rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-05-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 947/18
KIO 947/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska, Magdalena Grabarczyk
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska, Magdalena Grabarczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i pełnomocników w dniu 22
maja 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 10 maja 2018 r. przez wykonawc
ę FBSerwis S.A. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego Miasto Łódź
przy udziale wykonawc
y Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego oraz wykonawcy REMONDIS Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
udziału stron i pełnomocników w dniu 22
maja 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 10 maja 2018 r. przez wykonawc
ę FBSerwis S.A. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego Miasto Łódź
przy udziale wykonawc
y Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego oraz wykonawcy REMONDIS Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża FBSerwis S.A. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FBSerwis S.A. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:………………………
…………………………..
……………………………
Sygn. akt KIO 947/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Łódź - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
r.
poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie
Miasta Łodzi - Sektor Bałuty Sektor Śródmieście, Sektor Widzew oraz odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na terenie Miasta Łodzi -
Sektor Górna, Sektor Polesie w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r." Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 229-477284.
10 maja 2018 r. wykonawca FBSerwis S.A. w Warszawie wni
ósł odwołanie, w
zakresie Części I i III postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę:
„1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania w
zakresie części 3 zamówienia Remondis S.A. w Warszawie w sytuacji, gdy podmiot ten nie
wykazał spełnienia opisanego w pkt 5.1.3.2. lit. c) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SWIZ") warunku udziału w postępowania dotyczącego zdolności
technicznej, gdyż nie wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował minimum 4 (czterema)
sztukami pojazdów do odbioru odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową o
pojemności kontenera min. 7 m
3
, w tym co najmniej 2 (dwoma) sztukami ze dźwigiem do
systemu HDS, gdyż w poz. 3 Wykazu dla części 3 zamówienia wykazał posiadanie łącznie
czterech pojazdów, w tym dwóch z HDS, przy czym jako jeden z tych pojazdów (jako
zawierający dźwig do systemu HDS) został wskazany pojazd o numerze rejestracyjnym WE
84023 (pojazd marki MERCEDES spełniający wymogi normy euro 3), który to pojazd nie jest
pojazdem z zabudową hakową ani bramową (przystosowanym do przewozu kontenerów),
lecz pojazdem skrzyniowym -
wywrotką, którego dopuszczalna ładowność jest niższa niż
wymagane przez z
amawiającego dla pojazdów skrzyniowych min. 5 ton, a następnie, już po
wyborze ofert najkorzystniejszej, tj. 28 marca 2018 r. pojazd ten został „podmieniony" na
pojazd o numerze rejestracyjnym GLE 46VK w drodze złożonego przez REMONDIS
oświadczenia o zaistnieniu „omyłki pisarskiej", przy czym Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 517/18 uznała ww. czynność za
skuteczne uzupełnienie wykazu sprzętu i narzędzi, przy czym pojazd o numerze
rejestracyjn
ym GLE 46VK nie spełnia wymogu zamawiającego dotyczącego pojemości
kontenera, gdyż nie jest przystosowany do obsługi kontenerów o wymaganej przez
z
amawiającego pojemności co najmniej 7m
3
, a jednocześnie pojazd ten nie może być
wykorzystany do realizacji przedmiotu umowy, bowiem jest trwale zaangażowany w
realizację innych zamówień publicznych, co uprawnia tezę, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności technicznych z uwagi na zaangażowanie wykazanego pojazdu w
inne przedsięwzięcia gospodarcze mogące negatywnie wpłynąć na realizację zamówienia
(art. 22d ust. 2 ustawy);
2. art. 90 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie wezwania REMONDIS do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 3, pomimo iż cena jego oferty jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jest niższa o więcej niż 30% od
wartości, którą zamawiający ustaliłby, gdyby oszacował wartość zamówienia w sposób
należyty tj. zgodnie z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy, zaś przyjęta przez zamawiającego dla potrzeb
niniejszego zamówienia wartość zamówienia została znacznie zaniżona wskutek przyjęcia
dla jej obliczenia zaniżonych danych kosztotwórczych oraz nieuwzględnienia wszystkich
kosztów i ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia na warunkach określonych
w SIWZ.
”
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie decyzji o wyborze oferty REMONDIS jako oferty najkorzystniejszej;
2. wykluczenie REMODNIS z p
ostępowania;
3. odrzucenie oferty REMONDIS;
względnie
4. nakazanie z
amawiającemu wezwanie REMONDIS do złożenia wyjaśnień
eleme
ntów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania
według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony
zostanie na rozprawie.
Uzasadniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania w odniesieniu do
pierwszego z zarzutów odwołujący podniósł, że dopiero 30 kwietnia br. Krajowa Izba
Odwoławcza przekazała stronom postępowania odwoławczego informację, że doszło do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Informacja ta miała charakter wyłącznie ustny -
została podana w ramach ustnych motywów rozstrzygnięcia. Co do drugiego zarzutu
stwierdził, że informację o podstawie do wniesienia odwołania, tj. o wadliwości sposobu
oszacowania przedmiotu zamówienia przez zamawiającego uzyskał dopiero 8 maja 2018 r.,
stąd też dopiero od tego momentu możliwe było wniesienie odwołania w zakresie tego
zarzutu, zaś wcześniej, pomimo zgłoszenia przez odwołującego wniosku o udostępnienie
informacj
i o sposobie obliczenia ceny ofertowej niezwłocznie po otwarciu ofert, zamawiający
odmówił udzielenia takich informacji.
Wykonawc
a Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. we
Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
natomiast wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Wykonawcy zachowali przesłanki zgłoszenia
przystąpienia wskazane w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
W piśmie procesowym z 17 maja 2018 r. zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp z powodu uchybienia terminu na jego wniesienie,
przystępujący Remondis Sp. z o.o. pismem z 14 maja 2018 r. wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3-5 Pzp.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Wyrok w sprawie KIO 517/18 (rozpoznawana łącznie ze sprawą o sygn. akt KIO
504/18),
został ogłoszony 30 kwietnia 2018 r. po rozprawie w dniach 29 marca, 10 i 25
kwietnia 2018 r. W uzasadnieniu wyroku
na str. 52 Izba wskazała, że odwołanie FBSerwis
S.A. zostało wniesione 19 marca 2018 r. wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Remondis Sp. z o.o.
, o której zamawiający przesłał informację 7 marca 2018 r. Z akt sprawy
sygn. akt KIO 504/18, 517/18
wynika, że 29 kwietnia 2018 r. zamawiający uwzględnił
podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w odniesieniu do
3 części zamówienia, co do pojazdu o numerze rejestracyjnym WE 84023. Przystępujący po
stronie zamawiającego Remondis Sp. z o.o. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia tego
zarzutu, który w konsekwencji został rozpoznany na rozprawie. Na rozprawie 29 marca 2018
r. Remondis Sp. z o.o. złożył pismo procesowe z 27 marca 2018 r., w którym na stronach 3 i
8 wskazał, że omyłkowo podał pojazd o numerze rejestracyjnym WE 84023, gdyż
prawidłowym numerem rejestracyjnym jest GLE 46VK. Złożenie tego pisma oraz
przekazanie jego odpisów stronom zostało stwierdzone na str. 4 protokołu rozprawy.
Odwołanie na str. 19 zawierało zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1
Pzp.
Pismo z 27 marca 2018 r.,
protokół posiedzenia i rozprawy, wyrok w sprawie o sygn.
akt KIO 504/18 i KIO 517/18
oraz odwołanie w sprawie KIO 517/18 zostały dopuszczone w
charakterze dowodów i rozważone przez Izbę z urzędu.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z
dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie w postępowaniu, którego
wartość przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji - faksem lub drogą elektroniczną - o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp
stanowi z kolei, że w przypadku zamówień, których wartość przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na p
odstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia
, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było się
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przepis ten
in initio
stanowi, że stosuje się go w odniesieniu do czynności innych niż wskazane w art.
182 ust. 1 Pzp.
Powołane normy wyznaczają zatem regułę podstawową dotyczącą liczenia
biegu terminu w stosunku do czynności, o dokonaniu której zamawiający jest zobowiązany
poinformować wykonawców – jest to termin 10 dni, od dnia przesłania przez zamawiającego
informacji o tej czynności. Niewątpliwe jest, że kwestionowana odwołaniem czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, należy do katalogu czynności, o których zamawiający informuje
wykonawców, stanowi o tym jasno art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący kwestionuje czynność wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. w części I i III
postępowania. Katalog żądań odwołania rozpoczynający się od nakazania przez Izbę
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozostawia żadnych
wątpliwości w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że skoro po wydaniu przez
Izbę orzeczenia z 30 kwietnia 2018 r. zamawiający nie dokonał nowej czynności w
postępowaniu, nie ponowił wyboru najkorzystniejszej oferty, to - co do zasady - dla
obliczenia
prawidłowego terminu na wniesienie odwołania stosuje się w okolicznościach
sporu przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Informację o wyborze najkorzystniejszej odwołujący otrzymał 7 marca 2018 r., stąd
termin na wniesienie odwołania kończył swój bieg 19 marca 2018 r. Tymczasem badane
odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby 10 maja 2018 r., zatem zostało wniesione z
uchybieniem ustawowego terminu, co skutkuje
obowiązkiem jego odrzucenia przez Izbę na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter
prekluzyjny i nie podlega przywróceniu w żadnym przypadku. Uchybienie temu terminowi
powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia odwołania.
