rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-04
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-04
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 976/18
KIO 976/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2018 r. przez wykonawcę Medtronic
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św.
Barbary w Sosnowcu,
przy udziale wykonawcy Aero-Medika
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2018 r. przez wykonawcę Medtronic
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św.
Barbary w Sosnowcu,
przy udziale wykonawcy Aero-Medika
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Teleflex
Poland Sp. z o.o.;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Aero-
Medika Sp. z o.o. z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ
i
nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 7 zamówienia: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ww. oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
4.
Kosztami postępowania obciąża Aero-Medika Sp. z o.o. i:
4.1. zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Aero-Medika Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 976/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na pn.
Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku.
W dniu 17 maja 2018 r. wykonawca Medtronic Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności badania i oceny ofert w zakresie części 7, zaniechania odrzucenia oferty
Aero-Medika Sp. z o.o.
i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz zaniechania
odrzucenia oferty Teleflex Polska Sp. z o.o.
i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, a także art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4
Zarzuty dotyczące oferty Aero-Medika
Odwołujący wskazał, że w poz. 1 załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał
zaoferowania filtra mechanic
znego, z harmonijkową membraną filtrującą oraz objętych
certyfikatem zgodności lub deklaracją zgodności, tymczasem Aero-Medika przedstawiła
deklarację zgodności nieobejmującą oferowanych filtrów ZF-059 w wersji mechanicznej
(deklaracja dotyczy filtrów ZF-059 w wersji elektrostatycznej).
Odwołujący podniósł, że zaoferowane przez Aero-Medika filtry ZF-059 produkcji
Rizhao Zhenfu Medical Device
nie są filtrami mechanicznymi, ale filtrami elektrostatycznymi,
co Odwołujący stwierdził na podstawie oględzin próbek filtrów ZF-059 dostarczanych przez
Aero-
Medika do Zamawiającego w ramach poprzedniej umowy zawartej w wyniku
postępowania przetargowego o numerze 15/PNE/SW/2016/9. Wynika to z budowy filtra
filtr
elektrostatyczny wyposażony jest w płaskie medium filtrujące wykonane z nietkanego
tworzywa (zwykle z polipropylenu) o elektrostatycznym mechanizmie działania (przyciąganie
ładunków różnoimiennych). Filtry mechaniczne z kolei wyposażone są w harmonijkową
membranę z włókna szklanego (gęsty splot skutecznie wychwytujący cząsteczki różnej
wielkości
filtracja mechaniczna), gęste utkanie membrany wymusza zastosowanie dużej
powierzchni filtracyjnej dla uzyskania niskiego oporu wdechowego i wydechowego. Dlatego
też membrana filtrująca w filtrach mechanicznych jest zawsze plisowana, złożona na kształt
harmonijki, ażeby ograniczyć pojemność wewnętrzną obudowy filtra. Filtry ZF-059
zaoferowane przez Aero-
Medika posiadają płaską membranę filtrującą, co jest cechą typową
dla filtrów elektrostatycznych.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie oględzin filtra ZF-059 i o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego z dziedziny anestezjologii i/lub intensywnej terapii albo z dziedziny
budowy i działania filtrów oddechowych, na okoliczność ustalenia, czy filtry oferowane przez
Aero-Medik
a są filtrami elektrostatycznymi czy mechanicznymi, a także czy są wyposażone
w harmonijkową membranę filtrującą. Powołał się także na specyfikację filtra na stronie
internetowej producenta (https://zhenfumedicai. en. ecplaza. net/oroducts/humidification-
hme-filter 4266649).
Odwołujący podniósł, że charakterystyka filtra jako mechanicznego lub
elektrostatycznego ma kolosalne znaczenie z punktu widzenia zastosowania filtra. Filtry
mechaniczne są przeznaczone przede wszystkim na potrzeby pacjentów intensywnej terapii,
poddawanych długotrwałemu wspomaganiu respiratora. Cechy filtrów mechanicznych,
w
szczególności jego hydrofobowość, mają istotne znaczenie w terapii pacjentów
przebywających na OlOM-ach, zwłaszcza w kontekście dużego ryzyka zapadania pacjentów
n
a odrespiratorowe zapalenie płuc. Z kolei filtry elektrostatyczne są filtrami
wykorzystywanymi głównie w zabiegach, czyli ich czas zastosowania jest nieporównywalnie
krótszy od filtrów mechanicznych.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienie, które złożył wykonawca Aero-Medika, są
niewystarczające. Przede wszystkim forma i treść złożonego oświadczenia producenta
powinna wzbudzić poważne wątpliwości. Oświadczenie to nie zostało podpisane przez
jakąkolwiek osobę. Aby rozpatrywać je w ogóle w kategoriach oświadczenia pochodzącego
od producenta, powinno zostać podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania
producenta. Na oświadczeniu widnieje okrągła pieczęć, która nie może być uznana za
podpis w rozumieniu polskich przepisów. Co więcej, oświadczenie nie posiada żadnej daty,
nie wiadomo zatem kiedy zostało wydane. Jedyna wskazówka pochodzi z dokumentu
tłumaczenia przysięgłego oświadczenia producenta, które zostało sporządzone w dniu 13
maja 2016 r, co jednak nie przyznaje w żadnym stopniu temu oświadczeniu wiarygodności
czy mocy dowodowej. Można jedynie stwierdzić, że oświadczenie producenta pochodzi
sprzed dnia 14 maja 2016 r. Ponadto zapewnienia Aero-
Medika, że wykonawca dokonał
z
producentem indywidualnych ustaleń co do parametrów technicznych filtra ZF-059, są
ca
łkowicie niewiarygodne. Doświadczenie życiowe nie pozwala bezkrytycznie zaakceptować
wyjaśnienia, które stwierdza, że chiński producent będzie dostosowywał produkcję do
indywidualnego zapotrzebowania odbiorcy. Produkcja w Chinach jest masowa i przy tak
nie
dużym zamówieniu jak w niniejszej sprawie (15.600 sztuk) żadnemu producentowi
zmiana procesu produkcyjnego pod takie zamówienie nie będzie się kalkulowała. Należy
mieć na uwadze, że mowa jest o akcesoriach medycznych, a nie o dużym, skomplikowanym
i drogim
sprzęcie, dla którego produkcji pod indywidualne zapotrzebowanie zmiana
parametrów może być faktycznie opłacalna. Dodatkowo zupełnie niewiarygodne jest
stwierdzenie, że dany wyrób medyczny, o konkretnym numerze katalogowym (ZF-059),
występuje w dwóch wersjach, z czego jedna wersja to filtr elektrostatyczny, a druga wersja to
filtr mechaniczny.
Zakres zmian w procesie produkcji, które miałyby doprowadzić do
modyfikacji charakteru filtrów, prowadzi do wniosku, że po zmianie mielibyśmy do czynienia
z zupełnie innym filtrem niż ten, który jest standardowo produkowany przez danego
producenta pod danym numerem katalogowym.
