rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 910/18
KIO 910/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez AVR S.A. z siedzibą
w Krakowie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH MADROCAR R.M., ReDrog s.c.
B.K. i W.K.
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez AVR S.A. z siedzibą
w Krakowie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH MADROCAR R.M., ReDrog s.c.
B.K. i W.K.
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na zakres przedmiotowy i charakterystykę
usługi nr 1 wskazanej na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego
w punkcie 7.2.2. lit. a Tomu I SIWZ
oraz powierzenie tej usługi do realizacji
podwykonawcom;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża AVR S.A. i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 910/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego
w latach 2018-
2022 w podziale na 5 części, część 4
obejmująca całoroczne (bieżące
i
zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 4
Rejon Tarnów
.
W dniu 7 maja 2018 r. wykonawca AVR S.A. wniósł odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia z postępowania Konsorcjum: PUH MADROCAR R.M., ReDrog s.c. B.K.i W.K.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z postępowania;
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1
i 3 ustawy Pzp, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MADROCAR,
mimo że wykonawca ten składając dokumenty na wezwanie Zamawiającego w trybie art.
26 ust.
3 ustawy Pzp ponownie nie potwierdził spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, określonych w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.2.a SIWZ;
art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MADROCAR, które w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunek z pkt 7.2.2a SIWZ, alternatywnie:
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez
zaniechania wykluczenia z postępowania ww. Konsorcjum, które w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego w błąd dotyczące
spełniania warunku z pkt 7.2.2a SIWZ, mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego;
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust 1 i art. 96 ust 3 oraz w zw.
z art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez
wybór najkorzystniejszej oferty w momencie
utrudniającym lub nawet uniemożliwiającym zapoznanie się z dokumentacją
postępowania.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że przedmiotowe odwołanie jest już
drugim odwołaniem w niniejszym postępowaniu przetargowym i podniósł, że jest ono
dopuszczalne, gdyż podniesione zarzuty dotyczą nowych okoliczności faktycznych
i
prawnych, które powstały po wydaniu wyroku przez KIO w dniu 22 marca 2018 r. (sygn. akt
KIO 326/18). Odwołujący wskazał, że w wyniku rozpoznania przez KIO pierwszego
odwołania zapadł uwzględniający zarzut dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum
MADROCAR do uzupełnienia oświadczenia Wykazu usług, w sytuacji, gdy wykonawca nie
potwierdził samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej. W wyniku ww. wyroku Zamawiający unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej i w dniu 19 kwietnia 2018 r. wezwał Konsorcjum do przedłożenia nowego
Wykazu usług. Uzupełniony formularz został przedłożony w dniu 25 kwietnia 2018 r.
Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2018 r. ponownie dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący stwierdził, że zarzuty aktualnego odwołania odnoszą
się wprost do dokumentów przedłożonych na wezwanie z dnia 19 kwietnia 2018 r., tym
samym Odwołujący ocenia, czy warunek z pkt 7.2.2a SIWZ został wykazany
w
uzupełnionym wykazie i załączonych do niego dokumentach. Odwołujący podniósł, że art.
189 u
st. 2 pkt 4 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy odwołujący się powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę,
natomiast w sytuacji, gdy
w kolejnym odwołaniu pojawiają się inne jeszcze okoliczności,
zarzuty, dowody, nie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania.
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że jest to zarzut wynikowy, związany z zarzutami naruszenia
konkretnych norm prawnych. Wskazał, że zasada równego traktowania wykonawców,
zabraniająca zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców,
gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o zamówieniu
i w
uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych
przez któregokolwiek z wykonawców. Z kolei zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
zasadą legalizmu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Tym samym norma ta znajduje zastosowanie w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania,
a
jego oferta powinna być uznana za odrzuconą, stanowi naruszenie art 7 ust 1 i ust, 3
ustawy Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że w sprawie o sygn. akt KIO 326/18 Krajowa Izba
Odwoławcza, potwierdziła postawiony przez spółkę AVR S.A. zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 23 ust 5 ustawy Pzp, polegający na
zaniech
aniu wezwania Konsorcjum MADROCAR do uzupełnienia Wykazu usług w sytuacji,
gdy ten nie potwierdzał samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący podkreślił, że czynność wezwania
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter
jednorazowy w stosunku do tych samych oświadczeń lub dokumentów, składanych na
potwierdzenie tych samych okoliczności.
Odwołujący wskazał, że 19 kwietnia 2018 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum
MADROCAR do przedłożenia Wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie usługi, celem potwierdzenia spełniania warunku z Tomu I Rozdział 1 pkt 7.2.2.a
SIWZ.
Zamawiający w treści wezwania powołał się na okoliczność, że na potwierdzenie
należytego wykonania usług wykonawca przedłożył dwie referencje, z których wynika, że
usługi realizuje w ramach konsorcjum, a przypisał wyłącznie sobie realizację całości
zamówienia. Ponadto w wezwaniu wskazano, że Wykaz winien zawierać informacje
pot
wierdzające samodzielne spełnianie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 7.2.2a IDW zarówno pod względem zakresu rzeczowego, kwotowego jak
i
innych wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Natomiast w zdaniu kolejnym
Zamaw
iający dopuścił możliwość przedłożenia innych dokumentów, z których jednoznacznie
będzie wynikało potwierdzenie samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu. Zamawiający stwierdził również, że informacje zawarte w wykazie winny
odnosić się do doświadczenia danego wykonawcy zdobytego w ramach Konsorcjum, a nie
do doświadczenia całego Konsorcjum. Dodatkowo doświadczenie winno odnosić się do
faktycznego udziału wykonawcy w realizacji usług. W dniu 25 kwietnia 2018 r. Konsorcjum
MADROCAR złożyło Wykaz usług wraz z trzema referencjami wystawionymi, jak poprzednio
na Konsorcjum oraz dokumenty określone w piśmie jako Rozliczenie prac wykonanych przez
ReDrog s.c. i podwykonawców.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że Konsorcjum MADROCAR po raz
kolejny przedkładając Wykaz usług podało w kolumnie 2 jako Wykonawcę (podmiot)
wykazujący posiadanie doświadczenie (w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na treść
art. 23 ust 5 ustawy Pzp należało wykazać sie samodzielnie doświadczeniem) spółkę cywilną
ReDrog s.c. B.K. i W.K.. Podobnie
Zbiorcze zestawienie wartości prac utrzymaniowych
wykonanych siłami własnymi przez ReDrog s.c., które załączono do Wykazu usług jako
dokument uwiarygadniający dane wskazane w formularzu, referuje do prac wykonanych
przez ReDrog s.c. B.K. i W.K.
. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wbrew zapisom SIWZ,
zgodnie z którymi w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jeden z wykonawców musiał wykazać się całym wymaganym doświadczeniem,
w dalszym ci
ągu Konsorcjum MADROCAR nie wykazało spełniania warunków, albowiem w
Wykazie usług wskazywało na spółkę cywilną, a ta jak powszechnie przyjmuje się w
doktrynie i orzecznictwie, traktowana jest jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia. Odwołujący powołał się na orzeczenia Izby, z których wynika, że
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie
ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę
cywilną, a przez jej wspólników
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zdaje się zauważać także Zamawiający w przesłanej Odwołującemu się
informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w której wskazuje wyraźnie na 3 podmioty
tworzące Konsorcjum, oznaczone kolejno cyframi: 1) PUH MADROCAR R.M., 2) ReDrog s.c.
B.K. i 3) ReDrog S.c. W.K..
Ponadto Odwołujący podniósł, że Konsorcjum MADROCAR wskazało w kolumnie 5
Wykazu usług, że wartość robót przypadająca na udział każdego ze wspólników spółki
cywilnej ReDrog s.c. (zarówno W.K. jak i B.K.) wynosi po 50% (tj. po 21.766.393,60 zł na
każdego ze wspólników). Żaden dokument nie potwierdza wprost takiego podziału (nie
za
łączono go także do Wykazu usług, pomimo złożenia kilkudziesięciu tabel
przedstawiających dane finansowe z wzajemnych rozliczeń umowy z 20 stycznia 2015 r.).
Zdaniem Odwołującego, gdyby przyjąć
z czym Odwołujący się nie zgadza
że taki
sposób samodzielnego wykazania spełniania warunku 7.2.2a (przez spółkę cywilną, a nie
podmioty ją tworzące) jest prawidłowy, to oprócz wskazania kwot (tu następuję to poprzez
wątpliwy podział kwoty przypadający spółce cywilnej na pół) należałoby wykazać, że
wykonawca wyk
azujący się przedmiotowym doświadczeniem wykonał także samodzielnie
prace zarówno w obszarze tzw. bieżącego utrzymania, jak i zimowego utrzymania, zgodnie
z
definicją zwartą w SIWZ. Gdyby przyjąć, że poprawnym jest wykazanie się
doświadczeniem przez W.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ReDrog s.c.
(Kolumna 2), to w kolumnie 4 należałoby wskazać, w ramach określonego zadania wykonał
prace obejmujące utrzymywanie: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier
drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy (bieżące
utrzymanie)
oraz odśnieżanie, zapobieganie powstawaniu śliskości i likwidowanie śliskości
na drodze wykonywane w sezonie zimowym (zimowe utrzymanie),
których łączna wartość
przewyższa 20 mln zł brutto, z zastrzeżeniem, że prace bieżące wykonywano przez cały rok
kalendarzowy. Tymczasem w przedłożonym Wykazie usług próżno takich informacji szukać,
albowiem wskazane tam zakresy są albo charakterystyką zamówienia realizowanego w
latach 2014-2018 na rzecz GDDKi
A Odział w Krakowie pn. Kompleksowe (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018 albo
w wariancie korzystniejszym dla wybranego wykonawcy potwierdzeniem spełniania warunku
7.2.2a SIWZ, jednak nie samod
zielnie, ale przez spółkę cywilną (w opisie wciąż referuje sie
do ReDrog s.c.), a nie poszczególnych członków tego konsorcjum. Nie nastąpiło więc
potwierdzenie spełniania warunku przez jeden z podmiotów aktualnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, gdyż nie wiadomo, w jakim zakresie każdy ze wspólników prace
wykonywał, oraz czy jeden z nich wykonywał wszystkie prace wskazane powyżej niezbędne
do wskazania warunku.
Nie ulega wątpliwości, że wyodrębnienie takich zakresów byłoby tym
trudniejsze, że jeden z członków konsorcjum wykonującego zamówienie w latach 2014-2018
(pan W.K.
) jest członkiem konsorcjum zarówno jako wspólnik spółki cywilnej, jak i
samodzielnym przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą (ZPUH
W.K.).
Co więcej, powyżej wskazanej okoliczności nie potwierdzają referencje, które są w
całości wystawione na Konsorcjum ani Zbiorcze zestawienie wartości orać utrzymaniowych
wykonanych siłami własnymi przez ReDrog s.c. i tabele obrazujące rozliczenie
podwykonawców i wykonane w poszczególnych miesiącach w ramach umowy, z których
możemy wyczytać tylko pewne wartości liczbowe, nie ilustrujące faktycznego
zaangażowania w prace któregokolwiek z konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego, o
bezużyteczności dla oceny spełniania warunków wskazanego ww. zbiorczego zestawienia
świadczy okoliczność, że odnosi się ono do całej spółki cywilnej ReDrog s.c. B.K., W.K..
Tymczasem skoro już Konsorcjum podjęło się z własnej woli przedłożenia dodatkowych
dowodów, winno było wskazać przynajmniej prace wykonane przez jednego ze wspólników
spółki cywilnej, z podaniem ich zakresu (by potwierdzić zakresy z przywołanych definicji
bieżącego i zimowego utrzymania) oraz wartość prac wykonanych samodzielnie przez
danego konsorcjanta,
tak by w oparciu o te dane można byłoby dokonać weryfikacji
spełnienia warunku 7.2.2a SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią SIWZ, czynności wchodzące
w obszar
bieżącego utrzymania winny być wykonywane przez cały rok kalendarzowy.
Informacji takiej nie ma w wykazie, podczas gd
y Konsorcjum zadało sobie trud i wylistowało
sezony zimowego utrzymania drogi. Co istotne, również gdyby przyjąć, że usługę
wykonywało szereg podmiotów (konsorcjanci, podwykonawcy) trzeba byłoby ustalić, czy
podmioty wskazane przez Konsorcjum zarówno w samym Wykazie usług, jak i dokumentach
stanowiących załącznik do pisma z 24 kwietnia 2018 r. wykonywały usługi wylistowane
w definicjach
bieżącego utrzymania dróg przez cały rok kalendarzowy. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że z uwagi wielość podwykonawców, którzy realizowali pełne grupy prac na
poszczególnych drogach mogła spowodować, że podmiot deklarujący wykonywanie usługi
robił to tylko przez parę miesięcy, a nie cały rok kalendarzowy. Również i ta okoliczność nie
została poddana badaniu i weryfikacji przez Zamawiającego.
Dalej Odwołujący zakwestionował zakres usługi wskazanej w wierszu 1 Wykazu
usług. Wskazał, że do zagadnienia tego Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w wyroku
o sygn. akt KIO 327/18.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ustanowił wskazany warunek wspólnie dla
wszystkich części, podając w pkt, 7.2.2a SIWZ, że Wykonawca musi wykazać się wiedzą
i
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 Iat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie:
a) 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min.
GP oraz
b) 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min.
GP
o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto.
Dalej Zamawiający wskazał, że w przypadku umów nadal realizowanych wymaga,
aby łączna wartość brutto części umów zrealizowanych przed terminem składania ofert
wyniosła co najmniej 20 mln PLN brutto oraz określił, co rozumie przez bieżące i zimowe
utrzymanie:
Przez bieżące utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi
w
zakresie co najmniej utrzymywania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier
drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy. Przez
zimow
e utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania
powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze wykonywanych z sezonie zimowym
zakłada się okres od 1 października do 30 kwietnia.