W sprawie zaistniały również inne podstawy odrzucenia odwołania. Odwołujący w
odwołaniu wniesionym 19 marca 2018 r. podniósł zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp przez zaniechanie wykluczenia Remondis Sp. z o.o., pomimo braku
spełnienia
wymagania zamawiającego dotyczącego pojazdów oraz naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołanie to zostało oddalone powołanym wyrokiem Izby z 30 kwietnia 2018 r. sygn. akt
KIO 517/18.
Zestawienie wywodów uzasadnienia tego wyroku oraz treści zarzutu odwołania
co do wymagania dotyczącego pojazdów w badanym odwołaniu prowadzi do przekonania,
że Izba wydając orzeczenie z 30 kwietnia 2018 r. uwzględniła stanowisko przystępującego o
omyłkowym podaniu numeru rejestracyjnego pojazdu, a odwołujący domaga się ponownego
zbadania okoliczności, które zostały już rozstrzygnięte przez Izbę.
Zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp w
łaściwym środkiem wzruszenia oceny faktycznej i
prawnej
wyrażonej przez Izbę w wyroku jest skarga do sądu okręgowego, nie zaś kolejne
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Pogląd ten wynika z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazującym Izbie odrzucenie
odwołania, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
W ocenie Izby wszystkie przesłanki tego przepisu zostały spełnione w zakresie
zarzutu
spełnienia przez Remondis Sp. z o.o. wymagania dotyczącego pojazdów. Zachodzi
bowi
em zarówno tożsamość podmiotowa – ten sam zamawiający i odwołujący – jak i
przedmiotowa
– odwołujący wskazuje na brak możliwości wskazania pojazdu o innym
numerze rejestracyjnym oraz na
niespełnienie wymagań zamawiającego przez pojazd
podany jako prawidłowy przez Remondis. Kwestie te zostały już zbadane i ocenione przez
Izbę, co tworzy stan zbliżony do res iudicata. Oznacza to, że ponowne badanie tych
okoliczności faktycznych i prawnych przez Izbę jest niedopuszczalne. Ocena wyrażona przez
skład orzekający w sprawie KIO 517/18 może być jedynie wzruszona przez sąd okręgowy.
Dane okoliczności faktyczne i prawne związane z czynnością zamawiającego w
postępowaniu nie mogą być dwukrotnie badane przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Do zbadania zarzutu dotyczącego pojazdów na rozprawie nie doszłoby nawet w razie
przyjęcia poglądu odwołującego, który zdaje się wynikać z odwołania, choć nie został
wyrażony wprost, że termin na wniesienie odwołania w okolicznościach faktycznych sporu
powinien być liczony, nie od dnia przesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
lecz od dnia powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania. Zdaniem odwołującego tym dniem była data ogłoszenia orzeczenia, gdyż
źródłem wiedzy odwołującego miałyby być okoliczności wskazane w ramach ustnych
motyw
ów rozstrzygnięcia podanych przez przewodniczącego po ogłoszeniu wyroku w
sprawie KIO 517/18
. Nie można zgodzić się z tym twierdzeniem, gdyż z powołanych ustaleń
wynikających z akt sprawy wynika, że odwołujący wiedzę o stanowisku przystępującego, że
wskazanie pojazdu o numerze rejestracyjnym WE 84023
nastąpiło skutkiem omyłki powziął,
nie w dniu
ogłoszenia orzeczenia, lecz na rozprawie 29 marca 2018 r. W związku z tym
odwołujący mógł w toku rozprawy prowadzić wywód zarówno co do braku możliwości
uznania podania numeru rejestracyjnego
pojazdu jako omyłki, jak i kwestionować spełnienie
wymagań zamawiającego przez wskazany w piśmie z 27 marca 2018 r. pojazd o numerze
rejestracyjnym GLE 46VK
. Podnosząc obecnie zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp odwołujący polemizuje w istocie z uwzględnieniem przez Izbę twierdzeń
przystępującego zawartych w piśmie z 27 marca 2018 r. Miejscem na kwestionowanie
rozstrzygnięć Izby nie jest jednak odwołanie, lecz skarga do sądu okręgowego.
