rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1008/18
KIO 1008/18
KIO 998/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Marta Słoma
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018 r. przez:
1)
Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie (sygn. akt KIO 998/18),
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Salini Impregilo S.p.A
z siedzibą w Mediolanie, Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 1008/18),
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mosty Łódź
S.A. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A.
z siedzibą w Toruniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 998/18 i KIO 1008/18,
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018 r. przez:
1)
Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie (sygn. akt KIO 998/18),
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Salini Impregilo S.p.A
z siedzibą w Mediolanie, Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 1008/18),
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mosty Łódź
S.A. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A.
z siedzibą w Toruniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 998/18 i KIO 1008/18,
orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 998/18:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
II. Sygn. akt KIO 1008/18:
1. Odda
la odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Salini Impregilo S.p.A, Salini Polska Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z t
ytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Sygn. akt: KIO 998/18
KIO 1008/18
U z a s a d n i e n i e
Z
amawiający
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wybudowanie drogi S3 Legnica (A4)-
Lubawka, zadanie IV od w
ęzła Kamienna Góra Północ (z węzłem) do granicy państwa, o dł.
ok. 15.3 km.
Sygn. akt KIO 998/18
W dniu 21 maja 2018 r. wykonawca Astaldi S.p.A. wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1, art. 12a, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 4, art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił w pkt 7.2 Instrukcji dla wykonawców
m.in. na stanowisko kierownika budowy:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji
1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub
przebudową dróg łub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej
200
000 000 PLN netto każde (np. - przyp. Odwołującego) na stanowisku: „Kierownika Robót
Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co
najmniej 50 m
mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. Doświadczenie m.in.
kandydata na stanowisko Kierownika Budowy zostało również wskazane w pkt 19.1.2.2. ppkt
ii IDW jako jedno z kryteriów oceny ofert. Zamawiający sformułował to kryterium
w
następujący sposób: Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową łub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP
dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania
na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co
najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m
mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu (…). W zakresie punktacji za stopień
spełnienia ustalonego kryterium punkty miały zostać przydzielone na następujących
zasadach:
za 1 zadanie
potwierdzające powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 1 punkt,
za
2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 3
punkty,
za
niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 0
pun
któw.
za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Odwołujący podniósł, że użyty przez Zamawiającego termin: zadanie należy
utożsamić z uprzednio wykonaną umową, nazywaną także niekiedy kontraktem. Na takie
rozumienie tego terminu wskazuje wykładnia literalna tego pojęcia użyta przez
Zamawiającego zarówno w sformułowanym warunku, jak i podkryterium. Na takie właśnie
rozumienie terminu zadanie
wskazuje sam tytuł niniejszego postępowania. Należy przy tym
wskazać, że osoba kandydująca na stanowisko kierownika budowy musiała być zatrudniona
na tym zadaniu od rozpoczęcia robót. W odniesieniu do terminu obiekt mostowy Odwołujący
wskazał, że Zamawiający charakteryzuje ten obiekt poprzez podanie jego wymaganych
parametrów.
Zdaniem Odwołującego analiza powyższych terminów wskazuje, że premiowane
doświadczenie kandydata na stanowisko kierownika budowy obejmować musiało pracę
kandydata
od początku rozpoczęcia robót do końca trwania umowy (kontraktu) zadania na
st
anowisku kierownika robót mostowych, lecz niekoniecznie pracę od początku do końca
polegającą na budowie lub nadzorze nad wykonaniem danego obiektu mostowego. Taka
wykładnia podkryterium jest zgodna z jego literalnym brzmieniem, a nadto proporcjonalna do
p
rzedmiotu zamówienia i zasadna z punktu widzenia praktyki kontraktowej. W trakcie trwania
zadania (umowy, kontraktu) realizowanych jest wiele obiektów mostowych, nadzór nad
których wykonaniem prowadzi zwykle grupa inżynierów mostowców.
Odwołujący podniósł, że zadeklarowany w ofercie Odwołującego kandydat do
pełnienia funkcji kierownika budowy pan Michał Niziołek posiada wymagane przez
Zamawiającego 24-miesięczne doświadczenie w pracy opisane w formularzu wykaz osób
oraz wymagane dla podkryterium doświadczenie opisane w formularzu kryteria pozacenowe
zdobyte na zadaniach: Budowa Autostrady A1 Kowal-
Sójki oraz Kontynuacja Budowy
Autostrady A1 Brzezie-
Kowal, gdzie pełnił funkcję kierownika robót mostowych od początku
realizacji robót do zakończenia zadań (kontraktów). Oba kontrakty obejmowały budowę
każdy ponad 20 obiektów mostowych spełniających wymagania Zamawiającego ustalone dla
tych obiektów. Dla obu kontraktów Zamawiającym jest GDDKiA, która posiada szczegółowe
informacje m.in. dotyczące wielkości i ilości realizowanych obiektów, w tym obiektów
mostowych, a także wszelkie inne informacje dotyczące trybu realizacji przedmiotowych
kontraktów.
Odwołujący wskazał, że został zobowiązany przez Zamawiającego do wyjaśnienia
wątpliwości, jakie powziął w związku ze złożonym w ofercie oświadczeniem dotyczącym
zadania Budowa Autostrady A1 Kowal-
Sójki. Zamawiający powołał się na okoliczność, że
najwcześniejszy wpis pana Michała Niziołka do dziennika budowy jest późniejszy od daty
rozpoczęcia robót na tym zadaniu. Odwołujący w piśmie z 27 lutego 2018 r. wyjaśnił, że
kandydat na stanowisko kierownika budowy rozpoczął pracę na tym kontrakcie w sierpniu
2010 r. Do wyjaśnień dołączył stosowane świadectwo pracy wydane przez firmę SRB,
z
którego jednoznacznie wynika, że kandydatowi powierzono wykonywanie funkcji
kierownika robót mostowych począwszy od 02.08.2010 r. do 31.12.2012 r. Świadectwo pracy
zostało wydane przez lidera konsorcjum, z którym została zawarta umowa na budowę tego
odcinka autostrady, z czego Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę, gdyż to z nim
właśnie został zawarty przedmiotowy kontrakt. Tym samym wyjaśnił w sposób niebudzący
wątpliwości w jakim terminie i w związku z jakim kontraktem rozpoczął pracę. Kolejne
świadectwo pracy wydane przez John Sisk & Son, firmy należącej do konsorcjum budowy
tego odcinka autostrady, również potwierdza ciągłość pracy do 31.01.2013 r., a zatem do
całkowitego zakończenia kontraktu polegającego na budowie przedmiotowego odcinka
autostrady. Na dowód tego Odwołujący przedłożył wyciąg z Raportu końcowego
sporządzonego w październiku 2012 r. z Budowy Autostrady Al na odcinku od Węzła Kowal
do Węzła Sójki. Odwołujący w ww. piśmie wyjaśnił także kwestię dotyczącą braku możliwości
dokonywania wcześniejszych oficjalnych wpisów do dziennika budowy, wskazując, że
sytuacja ta spowodowana była zaniechaniem samego Zamawiającego, który wraz z
zawarciem umowy 9 lipca 2010 r. na budowę tego odcinka autostrady nie wprowadził
równocześnie na budowę Inżyniera Kontraktu
inwestora zastępczego, co spowodowało
brak możliwości wprowadzenia inspektorów nadzoru inwestorskiego. Tym samym
w
początkowym okresie obowiązywania umowy korespondencja była prowadzona przez
Kierownika Budowy (ze strony Wykonawcy) oraz Kierownika Projektu (ze strony
Zamawiającego), który od 06.08.2010 r do 18.10.2010 r. sam pełnił funkcję inspektora
nadzoru robót mostowych. Odwołujący podniósł, że wykonawca zadania Budowa Autostrady
A1 Kowal-
Sójki po wprowadzeniu na kontrakt Inżyniera Kontraktu wielokrotnie zgłaszał
Zamawiającemu kandydatów do pełnienia funkcji kierowników robót mostowych, jednakże
opieszałość Zamawiającego spowodowała znaczne opóźnienia w ich zatwierdzeniu
i
formalnym wpisaniu do dzienników budów. Również i z tych faktów Zamawiający doskonale
zdaje sobie sprawę bowiem był inwestorem przedmiotowego kontraktu.
Zdaniem Odwołującego, wskazane w piśmie Zamawiającego z 11 maja 2018 r.
rzekome uchybienia w podaniu informacji na temat doświadczenia kandydata są oparte na
błędnej wykładni sformułowanego przez samego Zamawiającego warunku i podkryterium.
Zamawiający w sposób niedopuszczalny dokonał zmiany postawionego warunku
i
podkryterium, utożsamiając zadanie z obiektem mostowym i stwierdził, że dla spełnienia
podkryterium kandydat winien udowodnić nadzór nad realizowanym obiektem mostowym od
początku do końca budowy. Rozumowanie Zamawiającego w tym względzie wykazuje duże
niespójności, bowiem niekiedy mówi o konieczności wykonywania prac od początku
kontraktu, niezależnie od faktu kiedy rozpoczęła się realizacja robót czy obiektów
mostowych, innym razem wskazuje na konieczność realizacji nadzoru nad konkretnym
obiektem mostowym do samego końca wybudowania tego obiektu. Zamawiający utożsamia
tym samym rozpoczęcie zadania z koniecznością rozpoczęcia nadzoru nad wykonywaniem
kon
kretnego obiektu mostowego, co jest niezgodne, zarówno z literalną wykładnią
podkryterium, jak i harmonogramem prac na tym zadaniu.
Odwołujący podkreślił, że stanowisko Zamawiającego zawarte w informacji
o
wykluczeniu i we wcześniejszym piśmie wzywającym do wyjaśnień są wewnętrznie
sprzeczne. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zwrócił się o usunięcie rozbieżności
w
zakresie początku wykonywania robót mostowych na obiekcie WD 200 na zadaniu
Budowa Autostrady A1 Kowal-
Sójki wskazując, że najwcześniejszy wpis do dziennika
budowy pana Michała Niziołka dla tego obiektu to 21lutego 2011 r. Podana data jest
niespójna z twierdzeniem Zamawiającego zawartym w piśmie o wykluczeniu, gdzie podaje,
że najwcześniejszy wpis na tym obiekcie jest z dnia 1 marca 2011 r. Ponadto Zamawiający
podał w wezwaniu z 23 lutego br., że początek robót datuje się na 6 sierpnia 2010 r.,
natomiast w informacji o wykluczeniu widnieje data 19 listopada 2010 r. jako wpis inspektora
nadzoru zezwalający na rozpoczęcie robót.
Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w informacji o wykluczeniu,
że pan Michał Niziołek nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych na obiekcie WD 200 od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania, Odwołujący oświadczył, że na tym obiekcie funkcję
kierownika ro
bót mostowych pełniło kilka osób, tak jak funkcję inspektora nadzoru robót
mostowych ze strony Zamawiającego także pełniło kilka osób. Fakt niepełnienia przez pana
Michała Niziołka funkcji kierownika robót mostowych na obiekcie WD 200 od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania nie ma żadnego znaczenia w kontekście wymagań
Zamawiającego. Ponadto Odwołujący w żadnym dokumencie nie twierdził, że pan Niziołek
pełnił tę funkcję w odniesieniu do tego obiektu od początku do końca. Na marginesie
Odwołujący stwierdził, że ww. osoba pełniła nadzór np. nad obiektem mostowym WD 201,
spełniającym wymagania postawione przez Zamawiającego, od początku wykonywania robót
do zakończenia zadania. Fakt ten jednak, w świetle postawionych przez Zamawiającego
warunków i ustalonych podkryteriów oceny ofert, nie ma żadnego znaczenia, stąd
Odwołujący wskazuje go niejako dla celów poznawczych.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do podanych w ofercie i wyjaśnieniach
informacji dotyczących budowy Autostrady A1 Kowal-Sójki nie był przez Zamawiającego
wzywany do dalszych wyjaśnień. W szczególności nie był wzywany do udzielenia wyjaśnień
odnośnie nadzorowanych przez kandydata na stanowisko kierownika budowy obiektów
mostowych. Zamawiający nie wzywał zatem Odwołującego do wyjaśnienia, czy i który
z
obiektów realizowanych w ramach zadania był od początku do końca nadzorowany przez
kandydata na stanowisko kierownika budowy, co Odwołujący uznał za naturalne wobec
niepostawienia takiego wymagania przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, zarzut Zamawiającego mający być podstawą do
sformułowania wniosku o wprowadzeniu go w błąd co do rozpoczęcia i zakończenia zadania,
nie znajduje oparcia w ustalonych przez Zamawiającego warunkach i podkryteriach, gdzie
zadaniem jest umowa (kontrakt), a nie budowa obiektu mostowego. Tym samym podstawa
wykluczenia z postępowania oparta jest na błędnych przesłankach. Wykonawca podał
zarówno w ofercie, jak i wszystkich późniejszych pismach informacje całkowicie prawdziwe,
z których jednak Zamawiający wyprowadził niesłuszne wnioski.
