczyszczaniu nawierzchni należy : oczyścić całą powierzchnię jezdni,
wysepki, powierzchni wokół wysepki, parkingów, azyli dla pieszych, wypiętrzeń, rond
z wyłączeniem zieleńców na ich powierzchniach, dostosowanie prędkości jazdy zamiatarki
do stopnia zabrudzenia czyszczonej powierzchni
w taki sposób, aby zapewnić należyte jej
oczyszczenie, wywozić zanieczyszczenia na wysypisko.
Jednocześnie w dokumencie tym, jako „uwaga” zawarto następujące zastrzeżenie:
zamawiający przed przystąpieniem do podpisania umowy dla każdego zadania, dokona
k
ontroli: placu magazynowego, potencjału technicznego, Zamawiający stwierdzi
na podstawie tabliczek znamionowych parametry techniczne pojazdów czy są zgodne
z wymogami zawartymi w SIWZ oraz na podstawie certyfikatu PN EN- ISO 3746 czy dowolna
zamiatarka s
pełnia normy poziomu hałasu do 100-110 Db. Kontrola zostanie wykonana
po uprzednim ustaleniu terminu drogą telefoniczną lub e-mailową między stronami.
Zamawiający sporządzi protokół z kontroli stwierdzający zgodność wszystkich wymogów
związanych ze sprzętem oraz placem magazynowym zgodnie z SIWZ. W przypadku
stwierdzenia podczas kontroli niezgodności z wymogami Zamawiającego określonymi
w SIWZ, nie dojdzie do podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w usta
lonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na
częściowe uwzględnienie.
Izba, odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła
co następuje:
W zakresie
odnoszącym się do określonego przez zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego dla zadania nr 1 tj. dysponowania
zamiatarkami ulicznymi wyposażonymi w odkurzacz, zabudowanymi na pojeździe o DMC
określonej w SIWZ
Na wstępie Izba wskazuje, iż zgodnie z normą art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają ogólnie
w tym przepisie określone warunki udziału w postępowaniu. Wśród nich został wymieniony
ten dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej - art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp.
Zważywszy jednak, iż każde postępowanie o zamówienie publiczne różni się od siebie pod
względem przedmiotu zamówienia, jego zakresu, wartości, stawianych wymagań, stopnia
złożoności, w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu konieczna jest
konkretyzacja warunków udziału, o których stanowi cytowany przepis. Niewątpliwie opisanie
warunku udziału w postępowaniu należy do czynności bardzo trudnych, a zarazem niezwykle
istotnych uwzględniając fakt, iż to one kształtują krąg podmiotów, które będą mogły ubiegać
się o realizację zamówienia. W konsekwencji czynność ta ma bezpośredni wpływ na wynik
postępowania.
W tym kontekście wymaga również podkreślenia, iż celem prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy dającego gwarancję
należytej realizacji zamówienia. A zatem zamawiający, określając warunki udziału
w p
ostępowaniu, winien kształtować je w taki sposób aby dopuścić do postępowania tych
wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz
wyeliminować podmioty, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie będą zdolne do
prawidłowej realizacji zamówienia. Na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu
oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia zamawiający spotykają się z problemem,
którym jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie,
co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów
na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych
do postępowania należy uznać za dopuszczalne jedynie w zakresie, w jakim
usprawiedliwione jest dbałością o należyte, a zatem zgodne z wymaganiami zamawiającego,
wykonanie
przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy
interesem zamawiającego, dążącego do uzyskania produktu czy usługi o wysokiej jakości,
odpowiadającego jego wymaganiom a interesem wykonawców, którzy poprzez
sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania.
Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana,
powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego
prawidłowej realizacji.
Izba zwraca uwagę, że zamawiający dokonując opisu warunków udziału
w postępowaniu, powinien być w stanie przedstawić racjonalne i obiektywnie uzasadnione
wyjaśnienie, dlaczego dany warunek uznał za niezbędny oraz wykazać, w jaki sposób
zapewni on dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców znajdujących się
w sytuacji pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia. W omawianym postępowaniu
zamawiający dokonał podziału zamówienia na trzy części, wyodrębniając jako zadanie
pierwsze oczyszczanie jezdni oraz tunelu.
Opisując warunki w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej
postawił wymóg, iż wykonawca winien dysponować: zamiatarką uliczną
wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 9 do 12 ton – 2 szt.,
zamiatarką uliczną wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 13 do 15
ton
– 2 szt., zamiatarką uliczną wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC
od 17 do 19 ton
– 3 szt. Opisując w ten sposób warunek udziału w postępowaniu ograniczył
możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia w taki sposób, że tylko wykonawcy którzy
dysponują określonym rodzajem pojazdów mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Uzasadniając powyższe wymagania wskazywał, że nie dopuścił stosowania przy realizacji
zamówienia zamiatarek elewatorowych, ponieważ są one zaliczane do zamiatarek
ciągnionych a zatem składają się de facto z ciągu pojazdów. Ze względu na taką konstrukcję
są one mniej zwrotne, co może spowodować trudności w oczyszczaniu małych i wąskich
uliczek w mieście, ponadto nie pozwalają na oczyszczenie niewielkich fragmentów ulicy
(np. p
omiędzy zaparkowanymi samochodami). Ponadto powodować mogą znaczne
utrudnienia uliczne z tego powodu, że nie pozwalają na dobre manewrowanie (zawracanie
i cofanie) na wszystkich drogach. P
odnosił również, że zamiatarki te nie są wyposażone
w filtr wylotowy, co powoduje pylenie.
Z powyższych względów jedynie typ zamiatarki,
wskazany przez zamawiającego, jest odpowiedni do stosowania w zwartej przestrzeni
miejskiej.
Izba, odnosząc się do argumentacji podnoszonej w tym zakresie przez
zamawiającego, popieranej w piśmie procesowym i na rozprawie przez przystępującego
stwierdziła, że sformułowany w ten sposób warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny
i nie znajduje uzasadnienia
w potrzebach zamawiającego. Izba w pierwszej kolejności
zauważa, że w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – załącznik nr 7 do SIWZ (dalej
„OPZ”), w pkt 6 wskazano, że dobór sprzętu powinien uwzględniać warunki prowadzenia
robót. W pkt 9, opisując sposób realizacji mechanicznego oczyszczania, zamawiający
zastrzegł, że zadaniem wykonawcy jest oczyszczenie całej ulicy, łącznie z miejscami
postojowymi, zat
okami autobusowymi, powierzchnią skrzyżowań, wysepkami, rondami
i powierzchniami wyłączonymi z ruchu. W przypadku, gdy nie ma możliwości
przeprowadzenia mechanicznego zamiatania d
anej nawierzchni np. ze względu na parkujące
pojazdy, należy teren ten oczyścić ręcznie. Zawarł również wymogi odnośnie tego w jaki
sposób winny poruszać się pojazdy w przestrzeni miejskiej, a zatem kierujący zamiatarką
w razie powstania zatoru ma, w miar
ę możliwości, zjechać pojazdem na pobocze lub wjechać
w zatokę autobusową. Ponadto zamawiający, na rozprawie, podkreślał że kluczową dla niego
kwestią jest dokładność i staranność wykonawcy i uzyskanie efektu w postaci czystej
nawierzchni jezdni. A zatem t
o nie rodzaj użytego sprzętu, a rezultat pracy wykonawcy,
ma w tej kwestii kluczowe znaczenie.
Należy zgodzić się z zamawiającym, że przestrzenie
miejskie,
z uwagi na swoją różnorodność, mogą powodować różnego rodzaju problemy
w zakresie czyszczenia nawi
erzchni. Jedną z trudności, jaką można napotkać w każdej
aglomeracji jest sprzątanie uliczek czy zaułków, sprzątanie powierzchni między parkującymi
samochodami,
w które nie wjadą maszyny duże czy mniej zwrotne. To jednak nie rodzaj
zamiatarki, a jej przyda
tność do oczyszczania aglomeracji miejskich, decyduje o możliwości
jej wykorzystania. Każda maszyna, która wyjedzie na ulice powodować może utrudnienia
w ruchu (
co przewidział zamawiający w OPZ pomimo, iż żądał od wykonawców
dysponowania określonym rodzajem sprzętu), jednakże taka sytuacja może również mieć
miejsce w przypadku gdy wykonawca będzie wykonywał prace przy pomocy oczyszczarek
zabudowanych na pojeździe, jak też innego typu sprzętu. W zakresie odnoszącym się do
argumentacji zamawiającego, że zamiatarki wymagane przez niego, z uwagi na to, że są
wyposażone w odkurzacz są skuteczniejsze, albowiem przez swoją konstrukcję posiadają
zamknięty zasobnik na odpady i nie powodują pylenia, Izba wzięła pod uwagę dowód złożony
przez odwołującego w postaci Normy Europejskiej PN-EN 15429-3:2015-05E, odnoszącej się
do skuteczności usuwania zanieczyszczeń przez zamiatarkę w zakresie, w jakim norma ta
odnosi się do różnych typów i modeli zamiatarek. Każdy pojazd spełniający tę normę,
dopuszczony do stosowania, będzie zatem umożliwiał realizowanie zadania w postaci
oczyszczania ulic.
W zakresie, w jakim
odwołujący wskazywał, że zamawiający oznaczył poszczególne
zamiatarki wymogiem dopuszczalnej masy całkowitej (DMC) Izba uznała zarzut
za uzasadniony. Argumentem zama
wiającego, przemawiającym za wskazaniem określonej
masy pojazdów był fakt, że zastosowanie dużych zamiatarek pozwoli na wykonanie usługi
w krótszym czasie ze względu na ich wydajność i możliwą dłuższą pracę maszyny. Z kolei
o
dwołujący wskazywał, że na rynku występują maszyny o różnej DMC, potencjalni
wykona
wcy dysponują różnym sprzętem a jego wydajność nie jest zależna wprost od masy
pojazdu a od takich parametrów jak: pojemność zbiornika, szybkość czy szerokości
zamiatania. W ocenie Izby rację ma odwołujący twierdząc, iż chcąc osiągnąć określone
efekty w postaci możliwość dłuższej czy też szybszej pracy danej maszyny zamawiający
winien wymogi w tym zakresie sformułować w taki właśnie sposób. Izba wzięła również pod
uwagę dowód złożony przez odwołującego w postaci dokumentu „Wprowadzenie czasowego
ograniczenia tonażowego 12 ton na terenie miasta Gliwice” z którego wynikają ograniczenia
tonażu samochodów poruszających się w niektórych strefach miasta, w określonych
godzinach. Pojazdy o masie całkowitej 12 ton i więcej muszą uzyskać specjalne zezwolenie
na wjazd do stref ograniczenia tonażowego. Przewidziano tam wprawdzie możliwość
uzyskania zezwolenia na wjazd dla pojazdów, które posiadają większą masą całkowitą,
wydawanego na wniosek i możliwość ubiegania się o nie między innymi podmiotów
zajmujących się utrzymaniem dróg, jednakże odnosząc to do wymagań zamawiającego
sformułowanych w tym postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawcę ciężkim
sprzętem przekraczającym 12 ton w ilości 5 szt. należy uznać ten wymóg za nieuzasadniony.
