rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 899/18
KIO 899/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2018 r.
, w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę – ECM
Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
Spółka Akcyjna w Warszawie
, w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę – ECM
Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
Spółka Akcyjna w Warszawie
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę ECM Group Polska Spółka Akcyjna w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ECM
Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od ECM Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstw Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna w
Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 899/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na Zadanie VI.1.6 -
Inżynier dla „Zadania 1.1.18 Budowa kanalizacji ściekowej w
ul. Kobiałka".
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 7 maja 2018 roku wykonawca
ECM Group Polska Spółka Akcyjna w
Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań przez
zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, obejmujących:
1]
unieważnienie postępowania,
2]
badanie i ocenę oferty odwołującego,
3]
bezpodstawne wykluczenie o
dwołującego i odrzucenie jego oferty.
Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
, poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy w
postępowaniu odwołujący złożył ważną ofertę i nie podlega on wykluczeniu z udziału w
postępowaniu;
2)
art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. oraz w zw.
z art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz.
201 ze zm.; zwanej dalej: „Ordynacją podatkową), poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący
naruszył obowiązki dot. płatności podatków, podczas, gdy odwołujący nie naruszył żadnego
z obowiązków, a tym samym nie podlega wykluczeniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez
błędne przyjęcie, że odwołujący podał nieprawdziwe informacje w dokumencie JEDZ w
zakresie oświadczenia, że nie zalega z płaceniem podatków, podczas gdy wszystkie
informacje zawarte w JEDZ odpowiadają faktycznemu stanowi rzeczy, a w szczególności
o
dwołujący nie naruszył żadnego obowiązku związanego z płatnością podatków, opłat itp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
2)
uniew
ażnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty;
3)
dokonanie wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku
naruszenia przez z
amawiającego ww. przepisów, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie odwołującego
szkody w przypadku utrzymania decyzji z
amawiającego w mocy. W przypadku prawidłowego
przeprowadzenia przez zamawi
ającego badania i oceny ofert, odwołujący nie zostałby
wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie zostałaby odrzucona. Mając na
uwadze, że w świetle określonych kryteriów oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby
uznana za najko
rzystniejszą, uznać należy, że odwołujący niewątpliwie posiada interes w
złożeniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 27.04.2018r.
z
amawiający, drogą mailową, poinformował, że wyklucza go z udziału w postępowaniu i
odrzuca jego ofertę. Jednocześnie, odrębnym pismem w tej samej dacie, zamawiający
poinformował odwołującego, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p. Oferta o
dwołującego była jedyną ofertą złożoną w przedmiotowym
postępowaniu.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że wobec odwołującego
zaistniała przesłanka do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, ponieważ z treści
złożonego zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego wynika, że odwołujący posiada
zaległości podatkowe w kwocie 300.893,00 zł, co w ocenie zamawiającego stanowi o
wypełnieniu przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał
również w decyzji, że wziął pod uwagę - przy ocenie oferty - zaświadczenie z urzędu
skarbowego z dnia 16.04.2018r., ale w jego ocenie zaświadczenie to potwierdza fakt, iż
istnieje zaległość podatkowa, a jedynie decyzja w tej sprawie nie jest ostateczna, a tym
samym nie ma to wpływu na ocenę zasadności wykluczenia.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że w postępowaniu ziściła się druga przesłanka
do wykluczenia o
dwołującego, gdyż w dokumencie JEDZ odwołujący podał nieprawdziwe
informacje w zakresie płatności podatków, zaznaczając w odpowiedniej rubryce, że wywiązał
się ze wszystkich obowiązków dot. płatności podatków, podczas gdy z treści przedłożonego
zaświadczenia od naczelnika urzędu skarbowego wynika, że odwołujący posiada zaległość
podatkową.
W konsekwencji, zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu
postępowania z uwagi na to, że w postępowaniu nie było żadnych ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Z decyzjami z
amawiającego odwołujący się nie zgodził.
Odwołujący wskazał, że w toku postępowania złożył zaświadczenie z Urzędu
Skarbowego o nie
zaleganiu z płatnością podatków. Z treści zaświadczenia wynikało, że
według stanu na dzień 08.01.2018r. zaległość podatkowa wynosiła 300.893 zł, ale
jednocześnie w zaświadczeniu wskazano, że na dzień 08.01.2018r. jest to zaległość
niewymagalna - decyzja nieostateczna.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 239a Ordynacji podatkowej,
decyzja nieostateczna. na
kładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie
przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie podlega wykonaniu, chyba że
decyzji nadano rygo
r natychmiastowej wykonalności. W jego ocenie, brak jest podstaw do
twierdzenia, że doszło do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków. Z
powyższego przepisu wynika bowiem, że do czasu ostateczności decyzji, wierzytelność nie
jest wymagalna, co z kolei oznacza, że „potencjalny" dłużnik nie ma obowiązku zapłaty
podatku, który w wyniku przeprowadzonego postępowania może okazać się w ogóle
nienależny. Konsekwencją uregulowań Ordynacji podatkowej jest również to, że właściwy
organ skarbowy nie może żądać zapłaty podatku, aż do czasu uzyskania przez decyzję
statusu ostatecznej.