Nie zasługuje na skierowanie na rozprawę również drugi zarzut odwołania dotyczący
zaniechania zwrócenia się do Remondis Sp. z o.o. o wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na jej cenę. W tym zakresie należy ponowić w części argumentację zaprezentowaną
wcześniej, gdyż zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp wskazujący na
wadliwość wyboru oferty Remondis został już podniesiony przez odwołującego i
rozstrzygnięty przez Izbę wyrokiem z 30 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 517/18.
Jeśli natomiast dopuścić możliwość liczenia terminu na wniesienie odwołania od dnia
uzyskania przez odwołującego informacji o szacunkowej wartości zamówienia, to należałoby
dojść do wniosku, że odwołujący kwestionuje w istocie ustalenie przez zamawiającego
wartości zamówienia. Wskazują na to również wywody uzasadnienia odwołania, gdzie
podano liczne grupy kosztów związanych z wykonaniem zamówienia, które zamawiający
pominął. Z tej konstatacji należy wyprowadzić z kolei wniosek, że badanie tak
sformułowanego zarzutu jest niedopuszczalne.
Art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp nakazuje odrzucenie odwołania, jeśli w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy. Oszacowanie wartości zamówienia nie jest czynnością w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż - jak stanowi art. 35 ust. 1 i 2 Pzp i powtarza
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp -
dokonywane jest przez zamawiającego przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia. Tymczasem zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
Badanie podstaw odrzucenia odwołania jest obligatoryjną czynnością dokonywaną
przez Izbę na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego. Jeśli stwierdzone zostaną przesłanki wskazane w art. 189 ust. 2 Pzp Izba
odrzuca odwołanie. W sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 3 i
4 Pzp w odniesieniu do obu zarzutów odwołania oraz dodatkowo art.
189 ust. 2 pkt 1 Pzp w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1
Pzp.
Wobec powyższego Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1, 3 i 4 Pzp odrzuciła
odwołanie, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art.
192 ust. 10 Pzp.
Przewodniczący:
……………………..
………………………
……………………….
1. odrzuca
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża FBSerwis S.A. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FBSerwis S.A. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:………………………
…………………………..
……………………………
Sygn. akt KIO 947/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Łódź - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
r.
poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie
Miasta Łodzi - Sektor Bałuty Sektor Śródmieście, Sektor Widzew oraz odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na terenie Miasta Łodzi -
Sektor Górna, Sektor Polesie w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r." Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 229-477284.
10 maja 2018 r. wykonawca FBSerwis S.A. w Warszawie wni
ósł odwołanie, w
zakresie Części I i III postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę:
„1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania w
zakresie części 3 zamówienia Remondis S.A. w Warszawie w sytuacji, gdy podmiot ten nie
wykazał spełnienia opisanego w pkt 5.1.3.2. lit. c) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SWIZ") warunku udziału w postępowania dotyczącego zdolności
technicznej, gdyż nie wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował minimum 4 (czterema)
sztukami pojazdów do odbioru odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową o
pojemności kontenera min. 7 m
3
, w tym co najmniej 2 (dwoma) sztukami ze dźwigiem do
systemu HDS, gdyż w poz. 3 Wykazu dla części 3 zamówienia wykazał posiadanie łącznie
czterech pojazdów, w tym dwóch z HDS, przy czym jako jeden z tych pojazdów (jako
zawierający dźwig do systemu HDS) został wskazany pojazd o numerze rejestracyjnym WE
84023 (pojazd marki MERCEDES spełniający wymogi normy euro 3), który to pojazd nie jest
pojazdem z zabudową hakową ani bramową (przystosowanym do przewozu kontenerów),
lecz pojazdem skrzyniowym -
wywrotką, którego dopuszczalna ładowność jest niższa niż
wymagane przez z
amawiającego dla pojazdów skrzyniowych min. 5 ton, a następnie, już po
wyborze ofert najkorzystniejszej, tj. 28 marca 2018 r. pojazd ten został „podmieniony" na
pojazd o numerze rejestracyjnym GLE 46VK w drodze złożonego przez REMONDIS
oświadczenia o zaistnieniu „omyłki pisarskiej", przy czym Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 517/18 uznała ww. czynność za
