rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-01
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-01
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 967/18
KIO 967/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2018 r. przez wykonawcę
ELEKTROMETAL S.A.
z siedzibą w Cieszynie przy ul. Stawowej 71 (43-400 Cieszyn) w
postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu przy Strzelc
ów Bytomskich 207 (41-914 Bytom)
przy udziale wykonawcy
Fabryka Wentylatorów FAWENT S.A. z siedzibą w Chełmie
Śląskim przy ul. Techników 22 (41-403 Chełm Śląski), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
przy
udziale
wykonawcy
Zakład Projektowania i Doradztwa Technicznego
GORPROJEKT Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach przy ul. Łużyckiej 16 (44-100 Gliwice),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2018 r. przez wykonawcę
ELEKTROMETAL S.A.
z siedzibą w Cieszynie przy ul. Stawowej 71 (43-400 Cieszyn) w
postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu przy Strzelc
ów Bytomskich 207 (41-914 Bytom)
przy udziale wykonawcy
Fabryka Wentylatorów FAWENT S.A. z siedzibą w Chełmie
Śląskim przy ul. Techników 22 (41-403 Chełm Śląski), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
przy
udziale
wykonawcy
Zakład Projektowania i Doradztwa Technicznego
GORPROJEKT Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach przy ul. Łużyckiej 16 (44-100 Gliwice),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 1.5 ppkt [70]
Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”),
poprzez wykreślenie z tego podpunktu wymogu o następującej treści:
„Wprowadzenie urządzeń i materiałów równoważnych nie może spowodować istotnego
odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego na budowę przedmiotowej stacji
wentylatorów głównych przy szybie Staszic w myśl Prawa budowlanego art. 36a pkt [5a]”;
KIO 967/18
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.
z
siedzibą w Bytomiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROMETAL S.A. z
siedzibą w Cieszynie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz
wykonawcy ELEKTROMETAL S.A.
z siedzibą w Cieszynie kwotę 14 050 zł 00 gr (słownie:
czternaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 967/18
Sygn. akt: KIO 967/18
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (zwana dalej:
„zamawiającym”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Budowa stacji wentylatorów głównych przy szybie Staszic wraz z niezbędną przebudową
istniejących obiektów budowlanych - Etap I i II (o numerze: CZOK/03/2018), zwane dalej:
„postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 kwietnia 2018 r. pod nr 540088-N-2018. Tego samego dnia z
amawiający zamieścił
na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną: „SIWZ”).
W dniu 11 maja 2018 r. z
amawiający zmodyfikował pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do
SIWZ
, który dotyczył oferowania rozwiązań równoważnych.
W dniu 16 maja 2018 r. wykonawca ELEKTROMETAL
S.A. z siedzibą w Cieszynie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w
którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez dokonanie -
w pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ - opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który jedynie pozornie dopuszcza możliwość oferowania urządzeń i
materiałów równoważnych, a - w konsekwencji - opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który narusza uczciwą konkurencję i równą pozycję wykonawców w postępowaniu.
W
związku z postawionym zarzutem odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz
nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do
SIWZ, poprzez wykreślenie z SIWZ wymogu o następującej treści: Wprowadzenie urządzeń i
materiałów równoważnych nie może spowodować istotnego odstąpienia od zatwierdzonego
projektu budowlan
ego na budowę przedmiotowej stacji wentylatorów głównych przy szybie
Staszic w myśl Prawa budowlanego art. 36a pkt [5a].
Ponadto, wniósł zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego, według
rachunków, które zostaną przedłożone podczas rozprawy.
Odwołujący podał, że doszło do ziszczenia się przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
za
skarżona czynność zamawiającego sprawia, iż nie jest on w stanie złożyć oferty w
KIO 967/18
p
ostępowaniu, co uniemożliwia mu osiągnięcie korzyści ekonomicznych z realizacji
zamówienia.
W ocenie odwołującego wskazane w zarzucie przepisy oraz wynikające z nich reguły
zostały naruszone, gdyż wymóg z pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ dopuszcza
oferowanie rozwiązań równoważnych jedynie w pozorny sposób. Jest on bowiem limitowany
zachowaniem warunków określonych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane
[dalej: „PrBud"], co do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego.