Odwołujący wskazał, że decyzji organu skarbowego nie nadano rygoru
natychmiastowej wykonalności, postępowanie w przedmiotowej sprawie trwa, co oznacza, że
nie doszło po stronie odwołującego do naruszenia jakiegokolwiek obowiązku dotyczącego
płatności podatku. Zamawiający nie jest uprawniony do wyciągania negatywnych skutków
wobec Odwołującego, w sytuacji gdy przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie
nakładają określonych obowiązków, a wręcz stanowią o tym, że strona nie musi płacić
podatku, do czasu, aż decyzja stanie się ostateczna.
Odwołujący wskazał, że dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p., nie jest objęte
naruszenie jakiegokolwiek obowiązku, ale obowiązku dot. płatności, a odwołujący nie był i
nie jest obecnie zobowiązany do zapłaty jakiejkolwiek należności podatkowej.
Odwołujący wskazał również, że – wbrew twierdzeniom zamawiającego – z treści
zaświadczenia US z dnia 16.04.2018r., płynie odmienny wniosek, niż wskazuje na to
z
amawiający w swojej decyzji o wykluczeniu. Wskazać bowiem należy, że Urząd Skarbowy
wprost w
skazał w tym zaświadczeniu, że odwołujący nie naruszył żadnych obowiązków
dotyczących płatności podatków, ponieważ decyzja nie ma charakteru ostatecznego i
stwierdzone w decyzji z dnia 11.12.2017r. zobowiązania są niewymagalne. Dopiero z chwilą
wymagalności świadczenia oraz brakiem zaspokojenia wierzyciela, można mówić o tym, że
dłużnik (odwołujący), naruszył obowiązki dot. płatności.
W ocenie odwołującego, konsekwencją powyższego jest uznanie, że odwołujący nie
podał nieprawdziwych informacji w JEDZ w zakresie, że nie zalega z płatnością podatków.
Skoro o
dwołujący nie ma prawnego obowiązku zapłaty podatku, co do którego toczy się spór
i organ skarbowy nie ma uprawnienia do żądania zapłaty tego podatku, to oświadczenie
zawarte w JEDZ jak najbardziej odpowiada prawdzie.
Zamawiający na rozprawie w dniu 21 maja 2018 roku wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Wskazał, że uwzględnił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
s.i.w.z.) fakultatywną przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust 5 pkt 8. Jest ona
zatem wiążąca dla stron. Wskazał na wyrok KIO z dn. 26/03/2018 KIO 463/18, uchwały KIO
o sygn. KIO/KU/11/17 oraz sygn. KIO /KU/56/17 oraz wyrok w sprawie KIO 900/18.
Podkreślił, że art. 24 ust 5 pkt 8 ustawy P.z.p. nie uzależnia wykluczenia od tego, czy
decyzja jest ostateczna.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w s.i.w.z. przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. (okoliczność bezsporna).
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęła jedna oferta, złożona przez odwołującego
(okoliczność bezsporna).
Do oferty odwołujący załączył dokument JEDZ, z którego wynikało, iż odwołujący
wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków. Odwołujący w
treści JEDZ - część III punkt B (Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne) na pytanie: „Czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich
obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne,
zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji
zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby?”,
zaznaczył opcje „TAK”. Odwołujący nie zaznaczył, że została wobec niego wydana decyzja
administracyjna o zaleganiu z
uiszczeniem podatków (dokumentacja postępowania – oferta
odwołującego).
Odwołujący złożył „Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan
zaległości” z dnia 8 stycznia 2018 roku, wydane przez Naczelnika Pierwszego
Mazowieckiego Urzędu Skarbowego, z którego treści wynikało, że według stanu na dzień 08
stycznia
2018r. zaległość podatkowa z tytułu CIT – podatek dochodowy od osób prawnych
wynosiła 300.893 zł. W zaświadczeniu wskazano, że na dzień 08 stycznia 2018 r. jest to
zaległość niewymagalna - decyzja nieostateczna. (dokumentacja postępowania –
zaświadczenie z dnia 8 stycznia 2018 roku).
Odwołujący złożył zaświadczenie z 16 kwietnia 2018 roku Naczelnika Pierwszego
Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie, z którego wynika, dla odwołującego
została wydana przez Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w
Warszawie decyzja z dnia 11.12.2017r. Nr.1471-PP-
1.4210.29.2016.KZ określająca
zobowiązanie w podatku dochodowym od osób prawnych za 2013 r., w wysokości 300
893,00 PLN. W oparciu o art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 19971 - Ordynacja podatkowa
(tj. Dz.U z 201 7r. poz.201 ze zm.) decyzja nieostateczna
nakładająca na stronę obowiązek
podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym nie podlega
wykonaniu.