Odwołujący podniósł, że poważne zastrzeżenia budzi dokument deklaracji zgodności
złożony przez Aero-Medika na potwierdzenie spełniania przez filtry ZF-059 wymagań
zasadniczych. Dokument ten opatrzony jest datą 9 września 2013 r. Aero-Medika podnosi,
że filtry ZF-059 w wersji mechanicznej produkowane są na potrzeby umowy zawartej
z
Zamawiającym w wyniku wygrania przetargu nr 15/PNE/SW/2016/9. Umowa ta została
zawarta w maju 2016 r., co oznacza, że deklaracja zgodności z dnia 9 września 2013 r.,
wydana na blisko 3 lata przed zawarciem umowy z Zamawiającym, musi dotyczyć filtrów ZF-
059 w ich podstawowej (elektrostatycznej) wersji. Zmiana tak istotnej cechy wyrobu
medycznego jak jego budowa, struktura, zobowiązuje producenta do poddania wyrobu
ponownej procedurze oceny zgodności i do wystawienia nowego dokumentu deklaracji
zgodności. Zamawiający bezkrytycznie przyjął zaoferowaną deklarację zgodności z datą 9
września 2013 r., bez jakiejkolwiek refleksji na temat tego, do których filtrów oznaczonych
numerem katalogowym ZF-
059 się ona odnosi. To doprowadziło Zamawiającego do
błędnych wniosków o zgodności oferty Aero-Medika z SIWZ.
W ocenie Odwołującego oferta Aero-Medika podlega odrzuceniu także na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się na przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta
oraz na przepis art. 14 tej ustawy, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
m.in. roz
powszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim
lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub
wyrządzenia szkody, w tym w szczególności rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd informacji o wytwarzanych towarach. Zdaniem Odwołującego
wskazanie przez Aero-
Medika w ofercie na produkt, którego parametry w rzeczywistości są
w zasadniczym zakresie zupełnie niezgodne z wymaganiami wskazanymi w SIWZ, stanowi
czyn nieuczciwej konkur
encji. Wybór oferty, która zawiera produkty niespełniające wymagań
określonych w SIWZ zagraża interesom innych wykonawców, ponieważ tracą oni możliwość
uzyskania zamówienia, a Zamawiający jest narażony na szkodę.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca Aero-Medika podlega wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w zakresie którego mieszczą
się również działania podjęte przez wykonawcę celowo, z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie Zamawiającego w błąd
przejawia się w przedłożeniu przez Aero-Medika ulotki produktowej dotyczącej
zaoferowanych w postępowaniu filtrów ZF-059, deklaracji zgodności dot. filtrów ZF-059,
a
także oświadczenia producenta, które w sposób niezgodny z rzeczywistością potwierdzają
spełnianie kryteriów wyartykułowanych w SIWZ. Odwołujący podkreślił, że dla wykluczenia
wykonawcy z postępowania nie ma znaczenia czy zamiarem Aero-Medika było
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, czy też stało się to przypadkowo. Od wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będącego
profesjonalistą, zasadnym jest wymaganie dochowania wysokiego poziomu staranności przy
konstruowaniu oferty, przygotowywaniu i przedkładaniu dokumentów Zamawiającemu w celu
potwierdzenia spełniania określonych kryteriów i wymagań zarówno dotyczących samego
wykonawcy, jak i oferowanych przez niego wyrobów. Tym samym informacje potwierdzające
wymagane przez SIWZ warunki zakwestionowane w niniejszym odwołaniu, niezależnie od
teg
o czy przedstawione celowo, należy uznać za informacje wprowadzające w błąd
w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Bez wątpienia informacje wynikające z ulotki
produktowej miały bezpośredni wpływ na decyzje Zamawiającego podjęte w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający przyjął bowiem na ich podstawie, że filtry ZF-059 oferowane
przez Aero-
Medika będą spełniać wymagania SIWZ i wobec tego zadecydował o wyborze
oferty Aero-
Medika jako najkorzystniejszej w części nr 7, choć prawidłową decyzją
Zamawiającego powinno być odrzucenie tej oferty. Gdyby Aero-Medika nie złożyła
zapewnienia niezgodnego z rzeczywistością, Zamawiający nie miałby innego wyjścia jak
odrzucić ofertę w związku z jej niezgodnością z treścią SIWZ.
Zarzuty dotyczące oferty Teleflex
Odwołujący wskazał, że w poz. 1 załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał
zaoferowania filtra posiadającego wydzieloną celulozową warstwę wymiennika ciepła
i
wilgoci z harmonijkową membraną filtrującą oraz posiadającego wydajność nawilżania co
najmniej 30 mg/l.
Zdaniem Odwołującego, zaoferowane przez Teleflex filtry 28001 produkcji Teleflex
Medical nie posiadają wydzielonej celulozowej warstwy wymiennika ciepła i wilgoci. Ulotka
zamieszczona na oficjalnej stronie internetowej producenta wyraźnie stwierdza, że filtr 28001
to mechanical filter with HME properties,
tj. filtr mechaniczny z właściwościami wymiennika
ciepła i wilgoci (HME). Jest to określenie adekwatne z tego względu, że filtr 28001 nie
posiada wymaganego w SIWZ odrębnego celulozowego wymiennika ciepła i wilgoci (HME).
Funkcją odrębnej celulozowej warstwy wymiany ciepła i wilgoci jest kumulowanie ciepła
i wilgoci w trakcie wydechu pacjenta i oddawanie ich pacjentowi w trakcie wdechu.
W
przypadku filtrów nr 28001 funkcję wymiany ciepła i wilgoci spełnia wyłącznie warstwa
filtrująca (harmonijkowa membrana), której podstawowym jednak celem jest filtrowanie
powietrza.
W ocenie Odwołującego, niespełnienie kryterium wydajności nawilżania potwierdza
producent, który w ulotce produktowej zamieścił dane dotyczące oferowanych filtrów. Ulotka
dotycząca filtrów 28001 została zamieszczona przez producenta Teleflex Medical na jego
stronie internetowej.
Odwołujący podniósł, że oferta Teleflex Medical podlega odrzuceniu także na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a wykonawca podlega wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawił
w
tym zakresie argumentację analogiczną do zaprezentowanej w odniesieniu do oferty Aero-
Medika.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył podstawowe zasady
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady równego
traktowania wykonawców i zasady poszanowania uczciwej konkurencji między nimi.
Naruszenie to jest konsekwencją nieprawidłowego badania ofert Aero-Medika i Teleflex,
zignorowania przez Zamawiającego dowodów przedstawionych przez Odwołującego
potwierdzających niezgodność ofert Aero-Medika i Teleflex z SIWZ i przedstawienie
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, zaniechania odrzucenia ofert pomimo
ich niezgodności z SIWZ i pomimo faktu, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a także zaniechania wykluczenia Aero-Medika i Teleflex w związku
z
wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Wybór oferty Aero-Medika, która zaoferowała filtry
niespełniające wszystkich wymogów SIWZ, skutkuje naruszeniem zasad uczciwego
i
równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego, pozbawiając tym samym
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w niniejszej sprawie. Brak reakcji
Zamawiającego w odniesieniu do oferty Teleflex prowadzi do takiego samego rezultatu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części 7, powtórzenia badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty Aero-Medika w zakresie cz
ęści 7, względnie wykluczenia tego wykonawcy
z
postępowania, odrzucenia oferty Teleflex, względnie wykluczenia tego wykonawcy
z
postępowania, wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy i powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 7.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny
anestezjologii i/lub intensywnej terapii albo z dziedziny
budowy i działania filtrów
oddechowych, na okoliczność ustalenia, czy filtry oferowane przez Aero-Medika są filtrami
elektrostatycznymi czy mechanicznymi, a także czy są wyposażone w harmonijkową
membranę filtrującą, a także czy filtry oferowane przez Teleflex posiadają wydzieloną
celulozową warstwę wymiennika ciepła i wilgoci.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesien
ie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, Izba
stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp
rozpoznała sprawę
merytorycznie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Aero-Medika Sp. z o.o.,
z
uwagi na fakt, że wykonawca ten przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów dotyczących jego oferty.