Wyjaśnił przy tym, że w szczególności z pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ
wynika, że rozwiązanie równoważne musi spełniać warunki określone w art. 36a ust. 5a
PrBud
, zgodnie z którym:
Nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych
warunk
ów pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu
budowlanego
niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące
warunki:
a)
nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego
okre
ślonych w projekcie budowlanym;
b)
nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu;
c)
nie mieści się w zakresie odstępstw; o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem
odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo
zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych;
d)
nie narusza przepisów techniczno-budowlanych.
W jego ocenie z art. 36a ust. 5a PrBud
wynikają zatem szczegółowe warunki w zakresie
zmiany gaba
rytów obiektu budowlanego, które - zgodnie z obecną treścią SIWZ - muszą być
spełnione przez rozwiązania równoważne.
W tym świetle wyjaśnił, że warunek z pkt 1.5 ppkt 70 Załącznika nr 2 do SIWZ
prowadzi do pozorności możliwości oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż restrykcyjne
wymogi, co do gabarytów obiektu budowlanego uniemożliwiają - w praktyce - zaoferowanie
rozwiązań równoważnych, w tym rozwiązania, które zamierzał zaoferować w zakresie
fundamentów wentylatora. Zaprojektowane w dokumentacji przetargowej fundamenty
wentylatora różnią się bowiem wymiarami o więcej niż 2% w stosunku do fundamentów
wentylatora zamiennego, który chce zastosować odwołujący, a równocześnie wszystkie jego
parametry wentylacyjne spełniają lub przewyższają - pozostałe - stawiane przez
zamawiającego wymagania. Tak więc, przy obecnym, kwestionowanym wymogu z pkt 1.5
ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ nie jest on wstanie zaoferować rozwiązania zamiennego,
tytko dlatego, że rozwiązanie równoważne jest od niego gabarytowo większe. Identyczna
sytuacja występuje z tłumikami, gdyż gabaryty rozwiązania równoważnego powodują, że
KIO 967/18
wymóg z art. 36a ust. 5a pkt [1] PrBud nie zostaje zachowany, co - w świetle wymogu z pkt
1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ - powoduje, że odwołujący nie może zaoferować
rozwiązania równoważnego w tym względzie.
W jego ocenie k
westionowany wymóg uniemożliwia również zastosowanie innego
rozwiązania projektowego tj. w zakresie rozwiązań stacji głównego przewietrzania kopalni,
gdyż rozwiązanie referencyjne jest objęte patentem nr PL 219831. W tym kontekście należy
podkre
ślić, że istnieją rozwiązania równoważne, które pozwalają na osiągnięcie
wyma
ganego przepisami efektu bez zastosowania rozwiązania objętego patentem, jednakże
wymagają uzyskania pozwolenia zamiennego. Co więcej, należy wskazać, iż wymóg
za
stosowania rozwiązań objętych patentem nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia,
gdyż są one zamawiającemu zbędne, a - z niewytłumaczalnych względów - zamawiający
dąży do ich zastosowania w sytuacji, gdy generuje to po jego stronie zupełnie
nieuzasadnione, a istotne koszty. Zgodnie bowiem z pkt 2 pisma z
amawiającego z dnia 11
maja 2018 roku, z
amawiający zobowiązał się sfinansować całą opłatę licencyjną we tym
zakresie.
Co
więcej wskazał, że wymóg z pkt 1.5 ppkt 70 Załącznik nr 2 do SIWZ nie jest
generalnie uzasadniony obiektywnymi potrzebami z
amawiającego, gdyż nie ma żadnego
racjonalnego uzasadnienia, by nie dopuszczać oferowania rozwiązań równoważnych, które
powo
dują zwiększenie gabarytów obiektu budowlanego o ponad 2%. Zwłaszcza, iż
zamawia
jący potwierdził, iż gabaryty obiektu budowlanego nie mają dla niego znaczenia,
gdyż zgodnie z pierwotnym brzmieniem pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ
dopuszczał rozwiązania równoważne, które stanowią również istotne odstąpienie od
zatwierdzo
nego projektu budowlanego. Wskazał bowiem w pkt 1.5 ppkt [70] zd. [4]
Załącznika nr 2 do SIWZ, że:
W przypadku braku zgody projektanta na zastosowa
nie urządzeń i materiałów
równoważnych Wykonawca musi zaktualizować dokumentację wraz z uzyskaniem
wszystkich wymaganych zatwierdzeń, zgód, zezwoleń, pozwolenia budowlanego oraz
przejmuje nadzór autorski nad całością realizacji zadania, jak również nad dokumentacją
tech
niczną.