Odwołujący podniósł, że analiza treści umowy nr I/5/ZZ/Z-1/2015 z 20 stycznia 2015
r. zawartej pomiędzy GDDKiA Oddział w Krakowie a Konsorcjum PUH MADROCAR R.M.,
ReDrog s.c. B.K. i W.K., ZPUH W.K.
wskazuje, że w opisie przedmiotu umowy nie było
utrzymania obiektów mostowych, a jedynie utrzymanie czystości obiektów mostowych (§ 1
ust 2 umowy). Powyższą okoliczność potwierdza szereg jeszcze innych dokumentów, także
tych składanych przez Konsorcjum w aktualnie trwającym postępowaniu, m.in.:
1)
złożony wraz z ofertą Konsorcjum w postępowaniu Kompleksowe (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w fatach 2014-2018
załącznik nr 2.2.11 Tabela Elementów Rozliczeniowych
Grupa robót nr 11, z którego
wynika, że przedmiot prac na obiektach inżynierskich (a więc także mostowych)
obejmował tylko utrzymanie czystości;
2)
treść przedłożonych referencji
na dokumencie poświadczenia z 15 lutego 2016 r. (na
str. 3) wskazuje się: GR 11 Utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich; w referencji
z 20 kwietnia 2017 r. (na str.
3) mamy odwołanie do grupy 11 tj. GR 11 utrzymanie
czystości na obiektach inżynierskich; w dokumencie z 12 marca 2018 r. wykazane na str.
3/3 jest także GR 11 utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich;
3)
treść SIWZ postępowania pn. Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018, str. 7, gdzie
Zamawiający wskazał w pkt 5.2., że zamówienie obejmuje wykonywanie usług i robót
budowlanych z
zakresu bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych w tym między
innymi utrzymanie czystości na obiektach mostowych (koszenie skarp i stożków, wycinka
krzaków, czyszczenie nisz, ław podłożyskowych, dylatacji modułowych, wpustów
mostowych, korytek, balustrad i gzymsów, udrażnianie przepustów).
Zdaniem Odwo
łującego z powyższego wynika, że w ramach Kompleksowego
(bieżącego i zimowego) utrzymania dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów
w latach 2014-2018
nie było utrzymania obiektów mostowych, które to utrzymanie było
konieczne dla wykazania się spełnianiem warunku IDW postępowania. Tym samym
wskazanie w przedłożonym Zamawiającemu na wezwanie z 19 kwietnia 2018 r. Wykazie
usług w kolumnie 4, że w ramach ww. umowy było utrzymanie obiektów mostowych jest
niezgodne ze stanem faktycznym, bo usługa w latach 2014 - 2018 zawierała tylko czynności
porządkowe, tj. utrzymywanie czystości.
Odwołujący wskazał, że identyczny zarzut postawiony został w sprawie KIO 327/18
przez spółkę EUROVIA POLSKA S.A. w obszarze części 1 tego samego postępowania
i
wówczas Izba uznała go za zasadny stwierdzając m.in., że nie dała wiary twierdzeniom
Zamawiającego, jakoby przez ujęte w treści warunku udziału z pkt 7.2.2a SIWZ
utrzymywanie czystości należało rozumieć jako utrzymywanie czystości na obiektach
inżynierskich. Taki zabieg interpretacyjny Izba uznała za nieuprawniony.
Odwołujący podniósł, że z podobnych powodów, usługa wskazana w wierszu 2
Wykazu usług (Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
Rejonu Nowy Sącz) nie potwierdza spełniania warunków z pkt 7.2.2a SIWZ. Zdaniem
Odwołującego Konsorcjum MADROCAR nie wskazało w wykazie, by zamówienie
obejmowało wszystkie wskazane w definicji bieżącego utrzymaniaobowiązkowe zakresy
prac, co dodatkowo potwierdza referencja z 7 lutego 2018 r. wystawiona przez ZABERD S.A.
Z dokumentu tego nie wynika w żaden sposób, by podmiot wskazany w ich treści (ReDrog
s.c. B.K. i W.K.)
utrzymywał obiekty mostowe w ramach realizacji tego zamówienia.
Podobnie jak w przypadku zamówienia 1, prace te nie obejmowały wymaganego przez
Zamawiającego utrzymywania barier drogowych. Odwołujący wskazał, że tym przypadku
zastosowanie znajduje argumentacja wskazana przy omawianiu Zamówienia 1, albowiem
kon
trakt realizowany dla spółki ZABERD S.A. dotyczył innej części tego samego zamówienia
publicznego, o którym mowa była powyżej, tj. Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych województwa małopolskiego, które nie obejmowało utrzymywania obiektów
mostowych.
Odwołujący zakwestionował również ostatnie z wykazanych przez Konsorcjum
MADROCAR
zamówień, dotyczące Kompleksowego (zimowego i letniego) utrzymania dróg
krajowych na terenie województwa małopolskiego w latach 2008-2011
cześć IV
obejmująca kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi krajowej nr 7. Zdaniem
Odwołującego, podobnie jak w przypadku usługi realizowanej dla ZABERD S.A., także
i w tym przypadku ReDrog s.c. B.K., W.K. nie wykonywali wszystkich koniecznych prac
zawartych w definicji
bieżącego utrzymania, brak jest bowiem w Wykazie usług
potwierdzenia, że zamówienie obejmowało utrzymanie obiektów mostowych. Przedmiotowy
brak, potwierdzony również treścią referencji z 18 maja 2012 r. wystawioną przez spółkę
POLDIM S.A. Ponadto w przypad
ku tej usług nie został spełniony również warunek, by
zamówienie realizowane było w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania
ofert, tj. przed 12 stycznia 2018 r. Z Wykazu usług wynika, że zamówienie wykonywane było
od 1 listopada 2008 r. do
31 października 2011 r., a więc jedynie niewielki zakres prac mieści
się we wskazanym przez Zamawiającego okresie.
Dalej Odwołujący zakwestionował wykazanie przez Konsorcjum MADROCAR
spełniania warunku w związku z udziałem podwykonawców w realizacji zamówień
wskazanych w wykazie. Odwołujący wskazał, że kwestia ta znalazła się w uzasadnieniu
wyroku w sprawie o sygn. KIO 326/18, 327/18 oraz że na okoliczność tę zwracał uwagę
także sam Zamawiający w wezwaniu z 19 kwietnia 2018 r. Tym samym Zamawiający
oceniaj
ąc kwestię spełnienia warunku z pkt 7.2.2a SIWZ zobowiązany był zbadać, czy nie
zaszły okoliczności, o których wspomniała Izba orzekając m.in. w sprawie o sygn. akt KIO
327/18 i KIO 568/18.
Odwołujący podniósł, że z umowy nr I/5/ZZ/Z-1/2015 z 20 stycznia 2015 r.
z Konsorcjum PUH MADROCAR R.M., ReDrog s.c. B.K. i W.K., ZPUH W.K.
w § 16 ust. 1
sygnalizowano udział podwykonawców w realizacji zamówienia we wszystkich 11 grupach
robót. W ust. 13 tego samego paragrafu umowy wskazuje się, że przed skierowaniem
Podw
ykonawcy do wykonania robót przedłoży Zamawiającemu zawartą umowę, co oznacza,
że każda umowa znajdująca się w posiadaniu Zamawiającego świadczyć powinna o
wykonaniu prac w określonym zakresie przez podwykonawcę.
Odwołujący wskazał, że w trybie zapytania o udzielenie informacji publicznej
skierowanym do GDDKIA 27 marca 2018 r.
dotarł do kilkunastu takich umów, które obejmują
wszystkie grupy prac wskazane w ofercie Konsorcjum PUH MADROCAR R.M., ReDrog s.c.
B.K. i W.K., ZPUH W.K.. Dodatkowo zakresy wskazanych
umów w obrębie każdej z grup
(np. 11
Utrzymanie czystości obiektów inżynierskich) obejmują wszystkie pozycje (w tym
konkretnym przypadku 10), czyniąc tym samym podwykonawstwo jedynym sposobem
realizacji danej usługi w pełnym w obszarze określonego asortymentu prac. Przykładowo w
zakresie wspomnianej grupy 11 pełen zakres (obejmujący 10 pozycji) realizacji usługi tylko i
wyłącznie przez podwykonawców, wynika m.in. z umów zawartych z przedsiębiorcami:
Roboty Budowlane i Drogowe M.B.E M.W.
(dla dróg dk 94g, 94i), Roboty Ogólno-budowlane i
Drogowe Z.W.(dk 94g, 94i), R-
BUD Firma Usługowo Transportowo Handlowa R.B.
(dk94g,79), Kompleksowe Utrzymanie dróg Transport Drogowy R.B.(dk73,73d), Firma
Transportowo Handlowo Usługowa M.C.(dk 94g, A4), R-BUD D.B., R.B. s.c. (dk 94g, 75,79).
Zdaniem Odwołującego, w kontekście powyższego trudno uznać by wykonawca
samodzielnie
wykazał się doświadczeniem, skoro większość prac planował czy też oddał
podwykonawcom. Odwołujący powołał się na argumentację przedstawioną w tym zakresie
przez Izbę w wyrokach o sygn. akt KIO 327/18 i KIO 568/18.
Odwołujący podał, że istotnym zagadnieniem odnoszącym się do kwestii omawianych
powyżej, które przed rozprawą pragnie jedynie zasygnalizować w kontekście omawianego
zarzutu, jest fakt, że Konsorcjum zadeklarowało w kolumnie 4 Wykazu usług usługi i roboty
polegające na bieżącym i zimowym utrzymaniu „DK94g KL GP) w km 0+866-88+456" i „DK
79 (KL GP) w km 292+493 - 331+152" w zakresach tam wskazanych, podczas gdy
chociażby umowa nr 11/ReMadr/Biez/2015 zawarta pomiędzy Konsorcjum, a R-BUD Firma
Usługowo Transportowo Handlowa R.B. w § 1 ust. 2 wskazuje, że to ten podwykonawca
wykonywał będzie roboty budowlane i usługi z zakresu bieżącego utrzymania dróg na
„drodze 94g w km 0+866 - 60+120 oraz na Obwodowej Tarnowa w km 69+690 - 79 +221
oraz na DK 79 w km 292+493 -
331+152" w asortymencie robót (Grupy 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9,
11, Prace pomocnicze). Co więcej, na załączonych do wykazu zestawieniach
zatytułowanych Rozliczenie prac wykonanych przez ReDrog s.c. i podwykonawców za
poszczególne miesiące realizacji kontraktu możemy bez trudu odnaleźć tego i innych
podwykonawców, co potwierdza, że świadczyli oni w zleconych im
zakresach usługi na
drogach wskazanych w umowach.
Skoro zaś, jak w przypadku np. drogi DK 79
podwykonawca świadczył swe usługi na całym jej odcinku, trudno przyjąć, że w tym samym
zakresie czynił to wykonawca. Ponieważ okoliczność taka jest mało prawdopodobna, należy
przyjąć, że na ww. odcinku drogi roboty i usługi wykonywał podwykonawca, co w świetle
wezwania Zamawiającego z art. 26 ust 3 ustawy Pzp i cytowanych orzeczeń KIO, skutkować
winno co najmniej niezaliczeniem
doświadczenia. Skoro
jak twierdził wielokrotnie
Zamawiający w sprawie o sygn. KIO 326/18
sposób i zakres realizacji kontraktu jest mu
doskonale znany, to uznać należy, że musiał znać treść umów z podwykonawcami, na które
powołuje się Odwołujący. Tym samym, Zamawiający nie mógł w zgodzie z posiadanymi
umowami z podwykonawcami stwierdzić samodzielnego wykonania całego zakresu
zamówienia. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien był stwierdzić
brak spełnienia warunku przez Konsorcjum MADROCAR i wykluczyć wykonawcę w oparciu
o treść art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że niezwykle istotne jest ustalenie, czy Zamawiający oceniając
już po raz drugi w przedmiotowym postępowaniu spełnienie warunku z pkt 7.2.2.a SIWZ
dokonał faktycznego badania przedłożonego Wykazu usług, w szczególności przez pryzmat
znajdujących się w jego posiadaniu dokumentów z aktualnie jeszcze realizowanego
Zamówienia (umów zawartych przez Konsorcjum z podwykonawcami). Negatywna
odpowiedź potwierdziłaby, że nie nastąpiło samodzielnie spełnienie warunku, co skutkować
winno wykluczeniem Konsorcjum MADROCAR na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, akta postępowania przetargowego nie zwierają śladu
przeprowadzenia przez Zamawiającego takich analiz, czy też badań samodzielnego
spełnienia warunku z pkt 7.2.2.a SIWZ przez ww. Konsorcjum. Co za tym idzie, Zamawiający
mimo że posiada obszerną dokumentację realizacji umowy nr I/5/ZZ/Z-1/2015 z 20 stycznia
2015 (obejmującej lata 2014-2018), nie podjął żadnych kroków mających na celu weryfikację
przekazanych danych, gdyż analiza taka niewątpliwie znalazłyby odzwierciedlenie
w
okazanych do wglądu materiałach z przeprowadzonego postępowania. Odwołujący
wskazał, że udostępnienie akt postępowania nastąpiło w odpowiedzi na wniosek
o
przedstawienie wszystkich dokumentów wygenerowanych przez Zamawiającego oraz
przedłożonych przez wykonawcę po wyroku Izby z 22 marca 2018 r. Odwołujący podniósł,
że ponieważ zasadą jest pisemne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to należałoby uznać, że Zamawiający nie dysponuje innymi dokumentami
postępowania, niż te okazane pracownikowi Odwołującego 30 kwietnia 2018 r. Mając na
uwadze praktykę Zamawiającego z postępowania KIO 326/18, z ostrożności procesowej
podkreślił, że z uwagi na brzmienie uwzględnionego w całości wniosku oraz fakt okazania do
wglądu wszystkich dokumentów postępowania, za niedopuszczalne należałoby uznać
składanie jakichkolwiek dodatkowych, nieprzekazanych uprzednio Odwołującemu materiałów
dotyczących prowadzonego postępowania.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
(alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że gdyby Izba potwierdziła zasadność zarzutu zaniechania
zastosowania przez Zamawiającego art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na m.in. na :
okoliczność niewykonywania prac polegających na utrzymywaniu obiektów mostowych,
brak samodzielnego potwierdzenia warunku z pkt 7.2.2a SIWZ,
konsekwencją winno być potwierdzenie naruszenia norm z pkt 16 lub 17 ust 1 art. 24 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł, że celowe wprowadzenie w błąd związane jest m.in.
z
przedstawieniem informacji o spełnianiu warunków w postępowaniu, zatajeniem informacji
o nich lub niemożnością przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków. Z kolei nieumyślne wprowadzenie w błąd dotyczy informacji mogących mieć
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego
w
przedmiotowej sprawie o ile można uznać, że trudne może być wykazanie winy umyślnej,
czy nawet
rażącego niedbalstwa, to niewątpliwie problemy takie nie wystąpią przy
niedbalstwie i lekkomyślności, do których referuje pkt 17 ust 1 art. 24 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że w kontekście art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp,
oceny, czy
zachowanie miało znamiona lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu
do dyspozycji art. 355 § 2 Kc, tj. zawodowej staranności. Profesjonalizm dłużnika powinien
przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym
z
regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Powołując tezy z orzecznictwa Odwołujący
wskazał, że wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone oczekiwania co do
zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty co do jego wiedzy, jak i praktycznych
umiejętności skorzystania z niej, a także znajomości obowiązującego prawa i następstw
z
niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Zdaniem Odwołującego trudno przypuszczać by członkowie Konsorcjum nie wiedzieli,
że w ramach realizacji zamówienia 1 Konsorcjum MADROCAR utrzymywało jedynie
czystość na obiektach inżynierskich (a wiec także mostowych), a nie cale obiekty mostowe.