Drugi z wykonawców, którego dotyczyły podniesione w odwołaniu zarzuty (Teleflex Poland
Sp. z o.o.
) nie przystąpił do postępowania odwoławczego, zatem postępowanie w tym
zakresie należało umorzyć.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W Formularzu asortymentowo-cenowym
(załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający
określił następujące wymaganie: filtr oddechowy mechaniczny sterylny, antywirusowy,
antybakteryjny, z wydzieloną celulozową warstwą wymiennika ciepła i wilgoci,
z
harmonijkową membraną filtrującą, z portem do kapnometrii. Wydajność nawilżania co
najmniej 30 mg/1l.
Zamawiający wymagał podania w ofercie producenta i kodu produktu.
Przy
stępujący w kolumnie Producent podał: Rizhao Zhenfu Medical Device Co. Ltd.,
a w kolumnie Kod produktu
wpisał ZF-059. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący
pismem z 26 marca 2018 r. przedłożył wydruk katalogowej, w której podano: filtr
mechaniczny z celu
lozowym wymiennikiem ciepła i wilgoci, harmonijkowa membrana
filtrująca. Przedłożył również deklarację zgodności Dyrektywy Rady 93/42/ECC wystawioną
9 września 2013 r. dla filtra ZF-059.
Pismem z 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający – na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że powziął
informacje o potencjalnej niezgodności oferty z SIWZ przedstawionej przez jednego
z
pozostałych wykonawców, który opiera się na informacji ze strony internetowej producenta.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył,
że zaoferowany filtr spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Wskazał, że dostarcza Zamawiającemu
w ramach umowy przetargowej nr 15/PNE/SW/2016/9 dokładnie ten sam model filtra, który
ponownie został zaoferowany w obecnym postępowaniu. Przystępujący wyjaśnił, że dokonał
indywidualnych ustaleń z producentem co do parametrów technicznych filtra ZF-059,
materiałów i sposobu jego wykonania, dostosowując go do potrzeb Zamawiającego jeszcze
do wcześniejszego postępowania przetargowej. Do wyjaśnień Przystępujący załączył
oświadczenie producenta (opatrzone pieczęcią bez podpisu), w którym stwierdza się, że filtr
ZF-059 jest filtrem mechanicznym, nie tylko elektrostatycznym i jest pro
dukowany w dwóch
wersjach, druga wersja jest produktem specjalnym dla Aeromedika.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotycz
ących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
P
odkreślić należy, że zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia
oferty na podstawie treści tej oferty oraz informacji i dokumentów przedstawionych przez
wykonawcę. Izba natomiast, rozstrzygając o zarzutach dotyczących niezgodności oferty
z
treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty wykonawcy (jest to zadanie
zamawiającego), co ocenia zasadność nieodrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający
na podstawie informacji i
dokumentów, jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że
oferta jest
zgodna z treścią SIWZ.
Ocena zgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ wymaga w pierwszej
kolejności rozstrzygnięcia
na podstawie treści oferty
jaki produkt został zaoferowany. Jak
bowiem wynika ze stanowiska Przystępującego oraz przedłożonego przez niego
oświadczenia producenta, pod oznaczeniem ZF-059 występują dwa rodzaje produktów.
Podkreślenia wymaga, że z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty
i
rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność
oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest
doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do
zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby
wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich
is
totnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie
ich badania, precyzował jakie produkty oferuje, stałoby w sprzeczności z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią
oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności
z
wymaganiami opisanymi w SIWZ. Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogą
służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione,
przepis ten natomiast wprost zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dopuszcza możliwość, by
w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w
szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstaw
ienia w rzeczywistości nowej oferty (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-
599/10 SAG ELV Slovenskoz a.s.).
Reasumując powyższe stanowisko stwierdzić należy, że treść oferty, precyzująca
oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może
podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu.
W rozpoznawanej sprawie
Przystępujący zaoferował filtry producenta Rizhao Zhenfu
Medical Device Co. Ltd., o kodzie produktu ZF-
059, bez żadnych dodatkowych oznaczeń czy
informacji, c
o wskazuje na zaoferowanie produktów występujących w standardowej ofercie
tego producenta.
Treść wpisana przez Przystępującego w Formularzu asortymentowo-
cenowym
nie pozwalała stwierdzić, że oferowane są filtry inne, niż występujące na rynku pod
oznaczeniem ZF-059
oraz że są to filtry produkowane na indywidualne zamówienie Aero-
Medika i
dostosowane do potrzeb określonych postępowań przetargowych.
Odpowiadając podczas rozprawy na pytanie o konkretne zapisy oferty wskazujące na
zaoferowanie
produktów dedykowanych, innych niż standardowe, Odwołujący wskazał
jedynie na kartę katalogową przedstawioną na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w której
znajduje się informacja, że oferowany filtr ZF-059 jest filtrem mechanicznym z harmonijkową
membran
ą filtrującą. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, że karta katalogowa,
na którą powołał się Przystępujący mogłaby być uznana jedynie za pośrednią informację, że
oferowany jest produkt o innych cechach, niż występujący w powszechnej produkcji, lecz nie
wynika to w
prost z jej treści. Najistotniejsza jednak jest okoliczność, że informacje z tej karty
nie tworzą treści oferty, karty katalogowe są bowiem dokumentami przedmiotowymi,
składanymi na potwierdzenie zgodności oferowanych produktów z wymaganiami
Zamawiającego, które to produkty muszą być precyzyjnie określone w treści oferty i nie
mogą być konkretyzowane po upływie składania ofert.
Nie zasługuje na uwzględnienie argument, że w opracowanym przez Zamawiającego
wzorze Formularza asortymentowo-cenowego nie wymagano innych informacji i nie
przewidziano na nie miejsca. Wykonawca, który chce zaoferować produkt o innych cechach
niż standardowo występujący pod danym oznaczeniem, ma obowiązek wskazać na to
w
treści oferty, podając dodatkowe oznaczenie identyfikujące produkt czy też
przy braku
takiego oznaczenia
zamieścić w ofercie informację o dostosowaniu produktu
standardowego do indywidualnych potrzeb. Wzór Formularza nie może być w żadnej mierze
uznany za stojący na przeszkodzie podaniu takiej informacji.