skuteczne uzupełnienie wykazu sprzętu i narzędzi, przy czym pojazd o numerze
rejestracyjn
ym GLE 46VK nie spełnia wymogu zamawiającego dotyczącego pojemości
kontenera, gdyż nie jest przystosowany do obsługi kontenerów o wymaganej przez
z
amawiającego pojemności co najmniej 7m
3
, a jednocześnie pojazd ten nie może być
wykorzystany do realizacji przedmiotu umowy, bowiem jest trwale zaangażowany w
realizację innych zamówień publicznych, co uprawnia tezę, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności technicznych z uwagi na zaangażowanie wykazanego pojazdu w
inne przedsięwzięcia gospodarcze mogące negatywnie wpłynąć na realizację zamówienia
(art. 22d ust. 2 ustawy);
2. art. 90 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie wezwania REMONDIS do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 3, pomimo iż cena jego oferty jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jest niższa o więcej niż 30% od
wartości, którą zamawiający ustaliłby, gdyby oszacował wartość zamówienia w sposób
należyty tj. zgodnie z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy, zaś przyjęta przez zamawiającego dla potrzeb
niniejszego zamówienia wartość zamówienia została znacznie zaniżona wskutek przyjęcia
dla jej obliczenia zaniżonych danych kosztotwórczych oraz nieuwzględnienia wszystkich
kosztów i ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia na warunkach określonych
w SIWZ.
”
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie decyzji o wyborze oferty REMONDIS jako oferty najkorzystniejszej;
2. wykluczenie REMODNIS z p
ostępowania;
3. odrzucenie oferty REMONDIS;
względnie
4. nakazanie z
amawiającemu wezwanie REMONDIS do złożenia wyjaśnień
eleme
ntów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania
według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony
zostanie na rozprawie.
Uzasadniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania w odniesieniu do
pierwszego z zarzutów odwołujący podniósł, że dopiero 30 kwietnia br. Krajowa Izba
Odwoławcza przekazała stronom postępowania odwoławczego informację, że doszło do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Informacja ta miała charakter wyłącznie ustny -
została podana w ramach ustnych motywów rozstrzygnięcia. Co do drugiego zarzutu
stwierdził, że informację o podstawie do wniesienia odwołania, tj. o wadliwości sposobu
oszacowania przedmiotu zamówienia przez zamawiającego uzyskał dopiero 8 maja 2018 r.,
stąd też dopiero od tego momentu możliwe było wniesienie odwołania w zakresie tego
zarzutu, zaś wcześniej, pomimo zgłoszenia przez odwołującego wniosku o udostępnienie
informacj
i o sposobie obliczenia ceny ofertowej niezwłocznie po otwarciu ofert, zamawiający
odmówił udzielenia takich informacji.
Wykonawc
a Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. we
Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
natomiast wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Wykonawcy zachowali przesłanki zgłoszenia
przystąpienia wskazane w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
W piśmie procesowym z 17 maja 2018 r. zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp z powodu uchybienia terminu na jego wniesienie,
przystępujący Remondis Sp. z o.o. pismem z 14 maja 2018 r. wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3-5 Pzp.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Wyrok w sprawie KIO 517/18 (rozpoznawana łącznie ze sprawą o sygn. akt KIO
504/18),
został ogłoszony 30 kwietnia 2018 r. po rozprawie w dniach 29 marca, 10 i 25
kwietnia 2018 r. W uzasadnieniu wyroku
na str. 52 Izba wskazała, że odwołanie FBSerwis
S.A. zostało wniesione 19 marca 2018 r. wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Remondis Sp. z o.o.
, o której zamawiający przesłał informację 7 marca 2018 r. Z akt sprawy
sygn. akt KIO 504/18, 517/18
wynika, że 29 kwietnia 2018 r. zamawiający uwzględnił
podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w odniesieniu do
3 części zamówienia, co do pojazdu o numerze rejestracyjnym WE 84023. Przystępujący po
stronie zamawiającego Remondis Sp. z o.o. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia tego
zarzutu, który w konsekwencji został rozpoznany na rozprawie. Na rozprawie 29 marca 2018
r. Remondis Sp. z o.o. złożył pismo procesowe z 27 marca 2018 r., w którym na stronach 3 i
8 wskazał, że omyłkowo podał pojazd o numerze rejestracyjnym WE 84023, gdyż
prawidłowym numerem rejestracyjnym jest GLE 46VK. Złożenie tego pisma oraz
przekazanie jego odpisów stronom zostało stwierdzone na str. 4 protokołu rozprawy.