Nie sposób również przyjąć, by przedsiębiorcy wchodzący w skład Konsorcjum nie
odróżniali, jako profesjonaliści, utrzymania czystości obiektów od utrzymania obiektów
mostowych
. Skoro zaś wiedzę taką Konsorcjum posiada lub przynajmniej powinno posiadać,
a w Wykazie usług wykazano utrzymanie obiektów mostowych, to zastosowanie w tej
sytuacji znajduje przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Przy przyjęciu, że mamy do
czynienia z pkt. 17 trzeba podkreślić, że przedmiotowe informację mają istotny wpływ na
decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, albowiem w oparciu o nie dokonał on wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego podobna argumentacja winna znaleźć zastosowanie
w
sytuacji, gdy potwierdzi się niewykazanie samodzielnego spełniania warunku z pkt 7.2.2a
SIWZ z uwagi np. na niewystarczający zakres usługi, kwotę czy udział podwykonawców lub
partnerów konsorcjum przy realizacji zamówienia.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 96
ust. 3 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że działania Zamawiającego są poważnym naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, wpływającym na naruszenie fundamentalnych zasad wyrażonych
w
art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1, a także utrudniają korzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 27
kwietnia 2018 r. (piątek) o godz. 14:43, mając zdaniem Odwołującego się pełną świadomość,
że kolejne dni, tj. 28 i 29 kwietnia oraz 1, 3, 5 i 6 maja 2018 r. są dniami wolnymi od pracy,
w
których Zamawiający, ale i wykonawca nie pracuje. Już w oparciu o te dane z łatwością
można obliczyć, że z 10 dni terminu wskazanego w ustawie Pzp na wniesie odwołania do
Izby na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (27.04.2018), przez co najmniej 6 dni kontakt
z Zamawiającym będzie niemożliwy. Dodatkowo pracownik Zamawiającego odpowiedzialny
za przed
miotowe postępowanie (pani B.K.) był na urlopie przez cały tzw. długi weekend
majowy, tj. od dnia 30 kwietnia do dnia 6 maja 2018 r. Pełnomocnik Odwołującego w dniu
wyboru najkorzystniejszej oferty telefonicznie próbował ustalić, czy możliwe jest otrzymanie
skanów dokumentów w tymże dniu, co okazało się niemożliwe z uwagi na kończący się
dzień pracy Zamawiającego. Tego samego dnia Odwołujący wystąpił o wgląd do
dokumentów postępowania w dniu 30 kwietnia 2018 r., otrzymując zgodę na analizę
dokumentacji. Jed
nocześnie podczas czynności sporządzania fotokopii dokumentów przez
pracownika Odwołującego obecny był pracownik Zamawiającego (pani M. P.), która nie
wchodzi w skład Komisji przetargowej, przez co z oczywistych względów nie posiada pełnej
wiedzy na temat postępowania. Jednocześnie w dniu 30 kwietnia 2018 r. drogą elektroniczną
pracownik Odwołującego ponownie wniósł o wgląd do dokumentów w dniu 4 maja 2018 r.
Dodatkowo w tym samym mailu poprosił o wskazanie, kto zastępuje osobę wskazaną do
k
ontaktów w SIWZ. Do dnia wniesienia odwołania odpowiedź na te ostatnie pytania nie
wpłynęła do Odwołującego, a on sam dowiedział się, że w dniu 4 maja 2018 r. krakowski
Oddział GDDKiA nie pracował.
W ocenie Odwołującego wskazana wyżej praktyka jest szczególnie naganna
i szkodliwa
, trudno, bowiem przypuszczać, że data wyboru najkorzystniejszej oferty była
przypadkowa. Odwołujący o dokonanie przez Izbę oceny takiego zachowania w kontekście
potencjalnego wpływu czynności Zamawiającego na wynik postępowania, bo ten był
niewątpliwie znaczący, miał wpływ na treść Odwołania i postawione zarzuty. Zamawiający
mógł i najpewniej przyjął, że nie wszystkie podmioty pracują podczas długiego weekendu
majowego. Okoliczność zapewnienia ciągłości pracy (w okresie potencjalnie wolnym od niej)
i odbierania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty leży po stronie Odwołującego,
niemniej jednak
nie można godzić sie na ograniczenie lub brak kontaktu ze strony
Zamawiającego, który powinien brać pod uwagę potrzeby wykonawców pojawiające sie
w
trakcie terminu na wnoszenie odwołania. Zamawiający musiał wiedzieć o urlopach swoich
pracowników, braku członków komisji mogących udzielić kompetentnych informacji, wolnym
dla całego Oddziału dniu 4 maja 2018 r., czy braku osób zastępujących panią B. K. podczas
urlopu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
jako oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum MADROCAR z postępowania oraz
uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia badania ofert i dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
R.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH MADROCAR R.M., ReDrog s.c.
B.K. i W.K.
, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie r
ozpoznała merytorycznie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na zakres przedmiotowy i charakterystykę usługi nr
1 wskazanej na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie
7.2.2. lit. a T
omu I SIWZ oraz powierzenie tej usługi do realizacji podwykonawcom. W ocenie
Izby zarzuty te są na obecnym etapie postępowania spóźnione, zatem odwołanie podlega
w tym zakresie odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący
zakwestion
ował bowiem te aspekty realizacji usługi wskazanej przez Przystępującego w poz.
1 Wykazu usług, które były znane i możliwe do zakwestionowania już po pierwszym wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
W punkcie 7.2.2. lit. a Tomu I SIWZ (I
nstrukcja dla Wykonawców) Zamawiający
określił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie
wykazania się wiedzą i doświadczeniem, w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać
się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie: a) 1, 2
lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP oraz b)
1,2, lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP
o
łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto. Przez bieżące utrzymanie
rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymania: drogi,
obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych
przez cały rok kalendarzowy. Przez zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług
w
zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawaniu śliskości i likwidowania śliskości na
drodze wykonywanych w sezonie zimowym
zakłada sie okres od 1 października do 30
kwietnia. Zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp warunek opisany w pkt. 7.2.2.a IDW nie
podlega sumowaniu. Oznacza to, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sie
o
udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców musi się wykazać całym wymaganym
doświadczeniem (warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie
wykazali się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał sie
całym wymaganym doświadczeniem).
W odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
Przystępujący
przedłożył
Zamawiającemu,
na
potwierdzenie
warunku
udziału
w
postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2. lit. a Tomu I SIWZ, Wykaz usług, w którym
ws
kazał usługę pn. Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018. W kolumnie Nazwa wykonawcy
(podmiotu) wykazującego posiadane doświadczenie Przystępujący podał: ReDrog s.c. B.K.,
W.K., Przeds
iębiorstwo Usługowo-Handlowe Madrocar.
W dniu
12 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący
w
dniu 22 lutego 2018 r. wniósł odwołanie, podnosząc szereg zarzutów dotyczących tej
czynności, przy czym w zakresie spełniania warunku z punktu 7.2.2. lit. a IDW Odwołujący
zakwestionował tylko zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia Wykazu usług
w sytuacji, gdy nie potwierdziło samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący podniósł wówczas, że
Przystępujący podał w Wykazie usługę, co do której jako wykonawcę wykazującego
doświadczenie podał wszystkich członków Konsorcjum, z czego Odwołujący wywiódł, że
żaden z konsorcjantów, wbrew treści warunku, nie wykazał się całym wymaganym
doświadczeniem, lecz dokonano zsumowania doświadczenia wykonawców wspólnie
realiz
ujących usługę.
Wyrokiem z 22 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 326/18) Krajo
wa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
w
yboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
do uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w p
ostępowaniu opisanego w pkt 7.2.2.a IDW oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
W
uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że rozstrzygnięcie o zarzucie odwołania wymagało
przesądzenia, czy możliwe jest ustalenie, że jeden z podmiotów wskazanych w wykazie
zrealizował opisane w nim zamówienie w stopniu umożliwiającym samodzielne wykazanie
spełniania warunku udziału w Postępowaniu. (…) Izba stwierdziła, że materiał dowodowy nie
pozwala stwierdzić, który z członków konsorcjum spełnia samodzielnie warunek.
W
konsekwencji Izba doszła do wniosku, że Zamawiający nieprawidłowo uznał wykazanie
przez Konsorcjum M spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 7.2.2.a
SIWZ-IDW.
Przedmiotem zarzutu odwołania, a w konsekwencji orzekania Izby, była więc kwestia
spełniania tego elementu warunku udziału w postępowaniu, który nakazywał w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia, aby jeden z wykonawców
wykazał się całym wymaganym doświadczeniem i nie dopuszczał wykazania warunku przez
zsumowanie doświadczenia konsorcjantów.
Wykonując wyrok Izby Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu, wskazując m.in., że informacje zawarte
w
wykazie winny odnosić się do doświadczenia danego wykonawcy zdobytego w ramach
konsorcjum, a
nie do doświadczenia całego konsorcjum oraz do faktycznie wykonanych
czynności, które pozwoliły mu nabyć doświadczenie. W odpowiedzi na to wezwanie
Przystępujący złożył Wykaz usług, w którym podał trzy usługi:
1. K
ompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
Rejon Tarnów w latach 2014-2018, zrealizowane na zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
2.
Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego
w
zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu
Nowy Sącz w latach 2014-2018, zrealizowane na zlecenie ZABERD S.A.,
3.
Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego
w latach 2008-2011
– część IV obejmująca kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie
drogi krajowej nr 7, zrealizowane na zlecenie POLDIM S.A.
W odniesieniu do każdej z ww. usług w kolumnie Nazwa wykonawcy (podmiotu)
wykazującego posiadane doświadczenie Przystępujący podał: ReDrog s.c. B.K., W.K..
Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego należy zauważyć, że w pierwszym
Wykazie usług i w poz. 1 uzupełnionego Wykazu Przystępujący podał to samo zadanie, tj.
Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon
Tarnów w latach 2014-2018, realizowane na podstawie umowy nr I/5/ZZ/Z-1/2015 z 20
stycznia 2015 r.
Uzupełnienie wykazu w odniesieniu do tego zadania polegało na
doprecyzowaniu, który z członków Konsorcjum składającego ofertę w niniejszym
postępowaniu, wykazuje to doświadczenie jako doświadczenie jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem nową okolicznością, która mogła
być przedmiotem zarzutu na obecnym etapie postępowania, była kwestia dotycząca tego,
czy Przystępujący wykazując doświadczenie wspólników spółki cywilnej wykazał
doświadczenie zdobyte samodzielnie przez jednego z wykonawców. W odniesieniu
natomiast do charakterystyki zadania z poz. 1 Wykazu usług (tj. takich kwestii, jak objęcie tą
usługą utrzymania obiektów mostowych, czy całorocznego świadczenia usługi) nie nastąpiła
w wyniku uzupełnienia zmiana usprawiedliwiająca podniesienie zarzutów na obecnym etapie
postępowania. Skoro w obu wykazach zostało wskazane to samo zadanie, to jego charakter
i elementy składowe
ustalone w przeszłości
są takie same i nie mogły ulec zmianie, nie
było więc żadnych przeszkód, aby zarzuty odnoszące się do wskazanych wyżej kwestii
podnieść już w odwołaniu z 22 lutego 2018 r. Podobnie należy ocenić kwestię powierzenia
przez Przystępującego realizacji tego zadania podwykonawcom. Skoro Odwołujący już
z
pierwszego wykazu wiedział, na jakie zadanie powołuje się Przystępujący wykazując
warunek doświadczenia, to już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej powinien
za
kwestionować ten aspekt. Zlecenie usług podwykonawcom
jako że związane jest
z
określonym stanem faktycznym z przeszłości
jest bowiem okolicznością, która nie uległa
zmianie po złożeniu oferty. Tymczasem w pierwszym odwołaniu Odwołujący całkowicie
pominął te kwestie, nie były one więc objęte wyrokiem Izby i podstawą nakazania
Zamawiającemu określonych tym wyrokiem czynności. Dopiero po powtórnym wyborze
oferty Przystępującego zdecydował się na podniesienie w tym zakresie zarzutów. Nie
sposób więc zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby wszelkie zarzuty
podnoszone w przedmiotowym odwołaniu dotyczyły nowych okoliczności faktycznych
i
prawnych, które powstały po wydaniu wyroku przez KIO w dniu 22 marca 2018 r. Nie jest
argume
ntem potwierdzającym to stanowisko fakt, że wezwanie do uzupełnienia wykazu
nakazane wyrokiem Izby było nową czynnością w postępowaniu, dokonanie tej czynności nie
usprawiedliwia bowiem
podniesienia zarzutów opartych na takich okolicznościach
faktycznych,
które były znane już w dacie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzuty dotyczące wykazania warunku doświadczenia przez wspólników spółki cywilnej
wchodzących w skład konsorcjum
Zgo
dnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może określić szczególny,
obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Uprawnienie to ma
służyć uzyskaniu rękojmi należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz
wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie będą
zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
W pr
zedmiotowej sprawie Zamawiający, powołując się na przepis art. 23 ust. 5
ustawy Pzp, postanowił, że warunek opisany w pkt. 7.2.2.a IDW nie podlega sumowaniu.