Z tych
powyżej wskazanych przyczyn uznał, iż nie ma żadnych obiektywnych potrzeb,
dla których zamawiający mógłby obecnie żądać wyłącznie takich rozwiązań równoważnych,
które nie stanowią istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, a
postawienie takiego warunku narusza art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 21 maja 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego zgłosił wykonawca Fabryka Wentylatorów FAWENT S.A. z siedzibą w Chełmie
wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie zamawiającego wykonawca - Zakład
KIO 967/18
Projektowania i Doradztwa Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania,
dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez
strony i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawcy - Fabryka Wentyl
atorów FAWENT S.A. z siedzibą w Chełmie oraz Zakład
Projektowania i Doradztwa Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, skutecznie przystąpili do postępowania
odwoławczego odpowiednio po stronie odwołującego i zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji, nadesłanej przez
zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z
dnia 21 maja 2018 r. (sygn. 5/N/NZ/NZZ/NZZP/PW/48503/18, L.dz. SRK/NZ/1359/18/PW), w
tym w szczególności z treści: ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wraz załącznikami i
modyfikacjami, pisma odwołującego z dnia 30 maja 2018 r. oraz złożonych na rozprawie:
-
przez odwołującego tj.: oferty przystępującego po jego stronie na tłumik hałasu do
wentylatora, trzech referencji mu udzielonych, potwierdzających wykonanie z sukcesem
podobnych inwestycji oraz oferty przystępującego po stronie zamawiającego w związku z
opłatą licencyjną;
-
przez zamawiającego tj.: wyciąg z ekspertyzy Głównego Instytutu Górnictwa, która dotyczy
aktualnie użytkowanego szybu oraz oświadczenia potencjalnych czterech wykonawców
zainteresowanych udziałem w przedmiotowym postępowaniu;
-
przez przystępującego po stronie zamawiającego tj. wydruku informacji, ze strony
internetowej Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 24 lutego 2017 r., dotyczącej awarii
wentylatora w KWK Knurów-Szczygłowice, która odnosi się do referencji nr 2,
przedstawionej przez odwołującego.
Izba odmówiła zaliczenia w poczet materiału dowodowego pisma odwołującego- z
dnia 31 maja 2018 r.,
opatrzonego nagłówkiem „pismo odwołującego”, które wpłynęło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej tego samego dnia za pomocą poczty elektronicznej, ale
KIO 967/18
już po zamknięciu rozprawy w przedmiotowej sprawie. Na podstawie art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp
dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do końca rozprawy. W
związku z tym, że przedmiotowy dokument został złożony po zamknięciu rozprawy, Izba
uznała jak na wstępie przedmiotowego akapitu.
Izba
ustaliła co następuje.
Zgodnie z pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ - w jego pierwotnym brzmieniu -
z
amawiający wprowadził następujące wymogi w zakresie stosowania rozwiązań
równoważnych:
Zamawiający dopuszcza dostawę i zastosowanie urządzeń i materiałów równoważnych
typów w stosunku do urządzeń i materiałów wyszczególnionych w dokumentacjach i opisie
przedmiotu zamówienia, o nie gorszych parametrach elektrycznych i mechanicznych,
warunkach stosowania, standardach jakościowych oraz funkcjonalności. Ponadto,
urządzenia, aparaty i materiały równoważne muszą spełniać wszystkie wymogi formalne w
zakresie ich stosowania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych. Wykonawca w
celu zastosowania urządzeń i materiałów równoważnych musi uzyskać zgodę na piśmie od
Zakładu Projektowania i Doradztwa Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach ul. Łużycka 16. W przypadku braku zgody projektanta na zastosowanie urządzeń i
materiałów równoważnych Wykonawca musi zaktualizować dokumentację wraz z
uzyskaniem wszystkich wymaganych zatwierdzeń, zgód, zezwoleń, pozwolenia
budowlanego oraz przejmuje nadzór autorski nad całością realizacji zadania, jak również nad
dokumentacją techniczną. Zastosowanie urządzeń i materiałów równoważnych nie może
wpłynąć na efekt końcowy roboty budowlanej w zakresie funkcjonalności stacji wentylatorów
głównych zgodnej z parametrami technicznymi jak również środowiskowymi określonymi w
dokumentacji opra
cowanej przez Zakład Projektowania i Doradztwa Technicznego
GORPROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach ul. Łużycka 16.