Odwołanie na str. 19 zawierało zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1
Pzp.
Pismo z 27 marca 2018 r.,
protokół posiedzenia i rozprawy, wyrok w sprawie o sygn.
akt KIO 504/18 i KIO 517/18
oraz odwołanie w sprawie KIO 517/18 zostały dopuszczone w
charakterze dowodów i rozważone przez Izbę z urzędu.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z
dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie w postępowaniu, którego
wartość przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji - faksem lub drogą elektroniczną - o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp
stanowi z kolei, że w przypadku zamówień, których wartość przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na p
odstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia
, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było się
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przepis ten
in initio
stanowi, że stosuje się go w odniesieniu do czynności innych niż wskazane w art.
182 ust. 1 Pzp.
Powołane normy wyznaczają zatem regułę podstawową dotyczącą liczenia
biegu terminu w stosunku do czynności, o dokonaniu której zamawiający jest zobowiązany
poinformować wykonawców – jest to termin 10 dni, od dnia przesłania przez zamawiającego
informacji o tej czynności. Niewątpliwe jest, że kwestionowana odwołaniem czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, należy do katalogu czynności, o których zamawiający informuje
wykonawców, stanowi o tym jasno art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący kwestionuje czynność wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. w części I i III
postępowania. Katalog żądań odwołania rozpoczynający się od nakazania przez Izbę
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozostawia żadnych
wątpliwości w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że skoro po wydaniu przez
Izbę orzeczenia z 30 kwietnia 2018 r. zamawiający nie dokonał nowej czynności w
postępowaniu, nie ponowił wyboru najkorzystniejszej oferty, to - co do zasady - dla
obliczenia
prawidłowego terminu na wniesienie odwołania stosuje się w okolicznościach
sporu przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Informację o wyborze najkorzystniejszej odwołujący otrzymał 7 marca 2018 r., stąd
termin na wniesienie odwołania kończył swój bieg 19 marca 2018 r. Tymczasem badane
odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby 10 maja 2018 r., zatem zostało wniesione z
uchybieniem ustawowego terminu, co skutkuje
obowiązkiem jego odrzucenia przez Izbę na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter
prekluzyjny i nie podlega przywróceniu w żadnym przypadku. Uchybienie temu terminowi
powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia odwołania.
W sprawie zaistniały również inne podstawy odrzucenia odwołania. Odwołujący w
odwołaniu wniesionym 19 marca 2018 r. podniósł zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp przez zaniechanie wykluczenia Remondis Sp. z o.o., pomimo braku
spełnienia
wymagania zamawiającego dotyczącego pojazdów oraz naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołanie to zostało oddalone powołanym wyrokiem Izby z 30 kwietnia 2018 r. sygn. akt
KIO 517/18.
Zestawienie wywodów uzasadnienia tego wyroku oraz treści zarzutu odwołania
co do wymagania dotyczącego pojazdów w badanym odwołaniu prowadzi do przekonania,
że Izba wydając orzeczenie z 30 kwietnia 2018 r. uwzględniła stanowisko przystępującego o
omyłkowym podaniu numeru rejestracyjnego pojazdu, a odwołujący domaga się ponownego
zbadania okoliczności, które zostały już rozstrzygnięte przez Izbę.
Zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp w
łaściwym środkiem wzruszenia oceny faktycznej i
prawnej
wyrażonej przez Izbę w wyroku jest skarga do sądu okręgowego, nie zaś kolejne
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Pogląd ten wynika z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazującym Izbie odrzucenie
odwołania, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
W ocenie Izby wszystkie przesłanki tego przepisu zostały spełnione w zakresie
zarzutu
spełnienia przez Remondis Sp. z o.o. wymagania dotyczącego pojazdów. Zachodzi
bowi
em zarówno tożsamość podmiotowa – ten sam zamawiający i odwołujący – jak i
przedmiotowa
– odwołujący wskazuje na brak możliwości wskazania pojazdu o innym
numerze rejestracyjnym oraz na
niespełnienie wymagań zamawiającego przez pojazd
podany jako prawidłowy przez Remondis. Kwestie te zostały już zbadane i ocenione przez
Izbę, co tworzy stan zbliżony do res iudicata. Oznacza to, że ponowne badanie tych
okoliczności faktycznych i prawnych przez Izbę jest niedopuszczalne. Ocena wyrażona przez
skład orzekający w sprawie KIO 517/18 może być jedynie wzruszona przez sąd okręgowy.