Spółka zgodnie z art. 24 ust.5 ustawy Prawo zamówień publicznych tym samym
nie naruszyła obowiązku dotyczącego płatności podatków w związku z brakiem wydanej
decyzji ostatecznej w toczącej się sprawie oraz z powodu braku wymagalności wykazanej
zaległości podatkowej w zaświadczeniu o niezaleganiu z dnia 08.01.2018r. (dokumentacja
postępowania – zaświadczenie z dnia 16.04.2018 r.).
W dniu 27.04.2018r.
zamawiający drogą mailową poinformował odwołującego, że
wyklucza go z udziału w postępowaniu i odrzuca jego ofertę. Jednocześnie, odrębnym
pismem w tej samej dacie, zamawiający poinformował odwołującego, że unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. (dokumentacja postępowania –
pismo z dnia 27.04.2018 r.).
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że wobec odwołującego
zaistniała przesłanka do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, ponieważ z treści
złożonego zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego wynika, że odwołujący posiada
zaległości podatkowe w kwocie 300.893,00 zł, co stanowi o wypełnieniu przesłanki
wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.
p. Zamawiający wskazał, że przy ocenie oferty
wziął pod uwagę zaświadczenie z urzędu skarbowego z dnia 16.04.2018r., ale w jego ocenie
zaświadczenie to potwierdza fakt, iż istnieje zaległość podatkowa, a jedynie decyzja w tej
sprawie nie jest ostateczna, a tym samym nie ma to wpływu na ocenę zasadności
wykluczenia.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że w postępowaniu ziściła się druga przesłanka
do wykluczenia o
dwołującego, gdyż w dokumencie JEDZ odwołujący podał nieprawdziwe
informacje w zakresie płatności podatków, zaznaczając w odpowiedniej rubryce, że wywiązał
się ze wszystkich obowiązków dot. płatności podatków, podczas gdy z treści przedłożonego
zaświadczenia od naczelnika urzędu skarbowego wynika, że odwołujący posiada zaległość
podatkową.
W konsekwencji, zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu
postępowania z uwagi na to, że w postępowaniu nie było żadnych ofert niepodlegających
odrzuceniu.
(dokumentacja postępowania – pismo z dnia 27.04.2018 r.).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, czym uzewnętrznił wolę
zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Ewentualna
zasadność podniesionych zarzutów mogłaby spowodować szkodę po stronie odwołującego
wynikającą z braku możliwości udzielenia mu zamówienia.
Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia:
1) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., poprzez
bezpodstawne unieważnienie
postępowania z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy w
postępowaniu odwołujący złożył ważną ofertę i nie podlega on wykluczeniu z udziału w
postępowaniu oraz
2)
art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
oraz w zw. z art. 239a Ordynacji podatkowej
, poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący
naruszył obowiązki dot. płatności podatków, podczas gdy odwołujący nie naruszył żadnego z
obowiązków, a tym samym nie podlega wykluczeniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu,
Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8
ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę,
który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że
wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie
w sprawie spłaty tych należności.
Możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawi
e art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. uzależniona jest od wskazania tej
podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy P.z.p.). W
rozpoznawanym przypadku pr
zesłanka ta została spełniona.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. jest zatem
przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż
zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w
sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już
obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego
przesłanka ta się ziści.
Dyspozycja art. 24 ust. 5
pkt 8 wskazuje na wykluczenie z postępowania wykonawcy,
który naruszył swoje obowiązki w zakresie płatności podatków, co zamawiający jest w stanie
wykazać stosownymi środkami dowodowymi. Podkreślenia wymaga, iż chodzi takie
naruszenie obowiązków w zakresie płatności, które nie zostało stwierdzone prawomocnym
wyrokiem sądu ani też ostateczną decyzją administracyjną o zaleganiu z płatnością podatku.
W sytuacji, gdy wobec wykonawcy wydaną taką decyzję administracyjną lub wyrok sądu,
zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15
ustawy P.z.p. i jest to przesłanka obligatoryjna, wynikająca wprost z ustawy P.z.p., a jej
zastosowanie nie wy
maga uprzedniego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu, s.i.w.z. lub
zaproszeniu do negocjacji.
Z powyższego wynika, iż zamawiający uprawniony jest do ograniczenia wzięcia
udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy posiadają zaległości w zakresie podatków,
niepotwierdzonych prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną.
Upr
awnienie to, mimo że dolegliwe dla wykonawców, jest uprawnieniem legalnym,
wynikającym nie tylko z ustawy P.z.p., ale również z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 200418/WE, która w art. 57 ust. 2 stanowi, iż z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca wie, że ten
wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na
ubezpieczen
ie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego orzeczenia
sądowego lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju, w którym
wykonawca ten ma siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa członkowskiego instytucji
zamawiającej. Ponadto instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane
przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może za pomocą dowolnych
stosownych środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności
podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne. Ustęp ten przestaje mieć
zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki dokonując płatności należnych
podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia
w celu spłaty tych należności, obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub
grzywny.