Oznacza to, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie
zamówienia, jeden z wykonawców musi się wykazać całym wymaganym doświadczeniem
(warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie wykazali się
wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał sie całym
wymaganym
doświadczeniem). Celem tak opisanego warunku jest zapewnienie
rzeczywistego dysponowania przez wykonawców doświadczeniem odpowiadającym
zakresowi i skomplikowaniu udzielanego zamówienia oraz niedopuszczenie do sytuacji, że
wykonawcy nieposiadający takiego doświadczenia mogliby składać oferty wspólne, sumując
doświadczenie w realizacji wielu zadań o takiej skali i charakterystyce, które nie odpowiadają
przedmiotowi obecnie udzielanego zamówienia. Tak określony warunek zapobiega sytuacji,
w której żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie
legitymuje się doświadczeniem niezbędnym do należytej realizacji zamówienia.
Ocena zasadności podniesionego zarzutu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy
wykazanie doświadczenia nabytego przez wspólników spółki cywilnej (tak, jak to uczyniono
w rozpoznawanej sprawie)
może być uznane za samodzielne wykazanie doświadczenia
przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jest to
więc zagadnienie natury prawnej, które musi zostać ocenione z uwzględnieniem charakteru
prawnego spółki cywilnej oraz celu, jaki przyświecał Zamawiającemu przy opisie warunków
udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby doświadczenie wspólników spółki cywilnej może być uznane za
doświadczenie jednego wykonawcy, w tym znaczeniu, że nośnikiem doświadczenia
zdobytego w ramach umowy spółki są niepodzielnie wspólnicy tej spółki, zatem
z punktu
widzenia dysponowania tym zasobem
mogą oni być traktowani jak jeden podmiot.
Nie ulega wątpliwości, że spółka cywilna jest stosunkiem zobowiązaniowym
wspólników dążących do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego (art. 860 § 1 Kc) i nie
ma podmiotowości prawnej. Nie oznacza to jednak, że wspólników realizujących określone
przedsięwzięcia w ramach umowy spółki należy w każdym aspekcie postrzegać odrębnie,
istnieją bowiem między nimi tego rodzaju więzy, które
w zakresie dysponowania takim
zasobem, jakim jest wspólnie zdobyte doświadczenie
pozwalają postrzegać ich łącznie,
jako jeden „podmiot”. Mimo występujących podobieństw między spółką cywilną
a
konsorcjum, nieuprawnione jest utożsamianie tych dwóch form działalności. Zwrócić należy
uwagę chociażby na fakt, że konsorcjum często zawiązywane jest dla potrzeb udziału
w
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie charakteryzuje się takimi więzami
prawnymi i takim sposobem działania, jaki charakteryzuje wspólników spółki cywilnej.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z Kodeksem cywilnym przez umowę spółki
wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez
działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów (art. 860 § 1 Kc),
a w wyniku umowy spółki powstaje majątek wspólny wspólników (art. 863 Kc). Kodeks
cywilny
ustanawia też solidarną odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki (art.
864 Kc), prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki oraz sposób ich wykonywania (art.
865 Kc) sposób reprezentowania spółki (art. 866 Kc) oraz zasady ustalania udziału
w zyskach i stratach (art. 867, art. 868 Kc).
Spółka może być więc postrzegana
mimo braku
podmiotowości prawnej
jako swego rodzaju
„jednostka organizacyjna”, będąca formą
prowadzenia działalności gospodarczej i realizacji wspólnych celów, charakteryzująca się
pewną trwałością i ustalonymi więzami organizacyjnymi.
Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym,
z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi
wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że
pr
zedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie
ustawy Pzp
należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie
prezentowane. Z
wiązane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty,
jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka,
mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze
wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika
podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane
oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane
z
realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od
zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z 7
stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21
kwietnia 2016 r., sygn. akt I ACa 1045/15) i nabywanie
związanego z tym doświadczenia.
W ocenie Izby, j
eżeli wspólnicy spółki cywilnej w ramach działalności tejże spółki, zgodnie
z
jej istotą
dążąc do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, zrealizowali określone
zadanie, którym następnie legitymują się w innym postępowaniu przetargowym, to nie
można twierdzić, że sumują oni doświadczenie każdego z nich, omijając w ten sposób
warunek udziału w postępowaniu, którego osobno nie spełniają. To bowiem spółka, czyli
wspólnicy łącznie, są nabywcami tego doświadczenia, jako że zrealizowali umowę działając
w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, przy wykorzystaniu majątku wspólnego,
współdziałając przy prowadzeniu spraw spółki. Nie następuje tu sumowanie doświadczenia
odrębnych wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia i poprzez
połączenie doświadczenia nabytego przez każdego z nich z osobna próbują wykazać
spełnianie warunku udziału w postępowaniu
a niedopuszczeniu do takich właśnie sytuacji
służy „zaostrzenie” warunku przez Zamawiającego.
Zauważenia wymaga również, że w świetle orzecznictwa spółka cywilna może być
pracodawcą. Taki pogląd został niejednokrotnie wyrażony przez Sąd Najwyższy (wyrok z 7
listopada 1995 r., I PRN 84/95, wyrok z 10 maja 1996 r., I PRN 63/95, wyrok z 6 lutego
1997 r., I PKN 77/96)
, a w nowszym orzecznictwie został potwierdzony w wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2011 roku (II FSK 838/2010), w którym
wskazano, że artykuł 3 Kodeksu pracy jednoznacznie określa, że pracodawcą mogą być
jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Na gruncie tej ustawy to spółka
cywilna jako organizacja wspólników, a nie sami wspólnicy, jest pracodawcą.(…)
Dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem spółki cywilnej, a nie jej
wspólników, za pracodawcę jest to, że osoby zatrudnione realizują cel gospodarczy, dla
jakiego spółka została utworzona. Tym samym świadczą pracę na rzecz spółki, a nie jej
poszczególnych wspólników. Wejście w życie od 1 stycznia 2001 r. Prawa o działalności
gospodarczej, według którego nie spółka cywilna, a wspólnicy mają status przedsiębiorców,
nie spowodowało zmiany w prawie pracy. Na gruncie ustawy Kodeks pracy pracodawcą
nadal może być spółka cywilna, a zatem do niej kierowane muszą być decyzje dotyczące
publicznoprawnych obowiązków pracodawcy. Oznacza to, że wspólnicy spółki cywilnej mogą
realizować umowy przez wspólnych pracowników, co tym bardziej potwierdza, że
wyodrębnienie doświadczenia poszczególnych wspólników i przypisanie im konkretnych
wartości i zakresów wykonanych usług byłoby po pierwsze bezzasadne, po drugie
niemożliwe.
W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla
powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników
zobowiązany był „wyodrębnić swoje własne doświadczenie" i dopiero doświadczenie jednego
wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej
wskazano,
doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie,
a
wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników,
byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby
konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na całe doświadczenie
zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie),
ani
poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów
niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą
warunki udziału w postępowaniu.
Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej
działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie
jednego
z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował
zadanie o wymaganej wartości i uwzględniające wymagane przez Zamawiającego elementy.
Tym samym bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają zgłoszone przez
Odwołującego twierdzenia i dowody mające wykazywać, że żaden ze wspólników odrębnie
nie
wykonał zakresu wymaganego przez Zamawiającego. Jak bowiem wyżej wskazano,
doświadczenie nabyte przez dwóch wspólników działających w ramach umowy spółki należy
rozumieć jako doświadczenie jednego wykonawcy, w tym znaczeniu, że zostało nabyte
niepodzielnie w
ramach działalności spółki.
Wobec powyższego, Przystępujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania ze
względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp) oraz z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego
w
błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp). W konsekwencji Zamawiający nie naruszył
również wskazanych przez Odwołującego przepisów art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące niewykazania, że zadania wskazane w poz. 2 i 3 Wykazu usług
obejmowały wszystkie wymagane elementy
W pierwszej kolejności, wobec niezasadności lub nieterminowego podniesienia
zarzutów dotyczących usługi wskazanej w poz. 1 Wykazu, stwierdzić należy, usługa ta
wykazywała spełnianie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego
w punkcie 7.2.2. lit. a IDW
. W związku z tym kwestie dotyczące usług nr 2 i 3 nie mogły mieć
wpływu na czynności Zamawiającego i na wynik postępowania przetargowego.
Niezależnie od powyższego zarzuty te nie mogły być uznane za zasadne, jako że
zostały oparte jedynie na twierdzeniach, że Przystępujący nie wskazał w wykazie, by
zamówienie obejmowało wszystkie elementy definicji bieżącego utrzymania oraz że nie
potwierdzają tego załączone referencje (Zamawiający wskazał w SIWZ, że przez bieżące
utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej
utrzy
mywania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz
czystości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy). Odnosząc się do tych twierdzeń
podkreślić należy, że z samego faktu niewpisania do Wykazu usług każdego z elementów
określonej przez Zamawiającego definicji bieżącego utrzymania dróg z osobna, nie można
wnioskować o tym, że usługa tego elementu nie obejmowała. Podobnie nie może być
rozstrzygającym dowodem treść referencji, które są dokumentami potwierdzającymi należytą
realiz
ację zamówienia i nie muszą odpowiadać w swej treści wszystkim elementom
wymaganym w aktualnie prowadzonym
postępowaniu przetargowym. Tymczasem dowodami
powołanymi przez Odwołującego w odniesieniu do usług nr 2 i 3 były właśnie Wykaz usług
i
załączone do niego referencje.
Odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego argumentacji stwierdzić
również należy, że przywołane przez niego orzeczenie Izby w sprawie KIO 327/18, jak każde
orzeczenie Izby, zostało wydane na podstawie tego, co strony wykazały i udowodniły
w
postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny. Rozstrzygnięcie innego
postępowania odwoławczego nie może zwalniać Izby z obowiązku oceny argumentacji
i
wywiązania się z ciężaru dowodu w aktualnym odwoławczym, w którym Odwołujący nie
wykazał swoich twierdzeń. Zamawiający natomiast przedstawił załącznik do zarządzenia Nr
59 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 18 grudnia 2013 r., określający
Katalog robót i usług związanych z utrzymaniem obiektów inżynierskich, gdzie wymienione
są pozycje składające się na utrzymanie obiektów mostowych, zaliczane do drogowych
obiektów inżynierskich. Zamawiający wyjaśnił m.in., że pomimo odrębnej umowy ramowej na
wykonanie robót budowlanych w zakresie (bieżącego) utrzymania obiektów inżynierskich
w
GDDKiA Oddział Kraków, w ramach kompleksowego utrzymania dróg krajowych, były
realizowane również zadania z zakresu utrzymania obiektów inżynierskich. W ramach
kompleksowego utrzymania dróg prowadzone są niewielkie prace, które mają na celu
zape
wnienie bezpiecznego i komfortowego prowadzenia ruchu kołowego i pieszego oraz
zapewnienia odpowiedniego poziomu estetyki obiektów inżynierskich. Przedmiotowe prace
były prowadzone w ramach poleceń wykonania w pozycjach jednostkowych umieszczonych
w prakty
cznie każdej z grup robót kompleksowego utrzymania dróg. Obiekty mostowe są
usytuowane w ciągu dróg i ich elementy są zintegrowane z elementami drogi. Wykonywanie
w ramach kompleksowego utrzymania dróg prostych czynności utrzymaniowych jest
działaniem racjonalnym i wynika z praktyki GDDKiA dyktowaną także dbałością o finanse
publiczne. (…) Przedmiotowe zamówienie obejmuje bowiem ten sam zakres prac na
obiektach mostowych, jakie zawierała umowa na kompleksowe utrzymanie w latach 2014-
2018.
Przystępujący natomiast w odniesieniu do usługi nr 2 przedstawił dowody w postaci
faktur VAT, zbiorczych zestawień kosztów, protokołów odbioru prac utrzymaniowych, tabel
elementów rozliczeniowych, poleceń wykonania robót utrzymaniowych. Odwołujący, na
którym spoczywał ciężar dowodu, nie przedstawił argumentów i dowodów podważających
wskazane wyżej wyjaśnienia i dowody, nie wykazał również swoich twierdzeń w odniesieniu
do usługi nr 3.
W odniesieniu do kwestii okresu, w jakim realizowana była usługa nr 3, Odwołujący
nie przed
stawił żadnego wywodu na potwierdzenie tezy, że znaczenie ma cały okres
wykonywania zadania, nie zaś data jego zakończenia, która przypadała w ustalonym przez
Zamawiającego 7-letnim okresie poprzedzającym składanie ofert. Tymczasem
w orzecznictwie Izby pre
zentowany jest pogląd przeciwny stanowisku Odwołującego (np.
wyroki w sprawach: KIO 2563/11, KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16).
Niezależnie od tego zauważyć należy, że ocena usługi nr 3 nie ma znaczenia dla oceny
spełniania warunku, który został wykazany usługą nr 1.
Zarzuty dotyczące terminu poinformowania o wyborze oferty najkorzystniejszej
W ocenie Izby okoliczność, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w dniu 27 kwietnia 2018 r.
, który poprzedzał tzw. długi weekend majowy, nie stanowi
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Trudno czynić Zamawiającemu zarzut naruszenia tych
przepisów na podstawie tego, że po dniu wyboru oferty najkorzystniejszej miało miejsce
skumulowanie dni wolnych od pracy. Działanie takie można ewentualnie poddać ocenie pod
kątem dobrej praktyki, co jednak nie jest zadaniem Izby, która orzeka w przedmiocie
zgodności działań i zaniechań zamawiających z przepisami prawa. Zauważyć również
należy, że Odwołujący uzyskał wgląd w dokumentację przetargową w dniu 30 kwietnia br. i
jak sam przyznał
wykonał fotokopie tej dokumentacji. Nie jest więc tak, że Odwołujący
został pozbawiony możliwości terminowego wniesienia odwołania, możliwość taka nie jest
z
pewnością warunkowana zapewnieniem kontaktu z Zamawiającym w całym okresie
poprzedzającym wniesienie odwołania. Nie wiadomo też, jakim naruszeniem przepisów
ustawy miałoby być to, że podczas czynności sporządzania fotokopii dokumentów przez
pracownika Odwołującego obecna była osoba, która nie wchodzi w skład komisji
przetargowej.