W dniu 11 maja 2018 roku z
amawiający zmodyfikował zasady oferowania rozwiązań
równoważnych i pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ przybrał następujące brzmienie:
Zamawiający dopuszcza dostawę i zastosowanie urządzeń i materiałów równoważnych
typów w stosunku do urządzeń i materiałów wyszczególnionych w dokumentacjach i opisie
przedmiotu zamówienia, o nie gorszych parametrach elektrycznych i mechanicznych,
warunkach stosowania, standardach jakościowych oraz funkcjonalności. Ponadto,
urządzenia, aparaty i materiały równoważne muszą spełniać wszystkie wymogi formalne w
zakresie ich stosowania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych. Zastosowanie
urządzeń i materiałów równoważnych nie może wpłynąć na efekt końcowy roboty
KIO 967/18
budowlanej w zakresie funkcjonalności stacji wentylatorów głównych zgodnej z parametrami
technicznymi jak również środowiskowymi określonymi w dokumentacji opracowanej przez
Zakład Projektowania i Doradztwa Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach ul. Łużycka 16. Wprowadzenie urządzeń i materiałów równoważnych nie może
spowodować istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego na
budowę przedmiotowej stacji wentylatorów głównych przy szybie Staszic w myśl
Prawa budowlanego art. 36a pkt [5a]
– pogrubienie dokonane przez Izbę.
Izba
zważyła co następuje.
W ocenie Izby
postawiony w odwołaniu zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z tego względu każde działanie
zamawiającego, w tym opis przedmiotu zamówienia, podejmowane w prowadzonym przez
niego postępowaniu będzie podlegało ocenie z punktu widzenia zachowania tych
podstawowych zasad. Sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
powinien tym samym w maksymalny
m stopniu zapewniać zachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp,
rozszerzonych w art. 29 ust. 2 Pzp
o zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z bogatego orzecznictwa Izby w tym zakresie,
które pozostaje aktualne także po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r., wynika, że do
stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczające jest
jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie
określonych postanowień w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej
konkurencji.
Przepis zawarty w art. 29 ust. 2 Pzp służy realizacji ustawowej zasady uczciwej
konkurencji (a w konsekwencji
– m.in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp może mieć charakter
bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego
wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale
szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Dodatkowo,
działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne określenie
wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie
ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto należy
wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu
zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis,
KIO 967/18
który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go
w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie.
Oznacza to, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia.
W tym kontekście Izba przyjęła także argumentacje zawartą w wyroku z dnia 19
grudnia 2
016 r. sygn. akt KIO 2280/16, w którym wskazano, że „w kontekście art. 29 ust. 2
p.z.p., Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: »przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W
ko
nsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp
wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku
z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla
uznania zasadności zarzutu« (wyrok z 26.08.2011 r., KIO 1734/11). W konsekwencji należy
się zgodzić ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia
ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone
wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań, opis przedmiotu zamówienia jest
uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (wyroki KIO z 01.02.2011 r., KIO
79/11, 89/11, 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb
Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od
użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za
za
gadnienie techniczne (...) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje powszechna
praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę
postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym wypadku). Istotą jest bowiem
wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych
wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie
Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją”.
Izba uznała, że w przedmiotowym przypadku odwołujący w sposób wystarczający
uprawdopodobnił utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, a zamawiający
nie uzasadnił potrzeby określenia wymagania zawartego w opisie przedmiotu zamówienia,
którego dotyczył postawiony zarzut.
Izba przyjęła argumentacje odwołującego, iż kwestia sposobu usytuowania obiektu
budowlanego (stacji wentylatorów) na działce budowlanej i ewentualne ograniczenia w
zabudowie nieruchomości sąsiednich są regulowane przepisami prawa powszechnie
obowiązującego. Tak więc obawy, iż zwiększenie gabarytów obiektu stacji wentylatorów
doprowadzi do ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości sąsiednich należy uznać za
nieuzasadnione, gdyż wykonawca, który będzie chciał zaoferować rozwiązania zamienne
KIO 967/18
będzie — z mocy prawa — związany regulacjami dotyczącymi usytuowania obiektów
budowlanych na nieruchomości i wyznaczającymi minimalne odległości od granic
nieruchomości sąsiednich.