W odniesieniu do doświadczenie kandydata na stanowisko kierownika budowy przy
zadaniu Budowa Autostrady A1 Brzezie-
Kowal, Odwołujący wskazał, że Zamawiający
zobowiązał go do wyjaśnień podając, że pan Michał Niziołek nie pełnił funkcji kierownika
robót mostowych na tym zadaniu. Odwołujący wyjaśnił w piśmie z 3 marca 2018 r., że
zadanie, do którego odnosił się w formularzach kryteria pozacenowe oraz wykaz osób
stanowiło kontynuację wcześniej rozwiązanej przez GDDKiA umowy i stąd we wcześniejszej
umowie nie znajduje się wzmianka o panu Michale Niziołku. Osoba ta była kierownikiem
robót mostowych na tym kontrakcie od początku realizacji robót do zakończenia zadania.
Odwołujący wyjaśnił także zaangażowanie pana Niziołka na etapie poprzedzającym
za
warcie umowy, tj. od lutego 2013 r. Kontrakt na kontynuację budowy Autostrady A1
Brzezie-
Kowal został zawarty 3 kwietnia 2013 r. i trwał do końca grudnia 2014 r. Wyjaśnienia
Odwołującego odnosiły się wyłączenie do zakresu wątpliwości Zamawiającego zawartych
w
piśmie z dnia 30 marca 2018 r.
Odwołujący wskazał, że z informacji o wykluczeniu go z postępowania wynika, że
podstawą tej decyzji było wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do uczestniczenia pana
Michała Niziołka od początku do końca w nadzorze nad obiektami mostowymi WD 175, WD
180 oraz WD 186. Odnosząc się do tej okoliczności Odwołujący podniósł, że w żadnym ze
złożonych dokumentów nie złożył oświadczenia w tym zakresie, oświadczenie to nie było
bowiem wymagane ani na potwierdzenie ustalonych przez Za
mawiającego warunków
udziału w postępowaniu, ani kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie mógł zatem wprowadzić
Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Ponadto fakty, na które powołuje się Zamawiający,
nie stanowią podstawy oceny ofert ani w zakresie ustalonych przez Zamawiającego
warunków, ani kryteriów oceny ofert. Tym samym ustalenia Zamawiającego w przedmiocie
zakresu nadzorowanych przez pana Michała Niziołka prac nie mają żadnej doniosłości
prawnej.
Ponadto Odwołujący zakwestionował ustalenie Zamawiającego, jakoby pan Michał
Niziołek rozpoczął pracę na tym kontrakcie w kwietniu 2014 r. Pan Niziołek, zgodnie
z
świadczeniem zawartym w obu formularzach i złożonych wyjaśnieniach, rozpoczął pracę
na tym kontrakcie jeszcze przed oficjalnym podpisaniem umowy. Na stanowisko kierownika
robót mostowych został powołany w dniu zawarcia umowy, czyli od 04.03.2013 r.
i
wykonywał tę funkcje do końca zadania czyli do końca grudnia 2014 r. Nadzorował
wykonywanie obiektów mostowych od początku robót na tym zadaniu do końca zadania
w
odniesieniu do następujących obiektów: WD 188, WA 189, WD 190, WA191. Odwołujący
wskazał, że wykonawca zadania Budowy Autostrady A1 Brzezie-Kowal 22.04.2013 r. zgłosił
Zamawiającemu kandydatów do pełnienia funkcji kierowników robót, w tym pana Michała
Niziołka jako kierownika robót mostowych, jednakże opieszałość Zamawiającego
spowodowała znaczne opóźnienia w ich zatwierdzeniu i formalnym wpisaniu do dzienników
budów. Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z tych faktów, gdyż był inwestorem
przedmiotowego kontraktu.
Zdaniem Odwołującego, w odniesieniu do niego nie zaistniała przesłanka
wykluczenia określona w art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że dla
zastosowania tej przesłanki orzecznictwo KIO uznaje za celowe odwołanie się do linii
orzeczniczej wypracowanej na tle poprzednio obowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, według którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Z tego przepisu wynikało zatem, że wykluczenie na tej
podstawie wykonawcy z postępowania możliwe jest w razie łącznego zaistnienia dwóch
przesłanek: po pierwsze
wykonawca złożył nieprawdziwe, czyli nieodpowiadające
rzeczywist
ości informacje, po drugie
informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, czyli na wybór oferty najkorzystniejszej. Art. 24 ust. 2 pkt 3,
podobnie jak aktualnie obowiązujący art. 24 ust. 1 pkt 17, nie ustala jakiegoś szczególnego
rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy" w przypadku informacji składanych przez wykonawców
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego również na gruncie
wskazanego przepisu ustawy Pzp adekwatny jest pogląd Sądu Najwyższego (sygn. akt II
CKN 1095/99), zgodnie z którym pojęcie „prawda" rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi
w znaczeniu
logicznymi) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi").
Odwołujący podniósł, że możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli
niedołożenia należytej staranności przy podawaniu Zamawiającemu wprowadzających
w
błąd informacji, musi być dokonywania zgodnie z art. 355 § 1 Kc, zgodnie z którym dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju [należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn.
akt IV CK 151/03). Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny,
jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie
na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia
życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003
r., sygn. akt V CK 311/02).
Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie nie podał żadnych nieprawdziwych
i
nformacji dotyczących pana Michała Niziołka jako kierownika robót mostowych
w kontraktach: Budowa Autostrady A1 Kowal-
Sójki i Kontynuacja Budowy Autostrady A1
Brzezie-
Kowal. W obu kontraktach osoba ta pełniła tę funkcję od początku wykonywania
robót lub nawet wcześniej aż do zakończenia zadania. Oba kontrakty obejmowały wykonanie
wymaganej wielkości obiektów mostowych i nadzór nad ich wykonaniem. Wreszcie
doświadczenie pana Michała Niziołka w pełnieniu funkcji kierownika robót mostowych jest
dłuższe niż wymagane przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny ofert zastosował inne niż
przewidziane w ogłoszeniu i SIWZ warunki i kryteria oceny ofert, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1, art. 12a Pzp oraz art. 91 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawi
ający, zamiast badać, czy
deklarowany na stanowisko kierownika budowy kandydat pełnił wcześniej jedną z możliwych
funkcji np. kierownika robót mostowych od rozpoczęcia robót danego zadania do
zakończenia tego zadania, badaniu poddał kwestię, czy kierownik robót mostowych
rozpoczął pracę nad nadzorem konkretnego obiektu mostowego poprzez wpis do dziennika
budowy w tym samym dniu, w którym nastąpiło rozpoczęcie robót kontraktowych. Takie
podejście jest niezgodne z ustalonym wymaganiem, a ponadto nielogiczne, gdyż niezgodne
z harmonogramem robót kontraktowych. Zamawiający nie badał, czy kandydat pełnił swą
funkcję do zakończenia kontraktu, lecz czy nadzorował wykonanie konkretnego obiektu
mostowego do końca prac dotyczących tego obiektu, po raz drugi dokonując zmiany
ustalonego wcześniej wymagania. W konsekwencji dokonanej przez siebie zmiany
warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert wyprowadził błędne wnioski ze
złożonych przez Odwołującego oświadczeń, a na koniec konsekwencjami swych czynów
ob
arczył Odwołującego.
Odwołujący powołał się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że
Zamawiający obowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty
w pełnym zakresie, jeśli zatem Zamawiający miał jakiekolwiek dalsze wątpliwości odnośnie
oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wcześniejszych wyjaśnień złożonych na wezwanie
Zamawiającego, obowiązany był do skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do
wyjaśnień, a nie interpretowania lub pomijania informacji złożonych we wcześniejszych
pismach wykonawcy. Nieuprawnione było zaniechanie pozyskania przez Zamawiającego
informacji koniecznej do oceny oferty i dokonanie oceny oferty wyłącznie w oparciu
ustalenia samego Zamawiającego, które okazały się niepełne i całkowicie błędne.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą oraz
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
Mosty Łódź S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A., wnosząc
o
oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 1008/18
W dniu 3 kwietnia 2018 r. wykonawca Salini Impregilo S.p.A wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 i ust. 4
PZP w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odw
ołujący podniósł, że jego oferta zawierała prawdziwe informacje dotyczące
doświadczenia pana Jacka Mindura przy realizacji budowy Autostrady A1 na odcinku granica
województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego do węzła Stryków, które Zamawiający
powinien uznać za odpowiadające zarówno warunkowi udziału w postępowaniu (pkt 7.2.3 lit.
b ppkt 2 IDW), jak i podkryterium Personel Wykonawcy
Kierownik Budowy (pkt 19.1.2.2.2
ppkt ii IDW). Podane informacje nie wprowadziły i nie mogły wprowadzić Zamawiającego
w
błąd, gdyż Odwołujący konsekwentnie, zarówno w złożonej ofercie jak i w wyjaśnieniach
z
14 marca 2018 r. podtrzymywał pierwotną treść tych informacji, zgodnych
z
rzeczywistością oraz odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. W świetle
postanowień IDW, Odwołujący w sposób całkowicie uzasadniony i prawidłowy podał takie
doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, które jest
wystarczające zarówno dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak
i przyznania ofercie dodatkowy
ch punktów.
Odwołujący wskazał, że wśród postanowień IDW do doświadczenia osoby wskazanej
do pełnienia funkcji Kierownika Budowy odnosiły się zarówno postanowienia regulujące
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i postanowienia określające sposób
stosowania kryteriów oceny ofert. Wyrażenie do wykonania zadania, na które Zamawiający
powołuje się w informacji o wykluczeniu, w odniesieniu do Kierownika Budowy zostało
zastosowane wyłącznie w pkt 19.1.2.2.2 ppkt ii. IDW, przy czym punkt ten dotyczy
Po
dkryterium oceny ofert o nazwie „personel Wykonawcy - Kierownik Budowy” i odwołuje się
w swej treści zbiorczo do doświadczenia Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych
i
Kierownika Robót Mostowych oraz Inżyniera Kontraktu, które mogą podlegać punktacji
w
ramach tego podkryterium. Pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym istnieje spór co do
tego, w jaki sposób należy interpretować wyrażenie do wykonania zadania w odniesieniu do
Kierownika Budowy,
przy czym istnienie rozbieżności interpretacyjnych zostało
jed
noznacznie potwierdzone przez Zamawiającego dopiero na etapie przekazania informacji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Obecnie można jedynie przypuszczać (gdyż
Zamawiający nie przekazał jasnego stanowiska w zakresie przyjętej wykładni pojęcia do
wykonania zadania)
, że rozbieżności interpretacyjne wynikają z faktu, iż przywołane
wyrażenie:
zostało użyte kilkukrotnie w postanowieniach IDW, lecz Zamawiający nie posługuje się
nim konsekwentnie;
w odniesieniu do Kierownika Budowy występuje wyłącznie w postanowieniach
dotyczących kryteriów oceny ofert;
w odniesieniu do Kierownika Budowy wyrażenie to nie występuje w ogóle
w
postanowieniach dotyczących warunków udziału w postępowaniu, choć to właśnie
w
tych postanowieniach Zamawiający używa go najczęściej (w pkt 7.2.3. lit. b pojęcie to
odnosi wyłącznie do wybranych kategorii osób wskazywanych na potwierdzenie
spełniania warunku udziału (np. Kierownika Robót Mostowych), lecz nie pojawia się
w odniesieniu do Kierownika Budowy.
Odwołujący przedstawił następujące zestawienie postanowień IDW:
Jakiego
podmiotu
dotyczy?
Pkt IDW
Warunek/kryterium?
Użyte wyrażenie
Czy Zamawiający
doprecyzował
wyrażenie?
Wykonawca
7.2.3 lit. a
Warunek
„musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w
TAK - Jako
wykonanie
wykonaniu (zakończeniu) (...)
1 zadani
a”
(zakończenie)
zadania należy
rozumieć
wystawienie co
najmniej
Świadectwa
Przejęcia (dla
kontraktów
realizowanych
zgodnie z
warunkami FIDIC)
lub podpisanie
Protokołu odbioru
robót lub
równoważnego
dokumentu (...)”
Kierownik
Budowy
7.2.3 lit. b
ppkt 2
Warunek
„minimum 24 miesiące
doświadczenia przy realizacji
1 lub 2 zadań"
NIE
Kierownik
Robót
Drogowych
7.2.3 lit. b
ppkt 3
Warunek
„doświadczenia przy
realizacji 1 zadania (...) od
rozpoczęcia robót do
zakończenia funkcji”
TAK - Jako
z
akończenie
funkcji należy
rozumieć
zakończenie
wszystkich zadań
przypisanych
danej funkcji i
realizowanych w
ramach danej
funkcji.