Wskazać należy, że odwołujący nie powołał się na żadne okoliczności wyłączające
zastosowanie wobec
niego przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy
P.z.p., wskazane w tym przepisie, tj. dokonanie
płatności należnych podatków wraz z
odsetkami lub grzywnami lub zawarcie
wiążącego porozumienia w sprawie spłaty tych
należności. Tym samym zamawiający nie miał podstaw do odstąpienia od zastosowania
wskazanego przepisu wobec odwołującego.
Izba przeprowadziła dowód z zaświadczeń złożonych przez odwołującego zarówno w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w postępowaniu
odwoławczym: „Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan
zaległości” z dnia 8 stycznia 2018 roku, wydane przez Naczelnika Pierwszego
Mazowieckiego Urzędu Skarbowego, zaświadczenie z 16 kwietnia 2018 roku Naczelnika
Pierwszego Mazowiec
kiego Urzędu Skarbowego w Warszawie oraz zaświadczenie z dnia 26
kwietnia 2018 roku Ministerstwa Finansów. W pierwszym ze wskazanych dokumentów
stwierdzono, iż odwołujący posiada zaległość podatkową w kwocie 300 893 zł 00 gr i że jest
to zaległość niewymagalna – decyzja nieostateczna. W pozostałych dokumentach – oprócz
powyższego – stwierdzono również, że odwołujący, zgodnie z art. 24 ust.5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tym samym nie naruszył obowiązku dotyczącego płatności podatków
w związku z brakiem wydanej decyzji ostatecznej w toczącej się sprawie oraz z powodu
braku wymagalności wykazanej zaległości podatkowej w zaświadczeniu o niezaleganiu z
dnia 08.01.2018r.
Izba skonstatowała, że zarówno argumentacja odwołującego, jak i stanowisko organu
skarbo
wego i Ministerstwa Finansów, pozostają w sprzeczności z literalnym brzmieniem art.
24 ust. 5
pkt 8 ustawy P.z.p. i nawiązują do obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wskazanej
w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy P.z.p.
Ponownie podkreślić należy, że dla zastosowania art. 24
ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. nie jest konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej
stwierdzającej istnienie zaległości podatkowej. Wystarczy, że wykonawca naruszy obowiązki
w zakresie płatności podatku, a za takie naruszenie należy uznać istniejącą zaległość, która
wynika z niezapłacenia podatku w określonym w przepisach prawnych terminie płatności.
Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku z dnia 21 maja
2018 roku, sygn. akt KIO 900/18, wyroku z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 463/18
oraz uchwale z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO/KU 11/17.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p
. poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podał nieprawdziwe
informacje w dokumencie JEDZ w zakresie oświadczenia, że nie zalega z płaceniem
podatków, podczas gdy wszystkie informacje zawarte w JEDZ odpowiadają faktycznemu
stanowi rzeczy, a w szczególności odwołujący nie naruszył żadnego obowiązku związanego
z płatnością podatków, opłat itp.
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
dotyczy wykonawców, którzy w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje
lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy P.z.p.
przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę,
czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi
przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
W ocenie Izby odwołujący, nie informując o fakcie istnienia decyzji administracyjnej o
zaleganiu z uiszczeniem podatków, dopuścił się co najmniej zamierzonego działania.
Zamierzone działanie ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z
warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd
oświadczenie, że ten warunek spełnia.
Odwołujący w treści JEDZ - część III punkt B (Podstawy związane z płatnością
podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne) na pytanie: „Czy wykonawca wywiązał
się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie
członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż
państwo siedziby?”, zaznaczył opcje „TAK”, co było niezgodne z prawdą. Odwołujący
zaznaczył tę odpowiedzieć mimo jasnej treści formularza oraz instrukcji jego wypełnienia.
Zwrócić należy uwagę, iż treść formularza wyraźnie wskazuje, iż należy tam wskazać
wszystkie zobowiązania podatkowe, ustalone na podstawie choćby decyzji nieostatecznej. W
formularzu należy bowiem zaznaczyć w jakiej formie ustalone zostało zobowiązanie i czy w
razie wydania decyzja jest ona ostateczna i wiążąca.
Pomimo tego o
dwołujący świadomie zaznaczył opcję wskazującą na brak
jakichkolwiek zobowiązań mimo, iż z zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego
wynikało, iż na dzień składania ofert istnieje zobowiązanie podatkowe ustalone na podstawie
decyzji z dnia 11.12.2017 roku.