Dane okoliczności faktyczne i prawne związane z czynnością zamawiającego w
postępowaniu nie mogą być dwukrotnie badane przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Do zbadania zarzutu dotyczącego pojazdów na rozprawie nie doszłoby nawet w razie
przyjęcia poglądu odwołującego, który zdaje się wynikać z odwołania, choć nie został
wyrażony wprost, że termin na wniesienie odwołania w okolicznościach faktycznych sporu
powinien być liczony, nie od dnia przesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
lecz od dnia powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania. Zdaniem odwołującego tym dniem była data ogłoszenia orzeczenia, gdyż
źródłem wiedzy odwołującego miałyby być okoliczności wskazane w ramach ustnych
motyw
ów rozstrzygnięcia podanych przez przewodniczącego po ogłoszeniu wyroku w
sprawie KIO 517/18
. Nie można zgodzić się z tym twierdzeniem, gdyż z powołanych ustaleń
wynikających z akt sprawy wynika, że odwołujący wiedzę o stanowisku przystępującego, że
wskazanie pojazdu o numerze rejestracyjnym WE 84023
nastąpiło skutkiem omyłki powziął,
nie w dniu
ogłoszenia orzeczenia, lecz na rozprawie 29 marca 2018 r. W związku z tym
odwołujący mógł w toku rozprawy prowadzić wywód zarówno co do braku możliwości
uznania podania numeru rejestracyjnego
pojazdu jako omyłki, jak i kwestionować spełnienie
wymagań zamawiającego przez wskazany w piśmie z 27 marca 2018 r. pojazd o numerze
rejestracyjnym GLE 46VK
. Podnosząc obecnie zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp odwołujący polemizuje w istocie z uwzględnieniem przez Izbę twierdzeń
przystępującego zawartych w piśmie z 27 marca 2018 r. Miejscem na kwestionowanie
rozstrzygnięć Izby nie jest jednak odwołanie, lecz skarga do sądu okręgowego.
Nie zasługuje na skierowanie na rozprawę również drugi zarzut odwołania dotyczący
zaniechania zwrócenia się do Remondis Sp. z o.o. o wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na jej cenę. W tym zakresie należy ponowić w części argumentację zaprezentowaną
wcześniej, gdyż zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp wskazujący na
wadliwość wyboru oferty Remondis został już podniesiony przez odwołującego i
rozstrzygnięty przez Izbę wyrokiem z 30 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 517/18.
Jeśli natomiast dopuścić możliwość liczenia terminu na wniesienie odwołania od dnia
uzyskania przez odwołującego informacji o szacunkowej wartości zamówienia, to należałoby
dojść do wniosku, że odwołujący kwestionuje w istocie ustalenie przez zamawiającego
wartości zamówienia. Wskazują na to również wywody uzasadnienia odwołania, gdzie
podano liczne grupy kosztów związanych z wykonaniem zamówienia, które zamawiający
pominął. Z tej konstatacji należy wyprowadzić z kolei wniosek, że badanie tak
sformułowanego zarzutu jest niedopuszczalne.
Art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp nakazuje odrzucenie odwołania, jeśli w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy. Oszacowanie wartości zamówienia nie jest czynnością w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż - jak stanowi art. 35 ust. 1 i 2 Pzp i powtarza
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp -
dokonywane jest przez zamawiającego przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia. Tymczasem zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
Badanie podstaw odrzucenia odwołania jest obligatoryjną czynnością dokonywaną
przez Izbę na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego. Jeśli stwierdzone zostaną przesłanki wskazane w art. 189 ust. 2 Pzp Izba
odrzuca odwołanie. W sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 3 i
4 Pzp w odniesieniu do obu zarzutów odwołania oraz dodatkowo art.
189 ust. 2 pkt 1 Pzp w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1
Pzp.
Wobec powyższego Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1, 3 i 4 Pzp odrzuciła
odwołanie, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art.
192 ust. 10 Pzp.
Przewodniczący:
……………………..
………………………
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