Kierownik
Robót
Mostowych
7.2.3 lit. b
ppkt 4
Warunek
„doświadczenia przy
realizacji 1 zadania
obejmującego budowę
obiektów mostowych (...) od
rozpoczęcia robót do
wykonania zadania”
TAK - Jako
wykonanie
zadania należy
rozumieć
doprowadzenie do
wystawienia
Świadectwa
Przejęcia wg
Klauzuli 10.1 WK
FIDIC (dla
Kontraktów
realizowanych
zgodnie z
warunkami
FIDIC), Protokołu
odbioru
robót lub
równoważnego
dokumentu (.. .)*
Kierownik
Budowy
19.1.2.2.2
lit. ii.
Kryteria
„Doświadczenie (...) od
rozpoczęcia robót do
wykonania zadania na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Drogowych
dla odcinka o długości min. 4
km lub Kierownika Robót
Mostowych dla co najmniej 1
obiektu mostowego o
obciążeniu (...) lub inżyniera
Kontraktu
NIE
Odwołujący wskazał, że zarówno w postanowieniach IDW (pkt 19.1.2.2.2), jak
i w
treści udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień jednoznacznie podkreślano, że
Podkryterium personel Wykonawcy
dotyczy doświadczenia personelu Wykonawcy,
wyższego niż wskazanego w pkt 7.2.3.b pkt 1, 2, tj. dotyczącego m.in. Kierownika Budowy,
na poziomie wyższym niż wskazany w opisie warunku udziału w postępowaniu. W ten
sposób Zamawiający przesądził, że postanowienia dotyczące kryteriów oceny należy
interpretować przez pryzmat postanowień opisujących odpowiednie warunki udziału
w
postępowaniu. Kluczowe znaczenie ma przy tym fakt, że w pkt 19.1.2.2.2 lit. ii. IDW
Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że doświadczenie personelu wyższe niż wskazane
w
opisie warunku udziału w postępowaniu rozumiane jest w ten sposób, że dodatkowe
punkty zostaną przyznane wykonawcy za wskazanie 1, 2 lub więcej zadań, w ramach
których każdorazowo Kierownik Budowy zdobył wymagane (warunkiem udziału
w
postępowaniu) 24-miesięczne doświadczenie na odpowiednim stanowisku. Powyższa
interpretacja jest jedyną możliwą logicznie do przyjęcia, co Odwołujący zobrazował
w
następujący sposób:
JEŻELI
W
odniesieniu do Kierownika Budowy warunek udziału w postępowaniu brzmi:
„minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budową
lub przebudową lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic kasy min. GP
dwujezdniowych o wart
ości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4km lub
Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A
oraz
długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub
Inżyniera Kontraktu"
ORAZ
Zamawiający wyjaśnia, że
doświadczenie oceniane w ramach kryteriów oceny ofert należy interpretować przez
pryzmat treści warunku, zaś dodatkowe punkty będą przyznawane za zwielokrotnienie
zadań, przy realizacji których wykonawca zdobył doświadczenie wymagane w treści
warunku.
TO
w świetle zasad logicznego rozumowania interpretacja spornych postanowień powinna być
następująca:
Zamawiający przyzna punkty za wykazanie 1, 2 lub więcej zadań spełniających cechy
określone w treści warunku, tj. jeżeli wykonawca wykaże, że przy realizacji każdego z takich
zadań wskazana osoba zdobyła minimum 24 miesiące doświadczenia na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4krr> lub
Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej jednego obiektu mostowego o obciążeniu dla
klasy A oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu
lub
Inżyniera Kontraktu
Odwołujący podkreślił, że jedną z wynikających z art. 7 ustawy Pzp dyrektyw
wiążących każdego zamawiającego, jest obowiązek kształtowania postanowień SIWZ
z
poszanowaniem zasad językowej racjonalności. Zakłada się mianowicie, że zawarte
w
SIWZ wyrażenia są używane świadomie i konsekwentnie, a wszelkie definicje czy
„doprecyzowania” określają specyficzny (szczególny) sposób interpretacji poszczególnych
zwrotów. Jednocześnie wszelkie definicje/doprecyzowania należy konsekwentnie stosować
wyłącznie do tych jednostek redakcyjnych, dla których definicje te zostały skonstruowane,
nie rozszerzając ich na pojęcia użyte poza zakresem ich zastosowania wynikającym
z
przyjętej systematyki. W ocenie Odwołującego logicznie da się uzasadnić wyłącznie
wnios
ek, że zawarte w pkt 19.1.2.2.2 lit ii. IDW wyrażenie do wykonania zadania użyte
w odniesieniu do Kierownika Budowy:
nie może być interpretowane jako do zakończenia pełnienia funkcji Kierownika Budowy,
gdyż w świetle systematyki IDW odniesienie do funkcji zostało przyjęte wyłącznie dla
Kierownika Robót Drogowych (por. pkt 7.2.3. lit. b ppkt 3 IDW),
nie może być interpretowane jako od rozpoczęcia robót do wystawienia Świadectwa
Przejęcia, Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu, gdyż w świetle
sys
tematyki IDW takie rozumienie zostało zarezerwowane wyłącznie dla Kierownika
Robót Mostowych (pkt 7.2.3. lit. b ppkt 4 IDW),
powinno być interpretowanie w sposób autonomiczny, odmienny od wskazanych powyżej.
Odnosząc się do samego zwrotu od rozpoczęcia robót do zakończenia zadania
użytego w pkt 19.1.2.2.2 ppkt ii. IDW, Odwołujący stwierdził, że z samej jego treści niezbicie
wynika, że wymagane w treści warunku doświadczenie miało być zdobyte w okresie od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Wyrażenie to zostało bowiem użyte w tej części
pkt 19.1.2.2.2 ppkt ii. IDW, która opisuje zadanie, przy którym zdobyte zostało
doświadczenie, a nie odnosi się do samego doświadczenia, gdyż to zostało już opisane
w
treści warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy dla spełnienia tego wymogu
wystarczające jest, że osoba wskazana przez wykonawcę, w okresie od rozpoczęcia robót
do zakończenia danego zadania przez co najmniej 24 miesiące zdobywała doświadczenie
na stanowisku Kierownika Budowy.
Zdaniem Odwołującego, przywołane postanowienia IDW skłaniają do przyjęcia, że
podstawą zarówno do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak
i
przyznania dodatkowych punktów w ramach podkryterium Personel Wykonawcy
Kierownik Budowy
, jest wykazanie 1, 2 lub więcej zadań spełniających cechy określone w
treści warunku, tj. jeżeli wykonawca wykaże, że przy realizacji każdego z takich zadań
wskazana osoba zdobyła minimum 24 miesiące doświadczenia na stanowisku/stanowiskach
Kierownika Budowy. Odwołujący stwierdził, że dokładnie takie zadanie i związane z nim
doświadczenie wskazał Odwołujący w odniesieniu do pana Jacka Mindura. Doświadczenie
to wykazuje bowiem następujące cechy:
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania polegającego na kierowaniu budową
wskazanego odcinka Autostrady A1,
Jacek Mindur zdobywał doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy przy realizacji
tego zadania,
przez okres co najmniej 24 miesięcy, tj. od dnia 8.07.2010 r. do dnia 10.07.2012 r.
Przedstawione powyżej ich rozumienie utrzymywało także w sytuacji, gdy w treści
wezwania do złożenia wyjaśnień z 8 marca 2018 r. Zamawiający po raz kolejny
niekonsekwentnie posłużył się wyrażeniem od rozpoczęcia robót do wykonania zadania,
stwierdzając: Zgodnie z wiedzą Zamawiającego na zadaniu pn. Budowa (...) Pan Jacek
Mindur pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od 06.2010 (od rozpoczęcia robót) do
05.2012 r.
W związku z tym Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko i skorygował
informacje Zamawiającego stwierdzając w wyjaśnieniach, że to umowa została podpisana
w
dniu 18 czerwca 2010 r, natomiast samo rozpoczęcie robót nastąpiło później
i w
konsekwencji Jacek Mindur pełnił funkcję Kierownika Robót od 10 lipca 2010 r., co
zresztą zostało potwierdzone przez upoważnionego pracownika GDDKiA Oddział w Łodzi.
Niezal
eżnie od powyższego Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym kryterium
oceny ofert Zamawiający nie sprecyzował jak należy rozumieć sformułowanie do wykonania
zadania
, wokół którego zaistniał spór, to nie można całkowicie wykluczyć przyjęcia również
innej in
terpretacji, niż przedstawiona powyżej przez Odwołującego, odbiegającej od
rozumienia przyjmowanego przez samego Zamawiającego. Jak bowiem wynika z treści
różnych postanowień IDW, Zamawiający nie dość, że nie zdefiniował we właściwym miejscu
ww. pojęcia, to w całej IDW w sposób niekonsekwentny i w różnym układzie (połączeniu)
używa
słów
roboty/zadanie/stanowisko/funkcja,
a
nawet
kluczowych
słów
wykonanie/zakończenie i to zarówno w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy jaki i jego
personelu. Brak precyzji p
o stronie Zamawiającego w sytuacji, gdy używane przez niego
pojęcie zadania nie posiada definicji, mógł wywołać uzasadnione rozbieżności
interpretacyjne, co z kolei mogło powodować przekazywanie przez wykonawców informacji,
które nie do końca okazywały się zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, co jednak nie
powinno kwalifikować takich działań jako przekazywanie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego. Jest to o tyle ważne, że w praktyce każde z przywołanych powyżej pojęć
może mieć inne znaczenie, zależnie od tego, czy używane jest w odniesieniu do
doświadczenia samego wykonawcy, czy poszczególnych osób i pełnionych przez nich
specjalistycznych funkcji, jak również zważywszy na odmienny tryb czy etapowość realizacji
poszczególnych inwestycji, a co czasami wynika z czynników niezależnych od wykonawców
i
ich specjalistów. Przykładowo, jak to miało miejsce w przypadku Odwołującego, Jacek
Mindur pełnił funkcję Kierownika Budowy na wskazanym w Formularzu Kryteria pozacenowe
Zadaniu nr 2 od początku realizacji robót budowlanych do wykonania zadania na stanowisku
Kierownika Budowy, które to zadanie dla Pana Mindura zakończyło się na pełnionej przez
niego funkcji Kierownika Budowy wraz z upadłością podmiotu, który tą funkcję mu powierzał.
Odwołujący stwierdził, że dana inwestycja może składać się z wielu zadań
realizowanych w różnym trybie i przy udziale różnych specjalistów, zaś każdy z nich może
w
ten sposób zdobyć doświadczenie pozwalające mu na udział w niniejszym postępowaniu,
przy czym wykonanie przez nich przypisanego im dla danej funkcji zadania nie musi
oznaczać zakończenia realizacji całej inwestycji, w ramach której zadanie to realizowali.
Postanowienia IDW sformułowane przez Zamawiającego okazały się zaś tak dalece
nieprecyzyjnie, że wykonawcy mieli problem nie tylko z ustaleniem znaczenia zwrotu do
wykonania zadania
, lecz nawet ze zdefiniowaniem pojęcia od rozpoczęcia robót.
Zdaniem Odwołującego, zarzucając podanie informacji rzekomo nieprawdziwych
i
nieodpowiadających wymaganiom, Zamawiający naruszył art 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy
Pzp.
Informacje dotyczące doświadczenia Jacka Mindura są zgodne
z
rzeczywistością, a przy tym spełniają wymogi określone w IDW. Wykazany powyżej brak
precyzji i konsekwencji po stronie Zamawiającego przy formułowaniu postanowień IDW nie
może obciążać Odwołującego, zaś Zamawiający nie może stawiać tak daleko idących
zarzutów w oparciu o treść IDW, która jest niejasna, przez co jest interpretowana w sposób
odmienny przez Zamawiającego i przez wykonawców. Świadczy o tym przede wszystkim
liczba wykonawców wykluczonych z postępowania pod zarzutem podania informacji
wprowadzających w błąd. W zaistniałej sytuacji można co najwyżej mówić o ewentualnych
niezgodnościach informacji z oferty z wyobrażeniem Zamawiającego co do znaczenia
spornych postanowień IDW, których jednak Zamawiający nie sformułował w sposób
konsekwentny i jasny. W konsekwencji nie można mówić o podaniu informacji
wprowadzającej Zamawiającego w błąd, można zastanawiać się jedynie czy są podstawy do
przyznania dodatkowych punktów.