Wobec powyższego, w zakwestionowanym działaniu Zamawiającego nie można
dopatrzeć się naruszenia przepisów ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na zakres przedmiotowy i charakterystykę
usługi nr 1 wskazanej na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego
w punkcie 7.2.2. lit. a Tomu I SIWZ
oraz powierzenie tej usługi do realizacji
podwykonawcom;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża AVR S.A. i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 910/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego
w latach 2018-
2022 w podziale na 5 części, część 4
obejmująca całoroczne (bieżące
i
zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 4
Rejon Tarnów
.
W dniu 7 maja 2018 r. wykonawca AVR S.A. wniósł odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia z postępowania Konsorcjum: PUH MADROCAR R.M., ReDrog s.c. B.K.i W.K.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z postępowania;
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1
i 3 ustawy Pzp, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MADROCAR,
mimo że wykonawca ten składając dokumenty na wezwanie Zamawiającego w trybie art.
26 ust.
3 ustawy Pzp ponownie nie potwierdził spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, określonych w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.2.a SIWZ;
art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MADROCAR, które w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunek z pkt 7.2.2a SIWZ, alternatywnie:
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez
zaniechania wykluczenia z postępowania ww. Konsorcjum, które w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego w błąd dotyczące
spełniania warunku z pkt 7.2.2a SIWZ, mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego;
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust 1 i art. 96 ust 3 oraz w zw.
z art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez
wybór najkorzystniejszej oferty w momencie
utrudniającym lub nawet uniemożliwiającym zapoznanie się z dokumentacją
postępowania.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że przedmiotowe odwołanie jest już
drugim odwołaniem w niniejszym postępowaniu przetargowym i podniósł, że jest ono
dopuszczalne, gdyż podniesione zarzuty dotyczą nowych okoliczności faktycznych
i
prawnych, które powstały po wydaniu wyroku przez KIO w dniu 22 marca 2018 r. (sygn. akt
KIO 326/18). Odwołujący wskazał, że w wyniku rozpoznania przez KIO pierwszego
odwołania zapadł uwzględniający zarzut dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum
MADROCAR do uzupełnienia oświadczenia Wykazu usług, w sytuacji, gdy wykonawca nie
potwierdził samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej. W wyniku ww. wyroku Zamawiający unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej i w dniu 19 kwietnia 2018 r. wezwał Konsorcjum do przedłożenia nowego
Wykazu usług. Uzupełniony formularz został przedłożony w dniu 25 kwietnia 2018 r.
Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2018 r. ponownie dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący stwierdził, że zarzuty aktualnego odwołania odnoszą
się wprost do dokumentów przedłożonych na wezwanie z dnia 19 kwietnia 2018 r., tym
samym Odwołujący ocenia, czy warunek z pkt 7.2.2a SIWZ został wykazany
w
uzupełnionym wykazie i załączonych do niego dokumentach. Odwołujący podniósł, że art.
189 u
st. 2 pkt 4 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy odwołujący się powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę,
natomiast w sytuacji, gdy
w kolejnym odwołaniu pojawiają się inne jeszcze okoliczności,
zarzuty, dowody, nie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania.
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że jest to zarzut wynikowy, związany z zarzutami naruszenia
konkretnych norm prawnych. Wskazał, że zasada równego traktowania wykonawców,
zabraniająca zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców,
gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o zamówieniu
i w
uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych
przez któregokolwiek z wykonawców. Z kolei zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
zasadą legalizmu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Tym samym norma ta znajduje zastosowanie w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania,
a
jego oferta powinna być uznana za odrzuconą, stanowi naruszenie art 7 ust 1 i ust, 3
ustawy Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że w sprawie o sygn. akt KIO 326/18 Krajowa Izba
Odwoławcza, potwierdziła postawiony przez spółkę AVR S.A. zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 23 ust 5 ustawy Pzp, polegający na
zaniech
aniu wezwania Konsorcjum MADROCAR do uzupełnienia Wykazu usług w sytuacji,
gdy ten nie potwierdzał samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący podkreślił, że czynność wezwania
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter
jednorazowy w stosunku do tych samych oświadczeń lub dokumentów, składanych na
potwierdzenie tych samych okoliczności.
Odwołujący wskazał, że 19 kwietnia 2018 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum
MADROCAR do przedłożenia Wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie usługi, celem potwierdzenia spełniania warunku z Tomu I Rozdział 1 pkt 7.2.2.a
SIWZ.
Zamawiający w treści wezwania powołał się na okoliczność, że na potwierdzenie
należytego wykonania usług wykonawca przedłożył dwie referencje, z których wynika, że
usługi realizuje w ramach konsorcjum, a przypisał wyłącznie sobie realizację całości
zamówienia. Ponadto w wezwaniu wskazano, że Wykaz winien zawierać informacje
pot
wierdzające samodzielne spełnianie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 7.2.2a IDW zarówno pod względem zakresu rzeczowego, kwotowego jak
i
innych wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Natomiast w zdaniu kolejnym
Zamaw
iający dopuścił możliwość przedłożenia innych dokumentów, z których jednoznacznie
będzie wynikało potwierdzenie samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu. Zamawiający stwierdził również, że informacje zawarte w wykazie winny
odnosić się do doświadczenia danego wykonawcy zdobytego w ramach Konsorcjum, a nie
do doświadczenia całego Konsorcjum. Dodatkowo doświadczenie winno odnosić się do
faktycznego udziału wykonawcy w realizacji usług. W dniu 25 kwietnia 2018 r. Konsorcjum
MADROCAR złożyło Wykaz usług wraz z trzema referencjami wystawionymi, jak poprzednio
na Konsorcjum oraz dokumenty określone w piśmie jako Rozliczenie prac wykonanych przez
ReDrog s.c. i podwykonawców.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że Konsorcjum MADROCAR po raz
kolejny przedkładając Wykaz usług podało w kolumnie 2 jako Wykonawcę (podmiot)
wykazujący posiadanie doświadczenie (w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na treść
art. 23 ust 5 ustawy Pzp należało wykazać sie samodzielnie doświadczeniem) spółkę cywilną
ReDrog s.c. B.K. i W.K.. Podobnie
Zbiorcze zestawienie wartości prac utrzymaniowych
wykonanych siłami własnymi przez ReDrog s.c., które załączono do Wykazu usług jako
dokument uwiarygadniający dane wskazane w formularzu, referuje do prac wykonanych
przez ReDrog s.c. B.K. i W.K.
. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wbrew zapisom SIWZ,
zgodnie z którymi w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jeden z wykonawców musiał wykazać się całym wymaganym doświadczeniem,
w dalszym ci
ągu Konsorcjum MADROCAR nie wykazało spełniania warunków, albowiem w
Wykazie usług wskazywało na spółkę cywilną, a ta jak powszechnie przyjmuje się w
doktrynie i orzecznictwie, traktowana jest jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia. Odwołujący powołał się na orzeczenia Izby, z których wynika, że
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie
ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę
cywilną, a przez jej wspólników
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zdaje się zauważać także Zamawiający w przesłanej Odwołującemu się
informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w której wskazuje wyraźnie na 3 podmioty
tworzące Konsorcjum, oznaczone kolejno cyframi: 1) PUH MADROCAR R.M., 2) ReDrog s.c.
B.K. i 3) ReDrog S.c. W.K..
Ponadto Odwołujący podniósł, że Konsorcjum MADROCAR wskazało w kolumnie 5
Wykazu usług, że wartość robót przypadająca na udział każdego ze wspólników spółki
cywilnej ReDrog s.c. (zarówno W.K. jak i B.K.) wynosi po 50% (tj. po 21.766.393,60 zł na
każdego ze wspólników). Żaden dokument nie potwierdza wprost takiego podziału (nie
za
łączono go także do Wykazu usług, pomimo złożenia kilkudziesięciu tabel
przedstawiających dane finansowe z wzajemnych rozliczeń umowy z 20 stycznia 2015 r.).
Zdaniem Odwołującego, gdyby przyjąć
z czym Odwołujący się nie zgadza
że taki
sposób samodzielnego wykazania spełniania warunku 7.2.2a (przez spółkę cywilną, a nie
podmioty ją tworzące) jest prawidłowy, to oprócz wskazania kwot (tu następuję to poprzez
wątpliwy podział kwoty przypadający spółce cywilnej na pół) należałoby wykazać, że
wykonawca wyk
azujący się przedmiotowym doświadczeniem wykonał także samodzielnie
prace zarówno w obszarze tzw. bieżącego utrzymania, jak i zimowego utrzymania, zgodnie
z
definicją zwartą w SIWZ. Gdyby przyjąć, że poprawnym jest wykazanie się
doświadczeniem przez W.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ReDrog s.c.
(Kolumna 2), to w kolumnie 4 należałoby wskazać, w ramach określonego zadania wykonał
prace obejmujące utrzymywanie: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier
drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy (bieżące
utrzymanie)
oraz odśnieżanie, zapobieganie powstawaniu śliskości i likwidowanie śliskości
na drodze wykonywane w sezonie zimowym (zimowe utrzymanie),
których łączna wartość
przewyższa 20 mln zł brutto, z zastrzeżeniem, że prace bieżące wykonywano przez cały rok
kalendarzowy. Tymczasem w przedłożonym Wykazie usług próżno takich informacji szukać,
albowiem wskazane tam zakresy są albo charakterystyką zamówienia realizowanego w
latach 2014-2018 na rzecz GDDKi
A Odział w Krakowie pn. Kompleksowe (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018 albo
w wariancie korzystniejszym dla wybranego wykonawcy potwierdzeniem spełniania warunku
7.2.2a SIWZ, jednak nie samod
zielnie, ale przez spółkę cywilną (w opisie wciąż referuje sie
do ReDrog s.c.), a nie poszczególnych członków tego konsorcjum. Nie nastąpiło więc
potwierdzenie spełniania warunku przez jeden z podmiotów aktualnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, gdyż nie wiadomo, w jakim zakresie każdy ze wspólników prace
wykonywał, oraz czy jeden z nich wykonywał wszystkie prace wskazane powyżej niezbędne
do wskazania warunku.
Nie ulega wątpliwości, że wyodrębnienie takich zakresów byłoby tym
trudniejsze, że jeden z członków konsorcjum wykonującego zamówienie w latach 2014-2018
(pan W.K.
) jest członkiem konsorcjum zarówno jako wspólnik spółki cywilnej, jak i
samodzielnym przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą (ZPUH
W.K.).
Co więcej, powyżej wskazanej okoliczności nie potwierdzają referencje, które są w
całości wystawione na Konsorcjum ani Zbiorcze zestawienie wartości orać utrzymaniowych
wykonanych siłami własnymi przez ReDrog s.c. i tabele obrazujące rozliczenie
podwykonawców i wykonane w poszczególnych miesiącach w ramach umowy, z których
możemy wyczytać tylko pewne wartości liczbowe, nie ilustrujące faktycznego
zaangażowania w prace któregokolwiek z konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego, o
bezużyteczności dla oceny spełniania warunków wskazanego ww. zbiorczego zestawienia
świadczy okoliczność, że odnosi się ono do całej spółki cywilnej ReDrog s.c. B.K., W.K..
Tymczasem skoro już Konsorcjum podjęło się z własnej woli przedłożenia dodatkowych
dowodów, winno było wskazać przynajmniej prace wykonane przez jednego ze wspólników
spółki cywilnej, z podaniem ich zakresu (by potwierdzić zakresy z przywołanych definicji
bieżącego i zimowego utrzymania) oraz wartość prac wykonanych samodzielnie przez
danego konsorcjanta,
tak by w oparciu o te dane można byłoby dokonać weryfikacji
spełnienia warunku 7.2.2a SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią SIWZ, czynności wchodzące
w obszar
bieżącego utrzymania winny być wykonywane przez cały rok kalendarzowy.
Informacji takiej nie ma w wykazie, podczas gd
y Konsorcjum zadało sobie trud i wylistowało
sezony zimowego utrzymania drogi. Co istotne, również gdyby przyjąć, że usługę
wykonywało szereg podmiotów (konsorcjanci, podwykonawcy) trzeba byłoby ustalić, czy
podmioty wskazane przez Konsorcjum zarówno w samym Wykazie usług, jak i dokumentach
stanowiących załącznik do pisma z 24 kwietnia 2018 r. wykonywały usługi wylistowane
w definicjach
bieżącego utrzymania dróg przez cały rok kalendarzowy. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że z uwagi wielość podwykonawców, którzy realizowali pełne grupy prac na
poszczególnych drogach mogła spowodować, że podmiot deklarujący wykonywanie usługi
robił to tylko przez parę miesięcy, a nie cały rok kalendarzowy. Również i ta okoliczność nie
została poddana badaniu i weryfikacji przez Zamawiającego.
Dalej Odwołujący zakwestionował zakres usługi wskazanej w wierszu 1 Wykazu
usług. Wskazał, że do zagadnienia tego Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w wyroku
o sygn. akt KIO 327/18.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ustanowił wskazany warunek wspólnie dla
wszystkich części, podając w pkt, 7.2.2a SIWZ, że Wykonawca musi wykazać się wiedzą
i
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 Iat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie:
a) 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min.
GP oraz
b) 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min.
GP
o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto.
Dalej Zamawiający wskazał, że w przypadku umów nadal realizowanych wymaga,
aby łączna wartość brutto części umów zrealizowanych przed terminem składania ofert
wyniosła co najmniej 20 mln PLN brutto oraz określił, co rozumie przez bieżące i zimowe
utrzymanie:
Przez bieżące utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi
w
zakresie co najmniej utrzymywania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier
drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy. Przez
zimow
e utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania
powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze wykonywanych z sezonie zimowym
zakłada się okres od 1 października do 30 kwietnia.