Izba wzięła również pod uwagę dowód przedłożony przez odwołującego w postaci
dokumentu „Zapytanie ofertowe – zamiatanie jezdni”, kierowanym przez zamawiającego
w dniu 4 maja 2018 r. w trybie art. 4 ust. 8 ustawy Pzp, z treści którego wynika,
że wykonawca przystępujący do oczyszczania nawierzchni musi dysponować sprzętem –
zamiatarką uliczną wyposażoną w odkurzacz, zabudowaną na pojeździe w ilości 2 szt.
o DMC od 9 do 12 ton.
Izba zwraca uwagę, że to zamawiający - jako autor spornych postanowień - powinien
uzasadnić i wykazać, że ustanowiony przez niego warunek rzeczywiście służy celom
postępowania o udzielenie zamówienia i nie zmierza do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji. Jeśli warunek ten ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się
o zamówienie, a zamawiający - jak już wyżej wskazano - nie był w stanie dowieść tak kwestii
zasadności ograniczenia polegającego na wyłączeniu części występujących na rynku
urządzeń, jak również formułując co do nich wymogi w zakresie dopuszczalnego przedziału
DMC
, Izba nie mogła uznać, że tak określony warunek służy rzeczywiście zagwarantowaniu
dopuszczenia do postępowania wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie.
Należy więc stwierdzić, że warunek został opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1a
w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3)
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie
w zakresie,
w jakim odwołujący sformułował przedmiotowy zarzut, stosownie do art. 192 ust.
2 ustawy Pzp.
W zakresie odnoszącym się do określonego przez zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia dla zadania nr 1
tj. pracownikami brygady roboczej min. 4 osoby posiadające aktualne uprawnienia
do kierowania ruchem wynikające z Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 6 lipca 2010 r. (Dz. U. Nr 123, poz. 840), w tym minimum dwie osoby
posiadające aktualne uprawnienia ADR w zakresie podstawowym
Rozp
oznając przedmiotowy zarzut Izba w pierwszej kolejności wzięła pod uwagę,
iż umowa ADR, do której nawiązuje zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu
to europejska umowa dotycząca międzynarodowego przewozu drogowego materiałów
niebezpiecznych sp
orządzona w Genewie 30 września 1957 r., ratyfikowana przez Polskę
w 1975 r. Celem wprowadzenia przepisów ADR jest uregulowanie zagadnień dotyczących
przewozu materiałów niebezpiecznych a także zminimalizowanie lub znaczące ograniczenie
prawdopodobieństwa zaistnienia wypadków oraz rozmiaru możliwych szkód. Stworzenie
przepisów pozwoliło usystematyzować przewóz materiałów niebezpiecznych i dało wyraźne
wytyczne jak należy to wykonywać. Normy te kładą nacisk na przewóz materiałów
niebezpiecznych i rolę jaką odgrywa kierowca w czasie takiego transportu. Musi on
zachować szczególną ostrożność przy przewozie materiałów, ale też posiadać umiejętność
odpowiedniego reagowania w sytuacjach awaryjnych. Organizowane k
ursy ADR dotyczą
kierujących pojazdami a nie członków brygady roboczej i są kierowane w pierwszej kolejności
do tych właśnie osób.
Jednocześnie, w ocenie Izby, wymóg powyższy nie znajduje uzasadnienia w innych
zapisach SIWZ, w szczególności zadaniach nałożonych na wykonawcę, który ma realizować
przedmioto
we zamówienie. Zamawiający w tym zakresie przewidział w Rozdziale 9 pkt 1
SIWZ, że wykonawca winien mieć zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20.03.03.
Katalog odpadów określony został Rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie
katalogu odpadów z dnia 9 grudnia 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 1923). Klasyfikacja tam
zawarta dzieli poszczególne odpady na grupy, podgrupy i rodzaje, wskazując odpady
uznawane za niebezpieczne,
czyli takie których przewóz jest albo zabroniony albo
dopuszczony jedynie na
warunkach określonych przepisami, a są nimi odpady oznakowane
indeksem górnym w postaci gwiazdki. Odpady o kodzie określonym przez zamawiającego
w SIWZ zostały sklasyfikowane jako odpady z czyszczenia ulic i placów i nie zostały
oznaczone jako niebezpiecz
ne. Tym samym za nieuzasadniony należy uznać wymóg
zamawiającego w postaci dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia w zakresie
przewozu materiałów niebezpiecznych. Nie sposób zgodzić się z argumentacją
zamawiającego w tym zakresie, że z treści OPZ wynika, że zadaniem wykonawcy będzie
usuwanie z powierzchni jezdni pozostałości po zdarzeniach drogowych w wyniku których
powstają odpady niebezpieczne a zatem wśród członków brygady roboczej winna być osoba,
która będzie w stanie taki „odpad” zaklasyfikować i rozpoznać jako niebezpieczny. Należy
zauważyć bowiem, że w przypadku zdarzeń drogowych w pierwszej kolejności działania
podejmują odpowiednie służby tj. straż pożarna, policja, pogotowie i to w ich kompetencjach
(w tym przypadku straży pożarnej) leży odpowiednie zabezpieczenie miejsca zdarzenia
drogowego i rozpoznanie ewentualnego zagrożenia.
Z powyższych powodów, w ocenie Izby, warunek w tym zakresie został opisany
z naruszeniem art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w związku z czym
odwołanie w zakresie odnoszącym się do wymogu posiadania uprawnień ADR - stosownie
do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp -
podlegało uwzględnieniu.
W zakresie odnoszącym się do dokonanego przez zamawiającego w załączniku nr 7
do SIWZ
– Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zastrzeżenia, opisanego jako „Uwaga”,
dotyczącego kontroli przewidywanej przez zamawiającego, po wyborze oferty a przed
zawarciem umowy, w zakresie posiadanego
potencjału technicznego i placu magazynowego
Zamawiający w załączniku nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarł zastrzeżenie, że przed zawarciem umowy z wykonawcą, dokona kontroli jego
potencjału technicznego oraz placu magazynowego. Celem kontroli będzie stwierdzenie
zgodności spełnienia przez wykonawcę wymagań określonych w SIWZ. Informację na ten
temat zawarł jako dodatkową uwagę, przewidując jednocześnie że negatywny wynik kontroli
spowoduje, że nie dojdzie do podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W związku z niejednoznacznym brzmieniem zapisu, w toku rozprawy zamawiający
potwierdził, iż weryfikacja taka odbędzie się po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed
zawarciem umowy z wyłonionym w przetargu wykonawcą.
Jednocześnie Izba ustaliła, że zamawiający nie zawarł dodatkowych wymagań
w Rozdziale 21 SIWZ,
w którym opisał formalności jakie powinny zostać dopełnione
po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo,
iż w swojej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że przewidziana procedura winna być
traktowana jako czynność wykonywana zgodnie z dyspozycją art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp.
Traktując zatem przedmiotowy opis wymagań jako informację, którą zawarł
zamawiający w celu wskazania wykonawcom jakie formalności powinny zostać dopełnione
po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Izba zauważa,
że ustawodawca w cytowanym przepisie posługuje się sformułowaniem „formalności”.
Formalność zaś to, zgodnie z definicją słownikową, "czynność wykonywana według
przepisów, sprawa łatwa do załatwienia", jak np. przedstawienie umowy konsorcjalnej,
przedstawienie oryginałów dokumentów, przedstawienie pełnomocnictw do zawarcia umowy
itp. (por. Wyrok Krajowej Izby Od
woławczej z dnia 7 marca 2012 roku, sygn. akt KIO 384/12).
Formalności te nie mogą zatem stanowić już ani badania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, ani weryfikacji treści oferty a dotyczą innych kwestii pozostających poza
sferą oceny sytuacji podmiotowej oraz treści oferty.
W ocenie Izby
, zgodnie z procedurą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, weryfikacja
przez zamawiającego elementów wskazanych w treści oferty, jak
również ocena zgodności oświadczeń złożonych przez wykonawcę należy do czynności
dokonywanych na etapie badania ofert i nie
może być przenoszona na etap "przed
zawarciem umowy
”. Należy zwrócić również uwagę, że zamawiający uzależnił zawarcie
umowy od przeprowadzenia
kontroli i jej „pozytywnego” wyniku, nie precyzując jak
weryfikacja ta będzie przebiegała. Tym samym należy zgodzić się z odwołującym,
że przewidziane zastrzeżenie jest w rezultacie czynnością prowadzącą do powtórnej oceny
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i jako taka nie może zostać
dokonana na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Z powyższych powodów, w ocenie Izby, warunek w tym zakresie został opisany
z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, w związku z czym odwołanie w tym zakresie - stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp -
podlegało uwzględnieniu.
W zakresie odnoszącym się do określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert
w zakresie wagi tego kryterium w sytuacji, gdy brak jest określenia w opisie przedmiotu
zamówienia wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, a także brak jest
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia kosztów cyklu życia
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 oraz ust. 2a ustawy
Pzp
wskazując, że zamawiający ma prawo do określenia kryterium ceny na poziomie
wyższym niż 60% jedynie w przypadku, gdy w opisie przedmiotu zamówienia określi
standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia
oraz wykaże w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w OPZ koszty
cyklu życia. Podnosząc przedmiotowy zarzut wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ w tym zakresie, poprzez wprowadzenie innego, obok ceny kryterium oceny
ofert.