Odwołujący podniósł z daleko posuniętej ostrożności, że nawet gdyby hipotetycznie
przyjąć, że doświadczenie Jacka Mindura zdobyte przy realizacji zadania obejmującego
budowę Autostrady A1 na odcinku granica województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego
do węzła Stryków nie spełniało wymagań określonych przez Zamawiającego
w
postanowieniach dotyczących kryteriów oceny ofert
co jednak nie jest prawdą
to i tak
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp byłoby oczywiście
bezzasadne. Uznając bowiem, że Odwołujący nie wykazał punktowanego doświadczenia
personelu Zamawiający powinien był przyznać wykonawcy 0 pkt w ramach tego kryterium,
zamiast podejmować decyzję o wykluczeniu. W przypadku przyjęcia przeciwnej interpretacji,
Zamawiający musiałby wykluczyć każdego wykonawcę, który z jakichkolwiek powodów nie
wykazałby, że deklarowane doświadczenie w ramach ww. kryterium odpowiada wymogom
Zamawiającego. Tymczasem w treści IDW Zamawiający jednoznacznie zapewnił, że za
niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania oraz za zadanie, które nie
potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów. Wynika
z tego, że wykluczając Odwołującego Zamawiający postępuje wbrew swojej jednoznacznej
deklaracji zawartej w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie
wystarczy wykazanie, że wykonawca podał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Aby
możliwe było wykluczenie w oparciu o ten przepis, Zamawiający musiałby wykazać, że:
Odwołującemu można przypisać winę co najmniej w formie lekkomyślności lub
niedbalstwa;
w wyniku działań Odwołującego nastąpił skutek w postaci wprowadzenia Zamawiającego
w błąd;
przekazanie nieprawdziwych informacji miało potencjalnie istotny
a nie jakikolwiek
wpływ na decyzje podejmowane w Postępowaniu przez Zamawiającego.
Tymczasem, nawet przyjmując założenie, że zadeklarowane przez Odwołującego
doświadczenie Kierownika Budowy Jacka Mindura nie spełniało wymagań określonych przez
Zamawiającego, należy dojść do wniosku, że żadna z wyżej wskazanych przesłanek
zastosow
ania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie została spełniona. W świetle okoliczności
niniejszego postępowania nie można Odwołującemu postawić zarzutu choćby nieumyślnego
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Odwołujący przekazał bowiem Zamawiającemu
informacje
zgodne z przyjętą
i w ocenie Odwołującego prawidłową
interpretacją
postanowień SIWZ, a przy tym oczywiście zgodne z prawdą podając, że na przedmiotowym
zadaniu Jacek Mindur pełnił funkcje Kierownika Budowy w okresie 8 lipca 2010 - 10 lipca
2012. Podkr
eślić również należy, że na gruncie przepisów polskiego prawa cywilnego
domniemywa się, że uczestnicy stosunku cywilnoprawnego postępują w dobrej wierze.
Ciężar dowodzenia w zakresie wzruszenia tego domniemania spoczywa na podmiocie
kwestionującym dobrą wiarę. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przedstawił
jakichkolwiek argumentów, które podważałyby fakt, że Odwołujący działając w dobrej wierze
podał informacje zgodnie z prawdą i w zaufaniu do przyjętej interpretacji postanowień SIWZ.
Kluczowe jest p
rzy tym, że pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym istnieją istotne
rozbieżności w zakresie interpretacji postanowień IDW, co jednak wskutek zaniechań
Zamawiającego ujawniło się dopiero na etapie postępowania odwoławczego. W tym
kontekście można by najwyżej hipotetycznie stwierdzić, że Odwołujący być może nie
wskazał doświadczenia wymaganego przez GDDKiA, lecz z pewnością działał w zaufaniu do
przedstawionej powyżej interpretacji postanowień IDW, która jest jedyną możliwą logicznie
do zastosowania. Tymczasem w
orzecznictwie KIO jednoznacznie wskazuje się, że
pozostawanie stron w sporze co do wykładni postanowień SIWZ wyklucza możliwość
postawienia Odwołującemu zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Ponadto Odwołujący podniósł, że przekazane przez niego informacje nie wywołały
i
nie mogły wywołać skutku w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co należy
rozumieć jako stan rozbieżności pomiędzy rzeczywistością, a wyobrażeniem zamawiającego
o niej lub jej odbiciu.
W konsekwencji z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wywodzi się,
że informacje, które nie powodują rozbieżności pomiędzy wyobrażeniem Zamawiającego
a
rzeczywistością nie wywołują błędu po stronie Zamawiającego. Zatem należy stwierdzić,
że Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, od momentu złożenia oferty, poprzez
złożenie wyjaśnień, aż do momentu wniesienia odwołania Odwołujący konsekwentnie
podawał prawdziwe informacje na temat doświadczenia Kierownika Budowy Jacka Mindura.
Zarazem również Zamawiający posiadał wszelkie niezbędne informacje na temat sposobu
interpretacji przez Odwołującego spornych postanowień SIWZ, doświadczenia Kierownika
Budowy (Zamawiający posiadał pełną wiedzę na temat doświadczenia wskazanego przez
Odwołującego, gdyż zadanie inwestycyjne, przy którym Jacek Mindur zdobył wymagane, 24-
miesięczne doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy realizowane było na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z oddziałem w Łodzi). Odwołujący powołał
się na orzeczenia Izby, z których wynika, że nie może być mowy o wprowadzeniu
zamawiającego w błąd w sytuacji, gdy zamawiający posiada informacje dotyczące
rzeczywistego stanu rzeczy.
Odwołujący
wskazał,
że
dla
dopuszczalności
wykluczenia
wykonawcy
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest również
wykazanie wpływu rzekomo błędnych informacji przekazywanych przez wykonawcę na
decyzje zamawiającego i to wpływu istotnego. W orzecznictwie przyjmuje się, że
przekazanie błędnej informacji przez wykonawcę może wyłącznie wtedy wywrzeć istotny
wp
ływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, gdy potencjalnie informacje te mogą rzutować na wynik
postępowania. W niniejszej sprawie informacje dotyczące doświadczenia Kierownika
Budowy przekazane prze
z Odwołującego nie wywarły i nie mogły wywrzeć wpływu na wynik
postępowania. Informacje przekazane przez Odwołującego są w pełni znane
Zamawiającemu i miał on możliwość ich zweryfikowania w toku postępowania w oparciu
o posiadane przez siebie dane. Zamawia
jący w żadnym stopniu nie wykazał zaistnienia tej
wpływu tych informacji na wynik postępowania. Ponadto, niezależnie od tego czy
Odwołującemu przysługują dodatkowe punkty w związku ze wskazaniem doświadczenia
Jacka Mindura, wykazując to doświadczenie Odwołujący spełnił warunek udziału
w
postępowaniu, czego Zamawiający nie kwestionuje.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Wskazał, że w orzecznictwie KIO podkreśla się, że zamawiający jest zobowiązany
podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom
możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco wyjaśniać, jakie przyczyny legły u podstaw konkretnej decyzji zamawiającego.
Obowiązek ten wiąże się z koniecznością zapewnienia, aby wykonawca, który nie zgadza się
z decyzją zamawiającego mógł podjąć środki niezbędne dla zabezpieczenia swoich
interesów w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jest to
szczególnie istotne w przypadkach stawiania wykonawcy daleko idących zarzutów
wprowadzania zamawiającego w błąd w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jako
podlegających wąskiej interpretacji może być stosowany wy łącznie w przypadkach
wyjątkowych, w których zaistnienie przesłanek wskazanych w ww. przepisie nie budzi
wątpliwości. Wobec tego uzasadnienie decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie
może być lakoniczne i w sposób ogólnikowy odnosić się do przesłanek wykluczenia, co
miało niestety miejsce w odniesieniu do Odwołującego. Tymczasem w decyzji o wykluczeniu
przekazanej przez Odwołującemu nie wykazano i nie wyjaśniono, na jakich podstawach
Zamawiający stwierdził, że spełnione zostały przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy. W szczególności Zamawiający nie wykazał w jaki sposób informacje na temat
doświadczenia Kierownika Budowy Jacka Mindura miałyby:
wprowadzić Zamawiającego w błąd, tj. wywołać rozbieżność pomiędzy rzeczywistością
a
wyobrażeniem GDDKiA;
wywrzeć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i na czym ten istotny wpływ miałby polegać;
świadczyć o możliwości przypisania Odwołującemu winy w postaci lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Zamawiający jedynie lakonicznie wskazał w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, że
informacje przedstawione przez Wykonawców w powyższych dokumencie tj. w Formularzu
„Kryteria pozacenowe” mogą w sposób istotny wpłynąć na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w zakresie przyznawania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny
ofert
. Nie wiadomo jednak, na czym ten istotny wpływ polega oraz jak będzie on rzutował na
wynik postępowania, zważywszy na to, że Zamawiający posiadał jako inwestor spornego
zadania szczególną wiedzę pozwalającą zweryfikować otrzymane informacje, a ponadto że
dotyczyło ono wyłącznie doświadczenia dodatkowo punktowanego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyklucze
nia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia badania i oceny
oferty Odwołującego z uwzględnieniem zgodnych z prawdą informacji wskazanych w ofercie
w odniesieniu do Kierownika Budowy Jacka Mindura i przyznanie Odwołującemu należnej
liczby
punktów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
Mosty Łódź S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A., wnosząc
o
oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że w pkt 7.2.3 lit. b ppkt 2 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający
ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą przeznaczoną
do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, określając następujące wymagania:
wymagana liczba osób: 1
doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg łub ulic klasy min. GP
dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy
lub
Kierownika Robót Drogowych dla odcinka od długości min. 4 km
lub
Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A
oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu
lub
Inżyniera Kontraktu.
W punkcie 19.1.2.2. ppkt ii IDW
Zamawiający określił kryterium oceny ofert dotyczące
doświadczenia Kierownika Budowy:
Maksymalna liczba punktów
3
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór
nad budową łub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co
najmniej 200 000 000 PLN netto
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka
o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
za 1 zadanie
potwierdzające powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 1 punkt,
za
2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 3
punkty,
za
niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 0
punktów.
za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Podstawą wykluczenia z postępowania obu Odwołujących był przepis art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Okolicznością faktyczną mającą uzasadniać wykluczenie było podanie nieprawdziwego
oświadczenia w zakresie podlegającego punktacji doświadczenia osoby mającej pełnić
funkcję Kierownika Budowy.
W przypadku obu odwołań stan faktyczny był bezsporny, a istotą sporu była
interpretacja wymogu dotyczącego określenia od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Wykładnia tego właśnie sformułowania, użytego w punkcie 19.1.2.2. ppkt ii IDW, była
źródłem odmiennych twierdzeń Zamawiającego i Odwołujących co do spełniania lub
niespełniania wymagań opisanych w ww. postanowieniu SIWZ, a w konsekwencji
co do
kwesti
i prawdziwości oświadczenia złożonego przez Odwołujących w formularzu Kryteria
pozacenowe.
Sygn. akt KIO 998/18
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący podał jako osobę przeznaczoną do funkcji Kierownika
Budowy pana Michała Niziołka. W Formularzu Kryteria pozacenowe Odwołujący przedstawił
następujące doświadczenie tej osoby:
1) Budowa Autostrady A-1 Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km): Kierownik Robót
Mostowych. Zad
anie obejmowało budowę m.in.: wiadukt drogowy WD175 klasa
obciążenia A, rozpiętość przęsła 60m; wiadukt drogowy WD180, klasa obciążenia A,
rozpiętość przęsła 60m; wiadukt drogowy WD186, klasa obciążenia A, rozpiętość przęsła
80m.
2) Budowa Autostrady A-1, Kowal-
Sójki (dł. Odcinka drogi 29,95 km), Kierownik Robót
Mostowych, wiadukt drogowy WD200.
Pismem z 23 lutego
2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących zadania Budowa Autostrady A1 Kowal-Sójki, wskazując, że
najwcześniejszy wpis pana Michała Niziołka do dziennika budowy jest późniejszy od daty
rozpoczęcia robót na tym zadaniu. Odwołujący pismem z 27 lutego 2018 r. wyjaśnił: Pan
Michał Niziołek prace na kontrakcie: Budowa Autostrady A1 Toruń-Stryków, Węzeł Kowal-
Węzeł Sójki, rozpoczął w sierpniu 2010 r.. (...) Wykonywanie robót mostowych rozpoczęto na
przełomie września i października 2010 roku, przedtem wpisów dokonywał Kierownik
Budowy. (...) Po wprowadzeniu na budowę Inżyniera Kontraktu (firma ZBM) i powołaniu
Inspektora Nadzoru Pan Niziołek został oficjalnie zgłoszony do pełnienia funkcji Kierownika
Robót Mostowych i zaakceptowany na to stanowisko.
Pismem z 30 marca 2018 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących
zadania Budowa Autostrady A1 Brzezie-Kowal
, wskazując, że zgodnie z wiedzą
Zamawiającego dla zadania pn. „Budowa Autostrady A-1 Brzezie-Kowal (dł. odcinka drogi
29,55 km)
” umowa podpisana została 17 czerwca 2010 r., natomiast w dniu 6 września
2012r. odstąpiono od umowy z wykonawcą. Na ww. zadaniu Pan Michał Niziołek nie był
zgłoszony na stanowisko Kierownika Robót Mostowych. Funkcję Kierownika Robót
Mostowych pełnił Pan Błażej Nowaczyk. Odwołujący wyjaśnił, że: informując
o
doświadczeniu Pana Michała Niziołka (…) miał na myśli jego udział w realizacji zadania pn.