Informac
ja o tym, że oferowane są filtry indywidualnie dostosowane do oczekiwań
Przystępującego wynikających z wymagań w konkretnych postępowania przetargowych,
została Zamawiającemu przekazana dopiero w wyjaśnieniach złożonych na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, co
z powodów wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia
należy uznać za niedopuszczalną zmianę treści oferty. W związku z tym Zamawiający,
badając zgodność oferty z treścią SIWZ, nie był uprawniony do uwzględnienia takich cech
filtra, które nie występują w produkcie standardowym, a charakteryzują produkt dedykowany.
W tej sytuacji drugorzędne znaczenie ma kwestia poprawności oświadczenia producenta,
które zostało opatrzone tylko pieczęcią, bez podpisu. Nawet gdyby przyjąć korzystną dla
Przystępującego interpretację, że oświadczenie takie jest formalnie poprawnym
i
wiarygodnym dokumentem, to wynikające z niego informacje nie mogą poprawiać braków
w
treści oferty, prowadząc de facto do zmiany przedmiotu oferty.
Przy ocenie, jaki produkt zaoferował Przystępujący i czy jest on zgodny z SIWZ, bez
znaczenia pozostaje wiedza Zamawiającego na temat cech filtra dostarczonego w ramach
wcześniej zawartej umowy. Jeśli nie wynikało to z treści oferty, to Zamawiający nie miał ani
prawa, ani obowiązku domyślać się, czy w ramach realizacji niniejszego zamówienia
dostarczony zostanie filtr taki sam, jakiego dostarczał Przystępujący wcześniej. Przedmiot
świadczenia w ramach zamówień publicznych nie może być przedmiotem żadnych
domysłów.
Podsumowując, jeżeli celem Przystępującego było zaoferowanie produktów, które
różnią się od produktów dostępnych pod tym samym symbolem w oficjalnej puli sprzedaży
producenta, to powinno to wprost wynikać z treści oferty, a Zamawiający nie miał ani prawa,
ani
obowiązku domyślać się, że oferowany jest produkt zmodyfikowany.
Wobec powyższego, na podstawie treści oferty należało stwierdzić, że jej
przedmiotem
są dostępne standardowo filtry producenta Rizhao Zhenfu Medical Device Co.
Ltd., oznaczone symbolem ZF-059. W
związku z tym rozstrzygająca jest zgodność tych
właśnie filtrów z wymaganiami Zamawiającego. Oceniając tę kwestię należy stwierdzić, że
nie ma wątpliwości, iż filtry te nie odpowiadają treści SIWZ. Po pierwsze, sam Przystępujący
przyznał, że filtry w wersji standardowej nie są wyposażone w harmonijkową membranę, co
jest okolicznością wystarczającą do stwierdzenia ich niezgodności SIWZ. Ponadto zauważyć
należy, że z przedłożonej przez Odwołującego ulotki produktowej wprost wynika, że filtr ZF-
059 jest filtrem elektrostatycznym.
Chociaż ww. dokument jest wydrukiem z platformy
sprzedażowej, nie zaś ze strony internetowej producenta, to można go uznać za co najmniej
uprawdopodobniający tę okoliczności, biorąc pod uwagę, że sam Przystępujący wskazał, że
producent nie zamieszcza tak
ich dokumentów na własnej stronie, natomiast wiarygodność
wydruku z platformy sprzedażowej nie została przez niego podważona, a okoliczności
przeciwne informacjom z tego wydruku nie zostały wykazane. Należy też zauważyć, że
Przystępujący także nie przedstawił ulotki produktowej publikowanej przez producenta, ale
dokument wytworzony przez siebie.
Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, jakoby podział filtrów na mechaniczne
i
elektrostatyczne nie był podziałem dychotomicznym, wobec czego mogą występować dwa
mechanizmy filtrowania, stwierdzić należy, że twierdzenia te nie zostały wykazane, podczas
gdy Odwołujący przedłożył publikację branżową, z której wynika zasadność takiego podziału,
potwierdził to również wydrukami ze stron internetowych producentów, jak również
katalogiem produktów dystrybuowanych przez Odwołującego. Przystępujący wskazywał, że
o tym, że filtr jest mechaniczny ma świadczyć okoliczność, że jest wyposażony w celulozowy
wymiennikiem ciepła i wilgoci, który dodatkowo pełni funkcje filtrujące. Zauważyć jednak
należy, że Zamawiający odrębnie wymienił w SIWZ wymóg dotyczący wymiennika ciepła
i
wilgoci, a odrębnie wymóg dotyczący filtracji mechanicznej i harmonijkowej membrany,
nieuprawnione jest zatem wywodzenie zgodności z SIWZ poprzez przypisanie funkcji filtracji
mechanicznej innemu z
elementów filtra. W ocenie Izby wymagania SIWZ należy
interpretować w ten sposób, że funkcja filtracyjna ma być zasadniczo realizowana przez
filtrację mechaniczną. Przyjmując nawet założenie zgodne z twierdzeniami Przystępującego
(które jednak nie zostało wykazane), że filtr elektrostatyczny jest wyposażony w element
(celulozowy wymiennik ciepła i wilgoci), który obok swojej zasadniczej funkcji dokonuje
również filtracji mechanicznej, to nie uprawnia to do wniosku, że taki filtr jest filtrem
mechanicznym (główną technologią jest bowiem filtracja elektrostatyczna).
Odnosząc się do przywołanych przez Przystępującego wyroków Izby należy
stwierdzić, że w sprawie o sygn. akt KIO 725/16 Izba oddaliła odwołanie ze względów
dowodowych, stwierdzając, że Odwołujący nie wykazał się jakąkolwiek inicjatywą
dowodową, w związku z tym nie można z tego orzeczenia wywodzić wniosków dla
niniejszego postępowania odwoławczego. Z kolei w sprawie o sygn. akt KIO 2438/16 spór
dotyczył wyposażenia filtra w wymiennik ciepła i wilgoci wykonany z celulozy. Podkreślić
również należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy pozostają
przedłożone przez Przystępującego dowody w postaci umów i poświadczeń ich należytego
wykonania
, dotyczących filtra SK-203a, tj. innego, niż oferowany w niniejszym postępowaniu.
Wobec ustalenia, że z treści oferty nie wynika, że oferowany jest filtr inny niż
standardowy,
bezprzedmiotowa staje się ocena tak samo oznaczonego filtra, ale w wersji
produ
kowanej indywidualnie dla Przystępującego. Należy stwierdzić, że produkt określony
w
treści oferty Przystępującego jest niezgodny z SIWZ, zatem zaniechanie odrzucenia tej
oferty stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w stopniu mającym wpływ na
wynik postępowania, w związku z czym odwołanie w tym zakresie podlegało uwzględnieniu.
Izba nie dopatrzyła się natomiast podstaw do przypisania Zamawiającemu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W ocenie Izby
Odwołujący nieprawidłowo przypisuje tym samym okolicznościom faktycznym kilka
kwalifikacji prawnych. Nie można utożsamiać zaoferowania produktu niezgodnego z SIWZ
z
popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji. Przyjmując tok rozumowania Odwołującego,
należałoby stwierdzić, że każdy przypadek niezgodności oferty z treścią SIWZ stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz
jednocześnie podstawę do wykluczenia wykonawcy
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z czym nie sposób się
zgodzić. Skutki zaoferowania produktu niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego
określone są wprost w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i sankcję określoną tym właśnie
przepisem należy uznać za wystarczającą.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. DZ. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Teleflex
Poland Sp. z o.o.;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Aero-
Medika Sp. z o.o. z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ
i
nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 7 zamówienia: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ww. oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
4.