Izba, w tym zakresie z
wraca w pierwszej kolejności uwagę, że odwołujący
kwestionując postanowienia SIWZ winien w sposób precyzyjny sformułować swoje żądania,
gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem
formułowanych żądań co do jego nowej treści. To poprzez ich pryzmat Izba ocenia
zasadność zmiany kwestionowanych postanowień SIWZ. Należy podkreślić, że to
obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądania i wykazywanie
podstaw go uzasadniających. Formułując swoje żądania w tym zakresie odwołujący nie tylko
winien wskazać naruszenia przepisów ustawy Pzp ale też w sposób precyzyjny wskazać
jakie rozstrzygnięcie uczyni zadość jego interesom. Co więcej winien zaproponować
rozstrzygnięcie, poprzez sformułowanie nowych postanowień SIWZ, które w jego ocenie
będą zgodne z przepisami ustawy Pzp. Sprecyzowanie zarzutów i żądań w tym przypadku
ma ponadto kluczowe znaczenie także z tego powodu, że umożliwia to zarówno
zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się przed
Krajową Izbą Odwoławczą do kwestionowanych przez odwołującego czynności
zamawiającego. Tym samym wskazanie konkretnych uchybień i oczekiwań odwołującego
zakreśla ramy postępowania odwoławczego (tak też wskazano w wyroku sygn. akt KIO
402/11, wyrok sygn. akt KIO 589/13 oraz wyrok sygn. akt KIO 624/16).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 2a ustawy Pzp
wskazując jednocześnie, że ten zobowiązany był wprowadzić do SIWZ inne, poza ceną
kryteria oceny ofert. Wskazywał, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia,
szczególne wymogi stawiane wykonawcom, a także pewną nieprzewidywalność w zakresie
realizacji usługi, nie można mówić o ustandaryzowaniu przedmiotu zamówienia. Jako, że jest
to usługa, do której nie odnoszą się określone standardy jakościowe można, w ocenie
odwołującego, wprowadzić szereg kryteriów jakościowych, które pozwoliłyby wyłonić w tym
postępowaniu podmiot profesjonalny, który w najwyższym stopniu będzie zdolny
do wykonania zamówienia. Określenie zaś ceny jako jedynego kryterium oceny ofert
preferuje tych
uczestników rynku, którzy chcąc uzyskać zamówienie zaniżają cenę za jego
realizację.
Odwołujący, zgłaszając swoje żądanie w zakresie ustalenia kryteriów oceny ofert,
nie wywiązał się jednak z opisywanych powyżej obowiązków, gdyż w żaden sposób
nie sprecyzował swojego żądania i nie wskazał jakie rozstrzygnięcie uczyni zadość jego
interesom. Jednocześnie nie sformułował nowych zapisów SIWZ, w jego ocenie zgodnych
z przepisami ustawy Pzp. Tym samym w
sytuacji, gdyby Izba uznała zasadność zarzutów
w zakresie przez odwołującego podnoszonym, spadłby na nią obowiązek doprecyzowania
żądań, co jest działaniem niedopuszczalnym. Izba nie ma bowiem kompetencji
do nakazywania zamawiającemu wprowadzenia innych kryteriów niż cena czy też
ewentualnego badania zaniechania ustalenia pozacenowych kryteriów oceny oferty
na wskazanym przez zamawiającego poziomie. Należy w tym miejscu wskazać, że katalog
możliwych do ustalenia kryteriów pozacenowych, które wprowadzić mógłby zamawiający
w danym postępowaniu, jest szeroki. To zamawiający jako gospodarz postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynym podmiotem, który może dokonać oceny
w zakresie
odnoszącym się do swoich uzasadnionych potrzeb, a co za tym idzie ustalić
kryteria oceny ofert, odnoszące się do przygotowanego przez niego opisu przedmiotu
zamówienia, aby wyłonić wykonawcę dającego rękojmię realizacji zamówienia w stopniu
najwyższym. Izba nie ma kompetencji aby kontrolować zaniechania zamawiającego, których
istnienie zarzuca odwołujący zamawiającemu. Izba bada wyłącznie legalność postępowania
a nie efektywność, czy gospodarność. Izba zatem nie może wkraczać w kompetencje
organów administracyjnych, którym taką kontrolę przypisano.
Z powyższych powodów Izba oddaliła zarzut odwołującego w zakresie naruszenia
art. 91 ust. 1 oraz ust. 2a ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się w części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności §5 ust. 2 pkt 1 w zw. z §3 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący:
………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ("SIWZ") w zakresie:
1)
Rozdziału 9 SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu, pkt 3 – Zdolność techniczna
lub zawodowa, dla zadania nr 1 lit. a), lit. b)
i lit. c) poprzez zmianę opisu urządzeń
niezbędnych do wykonania zamówienia, w sposób umożliwiający realizację
zamówienia również przy pomocy zamiatarek elewatorowych oraz usunięcie
wymogów dysponowania urządzeniami o dopuszczalnej masie całkowitej (DMC)
od 17 do 19 ton;
2)
Rozdziału 9 SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu, pkt 3 – Zdolność techniczna
lub zawodowa w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia, dla zadania nr 1
lit. b) poprzez wykreślenie z treści warunku wymagania minimum dwóch osób
posia
dających aktualne uprawnienia ADR w zakresie podstawowym;
3)
Załącznika nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia poprzez
usunięcie zastrzeżenia, opisanego jako „Uwaga”, dotyczącego kontroli przewidywanej
przez zamawiającego, po wyborze oferty a przed zawarciem umowy, w zakresie
posiadanego potencjału technicznego i placu magazynowego;
przy jednoczesnym dokona
niu odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu;
2. w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. k
osztami postępowania w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 703/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach 44-121 Gliwice,
ul. Płowiecka 31 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice
w latach 2018-
2020’’ (znak sprawy ZDM.26.7.2018) - dalej: „Postępowanie”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) – dalej „ustawa
Pzp”.
W dniu 27 kwietnia 2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 082-184189.
J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41-933 Bytom, ul. Wł. Łokietka 4 zwany dalej
„odwołującym”, działając na podstawie art 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 179
ustawy Pzp,
wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – dalej „SIWZ”, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1a w związku z art. 22 ust. 1b pkt. 3) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, osób zdolnych do wykonania zamówienia, oraz potencjału technicznego
w sposób nadmierny i nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób
niejasny, co powoduje dowolność oceny posiadanego doświadczenia;
2.
art. 22 ust. 1a w związku z art. 22 ust. 1b pkt. 2) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie
wysokości posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w sposób nadmierny
i nie proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia;
3.
art. 91 ust. 1 oraz ust. 2a ustawy Pzp poprzez wadliwe określenie kryteriów oceny ofert
w zakresie wagi tego kryterium, w sytuacji, gdy brak jest określenia w opisie przedmiotu
zamówienia wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, a także brak jest
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia kosztów cyklu życia;
4.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 12) ustawy Pzp w związku
z treścią formularza cenowego i wadliwym określeniem jednostki miary co do usługi
„Usuwanie skutków nagłych nieprzewidzianych zdarzeń”.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1.
Modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie:
a)
rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 1 w zakresie warunku „wiedza i doświadczenie”,
poprzez d
opuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w realizacji
co do powierzchni z kilku umów, lub odniesienie warunku udziału w postępowaniu
do wartości realizowanych usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia;
b)
rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 1 w zakresie warunku „wiedza i doświadczenie"
poprzez wykreślenie wymogu aby posiadane doświadczenie zostało nabyte
„na terenie aglomeracji miejskiej”, rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 1 w zakresie
warunku „potencjał techniczny" poprzez usunięcie wymogów co do żądania
posiadania zamiatarek do DMC od 17-19 ton oraz dopuszczenie zamiatarek
elewatorowych;
c)
rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 1 w zakresie warunku „potencjał techniczny" poprzez
doprecyzowania wielkości zbiornika dla myjki wysokociśnieniowej jako parametru
nie
zbędnego dla oceny urządzenia;
d)
rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 3 w zakresie warunku „potencjał techniczny" poprzez
zmianę wymogów co do DMC do 2 ton dla wielofunkcyjnego pojazdu o konstrukcji
przegubowej i dopus
zczenie pojazdów o DMC do 5 ton;
e)
rozdziału 9 pkt. 3 dla zadania 1 w zakresie warunku „osoby zdolne do wykonania
zamówienia" poprzez wykreślenie żądania posiadania uprawnień ADR;
f)
nakazanie doprecyzowania warunku w zakresie zdolności finansowej lub
ekonomiczniej oraz zobowiązanie do określenia tego warunku w sposób
proporcjonalny do zakresu przedmi
otu zamówienia w każdym zadaniu;
g) nakazanie z
amawiającemu dokonania modyfikacji w rozdziale 20 poprzez
wprowadzenie innego konkurencyjnego kryterium oceny ofert;
h) nakazanie zmian w zakresie OPZ poprzez zm
ianę jednostki miary dla wyceny
usługi „Usuwanie skutków nagłych nieprzewidzianych zdarzeń";
i) n
akazanie wykreślenia ponownego badania ofert w zakresie spełniania warunków
po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na rozprawie.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał:
Zarzut nr 1 - w
zakresie dotyczącym braku zasadności dla określenia nadmiernie
wygórowanych warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia
Zamawiaj
ący w treści Rozdziału 9 pkt. 3 SIWZ wadliwie określił warunki udziału
w postępowaniu co do konieczności posiadania zdolności technicznej i zawodowej
w
zakresie zadania nr 1, formułując je w sposób nadmierny i uniemożliwiający odwołującemu
udział w postępowaniu, pomimo posiadania doświadczenia w utrzymaniu czystości miasta
o znacznie większym obszarze niż wskazany w treści warunku. Odwołujący jest liderem
na tym rynku w zakresie usługi mechanicznego i ręcznego zamiatania i utrzymywania
czystości. Realizuje szereg kontraktów równocześnie, w podobnym położeniu geograficznym,
w tym także w aglomeracji miejskiej w trakcie obciążenia ruchem w technologii określonej
przez zamawiającego. Tak więc, są to usługi tożsame z przedmiotem zamówienia.
Przy posiadaniu t
ak dużego doświadczenia odwołujący nie może nawet złożyć oferty
w tym postępowaniu, bowiem sposób w jaki został postawiony warunek to uniemożliwia, gdyż
usługi te nie są realizowane w jednym zamówieniu. Podkreślał, że również sam zamawiający,
który w bieżącym postępowaniu zamierza objąć usługą powierzchnię ulic 3 123 471,16 m
2
nie zamierza zlecać tego zakresu w „jednym zamówieniu", a realizacja tego zakresu będzie
odbywała się w ramach zleceń cząstkowych, ustalanych według potrzeb zamawiającego,
które na chwilę obecną nie zostały zdefiniowane w SIWZ, a więc de facto nie wiadomo jaka
ilość powierzchni zostanie zlecona do wykonania usługi.
Zdaniem Odwołującego postawiony warunek jest nadmierny, zbędny, nie związany
z jego potrzebami dla oceny doświadczenia i wiarygodności firmy mającej w przyszłości
świadczyć usługi w ramach niniejszego postępowania. Wystarczającym dla weryfikacji
posiadanego doświadczenia, byłoby ustalenie i porównanie doświadczenia wykonawców
poprzez ustalenie powierzchni, która ma być faktycznie oczyszczona, w ramach „jednego
zlecenia", a nie powierzchni, która jest objęta umową, a może w ogóle nie być przedmiotem
świadczenia np. z powodu braku środków lub potrzeb. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ
nie sprecyzował czy 3 000 000 m
2
wskazane w warunku to powierzchnia umowna czy
powierzchnia obsługiwana. Postawienie warunku w stosunku do przyszłej powierzchni
umownej nie jest wiarygodnym odzwierciedleniem posiadanego
doświadczenia, po pierwsze
dotyczy zdarzenia przyszłego, a po drugie zgodnie z § 3 przyszłej umowy zakres
(powierzchnia) zlecanych usług będzie uzależniona od „wydania polecenia przez
z
amawiającego" jak również innych zdarzeń wyłączających czasowo tereny ze świadczenia
usługi np. remonty, przebudowy itp. Mając na uwadze powyższe wniósł o dopuszczenie
wykazania się spełnianiem warunku w ramach łączenia doświadczenia co do powierzchni
z różnych umów, bądź weryfikacji doświadczenia w oparciu o wartości wykonywanych usług,
tak j
ak to było praktykowane przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu.