„Kontynuacja budowy Autostrady A1 Toruń-Stryków Odcinek III: Brzezie - Kowal od Inn
186+348 do km 215+850” (…), podczas realizacji którego pan Michał Niziołek pełnił funkcję
Kierownika Robót Mostowych od początku do końca trwania tego Kontraktu. Wcześniej
Kontrakt o nazwie „Budowa Autostrady A1 Toruń-Stryków (…) realizowało inne Konsorcjum,
które nie wykonało robót i w związku z tym w dniu 06.09.2012 r. od umowy odstąpiono. Mimo
że umowa z Konsorcjum Salini została podpisana dnia 3 kwietnia 2013 r., to jednak pan
Niziołek rozpoczął prace przygotowawcze już w lutym 2013 r. Odcinek Trasy Głównej został
oddany do użytku dnia 30.04.2014, ale roboty wykończeniowe, dokumentacja
powykonawcza oraz rozliczenie budowy trwało do grudnia 2014 roku.
W dniu 11 maja 2018 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zadania Kontynuacja Budowy Autostrady A1 na odcinku Brzezie-
Kowal Zamawiający przedstawił swoje ustalenia dotyczące poszczególnych wiaduktów
(WD175, WD180 i WD186), podając informacje dotyczące dat rozpoczęcia robót na tych
obi
ektach i zakres wykonanych prac. Zamawiający wskazał, że umowa dotycząca zadania
Kontynuacja Budowy Autostrady A1 na odcinku Brzezie-Kowal
została podpisana 3 kwietnia
2013 r., natomiast:
do 10 kwietnia 2014 r.
funkcję Kierownika Robót Mostowych na obiekcie WD175 pełnił
p
an Marcin Wróbel i pan Stanisław Klóska; pan Michał Niziołek przejął obowiązki
Kierownika Robót Mostowych 10 kwietnia 2014 r.; zakres prac nadzorowanych przez
Pana Michała Niziołka to miedzy innymi: roboty antykorozyjne i malarskie, montaż osłon
dylatacji,
do 10 kwietnia 2014 r.
funkcję Kierownika Robót Mostowych na obiekcie WD180 pełnił
pan Stanisław Klóska; pan Michał Niziołek przejął obowiązki Kierownika Robót
Mostowych 10 kwietnia 2014 r.; z
akres prac nadzorowanych przez Pana Michała Niziołka
to miedzy innymi: roboty antykorozyjne i malarskie, ułożenie ścieków, montaż osłon
dylatacji,
do 10 kwietnia 2014 r.
funkcję Kierownika Robót Mostowych na obiekcie WD186 pełnił
kolejno pan Piotr
Wiśniowski i pan Stanisław Klóska; pan Michał Niziołek przejął
obowiązki Kierownika Robót Mostowych 10 kwietnia 2014 r.; zakres prac nadzorowanych
przez Pana Michała Niziołka to miedzy innymi: próbne obciążenie obiektu, montaż barier,
schodów, umocnienie stożków i montaż kolektora odwodnienia obiektu, powłoki
malarskie, ułożenie ścieków, montaż osłon dylatacji.
Podsumowując powyższe ustalenia Zamawiający stwierdził, że pan Michał Niziołek
na zadaniu pn. „Kontynuacja budowy Autostrady Al Toruń-Stryków. Odcinek III: Brzezie -
Kowal od km 186+348 do km 215+850” wiadukt drogowy WD175, WD 180 i WD 186 nie
pełnił funkcji Kierownika Robót Mostowych od rozpoczęcia robót.
W odniesieniu do zadania Budowa Autostrady A1 na odcinku Kowal-
Sójki
Zamawiający, odnosząc się do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wskazał: Do
cytowanego pisma Wykonawca załączył dwa Świadectwa Pracy potwierdzające, iż Pan
Michał Niziołek był zatrudniony w firmie SRB Polska Sp. z o.o. ul. Świętokrzyska 5/7, 00-236
Warszawa w okresie od 02-08-2010 do 31-12-2012 na stanowisku Kierownika Budowy
Mostów oraz w firmie JOHN SISK&SON POLSKA Sp. z o.o. ul. Świętojańska 5/7, 00-236
Warszawa w okresie od 01-01-2013 do 31-01-2013 na stanowisku Kierownika Budowy
Mostów (Autostrady). Przedłożone dokumenty nie potwierdzają jednak w sposób
jednoznaczny, że Pan Michał Niziołek faktycznie pełnił funkcję Kierownika Robót Mostowych
na obiekcie WD200 od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego w pierwszej kolejności podkreślić
należy, Zamawiający ma obowiązek określić warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria
oceny ofert w sposób jasny i precyzyjny, są to bowiem postanowienia, które bezpośrednio
przekładają się na możliwość udziału w postępowaniu oraz na szanse na uzyskanie
zamówienia. Doprecyzowywanie tych postanowień, czy tym bardziej nadawanie im
znaczenia niewyrażonego w SIWZ, dopiero na etapie oceny ofert, jest niedopuszczalne
i godzi w
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego
traktow
ania wykonawców.
Chociaż w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie
wyraził wprost takiej wykładni, to z podanych przez niego podstaw faktycznych wykluczenia
wynika, że rozpoczęcie robót i wykonania zadania wiązał z robotami na danym obiekcie
mostowym
wykonywanym w ramach określonego kontraktu. Taką wykładnię potwierdza też
stanowisko Zamawiającego przedstawione w postępowaniu odwoławczym.
W ocenie Izby brak jest podstaw do takiego rozumienia wymagań, jak to przedstawił
Zamawiający na etapie oceny ofert i w postępowaniu odwoławczym. Interpretacja taka nie
ma żadnego oparcia w postanowieniach SIWZ.
Zamawiający, w odniesieniu do wymaganego w punkcie 19.1.2.2. ppkt ii IDW
doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy, nie zdefiniował, co rozumie
przez rozpoczęcie robót i wykonanie zadania i nie wskazał, z jakim konkretnie momentem
należy wiązać rozpoczęcie robót czy z jaką czynnością faktyczną lub zdarzeniem prawnym
należy wiązać wykonanie zadania. Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia przy
realizacji określonego zadania, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, m.in. na
stanowisku Kierownika Robót Mostowych dla obiektu o określonych parametrach, to nie ma
żadnych podstaw, aby utożsamiać wymagany okres doświadczenia z konkretnym obiektem
mostowym.
Określenie od rozpoczęcia robót do wykonania zadania
w świetle brzmienia
punktu 19.1.2.2. ppkt ii IDW i przy braku odmiennych definicji
odnosi
się do zadania, nie
zaś obiektu wykonanego w jego ramach. Jak bowiem wynika z treści SIWZ, zadanie miało
obejmować budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic
określonej klasy i określonej wartości. Nie ma wątpliwości, że tak rozumiane zadanie
obejmuje wykonanie różnych obiektów różnego rodzaju, w tym może obejmować wiele
obiektów mostowych. Dla spełnienia tak określonych wymagań w ocenie Izby wystarczające
jest, że określona osoba pełniła od początku do końca konkretnego przedsięwzięcia
budowlanego
(rozumianego jako wykonanie określonego odcinka autostrady) funkcję
Kierownika Robót Mostowych, okolicznością obojętną jest natomiast, czy pełniła tę funkcję
w
odniesieniu do konkretnego obiektu przez cały okres robót na tym obiekcie. Tym samym
twierdzenie Odwołującego, że okres od rozpoczęcia robót do wykonania zadania należy
powiązać z umową/kontraktem, jest w świetle postanowień SIWZ uzasadniony, natomiast
podane przez Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie interpretacje, jako że nie
miały odzwierciedlenia w postanowieniach SIWZ, nie mogą zostać uwzględnione na etapie
badania ofert.
Należy również zauważyć, że w odniesieniu do innych funkcji Zamawiający
zdefiniował pojęcie wykonania zadania jako wystawienie świadectwa przejęcia (pkt 7.2.3 lit.
a w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy, czy pkt. 7.2.3 lit. b ppkt 4 w odniesieniu do
kierownika robót mostowych). Oznacza to, że w tych przypadkach Zamawiający wprost
wiązał to określenie z wykonaniem kontraktu. Mimo braku analogicznej definicji w opisie
doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy, również w tym przypadku
należy przyjąć, że Zamawiający miał na myśli
niezdefiniowane co do konkretnego
momentu
ale jednak wykonanie
zadania jako całości. Skoro więc wykonaniem zadania jest
wykonanie kontraktu, to trudno obronić tezę, że rozpoczęciem robót jest początek budowy
jednego z
obiektów, nie zaś rozpoczęcie robót w ramach całego zadania.
Warto również zauważyć, że sposób interpretacji wymagań prezentowany przez
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym nie wynikał nie tylko z postanowień SIWZ,
ale
nie został również zaprezentowany w treści kierowanych do Odwołującego wezwań do
wyjaśnień, w związku z czym wykonawca nie miał możliwości odnieść się w wyjaśnieniach
do tych kwestii.
Jeżeli oczekiwaniem Zamawiającego było, aby doświadczenie osoby mającej pełnić
funkcję Kierownika Budowy w pracy na stanowisku kierownika robót mostowych obejmowało
pełnienie funkcji od początku do końca w odniesieniu do konkretnego obiektu budowlanego,
to nic nie stało na przeszkodzie, żeby opisać to w SIWZ. Przyjmując nawet za uzasadnione
stanowisko Przystępującego o celowości takiego wymagania, stwierdzić należy, że
interpretacja celowościowa nie może być tak odległa od brzmienia wymagań, aby prowadzić
do nadania
im treści niewyrażonych w SIWZ, a w konsekwencji do nakładania na
wykonawców sankcji w postaci wykluczenia z postępowania.
Odwołujący nie podał w ofercie informacji, że pan Michał Niziołek na wskazanych
obiektach mostowych pełnił funkcję kierownika robót mostowych od rozpoczęcia robót na
tych obiektach d
o zakończenia zadania, działał bowiem w usprawiedliwionym
zdaniem Izby
przekonaniu, że nie ma to znaczenia dla spełnienia wymagań opisanych w SIWZ.
Niezasadne jest twierdzenie, że składając oświadczenie o tym, że osoba ta posiada
doświadczenie zgodne z opisem podkryterium, Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Nawet jeśli
informacje te rozmijały się z rozumieniem opisu podkryterium przyjętym przez
Z
amawiającego na etapie badania ofert, to brak jest podstaw do przypisania wykonawcy
lekkomyślności lub niedbalstwa, jego interpretacja wymagań była bowiem usprawiedliwiona.
W ocenie Izby,
odnosząc sposób działania Odwołującego do obiektywnego wzorca należytej
staranności profesjonalnego wykonawcy, nie można zarzucić mu naruszenia reguł działania,
a tym samym nie można twierdzić, że przedstawiając informacje, że pan Michał Niziołek ma
doświadczenie zgodne z opisem podkryterium, dopuścił się lekkomyślności lub niedbalstwa.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołującego
z
postępowania, Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez jego
bezpodstawne zastosowanie. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 998/18
stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp
podlegało uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 1008/18
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący podał jako osobę przeznaczoną do funkcji Kierownika
Budowy pana Jacka Mindura. W Formularzu Kryteria pozacenowe
Odwołujący przedstawił
m.in. następujące doświadczenie tej osoby: Budowa Autostrady A1, na odcinku granica
województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego do węzła Stryków od km 230+817 do km
295+850 Zadanie II. Odcinek 2 Sekcja 1 od km 245+800 do km
261+000 węzeł Sójki-węzeł
Kotlisko, Kierownik Budowy.
Pismem z 8 marca 2018 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące
wezwanie do wyjaśnień: Zgodnie z wiedzą Zamawiającego na zadaniu pn. „Budowa
Autostrady A1, n
a odc. Granica województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego do węzła
Stryków” Pan Jacek Mindur pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od 06.2010r. (od
rozpoczęcia robót) do 05.2012 r. Świadectwo Przejęcia zostało wystawione na dzień
12.11.2012 r. Tym sam
ym Pan Jacek Mindur nie pełnił ww. funkcji od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania tj. wystawienia
Świadectwa Przejęcia. W związku z powyższym
Zamawiający prosi o wyjaśnienie wskazanych rozbieżności w zakresie doświadczenia
zawodowego Pana Jacka Mindur.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, pismem z 14
marca 2018 r.
Odwołujący wyjaśnił, że (…) pan Jacek Mindur pełnił funkcję Kierownika
Budowy do zakończenia umowy z wykonawcą, na rzecz którego pracował do zakończenia
robót zasadniczych na tym zadaniu. Ponadto stwierdzenie, że Pan Jacek Míndur pracował
da zakończenia zadania wzięło się również stąd, że termin zakończenia umowy
przewidziany był na dzień 30-04-2012 r. (…) Jako zakończenie funkcji należy rozumieć
zakończenie wszystkich zadań przypisanych danej funkcji i realizowanych w ramach danej
funkcji. Wykonawca potwierdza zatem, że pan Jacek Mindur pełnił funkcję Kierownika
Budowy od rozpoczęcia budowy do zakończenia zasadniczych robót budowlanych na
zadaniu, które z powodu upadłości firmy dla której pracował, zostało zakończone przez
innego wykonawcę 4 miesiące później w zakresie robót wykończeniowych i pozyskania
pozwoleń niezbędnych do uzyskania Świadectwa Przejęcia (…).