Tym samym Izba uznała, że odwołujący w wyniku co najmniej zamierzonego
dzi
ałania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu
, zatem zamawiający zasadnie wykluczył go z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę ECM Group Polska Spółka Akcyjna w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ECM
Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od ECM Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstw Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna w
Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 899/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na Zadanie VI.1.6 -
Inżynier dla „Zadania 1.1.18 Budowa kanalizacji ściekowej w
ul. Kobiałka".
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 7 maja 2018 roku wykonawca
ECM Group Polska Spółka Akcyjna w
Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań przez
zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, obejmujących:
1]
unieważnienie postępowania,
2]
badanie i ocenę oferty odwołującego,
3]
bezpodstawne wykluczenie o
dwołującego i odrzucenie jego oferty.
Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
, poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy w
postępowaniu odwołujący złożył ważną ofertę i nie podlega on wykluczeniu z udziału w
postępowaniu;
2)
art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. oraz w zw.
z art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz.
201 ze zm.; zwanej dalej: „Ordynacją podatkową), poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący
naruszył obowiązki dot. płatności podatków, podczas, gdy odwołujący nie naruszył żadnego
z obowiązków, a tym samym nie podlega wykluczeniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez
błędne przyjęcie, że odwołujący podał nieprawdziwe informacje w dokumencie JEDZ w
zakresie oświadczenia, że nie zalega z płaceniem podatków, podczas gdy wszystkie
informacje zawarte w JEDZ odpowiadają faktycznemu stanowi rzeczy, a w szczególności
o
dwołujący nie naruszył żadnego obowiązku związanego z płatnością podatków, opłat itp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
2)
uniew
ażnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty;
3)
dokonanie wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku
naruszenia przez z
amawiającego ww. przepisów, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie odwołującego
szkody w przypadku utrzymania decyzji z
amawiającego w mocy. W przypadku prawidłowego
przeprowadzenia przez zamawi
ającego badania i oceny ofert, odwołujący nie zostałby
wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie zostałaby odrzucona. Mając na
uwadze, że w świetle określonych kryteriów oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby
uznana za najko
rzystniejszą, uznać należy, że odwołujący niewątpliwie posiada interes w
złożeniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 27.04.2018r.
z
amawiający, drogą mailową, poinformował, że wyklucza go z udziału w postępowaniu i
odrzuca jego ofertę. Jednocześnie, odrębnym pismem w tej samej dacie, zamawiający
poinformował odwołującego, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p. Oferta o
dwołującego była jedyną ofertą złożoną w przedmiotowym
postępowaniu.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że wobec odwołującego
zaistniała przesłanka do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, ponieważ z treści
złożonego zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego wynika, że odwołujący posiada
zaległości podatkowe w kwocie 300.893,00 zł, co w ocenie zamawiającego stanowi o
wypełnieniu przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał
również w decyzji, że wziął pod uwagę - przy ocenie oferty - zaświadczenie z urzędu
skarbowego z dnia 16.04.2018r., ale w jego ocenie zaświadczenie to potwierdza fakt, iż
istnieje zaległość podatkowa, a jedynie decyzja w tej sprawie nie jest ostateczna, a tym
samym nie ma to wpływu na ocenę zasadności wykluczenia.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że w postępowaniu ziściła się druga przesłanka
do wykluczenia o
dwołującego, gdyż w dokumencie JEDZ odwołujący podał nieprawdziwe
informacje w zakresie płatności podatków, zaznaczając w odpowiedniej rubryce, że wywiązał
się ze wszystkich obowiązków dot. płatności podatków, podczas gdy z treści przedłożonego
zaświadczenia od naczelnika urzędu skarbowego wynika, że odwołujący posiada zaległość
podatkową.
W konsekwencji, zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu
postępowania z uwagi na to, że w postępowaniu nie było żadnych ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Z decyzjami z
amawiającego odwołujący się nie zgodził.
Odwołujący wskazał, że w toku postępowania złożył zaświadczenie z Urzędu
Skarbowego o nie
zaleganiu z płatnością podatków. Z treści zaświadczenia wynikało, że
według stanu na dzień 08.01.2018r. zaległość podatkowa wynosiła 300.893 zł, ale
jednocześnie w zaświadczeniu wskazano, że na dzień 08.01.2018r. jest to zaległość
niewymagalna - decyzja nieostateczna.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 239a Ordynacji podatkowej,
decyzja nieostateczna. na
kładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie
przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie podlega wykonaniu, chyba że
decyzji nadano rygo
r natychmiastowej wykonalności. W jego ocenie, brak jest podstaw do
twierdzenia, że doszło do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków. Z
powyższego przepisu wynika bowiem, że do czasu ostateczności decyzji, wierzytelność nie
jest wymagalna, co z kolei oznacza, że „potencjalny" dłużnik nie ma obowiązku zapłaty
podatku, który w wyniku przeprowadzonego postępowania może okazać się w ogóle
nienależny. Konsekwencją uregulowań Ordynacji podatkowej jest również to, że właściwy
organ skarbowy nie może żądać zapłaty podatku, aż do czasu uzyskania przez decyzję
statusu ostatecznej.