Ponadto, jego zdaniem,
postawiony warunek w zakresie braku zdefiniowania pojęcia
„aglomeracja miejska" powoduje, że jest on nieprecyzyjny. Nie wiadomo, co zamawiający
rozumie
pod tym pojęciem i jakie obszary uzna za spełniające wymagania. W swoim wykazie
dróg posiada obszary na których np. powierzchnia do oczyszczania jest okrawężnikowana i
ma charakter ulicy miejskiej, a także odcinki które mają charakter drogowy - niemiejski. Tak
więc sam zamawiający w ramach realizowanej usługi zamierza zlecać utrzymanie czystości
na drogach o mieszanym charakterze. Wykonawcy nie wiedzą czy umieszczenie w SIWZ
warunku „aglomeracji miejskiej" wyklucza posiadanie doświadczenia identycznego jak
przedmiot zamówienia, ale spoza aglomeracji miejskiej. Tak określony warunek powoduje
stan niepewności i naraża w przyszłości na dowolną ocenę posiadanego doświadczenia.
Prowadzi również do ewentualnego nie zaakceptowania posiadanego doświadczenia,
pomimo jego tożsamości z przedmiotem zamówienia np. powiat tarnogórski jest powiatem
o charakterze w części wiejskim, jednakże charakter prac jest identyczny jak zakres
przedmiotu zamówienia. Tym samym wniósł o wykreślenie sformułowania „na terenie
aglomeracji miejskiej" jako nieuprawnionego warunku,
nie odnoszącego się do umiejętności
utrzymania w czystości dróg i ulic.
Zarzut nr 2 -
w zakresie wymagania dotyczącego potencjału technicznego tj. dysponowania
zamiatarką uliczną wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 17 do 19
ton
Zamawiający w Rozdziale 9 pkt. 3 precyzując potencjał techniczny w zakresie
zadania nr 1 wymaga m.in. by wykonawca dysponował: zamiatarką uliczną wyposażoną
w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 9 do 12 ton - 2 szt.; zamiatarką uliczną
wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 13 do 15 ton - 2 szt.;
zamiatarką uliczną wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 17 do 19
ton - 3 szt.
Zamawiający tym samym spowodował, że do realizacji zamówienia dopuszcza
jedynie zamiatarki zabudowane na pojeździe z „odkurzaczem". Eliminuje to całkowicie
zamiatarki kompaktowe, z
własnym nośnikiem, zamiatarki holowane, zamiatarki
elewatorowe, zamiatarki pracujące w systemie mieszanym ssąco-elewatorowym oraz
zamiatarki z nadmuchem. Takie ograniczenie, wyłączające część występujących na rynku
urządzeń nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Wszystkie dostępne
na rynku zamiatarki zbierają zanieczyszczenia poprzez zagarnięcie i zamiecenie
zanieczyszczeń szczotką. Nie ma na rynku innych rozwiązań. Rozróżnienie w pracy
nas
tępuje dopiero w zależności od sposobu podnoszenia zagarniętych wcześniej
zanieczyszczeń. W tym zakresie rozróżniamy zamiatarki ssące, zasysające zagarnięte
zanieczyszczenia oraz zamiatarki elewatorowe, które zbierają zanieczyszczania na szuflę
i dalej tr
ansportują je do zbiornika windą - elewatorem. Dla zamawiającego sposób zebrania
zanieczyszczeń pozostaje bez jakiegokolwiek związku z przedmiotem zamówienia. Podobnie
jest w kwestii nośnika zamiatarki w tym zakresie rozróżnia się zamiatarki kompaktowe
tj
. zamiatarki które posiadają własny nośnik, zamiatarki zabudowane na pojeździe, zamiatarki
holowane -
ciągnione. Również dla zamawiającego bez znaczenia powinien być sposób
poruszania się zamiatarki czyli to jest na własnym nośniku, zabudowana na obcym nośniku,
czy też ciągniona przez ten nośnik. Ograniczenie wymaganych urządzeń wyłącznie
do zamiatarek zabudowanych na pojeździe jest działaniem dyskryminującym wykonawców
którzy posiadają zamiatarki kompaktowe, a także zamiatarki holowane elewatorowe. Należy
dodać że zamiatarki elewatorowe pracują ciszej niż zamiatarki ssące, ponieważ nie używają
odkurzacza, który tworzy hałas. Ich praca również w mniejszym stopniu niż u zamiatarek
ssących powoduje podnoszenie pyłu. Zamiatarki elewatorowe wykorzystywane
są powszechnie i nie istnieją żadne przepisy techniczne czy prawne, które eliminują
te zamiatarki z wykorzystania gospodarczego. Zamawiający ograniczył ich użycie,
co narusza zasady uczciwej konkurencji.
Ponadto zamawiający oznaczył poszczególne zamiatarki wymogiem DMC
(Dopuszczalnej Masy Całkowitej). Zapis ten jest całkowicie oderwany od potrzeb
zamawiającego i utrudniający złożenie skutecznej oferty. Na rynku dostępne są różne
zamiatarki uliczne, o różnej masie całkowitej. Ich wykorzystanie tak naprawdę zależy
od warunków drogowych, od nośności drogi. W tym zakresie w Polsce są ograniczenia
jedynie w dolnej granicy, która zaczyna się od 3,5 tony, nie ma natomiast górnej granicy.
Odwołujący dysponuje zamiatarkami zabudowanymi na pojeździe o średniej DMC od 4,2 do
15 ton. Nie posiada
pojazdów o masie od 17 do 19 ton, ponieważ w przypadku obszarów
drogowych czy też mocno zanieczyszczonych wykorzystuje zamiatarki elewatorowe, które
ładunek transportują na samochód holujący i to on jest istotny, a nie sama zamiatarka, której
masa nie przekracza 5 ton. W przypadku zamiatarek bez jakiegokolwiek znaczenie jest DMC.
Elementem istotnym, który ewentualnie winien być sprecyzowany jest wydajność
tj. powierzchnia jaką może oczyścić. Tym samym wnosi o usunięcie zapisów związanych
z dopuszczalna masą całkowitą, czyli 17 do 19 ton oraz dopuszczenie zamiatarek
elewatorowych.
Zarzut nr 3 -
w zakresie wymagania dotyczącego potencjału technicznego tj. dysponowania
myjką wysokociśnieniową wyposażoną w skrętną listwę myjącą z możliwością kierowania
z kabiny oraz lancy
do ręcznego mycia nawierzchni zabudowanej na pojeździe od 9 do 12
ton
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający błędnie opisał wymagania w tym
zakresie
, ponieważ brak jest w opisie wymaganej pojemności zbiornika na wodę. To
pojemność zbiornika na wodę powoduje możliwość porównania tych urządzeń, a nawet
uznania czy jest to myjka. Zamawiający nie określając tej wielkości dopuszcza do udziału
wykonawców którzy nie posiadają myjki ulicznej a jedynie zamiatarkę uliczną z opcją
polewania, która nie jest myjką. Zatem zupełnie niezrozumiałe jest formułowanie warunków
przez z
amawiającego. Tym samym wniósł o doprecyzowanie postawionego warunku poprzez
podanie wielkości pojemnika na wodę, co jest elementem niezbędnym dla oceny
postawionego warunku w zakresie wymaganej myjki, umożliwiającym zbadanie ofert i będzie
odzwierciedleniem oceny ofert z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Zarzut nr 4
– w zakresie w jakim zamawiający wymaga by do usługi był zastosowany pojazd
wielofunkcyjny o konstrukcji przegubowej o DMC do 2 ton
Odwołujący wskazał, że tak określony warunek uniemożliwia złożenie oferty
wszystkim wykonawcom którzy dysponują właściwymi urządzeniami których masa
przekracza 2 tony. Tak postawiony warunek jest niczym nie uza
sadniony. Usługa ma być
wykonywana na terenie r
ynku oraz starówki, gdzie nośność nawierzchni nie wymaga takich
ograniczeń. Płyta rynku wykonana jest z kostki granitowej oraz płyt granitowych. Na płytę
r
ynku wjeżdżają samochody dostawcze, śmieciarki i inne pojazdy których DMC przekracza
2 tony -
warunek ten jest niezwiązany z przedmiotem zamówienia, oderwany od niego.
W tym zakresie wn
iósł o dopuszczenie pojazdów o DMC do 5 ton. Urządzenia o wyższym
tonażu dysponują większą mocą, co powoduje, że ich możliwości są większe i mogą być
wykorzystane z korzyścią dla świadczenia, zachowując wszystkie parametry świadczenia
określone przez zamawiającego.
Zarzut nr 5
– w zakresie w jakim zamawiający określił warunek w zakresie wymaganego
personelu, osób zdolnych do wykonania usługi.
Odwołujący podnosił, że w zakresie Zadania nr 1 zamawiający wymaga
by wykonawca ubiegający się o zamówienia zatrudniał min. 4 osoby (pracownicy brygady
roboczej) posiadające aktualne uprawnienia do kierowania ruchem, a także by wśród nich
znajdowały się min. 2 osoby posiadające aktualne uprawnienia ADR w zakresie
podstawowym. Z tego wynika, że co najmniej 2 osoby mają posiadać uprawnienia łączne do
kierowania ruchem i w zakresie ADR. Tymczasem u
prawnienia ADR dotyczą przewozu
drogowego ma
teriałów niebezpiecznych i dotyczą kierowcy pojazdu, a nie pracownika
brygady roboczej.
Wymagania z
amawiającego, nie mają nic wspólnego z treścią SIWZ, bowiem
przedmiot zamówienia nie przewiduje zbierania oraz transportu odpadów niebezpiecznych.
Zgodnie z
załącznikiem nr 7 do SIWZ wykonawca powinien posiadać zezwolenia na transport
i zbieranie odpadów o kodzie 20 03 03 - odpady z oczyszczania ulic i placów, a te nie mają
charakteru odpadów niebezpiecznych. W żadnym innym miejscu SIWZ, ogłoszenia, wzoru
umowy nie ma informacji o jakichkolwiek odpadach niebezpiecznych, co oznacza,
że wymagania odnośnie uprawnień są nadmierne, niezwiązane z przedmiotem zamówienia.