Odwołujący podniósł, że analiza treści umowy nr I/5/ZZ/Z-1/2015 z 20 stycznia 2015
r. zawartej pomiędzy GDDKiA Oddział w Krakowie a Konsorcjum PUH MADROCAR R.M.,
ReDrog s.c. B.K. i W.K., ZPUH W.K.
wskazuje, że w opisie przedmiotu umowy nie było
utrzymania obiektów mostowych, a jedynie utrzymanie czystości obiektów mostowych (§ 1
ust 2 umowy). Powyższą okoliczność potwierdza szereg jeszcze innych dokumentów, także
tych składanych przez Konsorcjum w aktualnie trwającym postępowaniu, m.in.:
1)
złożony wraz z ofertą Konsorcjum w postępowaniu Kompleksowe (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w fatach 2014-2018
załącznik nr 2.2.11 Tabela Elementów Rozliczeniowych
Grupa robót nr 11, z którego
wynika, że przedmiot prac na obiektach inżynierskich (a więc także mostowych)
obejmował tylko utrzymanie czystości;
2)
treść przedłożonych referencji
na dokumencie poświadczenia z 15 lutego 2016 r. (na
str. 3) wskazuje się: GR 11 Utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich; w referencji
z 20 kwietnia 2017 r. (na str.
3) mamy odwołanie do grupy 11 tj. GR 11 utrzymanie
czystości na obiektach inżynierskich; w dokumencie z 12 marca 2018 r. wykazane na str.
3/3 jest także GR 11 utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich;
3)
treść SIWZ postępowania pn. Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018, str. 7, gdzie
Zamawiający wskazał w pkt 5.2., że zamówienie obejmuje wykonywanie usług i robót
budowlanych z
zakresu bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych w tym między
innymi utrzymanie czystości na obiektach mostowych (koszenie skarp i stożków, wycinka
krzaków, czyszczenie nisz, ław podłożyskowych, dylatacji modułowych, wpustów
mostowych, korytek, balustrad i gzymsów, udrażnianie przepustów).
Zdaniem Odwo
łującego z powyższego wynika, że w ramach Kompleksowego
(bieżącego i zimowego) utrzymania dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów
w latach 2014-2018
nie było utrzymania obiektów mostowych, które to utrzymanie było
konieczne dla wykazania się spełnianiem warunku IDW postępowania. Tym samym
wskazanie w przedłożonym Zamawiającemu na wezwanie z 19 kwietnia 2018 r. Wykazie
usług w kolumnie 4, że w ramach ww. umowy było utrzymanie obiektów mostowych jest
niezgodne ze stanem faktycznym, bo usługa w latach 2014 - 2018 zawierała tylko czynności
porządkowe, tj. utrzymywanie czystości.
Odwołujący wskazał, że identyczny zarzut postawiony został w sprawie KIO 327/18
przez spółkę EUROVIA POLSKA S.A. w obszarze części 1 tego samego postępowania
i
wówczas Izba uznała go za zasadny stwierdzając m.in., że nie dała wiary twierdzeniom
Zamawiającego, jakoby przez ujęte w treści warunku udziału z pkt 7.2.2a SIWZ
utrzymywanie czystości należało rozumieć jako utrzymywanie czystości na obiektach
inżynierskich. Taki zabieg interpretacyjny Izba uznała za nieuprawniony.
Odwołujący podniósł, że z podobnych powodów, usługa wskazana w wierszu 2
Wykazu usług (Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
Rejonu Nowy Sącz) nie potwierdza spełniania warunków z pkt 7.2.2a SIWZ. Zdaniem
Odwołującego Konsorcjum MADROCAR nie wskazało w wykazie, by zamówienie
obejmowało wszystkie wskazane w definicji bieżącego utrzymaniaobowiązkowe zakresy
prac, co dodatkowo potwierdza referencja z 7 lutego 2018 r. wystawiona przez ZABERD S.A.
Z dokumentu tego nie wynika w żaden sposób, by podmiot wskazany w ich treści (ReDrog
s.c. B.K. i W.K.)
utrzymywał obiekty mostowe w ramach realizacji tego zamówienia.
Podobnie jak w przypadku zamówienia 1, prace te nie obejmowały wymaganego przez
Zamawiającego utrzymywania barier drogowych. Odwołujący wskazał, że tym przypadku
zastosowanie znajduje argumentacja wskazana przy omawianiu Zamówienia 1, albowiem
kon
trakt realizowany dla spółki ZABERD S.A. dotyczył innej części tego samego zamówienia
publicznego, o którym mowa była powyżej, tj. Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych województwa małopolskiego, które nie obejmowało utrzymywania obiektów
mostowych.
Odwołujący zakwestionował również ostatnie z wykazanych przez Konsorcjum
MADROCAR
zamówień, dotyczące Kompleksowego (zimowego i letniego) utrzymania dróg
krajowych na terenie województwa małopolskiego w latach 2008-2011
cześć IV
obejmująca kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi krajowej nr 7. Zdaniem
Odwołującego, podobnie jak w przypadku usługi realizowanej dla ZABERD S.A., także
i w tym przypadku ReDrog s.c. B.K., W.K. nie wykonywali wszystkich koniecznych prac
zawartych w definicji
bieżącego utrzymania, brak jest bowiem w Wykazie usług
potwierdzenia, że zamówienie obejmowało utrzymanie obiektów mostowych. Przedmiotowy
brak, potwierdzony również treścią referencji z 18 maja 2012 r. wystawioną przez spółkę
POLDIM S.A. Ponadto w przypad
ku tej usług nie został spełniony również warunek, by
zamówienie realizowane było w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania
ofert, tj. przed 12 stycznia 2018 r. Z Wykazu usług wynika, że zamówienie wykonywane było
od 1 listopada 2008 r. do
31 października 2011 r., a więc jedynie niewielki zakres prac mieści
się we wskazanym przez Zamawiającego okresie.
Dalej Odwołujący zakwestionował wykazanie przez Konsorcjum MADROCAR
spełniania warunku w związku z udziałem podwykonawców w realizacji zamówień
wskazanych w wykazie. Odwołujący wskazał, że kwestia ta znalazła się w uzasadnieniu
wyroku w sprawie o sygn. KIO 326/18, 327/18 oraz że na okoliczność tę zwracał uwagę
także sam Zamawiający w wezwaniu z 19 kwietnia 2018 r. Tym samym Zamawiający
oceniaj
ąc kwestię spełnienia warunku z pkt 7.2.2a SIWZ zobowiązany był zbadać, czy nie
zaszły okoliczności, o których wspomniała Izba orzekając m.in. w sprawie o sygn. akt KIO
327/18 i KIO 568/18.
Odwołujący podniósł, że z umowy nr I/5/ZZ/Z-1/2015 z 20 stycznia 2015 r.
z Konsorcjum PUH MADROCAR R.M., ReDrog s.c. B.K. i W.K., ZPUH W.K.
w § 16 ust. 1
sygnalizowano udział podwykonawców w realizacji zamówienia we wszystkich 11 grupach
robót. W ust. 13 tego samego paragrafu umowy wskazuje się, że przed skierowaniem
Podw
ykonawcy do wykonania robót przedłoży Zamawiającemu zawartą umowę, co oznacza,
że każda umowa znajdująca się w posiadaniu Zamawiającego świadczyć powinna o
wykonaniu prac w określonym zakresie przez podwykonawcę.
Odwołujący wskazał, że w trybie zapytania o udzielenie informacji publicznej
skierowanym do GDDKIA 27 marca 2018 r.
dotarł do kilkunastu takich umów, które obejmują
wszystkie grupy prac wskazane w ofercie Konsorcjum PUH MADROCAR R.M., ReDrog s.c.
B.K. i W.K., ZPUH W.K.. Dodatkowo zakresy wskazanych
umów w obrębie każdej z grup
(np. 11
Utrzymanie czystości obiektów inżynierskich) obejmują wszystkie pozycje (w tym
konkretnym przypadku 10), czyniąc tym samym podwykonawstwo jedynym sposobem
realizacji danej usługi w pełnym w obszarze określonego asortymentu prac. Przykładowo w
zakresie wspomnianej grupy 11 pełen zakres (obejmujący 10 pozycji) realizacji usługi tylko i
wyłącznie przez podwykonawców, wynika m.in. z umów zawartych z przedsiębiorcami:
Roboty Budowlane i Drogowe M.B.E M.W.
(dla dróg dk 94g, 94i), Roboty Ogólno-budowlane i
Drogowe Z.W.(dk 94g, 94i), R-
BUD Firma Usługowo Transportowo Handlowa R.B.
(dk94g,79), Kompleksowe Utrzymanie dróg Transport Drogowy R.B.(dk73,73d), Firma
Transportowo Handlowo Usługowa M.C.(dk 94g, A4), R-BUD D.B., R.B. s.c. (dk 94g, 75,79).
Zdaniem Odwołującego, w kontekście powyższego trudno uznać by wykonawca
samodzielnie
wykazał się doświadczeniem, skoro większość prac planował czy też oddał
podwykonawcom. Odwołujący powołał się na argumentację przedstawioną w tym zakresie
przez Izbę w wyrokach o sygn. akt KIO 327/18 i KIO 568/18.
Odwołujący podał, że istotnym zagadnieniem odnoszącym się do kwestii omawianych
powyżej, które przed rozprawą pragnie jedynie zasygnalizować w kontekście omawianego
zarzutu, jest fakt, że Konsorcjum zadeklarowało w kolumnie 4 Wykazu usług usługi i roboty
polegające na bieżącym i zimowym utrzymaniu „DK94g KL GP) w km 0+866-88+456" i „DK
79 (KL GP) w km 292+493 - 331+152" w zakresach tam wskazanych, podczas gdy
chociażby umowa nr 11/ReMadr/Biez/2015 zawarta pomiędzy Konsorcjum, a R-BUD Firma
Usługowo Transportowo Handlowa R.B. w § 1 ust. 2 wskazuje, że to ten podwykonawca
wykonywał będzie roboty budowlane i usługi z zakresu bieżącego utrzymania dróg na
„drodze 94g w km 0+866 - 60+120 oraz na Obwodowej Tarnowa w km 69+690 - 79 +221
oraz na DK 79 w km 292+493 -
331+152" w asortymencie robót (Grupy 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9,
11, Prace pomocnicze). Co więcej, na załączonych do wykazu zestawieniach
zatytułowanych Rozliczenie prac wykonanych przez ReDrog s.c. i podwykonawców za
poszczególne miesiące realizacji kontraktu możemy bez trudu odnaleźć tego i innych
podwykonawców, co potwierdza, że świadczyli oni w zleconych im
zakresach usługi na
drogach wskazanych w umowach.
Skoro zaś, jak w przypadku np. drogi DK 79
podwykonawca świadczył swe usługi na całym jej odcinku, trudno przyjąć, że w tym samym
zakresie czynił to wykonawca. Ponieważ okoliczność taka jest mało prawdopodobna, należy
przyjąć, że na ww. odcinku drogi roboty i usługi wykonywał podwykonawca, co w świetle
wezwania Zamawiającego z art. 26 ust 3 ustawy Pzp i cytowanych orzeczeń KIO, skutkować
winno co najmniej niezaliczeniem
doświadczenia. Skoro
jak twierdził wielokrotnie
Zamawiający w sprawie o sygn. KIO 326/18
sposób i zakres realizacji kontraktu jest mu
doskonale znany, to uznać należy, że musiał znać treść umów z podwykonawcami, na które
powołuje się Odwołujący. Tym samym, Zamawiający nie mógł w zgodzie z posiadanymi
umowami z podwykonawcami stwierdzić samodzielnego wykonania całego zakresu
zamówienia. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien był stwierdzić
brak spełnienia warunku przez Konsorcjum MADROCAR i wykluczyć wykonawcę w oparciu
o treść art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że niezwykle istotne jest ustalenie, czy Zamawiający oceniając
już po raz drugi w przedmiotowym postępowaniu spełnienie warunku z pkt 7.2.2.a SIWZ
dokonał faktycznego badania przedłożonego Wykazu usług, w szczególności przez pryzmat
znajdujących się w jego posiadaniu dokumentów z aktualnie jeszcze realizowanego
Zamówienia (umów zawartych przez Konsorcjum z podwykonawcami). Negatywna
odpowiedź potwierdziłaby, że nie nastąpiło samodzielnie spełnienie warunku, co skutkować
winno wykluczeniem Konsorcjum MADROCAR na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, akta postępowania przetargowego nie zwierają śladu
przeprowadzenia przez Zamawiającego takich analiz, czy też badań samodzielnego
spełnienia warunku z pkt 7.2.2.a SIWZ przez ww. Konsorcjum. Co za tym idzie, Zamawiający
mimo że posiada obszerną dokumentację realizacji umowy nr I/5/ZZ/Z-1/2015 z 20 stycznia
2015 (obejmującej lata 2014-2018), nie podjął żadnych kroków mających na celu weryfikację
przekazanych danych, gdyż analiza taka niewątpliwie znalazłyby odzwierciedlenie
w
okazanych do wglądu materiałach z przeprowadzonego postępowania. Odwołujący
wskazał, że udostępnienie akt postępowania nastąpiło w odpowiedzi na wniosek
o
przedstawienie wszystkich dokumentów wygenerowanych przez Zamawiającego oraz
przedłożonych przez wykonawcę po wyroku Izby z 22 marca 2018 r. Odwołujący podniósł,
że ponieważ zasadą jest pisemne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to należałoby uznać, że Zamawiający nie dysponuje innymi dokumentami
postępowania, niż te okazane pracownikowi Odwołującego 30 kwietnia 2018 r. Mając na
uwadze praktykę Zamawiającego z postępowania KIO 326/18, z ostrożności procesowej
podkreślił, że z uwagi na brzmienie uwzględnionego w całości wniosku oraz fakt okazania do
wglądu wszystkich dokumentów postępowania, za niedopuszczalne należałoby uznać
składanie jakichkolwiek dodatkowych, nieprzekazanych uprzednio Odwołującemu materiałów
dotyczących prowadzonego postępowania.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
(alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że gdyby Izba potwierdziła zasadność zarzutu zaniechania
zastosowania przez Zamawiającego art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na m.in. na :
okoliczność niewykonywania prac polegających na utrzymywaniu obiektów mostowych,
brak samodzielnego potwierdzenia warunku z pkt 7.2.2a SIWZ,
konsekwencją winno być potwierdzenie naruszenia norm z pkt 16 lub 17 ust 1 art. 24 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł, że celowe wprowadzenie w błąd związane jest m.in.
z
przedstawieniem informacji o spełnianiu warunków w postępowaniu, zatajeniem informacji
o nich lub niemożnością przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków. Z kolei nieumyślne wprowadzenie w błąd dotyczy informacji mogących mieć
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego
w
przedmiotowej sprawie o ile można uznać, że trudne może być wykazanie winy umyślnej,
czy nawet
rażącego niedbalstwa, to niewątpliwie problemy takie nie wystąpią przy
niedbalstwie i lekkomyślności, do których referuje pkt 17 ust 1 art. 24 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że w kontekście art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp,
oceny, czy
zachowanie miało znamiona lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu
do dyspozycji art. 355 § 2 Kc, tj. zawodowej staranności. Profesjonalizm dłużnika powinien
przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym
z
regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Powołując tezy z orzecznictwa Odwołujący
wskazał, że wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone oczekiwania co do
zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty co do jego wiedzy, jak i praktycznych
umiejętności skorzystania z niej, a także znajomości obowiązującego prawa i następstw
z
niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Zdaniem Odwołującego trudno przypuszczać by członkowie Konsorcjum nie wiedzieli,
że w ramach realizacji zamówienia 1 Konsorcjum MADROCAR utrzymywało jedynie
czystość na obiektach inżynierskich (a wiec także mostowych), a nie cale obiekty mostowe.