Podobnie w ocenie Izby takim uzasadnieniem nie mogą być argumenty dotyczące
czasu wykonania
inwestycji ponieważ odwołujący nie żądał wydłużenia terminu
przeznaczonego na realizacji późniejszej umowy, a na rozprawie oświadczył, że jest w stanie
wykonać zamówienie w terminie zakreślonym w SIWZ.
W związku z powyższym Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu
postawionego
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 1.5 ppkt [70]
Załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”),
poprzez wykreślenie z tego podpunktu wymogu o następującej treści:
„Wprowadzenie urządzeń i materiałów równoważnych nie może spowodować istotnego
odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego na budowę przedmiotowej stacji
wentylatorów głównych przy szybie Staszic w myśl Prawa budowlanego art. 36a pkt [5a]”;
KIO 967/18
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.
z
siedzibą w Bytomiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROMETAL S.A. z
siedzibą w Cieszynie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz
wykonawcy ELEKTROMETAL S.A.
z siedzibą w Cieszynie kwotę 14 050 zł 00 gr (słownie:
czternaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 967/18
Sygn. akt: KIO 967/18
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (zwana dalej:
„zamawiającym”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Budowa stacji wentylatorów głównych przy szybie Staszic wraz z niezbędną przebudową
istniejących obiektów budowlanych - Etap I i II (o numerze: CZOK/03/2018), zwane dalej:
„postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 kwietnia 2018 r. pod nr 540088-N-2018. Tego samego dnia z
amawiający zamieścił
na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną: „SIWZ”).
W dniu 11 maja 2018 r. z
amawiający zmodyfikował pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do
SIWZ
, który dotyczył oferowania rozwiązań równoważnych.
W dniu 16 maja 2018 r. wykonawca ELEKTROMETAL
S.A. z siedzibą w Cieszynie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w
którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez dokonanie -
w pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ - opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który jedynie pozornie dopuszcza możliwość oferowania urządzeń i
materiałów równoważnych, a - w konsekwencji - opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który narusza uczciwą konkurencję i równą pozycję wykonawców w postępowaniu.
W
związku z postawionym zarzutem odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz
nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do
SIWZ, poprzez wykreślenie z SIWZ wymogu o następującej treści: Wprowadzenie urządzeń i
materiałów równoważnych nie może spowodować istotnego odstąpienia od zatwierdzonego
projektu budowlan
ego na budowę przedmiotowej stacji wentylatorów głównych przy szybie
Staszic w myśl Prawa budowlanego art. 36a pkt [5a].
Ponadto, wniósł zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego, według
rachunków, które zostaną przedłożone podczas rozprawy.
Odwołujący podał, że doszło do ziszczenia się przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
za
skarżona czynność zamawiającego sprawia, iż nie jest on w stanie złożyć oferty w
KIO 967/18
p
ostępowaniu, co uniemożliwia mu osiągnięcie korzyści ekonomicznych z realizacji
zamówienia.
W ocenie odwołującego wskazane w zarzucie przepisy oraz wynikające z nich reguły
zostały naruszone, gdyż wymóg z pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ dopuszcza
oferowanie rozwiązań równoważnych jedynie w pozorny sposób. Jest on bowiem limitowany
zachowaniem warunków określonych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane
[dalej: „PrBud"], co do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego.
Wyjaśnił przy tym, że w szczególności z pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ
wynika, że rozwiązanie równoważne musi spełniać warunki określone w art. 36a ust. 5a
PrBud
, zgodnie z którym:
Nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych
warunk
ów pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu
budowlanego
niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące
warunki:
a)
nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego
okre
ślonych w projekcie budowlanym;
b)
nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu;
c)
nie mieści się w zakresie odstępstw; o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem
odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo
zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych;
d)
nie narusza przepisów techniczno-budowlanych.
W jego ocenie z art. 36a ust. 5a PrBud
wynikają zatem szczegółowe warunki w zakresie
zmiany gaba
rytów obiektu budowlanego, które - zgodnie z obecną treścią SIWZ - muszą być
spełnione przez rozwiązania równoważne.