Kosztami postępowania obciąża Aero-Medika Sp. z o.o. i:
4.1. zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Aero-Medika Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 976/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na pn.
Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku.
W dniu 17 maja 2018 r. wykonawca Medtronic Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności badania i oceny ofert w zakresie części 7, zaniechania odrzucenia oferty
Aero-Medika Sp. z o.o.
i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz zaniechania
odrzucenia oferty Teleflex Polska Sp. z o.o.
i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, a także art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4
Zarzuty dotyczące oferty Aero-Medika
Odwołujący wskazał, że w poz. 1 załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał
zaoferowania filtra mechanic
znego, z harmonijkową membraną filtrującą oraz objętych
certyfikatem zgodności lub deklaracją zgodności, tymczasem Aero-Medika przedstawiła
deklarację zgodności nieobejmującą oferowanych filtrów ZF-059 w wersji mechanicznej
(deklaracja dotyczy filtrów ZF-059 w wersji elektrostatycznej).
Odwołujący podniósł, że zaoferowane przez Aero-Medika filtry ZF-059 produkcji
Rizhao Zhenfu Medical Device
nie są filtrami mechanicznymi, ale filtrami elektrostatycznymi,
co Odwołujący stwierdził na podstawie oględzin próbek filtrów ZF-059 dostarczanych przez
Aero-
Medika do Zamawiającego w ramach poprzedniej umowy zawartej w wyniku
postępowania przetargowego o numerze 15/PNE/SW/2016/9. Wynika to z budowy filtra
filtr
elektrostatyczny wyposażony jest w płaskie medium filtrujące wykonane z nietkanego
tworzywa (zwykle z polipropylenu) o elektrostatycznym mechanizmie działania (przyciąganie
ładunków różnoimiennych). Filtry mechaniczne z kolei wyposażone są w harmonijkową
membranę z włókna szklanego (gęsty splot skutecznie wychwytujący cząsteczki różnej
wielkości
filtracja mechaniczna), gęste utkanie membrany wymusza zastosowanie dużej
powierzchni filtracyjnej dla uzyskania niskiego oporu wdechowego i wydechowego. Dlatego
też membrana filtrująca w filtrach mechanicznych jest zawsze plisowana, złożona na kształt
harmonijki, ażeby ograniczyć pojemność wewnętrzną obudowy filtra. Filtry ZF-059
zaoferowane przez Aero-
Medika posiadają płaską membranę filtrującą, co jest cechą typową
dla filtrów elektrostatycznych.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie oględzin filtra ZF-059 i o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego z dziedziny anestezjologii i/lub intensywnej terapii albo z dziedziny
budowy i działania filtrów oddechowych, na okoliczność ustalenia, czy filtry oferowane przez
Aero-Medik
a są filtrami elektrostatycznymi czy mechanicznymi, a także czy są wyposażone
w harmonijkową membranę filtrującą. Powołał się także na specyfikację filtra na stronie
internetowej producenta (https://zhenfumedicai. en. ecplaza. net/oroducts/humidification-
hme-filter 4266649).
Odwołujący podniósł, że charakterystyka filtra jako mechanicznego lub
elektrostatycznego ma kolosalne znaczenie z punktu widzenia zastosowania filtra. Filtry
mechaniczne są przeznaczone przede wszystkim na potrzeby pacjentów intensywnej terapii,
poddawanych długotrwałemu wspomaganiu respiratora. Cechy filtrów mechanicznych,
w
szczególności jego hydrofobowość, mają istotne znaczenie w terapii pacjentów
przebywających na OlOM-ach, zwłaszcza w kontekście dużego ryzyka zapadania pacjentów
n
a odrespiratorowe zapalenie płuc. Z kolei filtry elektrostatyczne są filtrami
wykorzystywanymi głównie w zabiegach, czyli ich czas zastosowania jest nieporównywalnie
krótszy od filtrów mechanicznych.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienie, które złożył wykonawca Aero-Medika, są
niewystarczające. Przede wszystkim forma i treść złożonego oświadczenia producenta
powinna wzbudzić poważne wątpliwości. Oświadczenie to nie zostało podpisane przez
jakąkolwiek osobę. Aby rozpatrywać je w ogóle w kategoriach oświadczenia pochodzącego
od producenta, powinno zostać podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania
producenta. Na oświadczeniu widnieje okrągła pieczęć, która nie może być uznana za
podpis w rozumieniu polskich przepisów. Co więcej, oświadczenie nie posiada żadnej daty,
nie wiadomo zatem kiedy zostało wydane. Jedyna wskazówka pochodzi z dokumentu
tłumaczenia przysięgłego oświadczenia producenta, które zostało sporządzone w dniu 13
maja 2016 r, co jednak nie przyznaje w żadnym stopniu temu oświadczeniu wiarygodności
czy mocy dowodowej. Można jedynie stwierdzić, że oświadczenie producenta pochodzi
sprzed dnia 14 maja 2016 r. Ponadto zapewnienia Aero-
Medika, że wykonawca dokonał
z
producentem indywidualnych ustaleń co do parametrów technicznych filtra ZF-059, są
ca
łkowicie niewiarygodne. Doświadczenie życiowe nie pozwala bezkrytycznie zaakceptować
wyjaśnienia, które stwierdza, że chiński producent będzie dostosowywał produkcję do
indywidualnego zapotrzebowania odbiorcy. Produkcja w Chinach jest masowa i przy tak
nie
dużym zamówieniu jak w niniejszej sprawie (15.600 sztuk) żadnemu producentowi
zmiana procesu produkcyjnego pod takie zamówienie nie będzie się kalkulowała. Należy
mieć na uwadze, że mowa jest o akcesoriach medycznych, a nie o dużym, skomplikowanym
i drogim
sprzęcie, dla którego produkcji pod indywidualne zapotrzebowanie zmiana
parametrów może być faktycznie opłacalna. Dodatkowo zupełnie niewiarygodne jest
stwierdzenie, że dany wyrób medyczny, o konkretnym numerze katalogowym (ZF-059),
występuje w dwóch wersjach, z czego jedna wersja to filtr elektrostatyczny, a druga wersja to
filtr mechaniczny.
Zakres zmian w procesie produkcji, które miałyby doprowadzić do
modyfikacji charakteru filtrów, prowadzi do wniosku, że po zmianie mielibyśmy do czynienia
z zupełnie innym filtrem niż ten, który jest standardowo produkowany przez danego
producenta pod danym numerem katalogowym.