Nie sposób również przyjąć, by przedsiębiorcy wchodzący w skład Konsorcjum nie
odróżniali, jako profesjonaliści, utrzymania czystości obiektów od utrzymania obiektów
mostowych
. Skoro zaś wiedzę taką Konsorcjum posiada lub przynajmniej powinno posiadać,
a w Wykazie usług wykazano utrzymanie obiektów mostowych, to zastosowanie w tej
sytuacji znajduje przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Przy przyjęciu, że mamy do
czynienia z pkt. 17 trzeba podkreślić, że przedmiotowe informację mają istotny wpływ na
decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, albowiem w oparciu o nie dokonał on wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego podobna argumentacja winna znaleźć zastosowanie
w
sytuacji, gdy potwierdzi się niewykazanie samodzielnego spełniania warunku z pkt 7.2.2a
SIWZ z uwagi np. na niewystarczający zakres usługi, kwotę czy udział podwykonawców lub
partnerów konsorcjum przy realizacji zamówienia.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 96
ust. 3 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że działania Zamawiającego są poważnym naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, wpływającym na naruszenie fundamentalnych zasad wyrażonych
w
art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1, a także utrudniają korzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 27
kwietnia 2018 r. (piątek) o godz. 14:43, mając zdaniem Odwołującego się pełną świadomość,
że kolejne dni, tj. 28 i 29 kwietnia oraz 1, 3, 5 i 6 maja 2018 r. są dniami wolnymi od pracy,
w
których Zamawiający, ale i wykonawca nie pracuje. Już w oparciu o te dane z łatwością
można obliczyć, że z 10 dni terminu wskazanego w ustawie Pzp na wniesie odwołania do
Izby na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (27.04.2018), przez co najmniej 6 dni kontakt
z Zamawiającym będzie niemożliwy. Dodatkowo pracownik Zamawiającego odpowiedzialny
za przed
miotowe postępowanie (pani B.K.) był na urlopie przez cały tzw. długi weekend
majowy, tj. od dnia 30 kwietnia do dnia 6 maja 2018 r. Pełnomocnik Odwołującego w dniu
wyboru najkorzystniejszej oferty telefonicznie próbował ustalić, czy możliwe jest otrzymanie
skanów dokumentów w tymże dniu, co okazało się niemożliwe z uwagi na kończący się
dzień pracy Zamawiającego. Tego samego dnia Odwołujący wystąpił o wgląd do
dokumentów postępowania w dniu 30 kwietnia 2018 r., otrzymując zgodę na analizę
dokumentacji. Jed
nocześnie podczas czynności sporządzania fotokopii dokumentów przez
pracownika Odwołującego obecny był pracownik Zamawiającego (pani M. P.), która nie
wchodzi w skład Komisji przetargowej, przez co z oczywistych względów nie posiada pełnej
wiedzy na temat postępowania. Jednocześnie w dniu 30 kwietnia 2018 r. drogą elektroniczną
pracownik Odwołującego ponownie wniósł o wgląd do dokumentów w dniu 4 maja 2018 r.
Dodatkowo w tym samym mailu poprosił o wskazanie, kto zastępuje osobę wskazaną do
k
ontaktów w SIWZ. Do dnia wniesienia odwołania odpowiedź na te ostatnie pytania nie
wpłynęła do Odwołującego, a on sam dowiedział się, że w dniu 4 maja 2018 r. krakowski
Oddział GDDKiA nie pracował.
W ocenie Odwołującego wskazana wyżej praktyka jest szczególnie naganna
i szkodliwa
, trudno, bowiem przypuszczać, że data wyboru najkorzystniejszej oferty była
przypadkowa. Odwołujący o dokonanie przez Izbę oceny takiego zachowania w kontekście
potencjalnego wpływu czynności Zamawiającego na wynik postępowania, bo ten był
niewątpliwie znaczący, miał wpływ na treść Odwołania i postawione zarzuty. Zamawiający
mógł i najpewniej przyjął, że nie wszystkie podmioty pracują podczas długiego weekendu
majowego. Okoliczność zapewnienia ciągłości pracy (w okresie potencjalnie wolnym od niej)
i odbierania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty leży po stronie Odwołującego,
niemniej jednak
nie można godzić sie na ograniczenie lub brak kontaktu ze strony
Zamawiającego, który powinien brać pod uwagę potrzeby wykonawców pojawiające sie
w
trakcie terminu na wnoszenie odwołania. Zamawiający musiał wiedzieć o urlopach swoich
pracowników, braku członków komisji mogących udzielić kompetentnych informacji, wolnym
dla całego Oddziału dniu 4 maja 2018 r., czy braku osób zastępujących panią B. K. podczas
urlopu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
jako oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum MADROCAR z postępowania oraz
uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia badania ofert i dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
R.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH MADROCAR R.M., ReDrog s.c.
B.K. i W.K.
, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie r
ozpoznała merytorycznie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na zakres przedmiotowy i charakterystykę usługi nr
1 wskazanej na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie
7.2.2. lit. a T
omu I SIWZ oraz powierzenie tej usługi do realizacji podwykonawcom. W ocenie
Izby zarzuty te są na obecnym etapie postępowania spóźnione, zatem odwołanie podlega
w tym zakresie odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący
zakwestion
ował bowiem te aspekty realizacji usługi wskazanej przez Przystępującego w poz.
1 Wykazu usług, które były znane i możliwe do zakwestionowania już po pierwszym wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
W punkcie 7.2.2. lit. a Tomu I SIWZ (I
nstrukcja dla Wykonawców) Zamawiający
określił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie
wykazania się wiedzą i doświadczeniem, w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać
się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie: a) 1, 2
lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP oraz b)
1,2, lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP
o
łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto. Przez bieżące utrzymanie
rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymania: drogi,
obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych
przez cały rok kalendarzowy. Przez zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług
w
zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawaniu śliskości i likwidowania śliskości na
drodze wykonywanych w sezonie zimowym
zakłada sie okres od 1 października do 30
kwietnia. Zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp warunek opisany w pkt. 7.2.2.a IDW nie
podlega sumowaniu. Oznacza to, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sie
o
udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców musi się wykazać całym wymaganym
doświadczeniem (warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie
wykazali się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał sie
całym wymaganym doświadczeniem).
W odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
Przystępujący
przedłożył
Zamawiającemu,
na
potwierdzenie
warunku
udziału
w
postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2. lit. a Tomu I SIWZ, Wykaz usług, w którym
ws
kazał usługę pn. Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018. W kolumnie Nazwa wykonawcy
(podmiotu) wykazującego posiadane doświadczenie Przystępujący podał: ReDrog s.c. B.K.,
W.K., Przeds
iębiorstwo Usługowo-Handlowe Madrocar.
W dniu
12 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący
w
dniu 22 lutego 2018 r. wniósł odwołanie, podnosząc szereg zarzutów dotyczących tej
czynności, przy czym w zakresie spełniania warunku z punktu 7.2.2. lit. a IDW Odwołujący
zakwestionował tylko zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia Wykazu usług
w sytuacji, gdy nie potwierdziło samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący podniósł wówczas, że
Przystępujący podał w Wykazie usługę, co do której jako wykonawcę wykazującego
doświadczenie podał wszystkich członków Konsorcjum, z czego Odwołujący wywiódł, że
żaden z konsorcjantów, wbrew treści warunku, nie wykazał się całym wymaganym
doświadczeniem, lecz dokonano zsumowania doświadczenia wykonawców wspólnie
realiz
ujących usługę.
Wyrokiem z 22 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 326/18) Krajo
wa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
w
yboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
do uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w p
ostępowaniu opisanego w pkt 7.2.2.a IDW oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
W
uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że rozstrzygnięcie o zarzucie odwołania wymagało
przesądzenia, czy możliwe jest ustalenie, że jeden z podmiotów wskazanych w wykazie
zrealizował opisane w nim zamówienie w stopniu umożliwiającym samodzielne wykazanie
spełniania warunku udziału w Postępowaniu. (…) Izba stwierdziła, że materiał dowodowy nie
pozwala stwierdzić, który z członków konsorcjum spełnia samodzielnie warunek.
W
konsekwencji Izba doszła do wniosku, że Zamawiający nieprawidłowo uznał wykazanie
przez Konsorcjum M spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 7.2.2.a
SIWZ-IDW.
Przedmiotem zarzutu odwołania, a w konsekwencji orzekania Izby, była więc kwestia
spełniania tego elementu warunku udziału w postępowaniu, który nakazywał w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia, aby jeden z wykonawców
wykazał się całym wymaganym doświadczeniem i nie dopuszczał wykazania warunku przez
zsumowanie doświadczenia konsorcjantów.
Wykonując wyrok Izby Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu, wskazując m.in., że informacje zawarte
w
wykazie winny odnosić się do doświadczenia danego wykonawcy zdobytego w ramach
konsorcjum, a
nie do doświadczenia całego konsorcjum oraz do faktycznie wykonanych
czynności, które pozwoliły mu nabyć doświadczenie. W odpowiedzi na to wezwanie
Przystępujący złożył Wykaz usług, w którym podał trzy usługi:
1. K
ompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
Rejon Tarnów w latach 2014-2018, zrealizowane na zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
2.
Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego
w
zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu
Nowy Sącz w latach 2014-2018, zrealizowane na zlecenie ZABERD S.A.,
3.
Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego
w latach 2008-2011
– część IV obejmująca kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie
drogi krajowej nr 7, zrealizowane na zlecenie POLDIM S.A.
W odniesieniu do każdej z ww. usług w kolumnie Nazwa wykonawcy (podmiotu)
wykazującego posiadane doświadczenie Przystępujący podał: ReDrog s.c. B.K., W.K..
Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego należy zauważyć, że w pierwszym
Wykazie usług i w poz. 1 uzupełnionego Wykazu Przystępujący podał to samo zadanie, tj.
Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon
Tarnów w latach 2014-2018, realizowane na podstawie umowy nr I/5/ZZ/Z-1/2015 z 20
stycznia 2015 r.
Uzupełnienie wykazu w odniesieniu do tego zadania polegało na
doprecyzowaniu, który z członków Konsorcjum składającego ofertę w niniejszym
postępowaniu, wykazuje to doświadczenie jako doświadczenie jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem nową okolicznością, która mogła
być przedmiotem zarzutu na obecnym etapie postępowania, była kwestia dotycząca tego,
czy Przystępujący wykazując doświadczenie wspólników spółki cywilnej wykazał
doświadczenie zdobyte samodzielnie przez jednego z wykonawców. W odniesieniu
natomiast do charakterystyki zadania z poz. 1 Wykazu usług (tj. takich kwestii, jak objęcie tą
usługą utrzymania obiektów mostowych, czy całorocznego świadczenia usługi) nie nastąpiła
w wyniku uzupełnienia zmiana usprawiedliwiająca podniesienie zarzutów na obecnym etapie
postępowania. Skoro w obu wykazach zostało wskazane to samo zadanie, to jego charakter
i elementy składowe
ustalone w przeszłości
są takie same i nie mogły ulec zmianie, nie
było więc żadnych przeszkód, aby zarzuty odnoszące się do wskazanych wyżej kwestii
podnieść już w odwołaniu z 22 lutego 2018 r. Podobnie należy ocenić kwestię powierzenia
przez Przystępującego realizacji tego zadania podwykonawcom. Skoro Odwołujący już
z
pierwszego wykazu wiedział, na jakie zadanie powołuje się Przystępujący wykazując
warunek doświadczenia, to już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej powinien
za
kwestionować ten aspekt. Zlecenie usług podwykonawcom
jako że związane jest
z
określonym stanem faktycznym z przeszłości
jest bowiem okolicznością, która nie uległa
zmianie po złożeniu oferty. Tymczasem w pierwszym odwołaniu Odwołujący całkowicie
pominął te kwestie, nie były one więc objęte wyrokiem Izby i podstawą nakazania
Zamawiającemu określonych tym wyrokiem czynności. Dopiero po powtórnym wyborze
oferty Przystępującego zdecydował się na podniesienie w tym zakresie zarzutów. Nie
sposób więc zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby wszelkie zarzuty
podnoszone w przedmiotowym odwołaniu dotyczyły nowych okoliczności faktycznych
i
prawnych, które powstały po wydaniu wyroku przez KIO w dniu 22 marca 2018 r. Nie jest
argume
ntem potwierdzającym to stanowisko fakt, że wezwanie do uzupełnienia wykazu
nakazane wyrokiem Izby było nową czynnością w postępowaniu, dokonanie tej czynności nie
usprawiedliwia bowiem
podniesienia zarzutów opartych na takich okolicznościach
faktycznych,
które były znane już w dacie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzuty dotyczące wykazania warunku doświadczenia przez wspólników spółki cywilnej
wchodzących w skład konsorcjum
Zgo
dnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może określić szczególny,
obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Uprawnienie to ma
służyć uzyskaniu rękojmi należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz
wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie będą
zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
W pr
zedmiotowej sprawie Zamawiający, powołując się na przepis art. 23 ust. 5
ustawy Pzp, postanowił, że warunek opisany w pkt. 7.2.2.a IDW nie podlega sumowaniu.