W tym świetle wyjaśnił, że warunek z pkt 1.5 ppkt 70 Załącznika nr 2 do SIWZ
prowadzi do pozorności możliwości oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż restrykcyjne
wymogi, co do gabarytów obiektu budowlanego uniemożliwiają - w praktyce - zaoferowanie
rozwiązań równoważnych, w tym rozwiązania, które zamierzał zaoferować w zakresie
fundamentów wentylatora. Zaprojektowane w dokumentacji przetargowej fundamenty
wentylatora różnią się bowiem wymiarami o więcej niż 2% w stosunku do fundamentów
wentylatora zamiennego, który chce zastosować odwołujący, a równocześnie wszystkie jego
parametry wentylacyjne spełniają lub przewyższają - pozostałe - stawiane przez
zamawiającego wymagania. Tak więc, przy obecnym, kwestionowanym wymogu z pkt 1.5
ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ nie jest on wstanie zaoferować rozwiązania zamiennego,
tytko dlatego, że rozwiązanie równoważne jest od niego gabarytowo większe. Identyczna
sytuacja występuje z tłumikami, gdyż gabaryty rozwiązania równoważnego powodują, że
KIO 967/18
wymóg z art. 36a ust. 5a pkt [1] PrBud nie zostaje zachowany, co - w świetle wymogu z pkt
1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ - powoduje, że odwołujący nie może zaoferować
rozwiązania równoważnego w tym względzie.
W jego ocenie k
westionowany wymóg uniemożliwia również zastosowanie innego
rozwiązania projektowego tj. w zakresie rozwiązań stacji głównego przewietrzania kopalni,
gdyż rozwiązanie referencyjne jest objęte patentem nr PL 219831. W tym kontekście należy
podkre
ślić, że istnieją rozwiązania równoważne, które pozwalają na osiągnięcie
wyma
ganego przepisami efektu bez zastosowania rozwiązania objętego patentem, jednakże
wymagają uzyskania pozwolenia zamiennego. Co więcej, należy wskazać, iż wymóg
za
stosowania rozwiązań objętych patentem nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia,
gdyż są one zamawiającemu zbędne, a - z niewytłumaczalnych względów - zamawiający
dąży do ich zastosowania w sytuacji, gdy generuje to po jego stronie zupełnie
nieuzasadnione, a istotne koszty. Zgodnie bowiem z pkt 2 pisma z
amawiającego z dnia 11
maja 2018 roku, z
amawiający zobowiązał się sfinansować całą opłatę licencyjną we tym
zakresie.
Co
więcej wskazał, że wymóg z pkt 1.5 ppkt 70 Załącznik nr 2 do SIWZ nie jest
generalnie uzasadniony obiektywnymi potrzebami z
amawiającego, gdyż nie ma żadnego
racjonalnego uzasadnienia, by nie dopuszczać oferowania rozwiązań równoważnych, które
powo
dują zwiększenie gabarytów obiektu budowlanego o ponad 2%. Zwłaszcza, iż
zamawia
jący potwierdził, iż gabaryty obiektu budowlanego nie mają dla niego znaczenia,
gdyż zgodnie z pierwotnym brzmieniem pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ
dopuszczał rozwiązania równoważne, które stanowią również istotne odstąpienie od
zatwierdzo
nego projektu budowlanego. Wskazał bowiem w pkt 1.5 ppkt [70] zd. [4]
Załącznika nr 2 do SIWZ, że:
W przypadku braku zgody projektanta na zastosowa
nie urządzeń i materiałów
równoważnych Wykonawca musi zaktualizować dokumentację wraz z uzyskaniem
wszystkich wymaganych zatwierdzeń, zgód, zezwoleń, pozwolenia budowlanego oraz
przejmuje nadzór autorski nad całością realizacji zadania, jak również nad dokumentacją
tech
niczną.