Odwołujący podniósł, że poważne zastrzeżenia budzi dokument deklaracji zgodności
złożony przez Aero-Medika na potwierdzenie spełniania przez filtry ZF-059 wymagań
zasadniczych. Dokument ten opatrzony jest datą 9 września 2013 r. Aero-Medika podnosi,
że filtry ZF-059 w wersji mechanicznej produkowane są na potrzeby umowy zawartej
z
Zamawiającym w wyniku wygrania przetargu nr 15/PNE/SW/2016/9. Umowa ta została
zawarta w maju 2016 r., co oznacza, że deklaracja zgodności z dnia 9 września 2013 r.,
wydana na blisko 3 lata przed zawarciem umowy z Zamawiającym, musi dotyczyć filtrów ZF-
059 w ich podstawowej (elektrostatycznej) wersji. Zmiana tak istotnej cechy wyrobu
medycznego jak jego budowa, struktura, zobowiązuje producenta do poddania wyrobu
ponownej procedurze oceny zgodności i do wystawienia nowego dokumentu deklaracji
zgodności. Zamawiający bezkrytycznie przyjął zaoferowaną deklarację zgodności z datą 9
września 2013 r., bez jakiejkolwiek refleksji na temat tego, do których filtrów oznaczonych
numerem katalogowym ZF-
059 się ona odnosi. To doprowadziło Zamawiającego do
błędnych wniosków o zgodności oferty Aero-Medika z SIWZ.
W ocenie Odwołującego oferta Aero-Medika podlega odrzuceniu także na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się na przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta
oraz na przepis art. 14 tej ustawy, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
m.in. roz
powszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim
lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub
wyrządzenia szkody, w tym w szczególności rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd informacji o wytwarzanych towarach. Zdaniem Odwołującego
wskazanie przez Aero-
Medika w ofercie na produkt, którego parametry w rzeczywistości są
w zasadniczym zakresie zupełnie niezgodne z wymaganiami wskazanymi w SIWZ, stanowi
czyn nieuczciwej konkur
encji. Wybór oferty, która zawiera produkty niespełniające wymagań
określonych w SIWZ zagraża interesom innych wykonawców, ponieważ tracą oni możliwość
uzyskania zamówienia, a Zamawiający jest narażony na szkodę.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca Aero-Medika podlega wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w zakresie którego mieszczą
się również działania podjęte przez wykonawcę celowo, z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie Zamawiającego w błąd
przejawia się w przedłożeniu przez Aero-Medika ulotki produktowej dotyczącej
zaoferowanych w postępowaniu filtrów ZF-059, deklaracji zgodności dot. filtrów ZF-059,
a
także oświadczenia producenta, które w sposób niezgodny z rzeczywistością potwierdzają
spełnianie kryteriów wyartykułowanych w SIWZ. Odwołujący podkreślił, że dla wykluczenia
wykonawcy z postępowania nie ma znaczenia czy zamiarem Aero-Medika było
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, czy też stało się to przypadkowo. Od wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będącego
profesjonalistą, zasadnym jest wymaganie dochowania wysokiego poziomu staranności przy
konstruowaniu oferty, przygotowywaniu i przedkładaniu dokumentów Zamawiającemu w celu
potwierdzenia spełniania określonych kryteriów i wymagań zarówno dotyczących samego
wykonawcy, jak i oferowanych przez niego wyrobów. Tym samym informacje potwierdzające
wymagane przez SIWZ warunki zakwestionowane w niniejszym odwołaniu, niezależnie od
teg
o czy przedstawione celowo, należy uznać za informacje wprowadzające w błąd
w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Bez wątpienia informacje wynikające z ulotki
produktowej miały bezpośredni wpływ na decyzje Zamawiającego podjęte w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający przyjął bowiem na ich podstawie, że filtry ZF-059 oferowane
przez Aero-
Medika będą spełniać wymagania SIWZ i wobec tego zadecydował o wyborze
oferty Aero-
Medika jako najkorzystniejszej w części nr 7, choć prawidłową decyzją
Zamawiającego powinno być odrzucenie tej oferty. Gdyby Aero-Medika nie złożyła
zapewnienia niezgodnego z rzeczywistością, Zamawiający nie miałby innego wyjścia jak
odrzucić ofertę w związku z jej niezgodnością z treścią SIWZ.
Zarzuty dotyczące oferty Teleflex
Odwołujący wskazał, że w poz. 1 załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał
zaoferowania filtra posiadającego wydzieloną celulozową warstwę wymiennika ciepła
i
wilgoci z harmonijkową membraną filtrującą oraz posiadającego wydajność nawilżania co
najmniej 30 mg/l.
Zdaniem Odwołującego, zaoferowane przez Teleflex filtry 28001 produkcji Teleflex
Medical nie posiadają wydzielonej celulozowej warstwy wymiennika ciepła i wilgoci. Ulotka
zamieszczona na oficjalnej stronie internetowej producenta wyraźnie stwierdza, że filtr 28001
to mechanical filter with HME properties,
tj. filtr mechaniczny z właściwościami wymiennika
ciepła i wilgoci (HME). Jest to określenie adekwatne z tego względu, że filtr 28001 nie
posiada wymaganego w SIWZ odrębnego celulozowego wymiennika ciepła i wilgoci (HME).
Funkcją odrębnej celulozowej warstwy wymiany ciepła i wilgoci jest kumulowanie ciepła
i wilgoci w trakcie wydechu pacjenta i oddawanie ich pacjentowi w trakcie wdechu.
W
przypadku filtrów nr 28001 funkcję wymiany ciepła i wilgoci spełnia wyłącznie warstwa
filtrująca (harmonijkowa membrana), której podstawowym jednak celem jest filtrowanie
powietrza.
W ocenie Odwołującego, niespełnienie kryterium wydajności nawilżania potwierdza
producent, który w ulotce produktowej zamieścił dane dotyczące oferowanych filtrów. Ulotka
dotycząca filtrów 28001 została zamieszczona przez producenta Teleflex Medical na jego
stronie internetowej.
Odwołujący podniósł, że oferta Teleflex Medical podlega odrzuceniu także na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a wykonawca podlega wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawił
w
tym zakresie argumentację analogiczną do zaprezentowanej w odniesieniu do oferty Aero-
Medika.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył podstawowe zasady
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady równego
traktowania wykonawców i zasady poszanowania uczciwej konkurencji między nimi.
Naruszenie to jest konsekwencją nieprawidłowego badania ofert Aero-Medika i Teleflex,
zignorowania przez Zamawiającego dowodów przedstawionych przez Odwołującego
potwierdzających niezgodność ofert Aero-Medika i Teleflex z SIWZ i przedstawienie
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, zaniechania odrzucenia ofert pomimo
ich niezgodności z SIWZ i pomimo faktu, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a także zaniechania wykluczenia Aero-Medika i Teleflex w związku
z
wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Wybór oferty Aero-Medika, która zaoferowała filtry
niespełniające wszystkich wymogów SIWZ, skutkuje naruszeniem zasad uczciwego
i
równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego, pozbawiając tym samym
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w niniejszej sprawie. Brak reakcji
Zamawiającego w odniesieniu do oferty Teleflex prowadzi do takiego samego rezultatu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części 7, powtórzenia badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty Aero-Medika w zakresie cz
ęści 7, względnie wykluczenia tego wykonawcy
z
postępowania, odrzucenia oferty Teleflex, względnie wykluczenia tego wykonawcy
z
postępowania, wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy i powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 7.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny
anestezjologii i/lub intensywnej terapii albo z dziedziny
budowy i działania filtrów
oddechowych, na okoliczność ustalenia, czy filtry oferowane przez Aero-Medika są filtrami
elektrostatycznymi czy mechanicznymi, a także czy są wyposażone w harmonijkową
membranę filtrującą, a także czy filtry oferowane przez Teleflex posiadają wydzieloną
celulozową warstwę wymiennika ciepła i wilgoci.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesien
ie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, Izba
stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp
rozpoznała sprawę
merytorycznie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Aero-Medika Sp. z o.o.,
z
uwagi na fakt, że wykonawca ten przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów dotyczących jego oferty.