Podkreślić również należy, że nawet w przypadku zdarzeń drogowych w pierwszej kolejności
działania podejmują odpowiednie służby tj. straż pożarna, policja, pogotowie. Dopiero po ich
działaniach podejmowane są prace związane z oczyszczaniem miejsca zdarzenia. Mając na
uwadze powyższe wniósł o usunięcie żądania posiadania uprawnień ADR.
Zarzut nr 6
– dotyczący określenia, w sposób nadmiernie wygórowany warunku sytuacji
finansowej lub ekonomicznej - polisa OC
Zamawiający w zakresie sytuacji finansowej wymagał by wykonawcy ubiegający się
o zamówienie dysponowali ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności z suma gwarancyjna min. 1 mln. zł. Każde z omawianych zadań
ma różny charakter, różną wartość, odmienny zakres i skalę trudności. Warunek postawiono
identycznie dla każdego z zadań, co nie ma związku z przedmiotem zamówienia. Wadium na
zadanie nr 1 wynosi 31 tys.
zł., na zadanie nr 2 - 11 tys. zł., a na zadanie nr 3 – 7 tys. zł. Już
z tego porównania widać że obciążenie ubezpieczeniem o tej samej wartości nie ma
uzasadnienia. Ponadto warunek ten jest nieprecyzyjny i nie wiadomo czy w przypadku
ubiegania się o trzy zadania wykonawca musi posiadać polisę ubezpieczeniową o wartości
1
mln. zł. czy też 3 polisy o wartości 1 mln. zł. Tak nieprecyzyjnie postawiony warunek
prowadzi do nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie o
dwołujący wniósł o doprecyzowanie
postawionego warunku oraz zmianę wartości zadanych polis, w sposób zróżnicowany,
w zależności od zakresu i wartości poszczególnych zadań.
Zarzut nr 7
– wadliwe określenie postanowień pkt 18 SIWZ co do określenia kryterium oceny
ofert, poprzez ograniczenie wyboru oferty najkorzystniejszej jedynie do kryterium ceny
Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 91 ust 2a ustawy Pzp zamawiający
ma prawo do określenia kryterium ceny na poziomie wyższym niż 60 % jedynie w przypadku,
gdy w opisie przedmiotu zamówienia określi standardy jakościowe odnoszące się do
wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykaże w załączniku do protokołu
w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.
Jedynymi wyjątkami od odstąpienia od tej zasady jest postępowanie w trybie zapytania
o cenę oraz w trybie licytacji elektronicznej. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie
określił standardów jakościowych w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, jak również
w żaden sposób nie określił jakichkolwiek kosztów cyklu życia.
W treści SIWZ znajduje się wiele postanowień, które mają wpływ na sposób realizacji
przedmiotu zamówienia, np. w załączniku nr 7 do SIWZ - Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w pkt. 9 zamawiający ustalił, że dopiero w każdy poniedziałek na kolejny tydzień
będzie ustalana nawierzchnia do oczyszczania, w innym miejscu w oderwaniu
i sprzecznie do deklaracji z pkt. 9 zadeklarował w pkt. 10 - kategorie oczyszczania,
że w każdy piątek będzie na bieżąco przekazywał aktualny harmonogram. Już same te
ustalenia powodują, że nie ma ustalonych standardów realizacji usługi. W pkt. 9 załącznika
nr 7 do SIWZ z
amawiający zastrzegł sobie prawo do wprowadzania zmian, a nawet
zawieszanie usług, wstrzymywanie ich, co powoduje, że nie ma ustalonego, stałego,
jednoznacznego, ujednoliconego standardu, co de facto prowadzi do wniosku, że nie tylko
cena, ale np. termin przystąpienia do realizacji po jej wstrzymaniu jest elementem istotnym
z punktu wid
zenia świadczenia usługi. W pkt. 18 SIWZ - opis sposobu obliczenia ceny
jednoznacznie ustalono, że jest to usługa kosztorysowa, co przesądza że nie jest to usługa
standaryzowana, ryczałtowa. Ponadto przedmiotem zamówienia są różne zdarzenia losowe,
mające wpływ na rodzaj świadczonej usługi, zakres świadczonej usługi, sposób jej realizacji,
które uzależnione są od wielu czynników. Nieprzewidywalność w zakresie realizacji usługi
a tym samym w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powoduje, że nie można mówić
o ustandaryzowaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zwłaszcza dla zadania numer 1
w załączniku nr 6a - Formularz cenowy - zadanie numer 1 w pozycji 4 wskazano zakres
„usuwanie skutków nagłych nieprzewidzianych zdarzeń". Właśnie nieprzewidywalność
zdarzeń powoduje, że nie jest to usługa standardowa o ustalonej wartości, co wyklucza
zastosowanie ceny jako jedynego elementu oceny ofert. T
akie podejście wyklucza
profesjonalne podejście do realizacji usług i preferuje wykonawców zaniżających wycenę.
Odwołujący podkreślał, że obowiązki wynikające wprost z art. 91 ust. 2a ustawy Pzp
są przepisami bezwzględnie obowiązującymi, co oznacza, że wskazana w tym przepisie
grupa zamawiających, bez względu na rodzaj zamówienia, zawsze gdy zamierza zwiększyć
zakres kryterium ce
ny, zobowiązana jest do przeprowadzania konkretnych czynności
w ramach opisu przedmiotu zamówienia, oraz dodatkowych obowiązków związanych
z kosztami cyklu życia. Usługa na utrzymanie czystości nie jest usługą o ustalonych
standardach jakościowych. Innymi słowy nie jest tak, że tylko cena umożliwia odróżnienie od
siebie podmiotów charakteryzujących się ustalonymi standardami. W związku z tym
wskazanie kryterium jakościowego jest obowiązkowe. Przepis art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, jak
wynika z doktryny i orzecznictwa,
wprowadza warunki określania stosowania kryterium
ograniczając swobodę zamawiającego w tym obszarze do wystandaryzowanych usług. Nie
można zatem stosować odstępstwa zawartego w tym przepisie do zamówień na wszelkie
usługi wymagające szczególnych kwalifikacji bądź usługi wyjątkowego zastosowania,
a usługa opisana jest usługą skierowaną do wąskiego grona wykonawców i wymagającą
szczególnych kwalifikacji.
Usługi obejmujące przedmiot zamówienia, nie mogą być zaliczone do kategorii
„prostych, nieskomplikowanych usług". Tym samym wykonawca wykonujący tę usługę musi
posiadać szczególną wiedzę i umiejętności do jej wykonania. Ponadto należy zauważyć,
że zakres usług wymaga, aby wykonawca dysponował odpowiednim doświadczeniem oraz
potencjałem technicznym. Wykonanie ww. usługi wymaga zatem posiadania specjalistycznej
wiedzy i doświadczenia, wyniesionych z wcześniej świadczonych usług pod względem
rodzaju, skomplikowania, czy wielkości. Tym samym ww. usługi nie są usługami
powszechnymi, ale usługami, które mogą być wykonane wyłącznie przez wykonawców
spełniających specjalistyczne kryteria, stąd też obowiązek opisania standardów w zakresie
wykonania usługi, co do wszystkich istotnych jej elementów. Ponadto przesłanka ustawowa
odnosi się do standardów, które zamawiający ustalił opisując przedmiot zamówienia, tym
samym w OPZ
musi znaleźć się odniesienie do tych standardów ale przez pryzmat
standardów już na rynku ustalonych, a więc funkcjonujących niejako niezależnie od opisu
dokonywanego prze
z zamawiającego. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści
SIWZ
w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez wprowadzenie innych kryteriów niż kryterium
ceny.
Zarzut nr 8
– wadliwe określenie SIWZ w zakresie punktu 18 SIWZ - opis sposobu obliczenia
ceny w związku z treścią załącznika nr 6 - formularz cenowy dla zadania nr 1
Zamawiający w SIWZ wskazał, że cenę należy wyliczyć na podstawie OPZ.
W przypadku zadania numer 1 wykonawca m
in. ma wyliczyć wartość usługi polegającej
na usuwaniu skutków nagłych nieprzewidzianych zdarzeń. Jako jednostkę rozliczeniową
zamawiający wskazał - sztukę. Przy tak określonym przedmiarze nie sposób ustalić czy
jednostka miary odnosi się do zdarzenia, czy też do wykonywanych czynności, miar, ilości
które mogą wystąpić w tych nieprzewidzianych zdarzeniach. Nie sposób jest dokonać
wyceny otwartego katalogu „nieprzewidzianych zdarzeń". Podnosząc powyższe wniósł
by zamawiający doprecyzował zakres tych prac poprzez ich obmiarowanie w jednostkach
miary np. ceny za usuwanie zanieczyszczeń za 1 m powierzchni która ma być oczyszczana
lub jednostki czasu
oraz dokonanie modyfikacji SIWZ w tym zakresie poprzez dookreślenie
sposobu wyceny zdarzeń nieprzewidzianych. Przy tak sformułowanym sposobie obliczenia
ceny wykonawcy nie są w stanie wyliczyć ceny, bowiem nikt nie jest w stanie przewidzeń
rozmiaru, zakresu ilości koniecznych do zaangażowania osób lub sprzętu. W związku z czym
ceny w tym zakresie będą całkowicie nieporównywalne.
Zarzut nr 9
– zapis SIWZ - załącznik numer 7, str. 9
Zamawiający w załączniku numer 7 do SIWZ na stronie 9 ustalił dodatkowe elementy
weryfikacji wykonawców, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Dokonane tam
postanowienia mają charakter poza ustawowy ponieważ uzależniają podpisanie umowy
od dokonania kontroli placu ma
gazynowego i potencjału technicznego. Z zamieszczonych
zapisów nie wynika w jaki sposób będzie się odbywała weryfikacja placu magazynowego, jaki
standard
będzie odpowiadał zamawiającemu, jakie winny być przedstawiane dokumenty dla
uzyskania pozytywnej opin
ii i podjęcia decyzji o podpisaniu umowy. Podobnie nie
doprecyzowano sposobu weryfikacji potencjału technicznego wymaganego na etapie oceny
ofert.
W związku z tym zarzutem wniósł o wykreślenie z OPZ weryfikacji placu
magazyn
owego i potencjału technicznego gdyż czynność ta jest ponowną czynnością
badania wykonawcy co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający, w dniu 8 maja 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił, w dniu
10 maja
2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), wykonawca M.
K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych DROMAR M. K. 44-145 Stanica, ul. Gliwicka 25
(dalej „przystępujący”).
Zamawiający, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 25 maja 2018 r.,
złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów
podnoszonych w punktach: 1, 3, 6 i 8. W złożonym piśmie procesowym złożył oświadczenie,
że zmodyfikuje zapisy SIWZ zgodnie z żądaniem odwołującego. W pozostałym zakresie
wniósł o jego oddalenie.