Odwołujący wskazał, że decyzji organu skarbowego nie nadano rygoru
natychmiastowej wykonalności, postępowanie w przedmiotowej sprawie trwa, co oznacza, że
nie doszło po stronie odwołującego do naruszenia jakiegokolwiek obowiązku dotyczącego
płatności podatku. Zamawiający nie jest uprawniony do wyciągania negatywnych skutków
wobec Odwołującego, w sytuacji gdy przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie
nakładają określonych obowiązków, a wręcz stanowią o tym, że strona nie musi płacić
podatku, do czasu, aż decyzja stanie się ostateczna.
Odwołujący wskazał, że dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p., nie jest objęte
naruszenie jakiegokolwiek obowiązku, ale obowiązku dot. płatności, a odwołujący nie był i
nie jest obecnie zobowiązany do zapłaty jakiejkolwiek należności podatkowej.
Odwołujący wskazał również, że – wbrew twierdzeniom zamawiającego – z treści
zaświadczenia US z dnia 16.04.2018r., płynie odmienny wniosek, niż wskazuje na to
z
amawiający w swojej decyzji o wykluczeniu. Wskazać bowiem należy, że Urząd Skarbowy
wprost w
skazał w tym zaświadczeniu, że odwołujący nie naruszył żadnych obowiązków
dotyczących płatności podatków, ponieważ decyzja nie ma charakteru ostatecznego i
stwierdzone w decyzji z dnia 11.12.2017r. zobowiązania są niewymagalne. Dopiero z chwilą
wymagalności świadczenia oraz brakiem zaspokojenia wierzyciela, można mówić o tym, że
dłużnik (odwołujący), naruszył obowiązki dot. płatności.
W ocenie odwołującego, konsekwencją powyższego jest uznanie, że odwołujący nie
podał nieprawdziwych informacji w JEDZ w zakresie, że nie zalega z płatnością podatków.
Skoro o
dwołujący nie ma prawnego obowiązku zapłaty podatku, co do którego toczy się spór
i organ skarbowy nie ma uprawnienia do żądania zapłaty tego podatku, to oświadczenie
zawarte w JEDZ jak najbardziej odpowiada prawdzie.
Zamawiający na rozprawie w dniu 21 maja 2018 roku wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Wskazał, że uwzględnił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
s.i.w.z.) fakultatywną przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust 5 pkt 8. Jest ona
zatem wiążąca dla stron. Wskazał na wyrok KIO z dn. 26/03/2018 KIO 463/18, uchwały KIO
o sygn. KIO/KU/11/17 oraz sygn. KIO /KU/56/17 oraz wyrok w sprawie KIO 900/18.
Podkreślił, że art. 24 ust 5 pkt 8 ustawy P.z.p. nie uzależnia wykluczenia od tego, czy
decyzja jest ostateczna.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w s.i.w.z. przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. (okoliczność bezsporna).
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęła jedna oferta, złożona przez odwołującego
(okoliczność bezsporna).
Do oferty odwołujący załączył dokument JEDZ, z którego wynikało, iż odwołujący
wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków. Odwołujący w
treści JEDZ - część III punkt B (Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne) na pytanie: „Czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich
obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne,
zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji
zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby?”,
zaznaczył opcje „TAK”. Odwołujący nie zaznaczył, że została wobec niego wydana decyzja
administracyjna o zaleganiu z
uiszczeniem podatków (dokumentacja postępowania – oferta
odwołującego).
Odwołujący złożył „Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan
zaległości” z dnia 8 stycznia 2018 roku, wydane przez Naczelnika Pierwszego
Mazowieckiego Urzędu Skarbowego, z którego treści wynikało, że według stanu na dzień 08
stycznia
2018r. zaległość podatkowa z tytułu CIT – podatek dochodowy od osób prawnych
wynosiła 300.893 zł. W zaświadczeniu wskazano, że na dzień 08 stycznia 2018 r. jest to
zaległość niewymagalna - decyzja nieostateczna. (dokumentacja postępowania –
zaświadczenie z dnia 8 stycznia 2018 roku).
Odwołujący złożył zaświadczenie z 16 kwietnia 2018 roku Naczelnika Pierwszego
Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie, z którego wynika, dla odwołującego
została wydana przez Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w
Warszawie decyzja z dnia 11.12.2017r. Nr.1471-PP-
1.4210.29.2016.KZ określająca
zobowiązanie w podatku dochodowym od osób prawnych za 2013 r., w wysokości 300
893,00 PLN. W oparciu o art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 19971 - Ordynacja podatkowa
(tj. Dz.U z 201 7r. poz.201 ze zm.) decyzja nieostateczna
nakładająca na stronę obowiązek
podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym nie podlega
wykonaniu.