Oznacza to, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie
zamówienia, jeden z wykonawców musi się wykazać całym wymaganym doświadczeniem
(warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie wykazali się
wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał sie całym
wymaganym
doświadczeniem). Celem tak opisanego warunku jest zapewnienie
rzeczywistego dysponowania przez wykonawców doświadczeniem odpowiadającym
zakresowi i skomplikowaniu udzielanego zamówienia oraz niedopuszczenie do sytuacji, że
wykonawcy nieposiadający takiego doświadczenia mogliby składać oferty wspólne, sumując
doświadczenie w realizacji wielu zadań o takiej skali i charakterystyce, które nie odpowiadają
przedmiotowi obecnie udzielanego zamówienia. Tak określony warunek zapobiega sytuacji,
w której żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie
legitymuje się doświadczeniem niezbędnym do należytej realizacji zamówienia.
Ocena zasadności podniesionego zarzutu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy
wykazanie doświadczenia nabytego przez wspólników spółki cywilnej (tak, jak to uczyniono
w rozpoznawanej sprawie)
może być uznane za samodzielne wykazanie doświadczenia
przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jest to
więc zagadnienie natury prawnej, które musi zostać ocenione z uwzględnieniem charakteru
prawnego spółki cywilnej oraz celu, jaki przyświecał Zamawiającemu przy opisie warunków
udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby doświadczenie wspólników spółki cywilnej może być uznane za
doświadczenie jednego wykonawcy, w tym znaczeniu, że nośnikiem doświadczenia
zdobytego w ramach umowy spółki są niepodzielnie wspólnicy tej spółki, zatem
z punktu
widzenia dysponowania tym zasobem
mogą oni być traktowani jak jeden podmiot.
Nie ulega wątpliwości, że spółka cywilna jest stosunkiem zobowiązaniowym
wspólników dążących do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego (art. 860 § 1 Kc) i nie
ma podmiotowości prawnej. Nie oznacza to jednak, że wspólników realizujących określone
przedsięwzięcia w ramach umowy spółki należy w każdym aspekcie postrzegać odrębnie,
istnieją bowiem między nimi tego rodzaju więzy, które
w zakresie dysponowania takim
zasobem, jakim jest wspólnie zdobyte doświadczenie
pozwalają postrzegać ich łącznie,
jako jeden „podmiot”. Mimo występujących podobieństw między spółką cywilną
a
konsorcjum, nieuprawnione jest utożsamianie tych dwóch form działalności. Zwrócić należy
uwagę chociażby na fakt, że konsorcjum często zawiązywane jest dla potrzeb udziału
w
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie charakteryzuje się takimi więzami
prawnymi i takim sposobem działania, jaki charakteryzuje wspólników spółki cywilnej.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z Kodeksem cywilnym przez umowę spółki
wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez
działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów (art. 860 § 1 Kc),
a w wyniku umowy spółki powstaje majątek wspólny wspólników (art. 863 Kc). Kodeks
cywilny
ustanawia też solidarną odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki (art.
864 Kc), prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki oraz sposób ich wykonywania (art.
865 Kc) sposób reprezentowania spółki (art. 866 Kc) oraz zasady ustalania udziału
w zyskach i stratach (art. 867, art. 868 Kc).
Spółka może być więc postrzegana
mimo braku
podmiotowości prawnej
jako swego rodzaju
„jednostka organizacyjna”, będąca formą
prowadzenia działalności gospodarczej i realizacji wspólnych celów, charakteryzująca się
pewną trwałością i ustalonymi więzami organizacyjnymi.
Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym,
z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi
wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że
pr
zedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie
ustawy Pzp
należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie
prezentowane. Z
wiązane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty,
jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka,
mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze
wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika
podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane
oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane
z
realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od
zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z 7
stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21
kwietnia 2016 r., sygn. akt I ACa 1045/15) i nabywanie
związanego z tym doświadczenia.
W ocenie Izby, j
eżeli wspólnicy spółki cywilnej w ramach działalności tejże spółki, zgodnie
z
jej istotą
dążąc do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, zrealizowali określone
zadanie, którym następnie legitymują się w innym postępowaniu przetargowym, to nie
można twierdzić, że sumują oni doświadczenie każdego z nich, omijając w ten sposób
warunek udziału w postępowaniu, którego osobno nie spełniają. To bowiem spółka, czyli
wspólnicy łącznie, są nabywcami tego doświadczenia, jako że zrealizowali umowę działając
w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, przy wykorzystaniu majątku wspólnego,
współdziałając przy prowadzeniu spraw spółki. Nie następuje tu sumowanie doświadczenia
odrębnych wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia i poprzez
połączenie doświadczenia nabytego przez każdego z nich z osobna próbują wykazać
spełnianie warunku udziału w postępowaniu
a niedopuszczeniu do takich właśnie sytuacji
służy „zaostrzenie” warunku przez Zamawiającego.
Zauważenia wymaga również, że w świetle orzecznictwa spółka cywilna może być
pracodawcą. Taki pogląd został niejednokrotnie wyrażony przez Sąd Najwyższy (wyrok z 7
listopada 1995 r., I PRN 84/95, wyrok z 10 maja 1996 r., I PRN 63/95, wyrok z 6 lutego
1997 r., I PKN 77/96)
, a w nowszym orzecznictwie został potwierdzony w wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2011 roku (II FSK 838/2010), w którym
wskazano, że artykuł 3 Kodeksu pracy jednoznacznie określa, że pracodawcą mogą być
jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Na gruncie tej ustawy to spółka
cywilna jako organizacja wspólników, a nie sami wspólnicy, jest pracodawcą.(…)
Dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem spółki cywilnej, a nie jej
wspólników, za pracodawcę jest to, że osoby zatrudnione realizują cel gospodarczy, dla
jakiego spółka została utworzona. Tym samym świadczą pracę na rzecz spółki, a nie jej
poszczególnych wspólników. Wejście w życie od 1 stycznia 2001 r. Prawa o działalności
gospodarczej, według którego nie spółka cywilna, a wspólnicy mają status przedsiębiorców,
nie spowodowało zmiany w prawie pracy. Na gruncie ustawy Kodeks pracy pracodawcą
nadal może być spółka cywilna, a zatem do niej kierowane muszą być decyzje dotyczące
publicznoprawnych obowiązków pracodawcy. Oznacza to, że wspólnicy spółki cywilnej mogą
realizować umowy przez wspólnych pracowników, co tym bardziej potwierdza, że
wyodrębnienie doświadczenia poszczególnych wspólników i przypisanie im konkretnych
wartości i zakresów wykonanych usług byłoby po pierwsze bezzasadne, po drugie
niemożliwe.
W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla
powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników
zobowiązany był „wyodrębnić swoje własne doświadczenie" i dopiero doświadczenie jednego
wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej
wskazano,
doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie,
a
wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników,
byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby
konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na całe doświadczenie
zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie),
ani
poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów
niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą
warunki udziału w postępowaniu.
Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej
działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie
jednego
z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował
zadanie o wymaganej wartości i uwzględniające wymagane przez Zamawiającego elementy.
Tym samym bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają zgłoszone przez
Odwołującego twierdzenia i dowody mające wykazywać, że żaden ze wspólników odrębnie
nie
wykonał zakresu wymaganego przez Zamawiającego. Jak bowiem wyżej wskazano,
doświadczenie nabyte przez dwóch wspólników działających w ramach umowy spółki należy
rozumieć jako doświadczenie jednego wykonawcy, w tym znaczeniu, że zostało nabyte
niepodzielnie w
ramach działalności spółki.
Wobec powyższego, Przystępujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania ze
względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp) oraz z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego
w
błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp). W konsekwencji Zamawiający nie naruszył
również wskazanych przez Odwołującego przepisów art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące niewykazania, że zadania wskazane w poz. 2 i 3 Wykazu usług
obejmowały wszystkie wymagane elementy
W pierwszej kolejności, wobec niezasadności lub nieterminowego podniesienia
zarzutów dotyczących usługi wskazanej w poz. 1 Wykazu, stwierdzić należy, usługa ta
wykazywała spełnianie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego
w punkcie 7.2.2. lit. a IDW
. W związku z tym kwestie dotyczące usług nr 2 i 3 nie mogły mieć
wpływu na czynności Zamawiającego i na wynik postępowania przetargowego.
Niezależnie od powyższego zarzuty te nie mogły być uznane za zasadne, jako że
zostały oparte jedynie na twierdzeniach, że Przystępujący nie wskazał w wykazie, by
zamówienie obejmowało wszystkie elementy definicji bieżącego utrzymania oraz że nie
potwierdzają tego załączone referencje (Zamawiający wskazał w SIWZ, że przez bieżące
utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej
utrzy
mywania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz
czystości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy). Odnosząc się do tych twierdzeń
podkreślić należy, że z samego faktu niewpisania do Wykazu usług każdego z elementów
określonej przez Zamawiającego definicji bieżącego utrzymania dróg z osobna, nie można
wnioskować o tym, że usługa tego elementu nie obejmowała. Podobnie nie może być
rozstrzygającym dowodem treść referencji, które są dokumentami potwierdzającymi należytą
realiz
ację zamówienia i nie muszą odpowiadać w swej treści wszystkim elementom
wymaganym w aktualnie prowadzonym
postępowaniu przetargowym. Tymczasem dowodami
powołanymi przez Odwołującego w odniesieniu do usług nr 2 i 3 były właśnie Wykaz usług
i
załączone do niego referencje.
Odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego argumentacji stwierdzić
również należy, że przywołane przez niego orzeczenie Izby w sprawie KIO 327/18, jak każde
orzeczenie Izby, zostało wydane na podstawie tego, co strony wykazały i udowodniły
w
postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny. Rozstrzygnięcie innego
postępowania odwoławczego nie może zwalniać Izby z obowiązku oceny argumentacji
i
wywiązania się z ciężaru dowodu w aktualnym odwoławczym, w którym Odwołujący nie
wykazał swoich twierdzeń. Zamawiający natomiast przedstawił załącznik do zarządzenia Nr
59 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 18 grudnia 2013 r., określający
Katalog robót i usług związanych z utrzymaniem obiektów inżynierskich, gdzie wymienione
są pozycje składające się na utrzymanie obiektów mostowych, zaliczane do drogowych
obiektów inżynierskich. Zamawiający wyjaśnił m.in., że pomimo odrębnej umowy ramowej na
wykonanie robót budowlanych w zakresie (bieżącego) utrzymania obiektów inżynierskich
w
GDDKiA Oddział Kraków, w ramach kompleksowego utrzymania dróg krajowych, były
realizowane również zadania z zakresu utrzymania obiektów inżynierskich. W ramach
kompleksowego utrzymania dróg prowadzone są niewielkie prace, które mają na celu
zape
wnienie bezpiecznego i komfortowego prowadzenia ruchu kołowego i pieszego oraz
zapewnienia odpowiedniego poziomu estetyki obiektów inżynierskich. Przedmiotowe prace
były prowadzone w ramach poleceń wykonania w pozycjach jednostkowych umieszczonych
w prakty
cznie każdej z grup robót kompleksowego utrzymania dróg. Obiekty mostowe są
usytuowane w ciągu dróg i ich elementy są zintegrowane z elementami drogi. Wykonywanie
w ramach kompleksowego utrzymania dróg prostych czynności utrzymaniowych jest
działaniem racjonalnym i wynika z praktyki GDDKiA dyktowaną także dbałością o finanse
publiczne. (…) Przedmiotowe zamówienie obejmuje bowiem ten sam zakres prac na
obiektach mostowych, jakie zawierała umowa na kompleksowe utrzymanie w latach 2014-
2018.
Przystępujący natomiast w odniesieniu do usługi nr 2 przedstawił dowody w postaci
faktur VAT, zbiorczych zestawień kosztów, protokołów odbioru prac utrzymaniowych, tabel
elementów rozliczeniowych, poleceń wykonania robót utrzymaniowych. Odwołujący, na
którym spoczywał ciężar dowodu, nie przedstawił argumentów i dowodów podważających
wskazane wyżej wyjaśnienia i dowody, nie wykazał również swoich twierdzeń w odniesieniu
do usługi nr 3.
W odniesieniu do kwestii okresu, w jakim realizowana była usługa nr 3, Odwołujący
nie przed
stawił żadnego wywodu na potwierdzenie tezy, że znaczenie ma cały okres
wykonywania zadania, nie zaś data jego zakończenia, która przypadała w ustalonym przez
Zamawiającego 7-letnim okresie poprzedzającym składanie ofert. Tymczasem
w orzecznictwie Izby pre
zentowany jest pogląd przeciwny stanowisku Odwołującego (np.
wyroki w sprawach: KIO 2563/11, KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16).
Niezależnie od tego zauważyć należy, że ocena usługi nr 3 nie ma znaczenia dla oceny
spełniania warunku, który został wykazany usługą nr 1.
Zarzuty dotyczące terminu poinformowania o wyborze oferty najkorzystniejszej
W ocenie Izby okoliczność, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w dniu 27 kwietnia 2018 r.
, który poprzedzał tzw. długi weekend majowy, nie stanowi
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Trudno czynić Zamawiającemu zarzut naruszenia tych
przepisów na podstawie tego, że po dniu wyboru oferty najkorzystniejszej miało miejsce
skumulowanie dni wolnych od pracy. Działanie takie można ewentualnie poddać ocenie pod
kątem dobrej praktyki, co jednak nie jest zadaniem Izby, która orzeka w przedmiocie
zgodności działań i zaniechań zamawiających z przepisami prawa. Zauważyć również
należy, że Odwołujący uzyskał wgląd w dokumentację przetargową w dniu 30 kwietnia br. i
jak sam przyznał
wykonał fotokopie tej dokumentacji. Nie jest więc tak, że Odwołujący
został pozbawiony możliwości terminowego wniesienia odwołania, możliwość taka nie jest
z
pewnością warunkowana zapewnieniem kontaktu z Zamawiającym w całym okresie
poprzedzającym wniesienie odwołania. Nie wiadomo też, jakim naruszeniem przepisów
ustawy miałoby być to, że podczas czynności sporządzania fotokopii dokumentów przez
pracownika Odwołującego obecna była osoba, która nie wchodzi w skład komisji
przetargowej.
Wobec powyższego, w zakwestionowanym działaniu Zamawiającego nie można
dopatrzeć się naruszenia przepisów ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1456/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1439/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1398/18 z dnia 2018-07-31