W dniu 11 maja 2018 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z post
ępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił
swoje ustalenia dotyczące okresu pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez pana Jacka
Mindura (8 lipca 2010 r. -
10 lipca 2012 r.) oraz datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (12
listopada 2012 r.). Zamawiający wskazał m.in., że pan Jacek Mindur nie pełnił funkcji
Kierownika
Budowy do wykonania zadania, co powoduje, że oświadczając w formularzu
Kryteria pozacenowe, że osoba ta legitymuje się wymaganym doświadczeniem, w wyniku
lek
komyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu wobec czego zasadnym jest wykluczenie
Wykonawcy na podstawie ww. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W ocenie Izby działanie Odwołującego naruszało reguły należytej staranności.
Odwołujący, wiedząc, że umowa, w ramach której pan Jacek Mindur pełnił funkcję
Kierownika B
udowy nie została wykonana z powodu upadłości firmy, dla której pracował
(czy
li zadanie nie zostało wykonane) oświadczył, że osoba ta spełnia określone przez
Zamawiającego wymaganie doświadczenia obejmującego pełnienie funkcji Kierownika
Budowy od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Odwołujący przedstawił w odwołaniu taką interpretację wymagań w tym zakresie,
z
którą nie sposób się zgodzić. Powołał się on na treść warunku udziału w postępowaniu,
który w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy nie zawierał sformułowania od
rozpocz
ęcia robót do wykonania zadania i stwierdził, że skoro punkty w ramach podkryterium
są przyznawane za doświadczenie wyższe niż określone w ramach warunku, to wymagania
dotyczące podkryterium są spełnione, jeśli wykonawca wykaże, że przy realizacji każdego
z
takich zadań wskazana osoba zdobyła minimum 24 miesiące doświadczenia na
stanowisku m.in. Kierownika Budowy.
Innymi słowy, ze stanowiska Odwołującego zdaje się
wynika
ć, że skoro warunek udziału w postępowaniu nie wymagał doświadczenia zdobytego
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, to w ramach podkryterium punktowaniu
podlegało doświadczenie odpowiadające brzmieniu warunku (tj. bez względu na fakt
wykonania zadania
), nie zaś brzmieniu opisu podkryterium. W ocenie Izby taka interpretacja
jest całkowicie nieuzasadniona i stoi w sprzeczności z postanowieniami SIWZ. Okoliczność,
że w ramach warunku udziału w postępowaniu nie było sformułowania od rozpoczęcia robót
do wykonania zadania
nie może prowadzić do pominięcia treści wprost wyrażonej w opisie
podkryterium, gdzie takie sformułowanie się znalazło. Zamawiający w opisie podkryterium
dodał dodatkowy element oceny doświadczenia, do czego był uprawniony. Punkty
przysługiwały za doświadczenie przekraczające minimum wymagane na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale takie, które spełnia wymagania określone
w opisie podkryterium. W
znacznej części były one tożsame, Zamawiający dodał jednak
element dotyczący rozpoczęcia robót oraz wykonania zadania i elementu tego nie można
pominąć. Nieuprawnione jest wyprowadzanie odmiennych wniosków ani z postanowień IDW
(pkt 19.1.2.2.2), ani z
treści udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, w których
Zamawiający wyjaśniając, co jest przedmiotem redukcji ceny kontraktowej wskazał, że
podkryterium personel Wykonawcy dotyczy doświadczenia personelu Wykonawcy,
wyższego niż wskazanego w warunku udziału w postępowaniu. Przyznawanie punktów za
doświadczenie wyższe niż opisane w warunku oznacza bowiem tyle, że za wymagane
minimum punkty nie będą przyznane. Nie sposób jednak wywodzić z tego, że treść warunku
anuluje wymagania wprost zawarte w opisie podkryterium.
W ocenie Izby wykonawca
działający z należytą starannością musiał mieć
świadomość, że doświadczenie Kierownika Budowy wymagane w ramach podkryterium musi
zostać zdobyte od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, jeśli zatem zadanie, rozumiane
jako
wybudowanie określonego odcinka autostrady, nie zostało przez wykonawcę wykonane,
to nie został spełniony wymóg opisany w SIWZ. Tym samym oświadczając w formularzu
Kryteria pozacenowe
, że pan Jacek Mindur posiada doświadczenie zgodne z opisem
podkryterium, zdobyte w ramach zadania przy budowie Autostrady A1 na odcinku węzeł
Sójki-węzeł Kotliska, Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Nawet jeżeli
działał on w przekonaniu, że wystarczające jest 24-miesięczne doświadczenie i nie stoi na
przeszkodzie spełnieniu wymagań fakt, że umowa nie została wykonana, to przekonanie to
w żadnej mierze nie było nieusprawiedliwione.
Stwierdzić także należy, że stanowiska Odwołującego nie usprawiedliwia fakt
niezdefiniowania
przez Zamawiającego określenia wykonania zadania w odniesieniu do
doświadczenia Kierownika Budowy. Niezależnie od tego, jaką czynność faktyczną lub
okoliczność prawną (zakończenie robót, wystawienie Świadectwa Przejęcia czy uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie) należy uznać za wykonanie zadania, to z całą pewnością nie
można uznać zadania za wykonane, jeżeli umowa nie została przez wykonawcę
zrealizowana
z powodu jego upadłości. Nie może być rozstrzygająca podana
w
wyjaśnieniach okoliczność, że pan Jacek Mindur pełnił funkcję Kierownika Budowy do
zakończenia umowy z wykonawcą, gdyż bezsporne jest, że umowa ta nie została wykonana.
Nie jest też wystarczające, że
jak podał Odwołujący w wyjaśnieniach
pan Jacek Mindur
pełnił tę funkcję do zakończenia robót zasadniczych, co również trudno utożsamiać
z wykonaniem zadania.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że przedstawione
przez niego informacje nie mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd, gdyż od momentu
złożenia oferty, poprzez złożenie wyjaśnień, aż do momentu wniesienia odwołania
Odwołujący konsekwentnie podawał prawdziwe informacje na temat doświadczenia
Kierownika Budowy Jacka Mindura. Należy zauważyć, że wypełniając formularz dotyczący
kryteriów pozacenowych, Odwołujący złożył oświadczenie, że wskazana przez niego osoba
posiada doświadczenie zgodne z opisem podkryterium. Nie jest też tak, że możliwość
wprowadzenia
w błąd jest wykluczona z tego powodu, że informacje dotyczą umowy
wykonywanej na rzecz inne
go oddziału GDDKiA i że mogły być zweryfikowane przez
Zamawiającego. Pomijając w tym miejscu ocenę twierdzeń Zamawiającego, że różne
oddziały GDDKiA nie są tym samym zamawiającym, stwierdzić należy, że nawet
w odniesieniu do
informacji dotyczących umów realizowanych na rzecz tego samego
zamawiającego może potencjalnie dojść do wprowadzenia w błąd, nie można bowiem
wykluczyć błędnego przyjęcia przez Zamawiającego informacji za prawdziwe.
Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że przekazane przez niego
informacje nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Informacje te mają bezpośredni wpływ na przyznawaną wykonawcom punktację,
a w
konsekwencji na ranking ofert, mogą więc istotnie wpłynąć na wynik postępowania,
trudno za
tem twierdzić, że nie jest to istotny wpływ na decyzje zamawiającego.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
stanowiącego, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W
ocenie Izby Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, podając wszystkie okoliczności, które legły
u
podstaw tej decyzji. Stopień szczegółowości uzasadnienia był wystarczający, aby
wykonawca mógł wnieść odwołanie, formułując zarzuty i przedstawiając polemikę ze
stanowiskiem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z uzasadnienia wynika,
na czym polegała rozbieżność między oświadczeniem wykonawcy a rzeczywistością.
Potencjalny wpływ na wynik w przypadku informacji determinujących punktację oferty jest na
tyle oczywisty, że nie wymaga szczególnego wywodu w uzasadnieniu odrzucenia,
wystarczające było wskazanie przez Zamawiającego, że mógł to być wpływ na decyzje
w
zakresie przyznawania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert. Wobec
tego trudno podzielić tezę Odwołującego, że nie wiadomo, na czym ten wpływ polega.
Zauważenia wymaga również, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wystarczająca
jest możliwość wystąpienia takiego wpływu, Zamawiający nie miał zatem obowiązku
wykazywać, że ten wpływ rzeczywiście nastąpi. Ponieważ ocena ofert nie została jeszcze
dokonana, wpływ ten na obecnym etapie jest potencjalny, co jest wystarczające do
stwierdzenia, że przesłanka określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp została spełniona.
W odniesieniu natomiast do
lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje
z
oczywistych powodów w sferze ocen Zamawiającego, który nie dysponuje środkami
pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia
informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami Zamawiającego wynika, że
działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że
przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził
okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy
lekkomyślności lub niedbalstwa. Ocena Zamawiającego w tym zakresie była więc
uzasadniona.
Wob
ec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1008/18 podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
I.
Sygn. akt KIO 998/18:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
II. Sygn. akt KIO 1008/18:
1. Odda
la odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Salini Impregilo S.p.A, Salini Polska Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z t
ytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Sygn. akt: KIO 998/18
KIO 1008/18
U z a s a d n i e n i e
Z
amawiający
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wybudowanie drogi S3 Legnica (A4)-
Lubawka, zadanie IV od w
ęzła Kamienna Góra Północ (z węzłem) do granicy państwa, o dł.
ok. 15.3 km.
Sygn. akt KIO 998/18
W dniu 21 maja 2018 r. wykonawca Astaldi S.p.A. wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1, art. 12a, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 4, art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił w pkt 7.2 Instrukcji dla wykonawców
m.in. na stanowisko kierownika budowy:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji
1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub
przebudową dróg łub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej
200
000 000 PLN netto każde (np. - przyp. Odwołującego) na stanowisku: „Kierownika Robót
Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co
najmniej 50 m
mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. Doświadczenie m.in.
kandydata na stanowisko Kierownika Budowy zostało również wskazane w pkt 19.1.2.2. ppkt
ii IDW jako jedno z kryteriów oceny ofert. Zamawiający sformułował to kryterium
w
następujący sposób: Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową łub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP
dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania
na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co
najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m
mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu (…). W zakresie punktacji za stopień
spełnienia ustalonego kryterium punkty miały zostać przydzielone na następujących
zasadach:
za 1 zadanie
potwierdzające powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 1 punkt,
za
2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 3
punkty,
za
niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 0
pun
któw.
za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Odwołujący podniósł, że użyty przez Zamawiającego termin: zadanie należy
utożsamić z uprzednio wykonaną umową, nazywaną także niekiedy kontraktem. Na takie
rozumienie tego terminu wskazuje wykładnia literalna tego pojęcia użyta przez
Zamawiającego zarówno w sformułowanym warunku, jak i podkryterium. Na takie właśnie
rozumienie terminu zadanie
wskazuje sam tytuł niniejszego postępowania. Należy przy tym
wskazać, że osoba kandydująca na stanowisko kierownika budowy musiała być zatrudniona
na tym zadaniu od rozpoczęcia robót. W odniesieniu do terminu obiekt mostowy Odwołujący
wskazał, że Zamawiający charakteryzuje ten obiekt poprzez podanie jego wymaganych
parametrów.
Zdaniem Odwołującego analiza powyższych terminów wskazuje, że premiowane
doświadczenie kandydata na stanowisko kierownika budowy obejmować musiało pracę
kandydata
od początku rozpoczęcia robót do końca trwania umowy (kontraktu) zadania na
st
anowisku kierownika robót mostowych, lecz niekoniecznie pracę od początku do końca
polegającą na budowie lub nadzorze nad wykonaniem danego obiektu mostowego. Taka
wykładnia podkryterium jest zgodna z jego literalnym brzmieniem, a nadto proporcjonalna do
p
rzedmiotu zamówienia i zasadna z punktu widzenia praktyki kontraktowej. W trakcie trwania
zadania (umowy, kontraktu) realizowanych jest wiele obiektów mostowych, nadzór nad
których wykonaniem prowadzi zwykle grupa inżynierów mostowców.