Spółka zgodnie z art. 24 ust.5 ustawy Prawo zamówień publicznych tym samym
nie naruszyła obowiązku dotyczącego płatności podatków w związku z brakiem wydanej
decyzji ostatecznej w toczącej się sprawie oraz z powodu braku wymagalności wykazanej
zaległości podatkowej w zaświadczeniu o niezaleganiu z dnia 08.01.2018r. (dokumentacja
postępowania – zaświadczenie z dnia 16.04.2018 r.).
W dniu 27.04.2018r.
zamawiający drogą mailową poinformował odwołującego, że
wyklucza go z udziału w postępowaniu i odrzuca jego ofertę. Jednocześnie, odrębnym
pismem w tej samej dacie, zamawiający poinformował odwołującego, że unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. (dokumentacja postępowania –
pismo z dnia 27.04.2018 r.).
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że wobec odwołującego
zaistniała przesłanka do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, ponieważ z treści
złożonego zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego wynika, że odwołujący posiada
zaległości podatkowe w kwocie 300.893,00 zł, co stanowi o wypełnieniu przesłanki
wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.
p. Zamawiający wskazał, że przy ocenie oferty
wziął pod uwagę zaświadczenie z urzędu skarbowego z dnia 16.04.2018r., ale w jego ocenie
zaświadczenie to potwierdza fakt, iż istnieje zaległość podatkowa, a jedynie decyzja w tej
sprawie nie jest ostateczna, a tym samym nie ma to wpływu na ocenę zasadności
wykluczenia.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że w postępowaniu ziściła się druga przesłanka
do wykluczenia o
dwołującego, gdyż w dokumencie JEDZ odwołujący podał nieprawdziwe
informacje w zakresie płatności podatków, zaznaczając w odpowiedniej rubryce, że wywiązał
się ze wszystkich obowiązków dot. płatności podatków, podczas gdy z treści przedłożonego
zaświadczenia od naczelnika urzędu skarbowego wynika, że odwołujący posiada zaległość
podatkową.
W konsekwencji, zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu
postępowania z uwagi na to, że w postępowaniu nie było żadnych ofert niepodlegających
odrzuceniu.
(dokumentacja postępowania – pismo z dnia 27.04.2018 r.).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, czym uzewnętrznił wolę
zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Ewentualna
zasadność podniesionych zarzutów mogłaby spowodować szkodę po stronie odwołującego
wynikającą z braku możliwości udzielenia mu zamówienia.
Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia:
1) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., poprzez
bezpodstawne unieważnienie
postępowania z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy w
postępowaniu odwołujący złożył ważną ofertę i nie podlega on wykluczeniu z udziału w
postępowaniu oraz
2)
art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
oraz w zw. z art. 239a Ordynacji podatkowej
, poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący
naruszył obowiązki dot. płatności podatków, podczas gdy odwołujący nie naruszył żadnego z
obowiązków, a tym samym nie podlega wykluczeniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu,
Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8
ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę,
który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że
wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie
w sprawie spłaty tych należności.
Możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawi
e art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. uzależniona jest od wskazania tej
podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy P.z.p.). W
rozpoznawanym przypadku pr
zesłanka ta została spełniona.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. jest zatem
przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż
zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w
sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już
obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego
przesłanka ta się ziści.
Dyspozycja art. 24 ust. 5
pkt 8 wskazuje na wykluczenie z postępowania wykonawcy,
który naruszył swoje obowiązki w zakresie płatności podatków, co zamawiający jest w stanie
wykazać stosownymi środkami dowodowymi. Podkreślenia wymaga, iż chodzi takie
naruszenie obowiązków w zakresie płatności, które nie zostało stwierdzone prawomocnym
wyrokiem sądu ani też ostateczną decyzją administracyjną o zaleganiu z płatnością podatku.
W sytuacji, gdy wobec wykonawcy wydaną taką decyzję administracyjną lub wyrok sądu,
zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15
ustawy P.z.p. i jest to przesłanka obligatoryjna, wynikająca wprost z ustawy P.z.p., a jej
zastosowanie nie wy
maga uprzedniego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu, s.i.w.z. lub
zaproszeniu do negocjacji.
Z powyższego wynika, iż zamawiający uprawniony jest do ograniczenia wzięcia
udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy posiadają zaległości w zakresie podatków,
niepotwierdzonych prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną.
Upr
awnienie to, mimo że dolegliwe dla wykonawców, jest uprawnieniem legalnym,
wynikającym nie tylko z ustawy P.z.p., ale również z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 200418/WE, która w art. 57 ust. 2 stanowi, iż z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca wie, że ten
wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na
ubezpieczen
ie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego orzeczenia
sądowego lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju, w którym
wykonawca ten ma siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa członkowskiego instytucji
zamawiającej. Ponadto instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane
przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może za pomocą dowolnych
stosownych środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności
podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne. Ustęp ten przestaje mieć
zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki dokonując płatności należnych
podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia
w celu spłaty tych należności, obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub
grzywny.