Z tych
powyżej wskazanych przyczyn uznał, iż nie ma żadnych obiektywnych potrzeb,
dla których zamawiający mógłby obecnie żądać wyłącznie takich rozwiązań równoważnych,
które nie stanowią istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, a
postawienie takiego warunku narusza art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 21 maja 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego zgłosił wykonawca Fabryka Wentylatorów FAWENT S.A. z siedzibą w Chełmie
wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie zamawiającego wykonawca - Zakład
KIO 967/18
Projektowania i Doradztwa Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania,
dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez
strony i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawcy - Fabryka Wentyl
atorów FAWENT S.A. z siedzibą w Chełmie oraz Zakład
Projektowania i Doradztwa Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, skutecznie przystąpili do postępowania
odwoławczego odpowiednio po stronie odwołującego i zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji, nadesłanej przez
zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z
dnia 21 maja 2018 r. (sygn. 5/N/NZ/NZZ/NZZP/PW/48503/18, L.dz. SRK/NZ/1359/18/PW), w
tym w szczególności z treści: ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wraz załącznikami i
modyfikacjami, pisma odwołującego z dnia 30 maja 2018 r. oraz złożonych na rozprawie:
-
przez odwołującego tj.: oferty przystępującego po jego stronie na tłumik hałasu do
wentylatora, trzech referencji mu udzielonych, potwierdzających wykonanie z sukcesem
podobnych inwestycji oraz oferty przystępującego po stronie zamawiającego w związku z
opłatą licencyjną;
-
przez zamawiającego tj.: wyciąg z ekspertyzy Głównego Instytutu Górnictwa, która dotyczy
aktualnie użytkowanego szybu oraz oświadczenia potencjalnych czterech wykonawców
zainteresowanych udziałem w przedmiotowym postępowaniu;
-
przez przystępującego po stronie zamawiającego tj. wydruku informacji, ze strony
internetowej Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 24 lutego 2017 r., dotyczącej awarii
wentylatora w KWK Knurów-Szczygłowice, która odnosi się do referencji nr 2,
przedstawionej przez odwołującego.
Izba odmówiła zaliczenia w poczet materiału dowodowego pisma odwołującego- z
dnia 31 maja 2018 r.,
opatrzonego nagłówkiem „pismo odwołującego”, które wpłynęło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej tego samego dnia za pomocą poczty elektronicznej, ale
KIO 967/18
już po zamknięciu rozprawy w przedmiotowej sprawie. Na podstawie art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp
dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do końca rozprawy. W
związku z tym, że przedmiotowy dokument został złożony po zamknięciu rozprawy, Izba
uznała jak na wstępie przedmiotowego akapitu.
Izba
ustaliła co następuje.
Zgodnie z pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ - w jego pierwotnym brzmieniu -
z
amawiający wprowadził następujące wymogi w zakresie stosowania rozwiązań
równoważnych:
Zamawiający dopuszcza dostawę i zastosowanie urządzeń i materiałów równoważnych
typów w stosunku do urządzeń i materiałów wyszczególnionych w dokumentacjach i opisie
przedmiotu zamówienia, o nie gorszych parametrach elektrycznych i mechanicznych,
warunkach stosowania, standardach jakościowych oraz funkcjonalności. Ponadto,
urządzenia, aparaty i materiały równoważne muszą spełniać wszystkie wymogi formalne w
zakresie ich stosowania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych. Wykonawca w
celu zastosowania urządzeń i materiałów równoważnych musi uzyskać zgodę na piśmie od
Zakładu Projektowania i Doradztwa Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach ul. Łużycka 16. W przypadku braku zgody projektanta na zastosowanie urządzeń i
materiałów równoważnych Wykonawca musi zaktualizować dokumentację wraz z
uzyskaniem wszystkich wymaganych zatwierdzeń, zgód, zezwoleń, pozwolenia
budowlanego oraz przejmuje nadzór autorski nad całością realizacji zadania, jak również nad
dokumentacją techniczną. Zastosowanie urządzeń i materiałów równoważnych nie może
wpłynąć na efekt końcowy roboty budowlanej w zakresie funkcjonalności stacji wentylatorów
głównych zgodnej z parametrami technicznymi jak również środowiskowymi określonymi w
dokumentacji opra
cowanej przez Zakład Projektowania i Doradztwa Technicznego
GORPROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach ul. Łużycka 16.