Odwołujący podniósł, że zadeklarowany w ofercie Odwołującego kandydat do
pełnienia funkcji kierownika budowy pan Michał Niziołek posiada wymagane przez
Zamawiającego 24-miesięczne doświadczenie w pracy opisane w formularzu wykaz osób
oraz wymagane dla podkryterium doświadczenie opisane w formularzu kryteria pozacenowe
zdobyte na zadaniach: Budowa Autostrady A1 Kowal-
Sójki oraz Kontynuacja Budowy
Autostrady A1 Brzezie-
Kowal, gdzie pełnił funkcję kierownika robót mostowych od początku
realizacji robót do zakończenia zadań (kontraktów). Oba kontrakty obejmowały budowę
każdy ponad 20 obiektów mostowych spełniających wymagania Zamawiającego ustalone dla
tych obiektów. Dla obu kontraktów Zamawiającym jest GDDKiA, która posiada szczegółowe
informacje m.in. dotyczące wielkości i ilości realizowanych obiektów, w tym obiektów
mostowych, a także wszelkie inne informacje dotyczące trybu realizacji przedmiotowych
kontraktów.
Odwołujący wskazał, że został zobowiązany przez Zamawiającego do wyjaśnienia
wątpliwości, jakie powziął w związku ze złożonym w ofercie oświadczeniem dotyczącym
zadania Budowa Autostrady A1 Kowal-
Sójki. Zamawiający powołał się na okoliczność, że
najwcześniejszy wpis pana Michała Niziołka do dziennika budowy jest późniejszy od daty
rozpoczęcia robót na tym zadaniu. Odwołujący w piśmie z 27 lutego 2018 r. wyjaśnił, że
kandydat na stanowisko kierownika budowy rozpoczął pracę na tym kontrakcie w sierpniu
2010 r. Do wyjaśnień dołączył stosowane świadectwo pracy wydane przez firmę SRB,
z
którego jednoznacznie wynika, że kandydatowi powierzono wykonywanie funkcji
kierownika robót mostowych począwszy od 02.08.2010 r. do 31.12.2012 r. Świadectwo pracy
zostało wydane przez lidera konsorcjum, z którym została zawarta umowa na budowę tego
odcinka autostrady, z czego Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę, gdyż to z nim
właśnie został zawarty przedmiotowy kontrakt. Tym samym wyjaśnił w sposób niebudzący
wątpliwości w jakim terminie i w związku z jakim kontraktem rozpoczął pracę. Kolejne
świadectwo pracy wydane przez John Sisk & Son, firmy należącej do konsorcjum budowy
tego odcinka autostrady, również potwierdza ciągłość pracy do 31.01.2013 r., a zatem do
całkowitego zakończenia kontraktu polegającego na budowie przedmiotowego odcinka
autostrady. Na dowód tego Odwołujący przedłożył wyciąg z Raportu końcowego
sporządzonego w październiku 2012 r. z Budowy Autostrady Al na odcinku od Węzła Kowal
do Węzła Sójki. Odwołujący w ww. piśmie wyjaśnił także kwestię dotyczącą braku możliwości
dokonywania wcześniejszych oficjalnych wpisów do dziennika budowy, wskazując, że
sytuacja ta spowodowana była zaniechaniem samego Zamawiającego, który wraz z
zawarciem umowy 9 lipca 2010 r. na budowę tego odcinka autostrady nie wprowadził
równocześnie na budowę Inżyniera Kontraktu
inwestora zastępczego, co spowodowało
brak możliwości wprowadzenia inspektorów nadzoru inwestorskiego. Tym samym
w
początkowym okresie obowiązywania umowy korespondencja była prowadzona przez
Kierownika Budowy (ze strony Wykonawcy) oraz Kierownika Projektu (ze strony
Zamawiającego), który od 06.08.2010 r do 18.10.2010 r. sam pełnił funkcję inspektora
nadzoru robót mostowych. Odwołujący podniósł, że wykonawca zadania Budowa Autostrady
A1 Kowal-
Sójki po wprowadzeniu na kontrakt Inżyniera Kontraktu wielokrotnie zgłaszał
Zamawiającemu kandydatów do pełnienia funkcji kierowników robót mostowych, jednakże
opieszałość Zamawiającego spowodowała znaczne opóźnienia w ich zatwierdzeniu
i
formalnym wpisaniu do dzienników budów. Również i z tych faktów Zamawiający doskonale
zdaje sobie sprawę bowiem był inwestorem przedmiotowego kontraktu.
Zdaniem Odwołującego, wskazane w piśmie Zamawiającego z 11 maja 2018 r.
rzekome uchybienia w podaniu informacji na temat doświadczenia kandydata są oparte na
błędnej wykładni sformułowanego przez samego Zamawiającego warunku i podkryterium.
Zamawiający w sposób niedopuszczalny dokonał zmiany postawionego warunku
i
podkryterium, utożsamiając zadanie z obiektem mostowym i stwierdził, że dla spełnienia
podkryterium kandydat winien udowodnić nadzór nad realizowanym obiektem mostowym od
początku do końca budowy. Rozumowanie Zamawiającego w tym względzie wykazuje duże
niespójności, bowiem niekiedy mówi o konieczności wykonywania prac od początku
kontraktu, niezależnie od faktu kiedy rozpoczęła się realizacja robót czy obiektów
mostowych, innym razem wskazuje na konieczność realizacji nadzoru nad konkretnym
obiektem mostowym do samego końca wybudowania tego obiektu. Zamawiający utożsamia
tym samym rozpoczęcie zadania z koniecznością rozpoczęcia nadzoru nad wykonywaniem
kon
kretnego obiektu mostowego, co jest niezgodne, zarówno z literalną wykładnią
podkryterium, jak i harmonogramem prac na tym zadaniu.
Odwołujący podkreślił, że stanowisko Zamawiającego zawarte w informacji
o
wykluczeniu i we wcześniejszym piśmie wzywającym do wyjaśnień są wewnętrznie
sprzeczne. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zwrócił się o usunięcie rozbieżności
w
zakresie początku wykonywania robót mostowych na obiekcie WD 200 na zadaniu
Budowa Autostrady A1 Kowal-
Sójki wskazując, że najwcześniejszy wpis do dziennika
budowy pana Michała Niziołka dla tego obiektu to 21lutego 2011 r. Podana data jest
niespójna z twierdzeniem Zamawiającego zawartym w piśmie o wykluczeniu, gdzie podaje,
że najwcześniejszy wpis na tym obiekcie jest z dnia 1 marca 2011 r. Ponadto Zamawiający
podał w wezwaniu z 23 lutego br., że początek robót datuje się na 6 sierpnia 2010 r.,
natomiast w informacji o wykluczeniu widnieje data 19 listopada 2010 r. jako wpis inspektora
nadzoru zezwalający na rozpoczęcie robót.
Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w informacji o wykluczeniu,
że pan Michał Niziołek nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych na obiekcie WD 200 od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania, Odwołujący oświadczył, że na tym obiekcie funkcję
kierownika ro
bót mostowych pełniło kilka osób, tak jak funkcję inspektora nadzoru robót
mostowych ze strony Zamawiającego także pełniło kilka osób. Fakt niepełnienia przez pana
Michała Niziołka funkcji kierownika robót mostowych na obiekcie WD 200 od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania nie ma żadnego znaczenia w kontekście wymagań
Zamawiającego. Ponadto Odwołujący w żadnym dokumencie nie twierdził, że pan Niziołek
pełnił tę funkcję w odniesieniu do tego obiektu od początku do końca. Na marginesie
Odwołujący stwierdził, że ww. osoba pełniła nadzór np. nad obiektem mostowym WD 201,
spełniającym wymagania postawione przez Zamawiającego, od początku wykonywania robót
do zakończenia zadania. Fakt ten jednak, w świetle postawionych przez Zamawiającego
warunków i ustalonych podkryteriów oceny ofert, nie ma żadnego znaczenia, stąd
Odwołujący wskazuje go niejako dla celów poznawczych.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do podanych w ofercie i wyjaśnieniach
informacji dotyczących budowy Autostrady A1 Kowal-Sójki nie był przez Zamawiającego
wzywany do dalszych wyjaśnień. W szczególności nie był wzywany do udzielenia wyjaśnień
odnośnie nadzorowanych przez kandydata na stanowisko kierownika budowy obiektów
mostowych. Zamawiający nie wzywał zatem Odwołującego do wyjaśnienia, czy i który
z
obiektów realizowanych w ramach zadania był od początku do końca nadzorowany przez
kandydata na stanowisko kierownika budowy, co Odwołujący uznał za naturalne wobec
niepostawienia takiego wymagania przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, zarzut Zamawiającego mający być podstawą do
sformułowania wniosku o wprowadzeniu go w błąd co do rozpoczęcia i zakończenia zadania,
nie znajduje oparcia w ustalonych przez Zamawiającego warunkach i podkryteriach, gdzie
zadaniem jest umowa (kontrakt), a nie budowa obiektu mostowego. Tym samym podstawa
wykluczenia z postępowania oparta jest na błędnych przesłankach. Wykonawca podał
zarówno w ofercie, jak i wszystkich późniejszych pismach informacje całkowicie prawdziwe,
z których jednak Zamawiający wyprowadził niesłuszne wnioski.
W odniesieniu do doświadczenie kandydata na stanowisko kierownika budowy przy
zadaniu Budowa Autostrady A1 Brzezie-
Kowal, Odwołujący wskazał, że Zamawiający
zobowiązał go do wyjaśnień podając, że pan Michał Niziołek nie pełnił funkcji kierownika
robót mostowych na tym zadaniu. Odwołujący wyjaśnił w piśmie z 3 marca 2018 r., że
zadanie, do którego odnosił się w formularzach kryteria pozacenowe oraz wykaz osób
stanowiło kontynuację wcześniej rozwiązanej przez GDDKiA umowy i stąd we wcześniejszej
umowie nie znajduje się wzmianka o panu Michale Niziołku. Osoba ta była kierownikiem
robót mostowych na tym kontrakcie od początku realizacji robót do zakończenia zadania.
Odwołujący wyjaśnił także zaangażowanie pana Niziołka na etapie poprzedzającym
za
warcie umowy, tj. od lutego 2013 r. Kontrakt na kontynuację budowy Autostrady A1
Brzezie-
Kowal został zawarty 3 kwietnia 2013 r. i trwał do końca grudnia 2014 r. Wyjaśnienia
Odwołującego odnosiły się wyłączenie do zakresu wątpliwości Zamawiającego zawartych
w
piśmie z dnia 30 marca 2018 r.
Odwołujący wskazał, że z informacji o wykluczeniu go z postępowania wynika, że
podstawą tej decyzji było wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do uczestniczenia pana
Michała Niziołka od początku do końca w nadzorze nad obiektami mostowymi WD 175, WD
180 oraz WD 186. Odnosząc się do tej okoliczności Odwołujący podniósł, że w żadnym ze
złożonych dokumentów nie złożył oświadczenia w tym zakresie, oświadczenie to nie było
bowiem wymagane ani na potwierdzenie ustalonych przez Za
mawiającego warunków
udziału w postępowaniu, ani kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie mógł zatem wprowadzić
Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Ponadto fakty, na które powołuje się Zamawiający,
nie stanowią podstawy oceny ofert ani w zakresie ustalonych przez Zamawiającego
warunków, ani kryteriów oceny ofert. Tym samym ustalenia Zamawiającego w przedmiocie
zakresu nadzorowanych przez pana Michała Niziołka prac nie mają żadnej doniosłości
prawnej.
Ponadto Odwołujący zakwestionował ustalenie Zamawiającego, jakoby pan Michał
Niziołek rozpoczął pracę na tym kontrakcie w kwietniu 2014 r. Pan Niziołek, zgodnie
z
świadczeniem zawartym w obu formularzach i złożonych wyjaśnieniach, rozpoczął pracę
na tym kontrakcie jeszcze przed oficjalnym podpisaniem umowy. Na stanowisko kierownika
robót mostowych został powołany w dniu zawarcia umowy, czyli od 04.03.2013 r.
i
wykonywał tę funkcje do końca zadania czyli do końca grudnia 2014 r. Nadzorował
wykonywanie obiektów mostowych od początku robót na tym zadaniu do końca zadania
w
odniesieniu do następujących obiektów: WD 188, WA 189, WD 190, WA191. Odwołujący
wskazał, że wykonawca zadania Budowy Autostrady A1 Brzezie-Kowal 22.04.2013 r. zgłosił
Zamawiającemu kandydatów do pełnienia funkcji kierowników robót, w tym pana Michała
Niziołka jako kierownika robót mostowych, jednakże opieszałość Zamawiającego
spowodowała znaczne opóźnienia w ich zatwierdzeniu i formalnym wpisaniu do dzienników
budów. Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z tych faktów, gdyż był inwestorem
przedmiotowego kontraktu.