Wskazać należy, że odwołujący nie powołał się na żadne okoliczności wyłączające
zastosowanie wobec
niego przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy
P.z.p., wskazane w tym przepisie, tj. dokonanie
płatności należnych podatków wraz z
odsetkami lub grzywnami lub zawarcie
wiążącego porozumienia w sprawie spłaty tych
należności. Tym samym zamawiający nie miał podstaw do odstąpienia od zastosowania
wskazanego przepisu wobec odwołującego.
Izba przeprowadziła dowód z zaświadczeń złożonych przez odwołującego zarówno w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w postępowaniu
odwoławczym: „Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan
zaległości” z dnia 8 stycznia 2018 roku, wydane przez Naczelnika Pierwszego
Mazowieckiego Urzędu Skarbowego, zaświadczenie z 16 kwietnia 2018 roku Naczelnika
Pierwszego Mazowiec
kiego Urzędu Skarbowego w Warszawie oraz zaświadczenie z dnia 26
kwietnia 2018 roku Ministerstwa Finansów. W pierwszym ze wskazanych dokumentów
stwierdzono, iż odwołujący posiada zaległość podatkową w kwocie 300 893 zł 00 gr i że jest
to zaległość niewymagalna – decyzja nieostateczna. W pozostałych dokumentach – oprócz
powyższego – stwierdzono również, że odwołujący, zgodnie z art. 24 ust.5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tym samym nie naruszył obowiązku dotyczącego płatności podatków
w związku z brakiem wydanej decyzji ostatecznej w toczącej się sprawie oraz z powodu
braku wymagalności wykazanej zaległości podatkowej w zaświadczeniu o niezaleganiu z
dnia 08.01.2018r.
Izba skonstatowała, że zarówno argumentacja odwołującego, jak i stanowisko organu
skarbo
wego i Ministerstwa Finansów, pozostają w sprzeczności z literalnym brzmieniem art.
24 ust. 5
pkt 8 ustawy P.z.p. i nawiązują do obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wskazanej
w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy P.z.p.
Ponownie podkreślić należy, że dla zastosowania art. 24
ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. nie jest konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej
stwierdzającej istnienie zaległości podatkowej. Wystarczy, że wykonawca naruszy obowiązki
w zakresie płatności podatku, a za takie naruszenie należy uznać istniejącą zaległość, która
wynika z niezapłacenia podatku w określonym w przepisach prawnych terminie płatności.
Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku z dnia 21 maja
2018 roku, sygn. akt KIO 900/18, wyroku z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 463/18
oraz uchwale z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO/KU 11/17.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p
. poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podał nieprawdziwe
informacje w dokumencie JEDZ w zakresie oświadczenia, że nie zalega z płaceniem
podatków, podczas gdy wszystkie informacje zawarte w JEDZ odpowiadają faktycznemu
stanowi rzeczy, a w szczególności odwołujący nie naruszył żadnego obowiązku związanego
z płatnością podatków, opłat itp.
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
dotyczy wykonawców, którzy w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje
lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy P.z.p.
przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę,
czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi
przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
W ocenie Izby odwołujący, nie informując o fakcie istnienia decyzji administracyjnej o
zaleganiu z uiszczeniem podatków, dopuścił się co najmniej zamierzonego działania.
Zamierzone działanie ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z
warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd
oświadczenie, że ten warunek spełnia.
Odwołujący w treści JEDZ - część III punkt B (Podstawy związane z płatnością
podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne) na pytanie: „Czy wykonawca wywiązał
się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie
członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż
państwo siedziby?”, zaznaczył opcje „TAK”, co było niezgodne z prawdą. Odwołujący
zaznaczył tę odpowiedzieć mimo jasnej treści formularza oraz instrukcji jego wypełnienia.
Zwrócić należy uwagę, iż treść formularza wyraźnie wskazuje, iż należy tam wskazać
wszystkie zobowiązania podatkowe, ustalone na podstawie choćby decyzji nieostatecznej. W
formularzu należy bowiem zaznaczyć w jakiej formie ustalone zostało zobowiązanie i czy w
razie wydania decyzja jest ona ostateczna i wiążąca.
Pomimo tego o
dwołujący świadomie zaznaczył opcję wskazującą na brak
jakichkolwiek zobowiązań mimo, iż z zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego
wynikało, iż na dzień składania ofert istnieje zobowiązanie podatkowe ustalone na podstawie
decyzji z dnia 11.12.2017 roku.
Tym samym Izba uznała, że odwołujący w wyniku co najmniej zamierzonego
dzi
ałania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu
, zatem zamawiający zasadnie wykluczył go z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1202/18 z dnia 2018-07-03
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 959/18 z dnia 2018-06-01