Drugi z wykonawców, którego dotyczyły podniesione w odwołaniu zarzuty (Teleflex Poland
Sp. z o.o.
) nie przystąpił do postępowania odwoławczego, zatem postępowanie w tym
zakresie należało umorzyć.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W Formularzu asortymentowo-cenowym
(załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający
określił następujące wymaganie: filtr oddechowy mechaniczny sterylny, antywirusowy,
antybakteryjny, z wydzieloną celulozową warstwą wymiennika ciepła i wilgoci,
z
harmonijkową membraną filtrującą, z portem do kapnometrii. Wydajność nawilżania co
najmniej 30 mg/1l.
Zamawiający wymagał podania w ofercie producenta i kodu produktu.
Przy
stępujący w kolumnie Producent podał: Rizhao Zhenfu Medical Device Co. Ltd.,
a w kolumnie Kod produktu
wpisał ZF-059. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący
pismem z 26 marca 2018 r. przedłożył wydruk katalogowej, w której podano: filtr
mechaniczny z celu
lozowym wymiennikiem ciepła i wilgoci, harmonijkowa membrana
filtrująca. Przedłożył również deklarację zgodności Dyrektywy Rady 93/42/ECC wystawioną
9 września 2013 r. dla filtra ZF-059.
Pismem z 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający – na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że powziął
informacje o potencjalnej niezgodności oferty z SIWZ przedstawionej przez jednego
z
pozostałych wykonawców, który opiera się na informacji ze strony internetowej producenta.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył,
że zaoferowany filtr spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Wskazał, że dostarcza Zamawiającemu
w ramach umowy przetargowej nr 15/PNE/SW/2016/9 dokładnie ten sam model filtra, który
ponownie został zaoferowany w obecnym postępowaniu. Przystępujący wyjaśnił, że dokonał
indywidualnych ustaleń z producentem co do parametrów technicznych filtra ZF-059,
materiałów i sposobu jego wykonania, dostosowując go do potrzeb Zamawiającego jeszcze
do wcześniejszego postępowania przetargowej. Do wyjaśnień Przystępujący załączył
oświadczenie producenta (opatrzone pieczęcią bez podpisu), w którym stwierdza się, że filtr
ZF-059 jest filtrem mechanicznym, nie tylko elektrostatycznym i jest pro
dukowany w dwóch
wersjach, druga wersja jest produktem specjalnym dla Aeromedika.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotycz
ących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
P
odkreślić należy, że zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia
oferty na podstawie treści tej oferty oraz informacji i dokumentów przedstawionych przez
wykonawcę. Izba natomiast, rozstrzygając o zarzutach dotyczących niezgodności oferty
z
treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty wykonawcy (jest to zadanie
zamawiającego), co ocenia zasadność nieodrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający
na podstawie informacji i
dokumentów, jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że
oferta jest
zgodna z treścią SIWZ.
Ocena zgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ wymaga w pierwszej
kolejności rozstrzygnięcia
na podstawie treści oferty
jaki produkt został zaoferowany. Jak
bowiem wynika ze stanowiska Przystępującego oraz przedłożonego przez niego
oświadczenia producenta, pod oznaczeniem ZF-059 występują dwa rodzaje produktów.
Podkreślenia wymaga, że z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty
i
rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność
oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest
doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do
zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby
wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich
is
totnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie
ich badania, precyzował jakie produkty oferuje, stałoby w sprzeczności z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią
oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności
z
wymaganiami opisanymi w SIWZ. Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogą
służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione,
przepis ten natomiast wprost zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dopuszcza możliwość, by
w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w
szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstaw
ienia w rzeczywistości nowej oferty (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-
599/10 SAG ELV Slovenskoz a.s.).
Reasumując powyższe stanowisko stwierdzić należy, że treść oferty, precyzująca
oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może
podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu.
W rozpoznawanej sprawie
Przystępujący zaoferował filtry producenta Rizhao Zhenfu
Medical Device Co. Ltd., o kodzie produktu ZF-
059, bez żadnych dodatkowych oznaczeń czy
informacji, c
o wskazuje na zaoferowanie produktów występujących w standardowej ofercie
tego producenta.
Treść wpisana przez Przystępującego w Formularzu asortymentowo-
cenowym
nie pozwalała stwierdzić, że oferowane są filtry inne, niż występujące na rynku pod
oznaczeniem ZF-059
oraz że są to filtry produkowane na indywidualne zamówienie Aero-
Medika i
dostosowane do potrzeb określonych postępowań przetargowych.
Odpowiadając podczas rozprawy na pytanie o konkretne zapisy oferty wskazujące na
zaoferowanie
produktów dedykowanych, innych niż standardowe, Odwołujący wskazał
jedynie na kartę katalogową przedstawioną na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w której
znajduje się informacja, że oferowany filtr ZF-059 jest filtrem mechanicznym z harmonijkową
membran
ą filtrującą. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, że karta katalogowa,
na którą powołał się Przystępujący mogłaby być uznana jedynie za pośrednią informację, że
oferowany jest produkt o innych cechach, niż występujący w powszechnej produkcji, lecz nie
wynika to w
prost z jej treści. Najistotniejsza jednak jest okoliczność, że informacje z tej karty
nie tworzą treści oferty, karty katalogowe są bowiem dokumentami przedmiotowymi,
składanymi na potwierdzenie zgodności oferowanych produktów z wymaganiami
Zamawiającego, które to produkty muszą być precyzyjnie określone w treści oferty i nie
mogą być konkretyzowane po upływie składania ofert.
Nie zasługuje na uwzględnienie argument, że w opracowanym przez Zamawiającego
wzorze Formularza asortymentowo-cenowego nie wymagano innych informacji i nie
przewidziano na nie miejsca. Wykonawca, który chce zaoferować produkt o innych cechach
niż standardowo występujący pod danym oznaczeniem, ma obowiązek wskazać na to
w
treści oferty, podając dodatkowe oznaczenie identyfikujące produkt czy też
przy braku
takiego oznaczenia
zamieścić w ofercie informację o dostosowaniu produktu
standardowego do indywidualnych potrzeb. Wzór Formularza nie może być w żadnej mierze
uznany za stojący na przeszkodzie podaniu takiej informacji.
Informac
ja o tym, że oferowane są filtry indywidualnie dostosowane do oczekiwań
Przystępującego wynikających z wymagań w konkretnych postępowania przetargowych,
została Zamawiającemu przekazana dopiero w wyjaśnieniach złożonych na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, co
z powodów wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia
należy uznać za niedopuszczalną zmianę treści oferty. W związku z tym Zamawiający,
badając zgodność oferty z treścią SIWZ, nie był uprawniony do uwzględnienia takich cech
filtra, które nie występują w produkcie standardowym, a charakteryzują produkt dedykowany.