W dniu 11 maja 2018 roku z
amawiający zmodyfikował zasady oferowania rozwiązań
równoważnych i pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ przybrał następujące brzmienie:
Zamawiający dopuszcza dostawę i zastosowanie urządzeń i materiałów równoważnych
typów w stosunku do urządzeń i materiałów wyszczególnionych w dokumentacjach i opisie
przedmiotu zamówienia, o nie gorszych parametrach elektrycznych i mechanicznych,
warunkach stosowania, standardach jakościowych oraz funkcjonalności. Ponadto,
urządzenia, aparaty i materiały równoważne muszą spełniać wszystkie wymogi formalne w
zakresie ich stosowania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych. Zastosowanie
urządzeń i materiałów równoważnych nie może wpłynąć na efekt końcowy roboty
KIO 967/18
budowlanej w zakresie funkcjonalności stacji wentylatorów głównych zgodnej z parametrami
technicznymi jak również środowiskowymi określonymi w dokumentacji opracowanej przez
Zakład Projektowania i Doradztwa Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach ul. Łużycka 16. Wprowadzenie urządzeń i materiałów równoważnych nie może
spowodować istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego na
budowę przedmiotowej stacji wentylatorów głównych przy szybie Staszic w myśl
Prawa budowlanego art. 36a pkt [5a]
– pogrubienie dokonane przez Izbę.
Izba
zważyła co następuje.
W ocenie Izby
postawiony w odwołaniu zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z tego względu każde działanie
zamawiającego, w tym opis przedmiotu zamówienia, podejmowane w prowadzonym przez
niego postępowaniu będzie podlegało ocenie z punktu widzenia zachowania tych
podstawowych zasad. Sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
powinien tym samym w maksymalny
m stopniu zapewniać zachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp,
rozszerzonych w art. 29 ust. 2 Pzp
o zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z bogatego orzecznictwa Izby w tym zakresie,
które pozostaje aktualne także po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r., wynika, że do
stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczające jest
jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie
określonych postanowień w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej
konkurencji.
Przepis zawarty w art. 29 ust. 2 Pzp służy realizacji ustawowej zasady uczciwej
konkurencji (a w konsekwencji
– m.in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp może mieć charakter
bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego
wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale
szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Dodatkowo,
działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne określenie
wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie
ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto należy
wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu
zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis,
KIO 967/18
który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go
w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie.
Oznacza to, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia.
W tym kontekście Izba przyjęła także argumentacje zawartą w wyroku z dnia 19
grudnia 2
016 r. sygn. akt KIO 2280/16, w którym wskazano, że „w kontekście art. 29 ust. 2
p.z.p., Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: »przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W
ko
nsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp
wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku
z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla
uznania zasadności zarzutu« (wyrok z 26.08.2011 r., KIO 1734/11). W konsekwencji należy
się zgodzić ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia
ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone
wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań, opis przedmiotu zamówienia jest
uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (wyroki KIO z 01.02.2011 r., KIO
79/11, 89/11, 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb
Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od
użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za
za
gadnienie techniczne (...) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje powszechna
praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę
postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym wypadku). Istotą jest bowiem
wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych
wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie
Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją”.
Izba uznała, że w przedmiotowym przypadku odwołujący w sposób wystarczający
uprawdopodobnił utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, a zamawiający
nie uzasadnił potrzeby określenia wymagania zawartego w opisie przedmiotu zamówienia,
którego dotyczył postawiony zarzut.
Izba przyjęła argumentacje odwołującego, iż kwestia sposobu usytuowania obiektu
budowlanego (stacji wentylatorów) na działce budowlanej i ewentualne ograniczenia w
zabudowie nieruchomości sąsiednich są regulowane przepisami prawa powszechnie
obowiązującego. Tak więc obawy, iż zwiększenie gabarytów obiektu stacji wentylatorów
doprowadzi do ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości sąsiednich należy uznać za
nieuzasadnione, gdyż wykonawca, który będzie chciał zaoferować rozwiązania zamienne
KIO 967/18
będzie — z mocy prawa — związany regulacjami dotyczącymi usytuowania obiektów
budowlanych na nieruchomości i wyznaczającymi minimalne odległości od granic
nieruchomości sąsiednich.
Podobnie w ocenie Izby takim uzasadnieniem nie mogą być argumenty dotyczące
czasu wykonania
inwestycji ponieważ odwołujący nie żądał wydłużenia terminu
przeznaczonego na realizacji późniejszej umowy, a na rozprawie oświadczył, że jest w stanie
wykonać zamówienie w terminie zakreślonym w SIWZ.
W związku z powyższym Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu
postawionego
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