Na posiedzeniu w dniu 25 maja 20
18 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu
odwołania w zakresie podnoszonym w pkt 4.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Zamawiający sporządził SIWZ
w sposób uniemożliwiający odwołującemu złożenie oferty, pomimo posiadania
doświadczenia w realizacji podobnych usług oraz odpowiedniej wiedzy, potencjału
technicznego i osobowego,
gwarantującego ich należyte wykonanie.
Na posiedzeniu przed Izbą, odwołujący złożył opozycję przeciw przystąpieniu
do postępowania przystępującego. W związku z tym, że podnoszone przez niego zarzuty
prowadzą do zmiany treści SIWZ umożliwiającej ubieganie się o zamówienie większej liczbie
wykonawców, jego zdaniem, przystępujący nie wykazał interesu w przystąpieniu. Izba
postanowiła oddalić opozycję i stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania
po stronie
zamawiającego. Interes w zgłoszeniu przystąpienia - w ocenie Izby - należy
rozpoznawać w ujęciu szerokim uznając, że w tym przypadku interes obydwu wykonawców
wyraża się w popieraniu rozwiązań zawartych w SIWZ, co do opisu przedmiotu zamówienia
i sformułowanych warunków udziału w postępowaniu, jako zgodnych z obowiązującymi
przepisami prawa i pozwalających im na ubieganie się o przedmiotowe zamówienie.
Przystąpienie nastąpiło w ustawowym terminie i z wykazaniem interesu przystępującego
w uzyskaniu rozstrz
ygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz treści SIWZ. Izba uwzględniła i przeprowadziła zgłoszone przez Strony
i uczestnika postępowania wnioski dowodowe.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest oczyszczanie pasów drogowych
na terenie miasta Gliwice w latach 2018-
2020. Zamawiający dokonał podziału zamówienia
na zadania : Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, Zadanie nr 2 - Oczyszczanie
chodników oraz pasów zieleni, Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku oraz starówki.
Zgodnie z Rozdziałem 9 SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu zamawiający
w pkt 1 (Kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile wynika to z odrębnych przepisów, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru
zawod
owego lub handlowego) określił następujący warunek: o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy posiadający zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20.03.03,
posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20.03.03. W pkt 3 - Zdolność
technicz
na lub zawodowa wskazał, dla zadania nr 1 warunek udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania potencjału technicznego tj. o zamówienie mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować co najmniej niżej wymienionymi
pełnosprawnymi urządzeniami niezbędnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia:
a) zamiatarka uliczna wyposażona w odkurzacz, zabudowana na pojeździe o DMC od 9
do 12 ton - 2 szt., w tym j
edna z funkcją do odbioru liści; b) zamiatarka uliczna wyposażona
w odkurzacz, zabudowan
a na pojeździe o DMC od 13 do 15 ton - 2szt.; c) zamiatarka uliczna
wyposażona w odkurzacz zabudowana na pojeździe o DMC od 17 do 19 ton - 3 szt. w tym:
jedn
a z funkcją do odbioru liści, jedna z funkcją do ciśnieniowego mycia nawierzchni, jedna
z funkcją do oczyszczania opasek drogowych, jedna z funkcją przestawnych szczotek
do oczyszczania jezdni z prawej lub lewej strony.
Ponadto zamawiający postawił wymóg,
że jedna dowolna z zamiatarek musi posiadać certyfikat PN EN - ISO 3746 (dot. ograniczenia
pozio
mu hałasu w zakresie do 100 Ă· 110 db). W zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy dysponują
osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia tj. dla zadania nr 1: a) koordynator prac
(1 osoba) z
co najmniej średnim wykształceniem oraz aktualnym uprawnieniem
do kierowania ruchem wynikającym z Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 06.07.2010 r. (Dz. U. Nr 123, poz.840), legitymująca się co najmniej
2 letnim doświadczeniem w wykonywaniu obowiązków z zakresu koordynowania prac
związanych ściśle z przedmiotem zamówienia tj. polegających na utrzymaniu czystości,
usuwaniu skutków nagłych zdarzeń; b) pracownicy brygady roboczej: minimum 4 osoby
posiadające aktualne uprawnienia do kierowania ruchem wynikające z Rozporządzenia
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 06.07.2010 r. (Dz. U. Nr 123 poz.840),
w tym minimum 2 osoby posiadające aktualne uprawnienia ADR w zakresie podstawowym.
W Rozdziale 20 SIWZ - Opis kry
teriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert zaznaczył, że przy
wyborze oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem:
cena
– 100%.
Ponadto
Izba ustaliła, że w załączniku nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w pkt 7 zawarto szczegółowe wymagania w zakresie transportu. Zamawiający
wskazał, że do wywiezienia zebranych zanieczyszczeń należy użyć środka transportowego
uniemożliwiającego rozsypywanie odpadów w czasie jazdy (np. z przykrywaną skrzynią).
Wywóz winien odbywać się na legalnie działające składowisko odpadów. W przypadku pracy
maszyn w godzinach nocnych, gdy składowiska odpadów są zamknięte zebrane
zanieczyszczenia nale
ży tymczasowo magazynować (zgodnie z ustawą o odpadach z dnia
14 grudnia 2012
r.) na terenie placu magazynowego lub bazy sprzętowej wykonawcy
(zgodnie z wydaną aktualną decyzją na zbieranie odpadów kod 20.03.03 dla terenu na
którym znajduje się plac magazynowy lub baza sprzętowa). Zanieczyszczenia mogą być
magazynowe wyłącznie do czasu zgromadzenia odpowiedniej ilości, a następnie należy
je przekazać na legalnie działające składowisko odpadów. W pkt 9 opisano sposób realizacji
mechanicznego oczyszczania w
następujący sposób: usługa oczyszczania powinna być
wykonywana w sposób nie utrudniający funkcjonowania ruchu kołowego, ulice silnie
obciążone ruchem kołowym należy sprzątać w porze nocnej tylko i wyłącznie zamiatarką
która posiada certyfikat PN EN – ISO 3746 poziomu hałasu w zakresie do 100-110 Db.
Oczyszczaniem objęta jest ulica na całej długości oraz szerokości, łącznie z miejscami
postojowymi i zatokami autobusowymi przylegającymi do danej ulicy, powierzchnie
skrzyżowań (pasy włączenia i wyłączenia), wysepki, ronda oraz powierzchnie wyłączone
z ruchu. W przypadku niemożności przeprowadzenia mechanicznego zamiatania nawierzchni
min. np. ze względu na parkujące pojazdy, należy dany teren oczyścić ręcznie. Pojazdy
powinny poruszać się i manewrować w sposób uniemożliwiający ich wyprzedzanie i omijanie.
W przypadku powodowania zatorów w ruchu kołowym, kierujący zamiatarką powinien
w miarę możliwości zjechać pojazdem na pobocze lub zatokę autobusową i umożliwić
rozładowanie zatoru. Ocena warunków ruchowych i sposobu zachowania pozostaje w gestii
kierującego pojazdem doświadczonego operatora. W zakres prac wchodzi również usuwanie
kamieni, śmieci, gałęzi zalegających na jezdni, usuwanie zanieczyszczeń z zatok
autobusowych. Przy oczyszczaniu nawierzchni należy : oczyścić całą powierzchnię jezdni,
wysepki, powierzchni wokół wysepki, parkingów, azyli dla pieszych, wypiętrzeń, rond
z wyłączeniem zieleńców na ich powierzchniach, dostosowanie prędkości jazdy zamiatarki
do stopnia zabrudzenia czyszczonej powierzchni
w taki sposób, aby zapewnić należyte jej
oczyszczenie, wywozić zanieczyszczenia na wysypisko.
Jednocześnie w dokumencie tym, jako „uwaga” zawarto następujące zastrzeżenie:
zamawiający przed przystąpieniem do podpisania umowy dla każdego zadania, dokona
k
ontroli: placu magazynowego, potencjału technicznego, Zamawiający stwierdzi
na podstawie tabliczek znamionowych parametry techniczne pojazdów czy są zgodne
z wymogami zawartymi w SIWZ oraz na podstawie certyfikatu PN EN- ISO 3746 czy dowolna
zamiatarka s
pełnia normy poziomu hałasu do 100-110 Db. Kontrola zostanie wykonana
po uprzednim ustaleniu terminu drogą telefoniczną lub e-mailową między stronami.
Zamawiający sporządzi protokół z kontroli stwierdzający zgodność wszystkich wymogów
związanych ze sprzętem oraz placem magazynowym zgodnie z SIWZ. W przypadku
stwierdzenia podczas kontroli niezgodności z wymogami Zamawiającego określonymi
w SIWZ, nie dojdzie do podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w usta
lonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na
częściowe uwzględnienie.
Izba, odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła
co następuje:
W zakresie
odnoszącym się do określonego przez zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego dla zadania nr 1 tj. dysponowania
zamiatarkami ulicznymi wyposażonymi w odkurzacz, zabudowanymi na pojeździe o DMC
określonej w SIWZ
Na wstępie Izba wskazuje, iż zgodnie z normą art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają ogólnie
w tym przepisie określone warunki udziału w postępowaniu. Wśród nich został wymieniony
ten dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej - art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp.
Zważywszy jednak, iż każde postępowanie o zamówienie publiczne różni się od siebie pod
względem przedmiotu zamówienia, jego zakresu, wartości, stawianych wymagań, stopnia
złożoności, w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu konieczna jest
konkretyzacja warunków udziału, o których stanowi cytowany przepis. Niewątpliwie opisanie
warunku udziału w postępowaniu należy do czynności bardzo trudnych, a zarazem niezwykle
istotnych uwzględniając fakt, iż to one kształtują krąg podmiotów, które będą mogły ubiegać
się o realizację zamówienia. W konsekwencji czynność ta ma bezpośredni wpływ na wynik
postępowania.
W tym kontekście wymaga również podkreślenia, iż celem prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy dającego gwarancję
należytej realizacji zamówienia. A zatem zamawiający, określając warunki udziału
w p
ostępowaniu, winien kształtować je w taki sposób aby dopuścić do postępowania tych
wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz
wyeliminować podmioty, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie będą zdolne do
prawidłowej realizacji zamówienia. Na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu
oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia zamawiający spotykają się z problemem,
którym jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie,
co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów
na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych
do postępowania należy uznać za dopuszczalne jedynie w zakresie, w jakim
usprawiedliwione jest dbałością o należyte, a zatem zgodne z wymaganiami zamawiającego,
wykonanie
przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy
interesem zamawiającego, dążącego do uzyskania produktu czy usługi o wysokiej jakości,
odpowiadającego jego wymaganiom a interesem wykonawców, którzy poprzez
sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania.
Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana,
powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego
prawidłowej realizacji.
Izba zwraca uwagę, że zamawiający dokonując opisu warunków udziału
w postępowaniu, powinien być w stanie przedstawić racjonalne i obiektywnie uzasadnione
wyjaśnienie, dlaczego dany warunek uznał za niezbędny oraz wykazać, w jaki sposób
zapewni on dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców znajdujących się
w sytuacji pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia. W omawianym postępowaniu
zamawiający dokonał podziału zamówienia na trzy części, wyodrębniając jako zadanie
pierwsze oczyszczanie jezdni oraz tunelu.
Opisując warunki w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej
postawił wymóg, iż wykonawca winien dysponować: zamiatarką uliczną
wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 9 do 12 ton – 2 szt.,
zamiatarką uliczną wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC od 13 do 15
ton
– 2 szt., zamiatarką uliczną wyposażoną w odkurzacz zabudowaną na pojeździe o DMC
od 17 do 19 ton
– 3 szt. Opisując w ten sposób warunek udziału w postępowaniu ograniczył
możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia w taki sposób, że tylko wykonawcy którzy
dysponują określonym rodzajem pojazdów mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Uzasadniając powyższe wymagania wskazywał, że nie dopuścił stosowania przy realizacji
zamówienia zamiatarek elewatorowych, ponieważ są one zaliczane do zamiatarek
ciągnionych a zatem składają się de facto z ciągu pojazdów. Ze względu na taką konstrukcję
są one mniej zwrotne, co może spowodować trudności w oczyszczaniu małych i wąskich
uliczek w mieście, ponadto nie pozwalają na oczyszczenie niewielkich fragmentów ulicy
(np. p
omiędzy zaparkowanymi samochodami). Ponadto powodować mogą znaczne
utrudnienia uliczne z tego powodu, że nie pozwalają na dobre manewrowanie (zawracanie
i cofanie) na wszystkich drogach. P
odnosił również, że zamiatarki te nie są wyposażone
w filtr wylotowy, co powoduje pylenie.
Z powyższych względów jedynie typ zamiatarki,
wskazany przez zamawiającego, jest odpowiedni do stosowania w zwartej przestrzeni
miejskiej.
Izba, odnosząc się do argumentacji podnoszonej w tym zakresie przez
zamawiającego, popieranej w piśmie procesowym i na rozprawie przez przystępującego
stwierdziła, że sformułowany w ten sposób warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny
i nie znajduje uzasadnienia
w potrzebach zamawiającego. Izba w pierwszej kolejności
zauważa, że w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – załącznik nr 7 do SIWZ (dalej
„OPZ”), w pkt 6 wskazano, że dobór sprzętu powinien uwzględniać warunki prowadzenia
robót. W pkt 9, opisując sposób realizacji mechanicznego oczyszczania, zamawiający
zastrzegł, że zadaniem wykonawcy jest oczyszczenie całej ulicy, łącznie z miejscami
postojowymi, zat
okami autobusowymi, powierzchnią skrzyżowań, wysepkami, rondami
i powierzchniami wyłączonymi z ruchu. W przypadku, gdy nie ma możliwości
przeprowadzenia mechanicznego zamiatania d
anej nawierzchni np. ze względu na parkujące
pojazdy, należy teren ten oczyścić ręcznie. Zawarł również wymogi odnośnie tego w jaki
sposób winny poruszać się pojazdy w przestrzeni miejskiej, a zatem kierujący zamiatarką
w razie powstania zatoru ma, w miar
ę możliwości, zjechać pojazdem na pobocze lub wjechać
w zatokę autobusową. Ponadto zamawiający, na rozprawie, podkreślał że kluczową dla niego
kwestią jest dokładność i staranność wykonawcy i uzyskanie efektu w postaci czystej
nawierzchni jezdni. A zatem t
o nie rodzaj użytego sprzętu, a rezultat pracy wykonawcy,
ma w tej kwestii kluczowe znaczenie.
Należy zgodzić się z zamawiającym, że przestrzenie
miejskie,
z uwagi na swoją różnorodność, mogą powodować różnego rodzaju problemy
w zakresie czyszczenia nawi
erzchni. Jedną z trudności, jaką można napotkać w każdej
aglomeracji jest sprzątanie uliczek czy zaułków, sprzątanie powierzchni między parkującymi
samochodami,
w które nie wjadą maszyny duże czy mniej zwrotne. To jednak nie rodzaj
zamiatarki, a jej przyda
tność do oczyszczania aglomeracji miejskich, decyduje o możliwości
jej wykorzystania. Każda maszyna, która wyjedzie na ulice powodować może utrudnienia
w ruchu (
co przewidział zamawiający w OPZ pomimo, iż żądał od wykonawców
dysponowania określonym rodzajem sprzętu), jednakże taka sytuacja może również mieć
miejsce w przypadku gdy wykonawca będzie wykonywał prace przy pomocy oczyszczarek
zabudowanych na pojeździe, jak też innego typu sprzętu. W zakresie odnoszącym się do
argumentacji zamawiającego, że zamiatarki wymagane przez niego, z uwagi na to, że są
wyposażone w odkurzacz są skuteczniejsze, albowiem przez swoją konstrukcję posiadają
zamknięty zasobnik na odpady i nie powodują pylenia, Izba wzięła pod uwagę dowód złożony
przez odwołującego w postaci Normy Europejskiej PN-EN 15429-3:2015-05E, odnoszącej się
do skuteczności usuwania zanieczyszczeń przez zamiatarkę w zakresie, w jakim norma ta
odnosi się do różnych typów i modeli zamiatarek. Każdy pojazd spełniający tę normę,
dopuszczony do stosowania, będzie zatem umożliwiał realizowanie zadania w postaci
oczyszczania ulic.
W zakresie, w jakim
odwołujący wskazywał, że zamawiający oznaczył poszczególne
zamiatarki wymogiem dopuszczalnej masy całkowitej (DMC) Izba uznała zarzut
za uzasadniony. Argumentem zama
wiającego, przemawiającym za wskazaniem określonej
masy pojazdów był fakt, że zastosowanie dużych zamiatarek pozwoli na wykonanie usługi
w krótszym czasie ze względu na ich wydajność i możliwą dłuższą pracę maszyny. Z kolei
o
dwołujący wskazywał, że na rynku występują maszyny o różnej DMC, potencjalni
wykona
wcy dysponują różnym sprzętem a jego wydajność nie jest zależna wprost od masy
pojazdu a od takich parametrów jak: pojemność zbiornika, szybkość czy szerokości
zamiatania. W ocenie Izby rację ma odwołujący twierdząc, iż chcąc osiągnąć określone
efekty w postaci możliwość dłuższej czy też szybszej pracy danej maszyny zamawiający
winien wymogi w tym zakresie sformułować w taki właśnie sposób. Izba wzięła również pod
uwagę dowód złożony przez odwołującego w postaci dokumentu „Wprowadzenie czasowego
ograniczenia tonażowego 12 ton na terenie miasta Gliwice” z którego wynikają ograniczenia
tonażu samochodów poruszających się w niektórych strefach miasta, w określonych
godzinach. Pojazdy o masie całkowitej 12 ton i więcej muszą uzyskać specjalne zezwolenie
na wjazd do stref ograniczenia tonażowego. Przewidziano tam wprawdzie możliwość
uzyskania zezwolenia na wjazd dla pojazdów, które posiadają większą masą całkowitą,
wydawanego na wniosek i możliwość ubiegania się o nie między innymi podmiotów
zajmujących się utrzymaniem dróg, jednakże odnosząc to do wymagań zamawiającego
sformułowanych w tym postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawcę ciężkim
sprzętem przekraczającym 12 ton w ilości 5 szt. należy uznać ten wymóg za nieuzasadniony.
Izba wzięła również pod uwagę dowód przedłożony przez odwołującego w postaci
dokumentu „Zapytanie ofertowe – zamiatanie jezdni”, kierowanym przez zamawiającego
w dniu 4 maja 2018 r. w trybie art. 4 ust. 8 ustawy Pzp, z treści którego wynika,
że wykonawca przystępujący do oczyszczania nawierzchni musi dysponować sprzętem –
zamiatarką uliczną wyposażoną w odkurzacz, zabudowaną na pojeździe w ilości 2 szt.
o DMC od 9 do 12 ton.
Izba zwraca uwagę, że to zamawiający - jako autor spornych postanowień - powinien
uzasadnić i wykazać, że ustanowiony przez niego warunek rzeczywiście służy celom
postępowania o udzielenie zamówienia i nie zmierza do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji. Jeśli warunek ten ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się
o zamówienie, a zamawiający - jak już wyżej wskazano - nie był w stanie dowieść tak kwestii
zasadności ograniczenia polegającego na wyłączeniu części występujących na rynku
urządzeń, jak również formułując co do nich wymogi w zakresie dopuszczalnego przedziału
DMC
, Izba nie mogła uznać, że tak określony warunek służy rzeczywiście zagwarantowaniu
dopuszczenia do postępowania wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie.
Należy więc stwierdzić, że warunek został opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1a
w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3)
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie
w zakresie,
w jakim odwołujący sformułował przedmiotowy zarzut, stosownie do art. 192 ust.
2 ustawy Pzp.
W zakresie odnoszącym się do określonego przez zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia dla zadania nr 1
tj. pracownikami brygady roboczej min. 4 osoby posiadające aktualne uprawnienia
do kierowania ruchem wynikające z Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 6 lipca 2010 r. (Dz. U. Nr 123, poz. 840), w tym minimum dwie osoby
posiadające aktualne uprawnienia ADR w zakresie podstawowym
Rozp
oznając przedmiotowy zarzut Izba w pierwszej kolejności wzięła pod uwagę,
iż umowa ADR, do której nawiązuje zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu
to europejska umowa dotycząca międzynarodowego przewozu drogowego materiałów
niebezpiecznych sp
orządzona w Genewie 30 września 1957 r., ratyfikowana przez Polskę
w 1975 r. Celem wprowadzenia przepisów ADR jest uregulowanie zagadnień dotyczących
przewozu materiałów niebezpiecznych a także zminimalizowanie lub znaczące ograniczenie
prawdopodobieństwa zaistnienia wypadków oraz rozmiaru możliwych szkód. Stworzenie
przepisów pozwoliło usystematyzować przewóz materiałów niebezpiecznych i dało wyraźne
wytyczne jak należy to wykonywać. Normy te kładą nacisk na przewóz materiałów
niebezpiecznych i rolę jaką odgrywa kierowca w czasie takiego transportu. Musi on
zachować szczególną ostrożność przy przewozie materiałów, ale też posiadać umiejętność
odpowiedniego reagowania w sytuacjach awaryjnych. Organizowane k
ursy ADR dotyczą
kierujących pojazdami a nie członków brygady roboczej i są kierowane w pierwszej kolejności
do tych właśnie osób.