W tej sytuacji drugorzędne znaczenie ma kwestia poprawności oświadczenia producenta,
które zostało opatrzone tylko pieczęcią, bez podpisu. Nawet gdyby przyjąć korzystną dla
Przystępującego interpretację, że oświadczenie takie jest formalnie poprawnym
i
wiarygodnym dokumentem, to wynikające z niego informacje nie mogą poprawiać braków
w
treści oferty, prowadząc de facto do zmiany przedmiotu oferty.
Przy ocenie, jaki produkt zaoferował Przystępujący i czy jest on zgodny z SIWZ, bez
znaczenia pozostaje wiedza Zamawiającego na temat cech filtra dostarczonego w ramach
wcześniej zawartej umowy. Jeśli nie wynikało to z treści oferty, to Zamawiający nie miał ani
prawa, ani obowiązku domyślać się, czy w ramach realizacji niniejszego zamówienia
dostarczony zostanie filtr taki sam, jakiego dostarczał Przystępujący wcześniej. Przedmiot
świadczenia w ramach zamówień publicznych nie może być przedmiotem żadnych
domysłów.
Podsumowując, jeżeli celem Przystępującego było zaoferowanie produktów, które
różnią się od produktów dostępnych pod tym samym symbolem w oficjalnej puli sprzedaży
producenta, to powinno to wprost wynikać z treści oferty, a Zamawiający nie miał ani prawa,
ani
obowiązku domyślać się, że oferowany jest produkt zmodyfikowany.
Wobec powyższego, na podstawie treści oferty należało stwierdzić, że jej
przedmiotem
są dostępne standardowo filtry producenta Rizhao Zhenfu Medical Device Co.
Ltd., oznaczone symbolem ZF-059. W
związku z tym rozstrzygająca jest zgodność tych
właśnie filtrów z wymaganiami Zamawiającego. Oceniając tę kwestię należy stwierdzić, że
nie ma wątpliwości, iż filtry te nie odpowiadają treści SIWZ. Po pierwsze, sam Przystępujący
przyznał, że filtry w wersji standardowej nie są wyposażone w harmonijkową membranę, co
jest okolicznością wystarczającą do stwierdzenia ich niezgodności SIWZ. Ponadto zauważyć
należy, że z przedłożonej przez Odwołującego ulotki produktowej wprost wynika, że filtr ZF-
059 jest filtrem elektrostatycznym.
Chociaż ww. dokument jest wydrukiem z platformy
sprzedażowej, nie zaś ze strony internetowej producenta, to można go uznać za co najmniej
uprawdopodobniający tę okoliczności, biorąc pod uwagę, że sam Przystępujący wskazał, że
producent nie zamieszcza tak
ich dokumentów na własnej stronie, natomiast wiarygodność
wydruku z platformy sprzedażowej nie została przez niego podważona, a okoliczności
przeciwne informacjom z tego wydruku nie zostały wykazane. Należy też zauważyć, że
Przystępujący także nie przedstawił ulotki produktowej publikowanej przez producenta, ale
dokument wytworzony przez siebie.
Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, jakoby podział filtrów na mechaniczne
i
elektrostatyczne nie był podziałem dychotomicznym, wobec czego mogą występować dwa
mechanizmy filtrowania, stwierdzić należy, że twierdzenia te nie zostały wykazane, podczas
gdy Odwołujący przedłożył publikację branżową, z której wynika zasadność takiego podziału,
potwierdził to również wydrukami ze stron internetowych producentów, jak również
katalogiem produktów dystrybuowanych przez Odwołującego. Przystępujący wskazywał, że
o tym, że filtr jest mechaniczny ma świadczyć okoliczność, że jest wyposażony w celulozowy
wymiennikiem ciepła i wilgoci, który dodatkowo pełni funkcje filtrujące. Zauważyć jednak
należy, że Zamawiający odrębnie wymienił w SIWZ wymóg dotyczący wymiennika ciepła
i
wilgoci, a odrębnie wymóg dotyczący filtracji mechanicznej i harmonijkowej membrany,
nieuprawnione jest zatem wywodzenie zgodności z SIWZ poprzez przypisanie funkcji filtracji
mechanicznej innemu z
elementów filtra. W ocenie Izby wymagania SIWZ należy
interpretować w ten sposób, że funkcja filtracyjna ma być zasadniczo realizowana przez
filtrację mechaniczną. Przyjmując nawet założenie zgodne z twierdzeniami Przystępującego
(które jednak nie zostało wykazane), że filtr elektrostatyczny jest wyposażony w element
(celulozowy wymiennik ciepła i wilgoci), który obok swojej zasadniczej funkcji dokonuje
również filtracji mechanicznej, to nie uprawnia to do wniosku, że taki filtr jest filtrem
mechanicznym (główną technologią jest bowiem filtracja elektrostatyczna).
Odnosząc się do przywołanych przez Przystępującego wyroków Izby należy
stwierdzić, że w sprawie o sygn. akt KIO 725/16 Izba oddaliła odwołanie ze względów
dowodowych, stwierdzając, że Odwołujący nie wykazał się jakąkolwiek inicjatywą
dowodową, w związku z tym nie można z tego orzeczenia wywodzić wniosków dla
niniejszego postępowania odwoławczego. Z kolei w sprawie o sygn. akt KIO 2438/16 spór
dotyczył wyposażenia filtra w wymiennik ciepła i wilgoci wykonany z celulozy. Podkreślić
również należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy pozostają
przedłożone przez Przystępującego dowody w postaci umów i poświadczeń ich należytego
wykonania
, dotyczących filtra SK-203a, tj. innego, niż oferowany w niniejszym postępowaniu.
Wobec ustalenia, że z treści oferty nie wynika, że oferowany jest filtr inny niż
standardowy,
bezprzedmiotowa staje się ocena tak samo oznaczonego filtra, ale w wersji
produ
kowanej indywidualnie dla Przystępującego. Należy stwierdzić, że produkt określony
w
treści oferty Przystępującego jest niezgodny z SIWZ, zatem zaniechanie odrzucenia tej
oferty stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w stopniu mającym wpływ na
wynik postępowania, w związku z czym odwołanie w tym zakresie podlegało uwzględnieniu.
Izba nie dopatrzyła się natomiast podstaw do przypisania Zamawiającemu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W ocenie Izby
Odwołujący nieprawidłowo przypisuje tym samym okolicznościom faktycznym kilka
kwalifikacji prawnych. Nie można utożsamiać zaoferowania produktu niezgodnego z SIWZ
z
popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji. Przyjmując tok rozumowania Odwołującego,
należałoby stwierdzić, że każdy przypadek niezgodności oferty z treścią SIWZ stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz
jednocześnie podstawę do wykluczenia wykonawcy
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z czym nie sposób się
zgodzić. Skutki zaoferowania produktu niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego
określone są wprost w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i sankcję określoną tym właśnie
przepisem należy uznać za wystarczającą.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. DZ. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