Jednocześnie, w ocenie Izby, wymóg powyższy nie znajduje uzasadnienia w innych
zapisach SIWZ, w szczególności zadaniach nałożonych na wykonawcę, który ma realizować
przedmioto
we zamówienie. Zamawiający w tym zakresie przewidział w Rozdziale 9 pkt 1
SIWZ, że wykonawca winien mieć zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20.03.03.
Katalog odpadów określony został Rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie
katalogu odpadów z dnia 9 grudnia 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 1923). Klasyfikacja tam
zawarta dzieli poszczególne odpady na grupy, podgrupy i rodzaje, wskazując odpady
uznawane za niebezpieczne,
czyli takie których przewóz jest albo zabroniony albo
dopuszczony jedynie na
warunkach określonych przepisami, a są nimi odpady oznakowane
indeksem górnym w postaci gwiazdki. Odpady o kodzie określonym przez zamawiającego
w SIWZ zostały sklasyfikowane jako odpady z czyszczenia ulic i placów i nie zostały
oznaczone jako niebezpiecz
ne. Tym samym za nieuzasadniony należy uznać wymóg
zamawiającego w postaci dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia w zakresie
przewozu materiałów niebezpiecznych. Nie sposób zgodzić się z argumentacją
zamawiającego w tym zakresie, że z treści OPZ wynika, że zadaniem wykonawcy będzie
usuwanie z powierzchni jezdni pozostałości po zdarzeniach drogowych w wyniku których
powstają odpady niebezpieczne a zatem wśród członków brygady roboczej winna być osoba,
która będzie w stanie taki „odpad” zaklasyfikować i rozpoznać jako niebezpieczny. Należy
zauważyć bowiem, że w przypadku zdarzeń drogowych w pierwszej kolejności działania
podejmują odpowiednie służby tj. straż pożarna, policja, pogotowie i to w ich kompetencjach
(w tym przypadku straży pożarnej) leży odpowiednie zabezpieczenie miejsca zdarzenia
drogowego i rozpoznanie ewentualnego zagrożenia.
Z powyższych powodów, w ocenie Izby, warunek w tym zakresie został opisany
z naruszeniem art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w związku z czym
odwołanie w zakresie odnoszącym się do wymogu posiadania uprawnień ADR - stosownie
do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp -
podlegało uwzględnieniu.
W zakresie odnoszącym się do dokonanego przez zamawiającego w załączniku nr 7
do SIWZ
– Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zastrzeżenia, opisanego jako „Uwaga”,
dotyczącego kontroli przewidywanej przez zamawiającego, po wyborze oferty a przed
zawarciem umowy, w zakresie posiadanego
potencjału technicznego i placu magazynowego
Zamawiający w załączniku nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarł zastrzeżenie, że przed zawarciem umowy z wykonawcą, dokona kontroli jego
potencjału technicznego oraz placu magazynowego. Celem kontroli będzie stwierdzenie
zgodności spełnienia przez wykonawcę wymagań określonych w SIWZ. Informację na ten
temat zawarł jako dodatkową uwagę, przewidując jednocześnie że negatywny wynik kontroli
spowoduje, że nie dojdzie do podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W związku z niejednoznacznym brzmieniem zapisu, w toku rozprawy zamawiający
potwierdził, iż weryfikacja taka odbędzie się po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed
zawarciem umowy z wyłonionym w przetargu wykonawcą.
Jednocześnie Izba ustaliła, że zamawiający nie zawarł dodatkowych wymagań
w Rozdziale 21 SIWZ,
w którym opisał formalności jakie powinny zostać dopełnione
po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo,
iż w swojej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że przewidziana procedura winna być
traktowana jako czynność wykonywana zgodnie z dyspozycją art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp.
Traktując zatem przedmiotowy opis wymagań jako informację, którą zawarł
zamawiający w celu wskazania wykonawcom jakie formalności powinny zostać dopełnione
po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Izba zauważa,
że ustawodawca w cytowanym przepisie posługuje się sformułowaniem „formalności”.
Formalność zaś to, zgodnie z definicją słownikową, "czynność wykonywana według
przepisów, sprawa łatwa do załatwienia", jak np. przedstawienie umowy konsorcjalnej,
przedstawienie oryginałów dokumentów, przedstawienie pełnomocnictw do zawarcia umowy
itp. (por. Wyrok Krajowej Izby Od
woławczej z dnia 7 marca 2012 roku, sygn. akt KIO 384/12).
Formalności te nie mogą zatem stanowić już ani badania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, ani weryfikacji treści oferty a dotyczą innych kwestii pozostających poza
sferą oceny sytuacji podmiotowej oraz treści oferty.
W ocenie Izby
, zgodnie z procedurą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, weryfikacja
przez zamawiającego elementów wskazanych w treści oferty, jak
również ocena zgodności oświadczeń złożonych przez wykonawcę należy do czynności
dokonywanych na etapie badania ofert i nie
może być przenoszona na etap "przed
zawarciem umowy
”. Należy zwrócić również uwagę, że zamawiający uzależnił zawarcie
umowy od przeprowadzenia
kontroli i jej „pozytywnego” wyniku, nie precyzując jak
weryfikacja ta będzie przebiegała. Tym samym należy zgodzić się z odwołującym,
że przewidziane zastrzeżenie jest w rezultacie czynnością prowadzącą do powtórnej oceny
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i jako taka nie może zostać
dokonana na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Z powyższych powodów, w ocenie Izby, warunek w tym zakresie został opisany
z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, w związku z czym odwołanie w tym zakresie - stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp -
podlegało uwzględnieniu.
W zakresie odnoszącym się do określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert
w zakresie wagi tego kryterium w sytuacji, gdy brak jest określenia w opisie przedmiotu
zamówienia wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, a także brak jest
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia kosztów cyklu życia
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 oraz ust. 2a ustawy
Pzp
wskazując, że zamawiający ma prawo do określenia kryterium ceny na poziomie
wyższym niż 60% jedynie w przypadku, gdy w opisie przedmiotu zamówienia określi
standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia
oraz wykaże w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w OPZ koszty
cyklu życia. Podnosząc przedmiotowy zarzut wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ w tym zakresie, poprzez wprowadzenie innego, obok ceny kryterium oceny
ofert.
Izba, w tym zakresie z
wraca w pierwszej kolejności uwagę, że odwołujący
kwestionując postanowienia SIWZ winien w sposób precyzyjny sformułować swoje żądania,
gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem
formułowanych żądań co do jego nowej treści. To poprzez ich pryzmat Izba ocenia
zasadność zmiany kwestionowanych postanowień SIWZ. Należy podkreślić, że to
obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądania i wykazywanie
podstaw go uzasadniających. Formułując swoje żądania w tym zakresie odwołujący nie tylko
winien wskazać naruszenia przepisów ustawy Pzp ale też w sposób precyzyjny wskazać
jakie rozstrzygnięcie uczyni zadość jego interesom. Co więcej winien zaproponować
rozstrzygnięcie, poprzez sformułowanie nowych postanowień SIWZ, które w jego ocenie
będą zgodne z przepisami ustawy Pzp. Sprecyzowanie zarzutów i żądań w tym przypadku
ma ponadto kluczowe znaczenie także z tego powodu, że umożliwia to zarówno
zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się przed
Krajową Izbą Odwoławczą do kwestionowanych przez odwołującego czynności
zamawiającego. Tym samym wskazanie konkretnych uchybień i oczekiwań odwołującego
zakreśla ramy postępowania odwoławczego (tak też wskazano w wyroku sygn. akt KIO
402/11, wyrok sygn. akt KIO 589/13 oraz wyrok sygn. akt KIO 624/16).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 2a ustawy Pzp
wskazując jednocześnie, że ten zobowiązany był wprowadzić do SIWZ inne, poza ceną
kryteria oceny ofert. Wskazywał, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia,
szczególne wymogi stawiane wykonawcom, a także pewną nieprzewidywalność w zakresie
realizacji usługi, nie można mówić o ustandaryzowaniu przedmiotu zamówienia. Jako, że jest
to usługa, do której nie odnoszą się określone standardy jakościowe można, w ocenie
odwołującego, wprowadzić szereg kryteriów jakościowych, które pozwoliłyby wyłonić w tym
postępowaniu podmiot profesjonalny, który w najwyższym stopniu będzie zdolny
do wykonania zamówienia. Określenie zaś ceny jako jedynego kryterium oceny ofert
preferuje tych
uczestników rynku, którzy chcąc uzyskać zamówienie zaniżają cenę za jego
realizację.
Odwołujący, zgłaszając swoje żądanie w zakresie ustalenia kryteriów oceny ofert,
nie wywiązał się jednak z opisywanych powyżej obowiązków, gdyż w żaden sposób
nie sprecyzował swojego żądania i nie wskazał jakie rozstrzygnięcie uczyni zadość jego
interesom. Jednocześnie nie sformułował nowych zapisów SIWZ, w jego ocenie zgodnych
z przepisami ustawy Pzp. Tym samym w
sytuacji, gdyby Izba uznała zasadność zarzutów
w zakresie przez odwołującego podnoszonym, spadłby na nią obowiązek doprecyzowania
żądań, co jest działaniem niedopuszczalnym. Izba nie ma bowiem kompetencji
do nakazywania zamawiającemu wprowadzenia innych kryteriów niż cena czy też
ewentualnego badania zaniechania ustalenia pozacenowych kryteriów oceny oferty
na wskazanym przez zamawiającego poziomie. Należy w tym miejscu wskazać, że katalog
możliwych do ustalenia kryteriów pozacenowych, które wprowadzić mógłby zamawiający
w danym postępowaniu, jest szeroki. To zamawiający jako gospodarz postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynym podmiotem, który może dokonać oceny
w zakresie
odnoszącym się do swoich uzasadnionych potrzeb, a co za tym idzie ustalić
kryteria oceny ofert, odnoszące się do przygotowanego przez niego opisu przedmiotu
zamówienia, aby wyłonić wykonawcę dającego rękojmię realizacji zamówienia w stopniu
najwyższym. Izba nie ma kompetencji aby kontrolować zaniechania zamawiającego, których
istnienie zarzuca odwołujący zamawiającemu. Izba bada wyłącznie legalność postępowania
a nie efektywność, czy gospodarność. Izba zatem nie może wkraczać w kompetencje
organów administracyjnych, którym taką kontrolę przypisano.
Z powyższych powodów Izba oddaliła zarzut odwołującego w zakresie naruszenia
art. 91 ust. 1 oraz ust. 2a ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się w części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności §5 ust. 2 pkt 1 w zw. z §3 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący:
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1456/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1439/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1398/18 z dnia 2018-07-31