Zdaniem Odwołującego, w odniesieniu do niego nie zaistniała przesłanka
wykluczenia określona w art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że dla
zastosowania tej przesłanki orzecznictwo KIO uznaje za celowe odwołanie się do linii
orzeczniczej wypracowanej na tle poprzednio obowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, według którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Z tego przepisu wynikało zatem, że wykluczenie na tej
podstawie wykonawcy z postępowania możliwe jest w razie łącznego zaistnienia dwóch
przesłanek: po pierwsze
wykonawca złożył nieprawdziwe, czyli nieodpowiadające
rzeczywist
ości informacje, po drugie
informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, czyli na wybór oferty najkorzystniejszej. Art. 24 ust. 2 pkt 3,
podobnie jak aktualnie obowiązujący art. 24 ust. 1 pkt 17, nie ustala jakiegoś szczególnego
rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy" w przypadku informacji składanych przez wykonawców
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego również na gruncie
wskazanego przepisu ustawy Pzp adekwatny jest pogląd Sądu Najwyższego (sygn. akt II
CKN 1095/99), zgodnie z którym pojęcie „prawda" rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi
w znaczeniu
logicznymi) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi").
Odwołujący podniósł, że możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli
niedołożenia należytej staranności przy podawaniu Zamawiającemu wprowadzających
w
błąd informacji, musi być dokonywania zgodnie z art. 355 § 1 Kc, zgodnie z którym dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju [należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn.
akt IV CK 151/03). Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny,
jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie
na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia
życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003
r., sygn. akt V CK 311/02).
Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie nie podał żadnych nieprawdziwych
i
nformacji dotyczących pana Michała Niziołka jako kierownika robót mostowych
w kontraktach: Budowa Autostrady A1 Kowal-
Sójki i Kontynuacja Budowy Autostrady A1
Brzezie-
Kowal. W obu kontraktach osoba ta pełniła tę funkcję od początku wykonywania
robót lub nawet wcześniej aż do zakończenia zadania. Oba kontrakty obejmowały wykonanie
wymaganej wielkości obiektów mostowych i nadzór nad ich wykonaniem. Wreszcie
doświadczenie pana Michała Niziołka w pełnieniu funkcji kierownika robót mostowych jest
dłuższe niż wymagane przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny ofert zastosował inne niż
przewidziane w ogłoszeniu i SIWZ warunki i kryteria oceny ofert, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1, art. 12a Pzp oraz art. 91 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawi
ający, zamiast badać, czy
deklarowany na stanowisko kierownika budowy kandydat pełnił wcześniej jedną z możliwych
funkcji np. kierownika robót mostowych od rozpoczęcia robót danego zadania do
zakończenia tego zadania, badaniu poddał kwestię, czy kierownik robót mostowych
rozpoczął pracę nad nadzorem konkretnego obiektu mostowego poprzez wpis do dziennika
budowy w tym samym dniu, w którym nastąpiło rozpoczęcie robót kontraktowych. Takie
podejście jest niezgodne z ustalonym wymaganiem, a ponadto nielogiczne, gdyż niezgodne
z harmonogramem robót kontraktowych. Zamawiający nie badał, czy kandydat pełnił swą
funkcję do zakończenia kontraktu, lecz czy nadzorował wykonanie konkretnego obiektu
mostowego do końca prac dotyczących tego obiektu, po raz drugi dokonując zmiany
ustalonego wcześniej wymagania. W konsekwencji dokonanej przez siebie zmiany
warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert wyprowadził błędne wnioski ze
złożonych przez Odwołującego oświadczeń, a na koniec konsekwencjami swych czynów
ob
arczył Odwołującego.
Odwołujący powołał się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że
Zamawiający obowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty
w pełnym zakresie, jeśli zatem Zamawiający miał jakiekolwiek dalsze wątpliwości odnośnie
oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wcześniejszych wyjaśnień złożonych na wezwanie
Zamawiającego, obowiązany był do skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do
wyjaśnień, a nie interpretowania lub pomijania informacji złożonych we wcześniejszych
pismach wykonawcy. Nieuprawnione było zaniechanie pozyskania przez Zamawiającego
informacji koniecznej do oceny oferty i dokonanie oceny oferty wyłącznie w oparciu
ustalenia samego Zamawiającego, które okazały się niepełne i całkowicie błędne.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą oraz
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
Mosty Łódź S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A., wnosząc
o
oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 1008/18
W dniu 3 kwietnia 2018 r. wykonawca Salini Impregilo S.p.A wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 i ust. 4
PZP w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odw
ołujący podniósł, że jego oferta zawierała prawdziwe informacje dotyczące
doświadczenia pana Jacka Mindura przy realizacji budowy Autostrady A1 na odcinku granica
województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego do węzła Stryków, które Zamawiający
powinien uznać za odpowiadające zarówno warunkowi udziału w postępowaniu (pkt 7.2.3 lit.
b ppkt 2 IDW), jak i podkryterium Personel Wykonawcy
Kierownik Budowy (pkt 19.1.2.2.2
ppkt ii IDW). Podane informacje nie wprowadziły i nie mogły wprowadzić Zamawiającego
w
błąd, gdyż Odwołujący konsekwentnie, zarówno w złożonej ofercie jak i w wyjaśnieniach
z
14 marca 2018 r. podtrzymywał pierwotną treść tych informacji, zgodnych
z
rzeczywistością oraz odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. W świetle
postanowień IDW, Odwołujący w sposób całkowicie uzasadniony i prawidłowy podał takie
doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, które jest
wystarczające zarówno dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak
i przyznania ofercie dodatkowy
ch punktów.
Odwołujący wskazał, że wśród postanowień IDW do doświadczenia osoby wskazanej
do pełnienia funkcji Kierownika Budowy odnosiły się zarówno postanowienia regulujące
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i postanowienia określające sposób
stosowania kryteriów oceny ofert. Wyrażenie do wykonania zadania, na które Zamawiający
powołuje się w informacji o wykluczeniu, w odniesieniu do Kierownika Budowy zostało
zastosowane wyłącznie w pkt 19.1.2.2.2 ppkt ii. IDW, przy czym punkt ten dotyczy
Po
dkryterium oceny ofert o nazwie „personel Wykonawcy - Kierownik Budowy” i odwołuje się
w swej treści zbiorczo do doświadczenia Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych
i
Kierownika Robót Mostowych oraz Inżyniera Kontraktu, które mogą podlegać punktacji
w
ramach tego podkryterium. Pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym istnieje spór co do
tego, w jaki sposób należy interpretować wyrażenie do wykonania zadania w odniesieniu do
Kierownika Budowy,
przy czym istnienie rozbieżności interpretacyjnych zostało
jed
noznacznie potwierdzone przez Zamawiającego dopiero na etapie przekazania informacji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Obecnie można jedynie przypuszczać (gdyż
Zamawiający nie przekazał jasnego stanowiska w zakresie przyjętej wykładni pojęcia do
wykonania zadania)
, że rozbieżności interpretacyjne wynikają z faktu, iż przywołane
wyrażenie:
zostało użyte kilkukrotnie w postanowieniach IDW, lecz Zamawiający nie posługuje się
nim konsekwentnie;
w odniesieniu do Kierownika Budowy występuje wyłącznie w postanowieniach
dotyczących kryteriów oceny ofert;
w odniesieniu do Kierownika Budowy wyrażenie to nie występuje w ogóle
w
postanowieniach dotyczących warunków udziału w postępowaniu, choć to właśnie
w
tych postanowieniach Zamawiający używa go najczęściej (w pkt 7.2.3. lit. b pojęcie to
odnosi wyłącznie do wybranych kategorii osób wskazywanych na potwierdzenie
spełniania warunku udziału (np. Kierownika Robót Mostowych), lecz nie pojawia się
w odniesieniu do Kierownika Budowy.
Odwołujący przedstawił następujące zestawienie postanowień IDW:
Jakiego
podmiotu
dotyczy?
Pkt IDW
Warunek/kryterium?
Użyte wyrażenie
Czy Zamawiający
doprecyzował
wyrażenie?
Wykonawca
7.2.3 lit. a
Warunek
„musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w
TAK - Jako
wykonanie
wykonaniu (zakończeniu) (...)
1 zadani
a”
(zakończenie)
zadania należy
rozumieć
wystawienie co
najmniej
Świadectwa
Przejęcia (dla
kontraktów
realizowanych
zgodnie z
warunkami FIDIC)
lub podpisanie
Protokołu odbioru
robót lub
równoważnego
dokumentu (...)”
Kierownik
Budowy
7.2.3 lit. b
ppkt 2
Warunek
„minimum 24 miesiące
doświadczenia przy realizacji
1 lub 2 zadań"
NIE
Kierownik
Robót
Drogowych
7.2.3 lit. b
ppkt 3
Warunek
„doświadczenia przy
realizacji 1 zadania (...) od
rozpoczęcia robót do
zakończenia funkcji”
TAK - Jako
z
akończenie
funkcji należy
rozumieć
zakończenie
wszystkich zadań
przypisanych
danej funkcji i
realizowanych w
ramach danej
funkcji.
Kierownik
Robót
Mostowych
7.2.3 lit. b
ppkt 4
Warunek
„doświadczenia przy
realizacji 1 zadania
obejmującego budowę
obiektów mostowych (...) od
rozpoczęcia robót do
wykonania zadania”
TAK - Jako
wykonanie
zadania należy
rozumieć
doprowadzenie do
wystawienia
Świadectwa
Przejęcia wg
Klauzuli 10.1 WK
FIDIC (dla
Kontraktów
realizowanych
zgodnie z
warunkami
FIDIC), Protokołu
odbioru
robót lub
równoważnego
dokumentu (.. .)*
Kierownik
Budowy
19.1.2.2.2
lit. ii.
Kryteria
„Doświadczenie (...) od
rozpoczęcia robót do
wykonania zadania na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Drogowych
dla odcinka o długości min. 4
km lub Kierownika Robót
Mostowych dla co najmniej 1
obiektu mostowego o
obciążeniu (...) lub inżyniera
Kontraktu
NIE
Odwołujący wskazał, że zarówno w postanowieniach IDW (pkt 19.1.2.2.2), jak
i w
treści udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień jednoznacznie podkreślano, że
Podkryterium personel Wykonawcy
dotyczy doświadczenia personelu Wykonawcy,
wyższego niż wskazanego w pkt 7.2.3.b pkt 1, 2, tj. dotyczącego m.in. Kierownika Budowy,
na poziomie wyższym niż wskazany w opisie warunku udziału w postępowaniu. W ten
sposób Zamawiający przesądził, że postanowienia dotyczące kryteriów oceny należy
interpretować przez pryzmat postanowień opisujących odpowiednie warunki udziału
w
postępowaniu. Kluczowe znaczenie ma przy tym fakt, że w pkt 19.1.2.2.2 lit. ii. IDW
Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że doświadczenie personelu wyższe niż wskazane
w
opisie warunku udziału w postępowaniu rozumiane jest w ten sposób, że dodatkowe
punkty zostaną przyznane wykonawcy za wskazanie 1, 2 lub więcej zadań, w ramach
których każdorazowo Kierownik Budowy zdobył wymagane (warunkiem udziału
w
postępowaniu) 24-miesięczne doświadczenie na odpowiednim stanowisku. Powyższa
interpretacja jest jedyną możliwą logicznie do przyjęcia, co Odwołujący zobrazował
w
następujący sposób:
JEŻELI
W
odniesieniu do Kierownika Budowy warunek udziału w postępowaniu brzmi:
„minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budową
lub przebudową lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic kasy min. GP
dwujezdniowych o wart
ości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4km lub
Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A
oraz
długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub
Inżyniera Kontraktu"
ORAZ
Zamawiający wyjaśnia, że
doświadczenie oceniane w ramach kryteriów oceny ofert należy interpretować przez
pryzmat treści warunku, zaś dodatkowe punkty będą przyznawane za zwielokrotnienie
zadań, przy realizacji których wykonawca zdobył doświadczenie wymagane w treści
warunku.
TO
w świetle zasad logicznego rozumowania interpretacja spornych postanowień powinna być
następująca:
Zamawiający przyzna punkty za wykazanie 1, 2 lub więcej zadań spełniających cechy
określone w treści warunku, tj. jeżeli wykonawca wykaże, że przy realizacji każdego z takich
zadań wskazana osoba zdobyła minimum 24 miesiące doświadczenia na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4krr> lub
Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej jednego obiektu mostowego o obciążeniu dla
klasy A oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu
lub
Inżyniera Kontraktu
Odwołujący podkreślił, że jedną z wynikających z art. 7 ustawy Pzp dyrektyw
wiążących każdego zamawiającego, jest obowiązek kształtowania postanowień SIWZ
z
poszanowaniem zasad językowej racjonalności. Zakłada się mianowicie, że zawarte
w
SIWZ wyrażenia są używane świadomie i konsekwentnie, a wszelkie definicje czy
„doprecyzowania” określają specyficzny (szczególny) sposób interpretacji poszczególnych
zwrotów. Jednocześnie wszelkie definicje/doprecyzowania należy konsekwentnie stosować
wyłącznie do tych jednostek redakcyjnych, dla których definicje te zostały skonstruowane,
nie rozszerzając ich na pojęcia użyte poza zakresem ich zastosowania wynikającym
z
przyjętej systematyki. W ocenie Odwołującego logicznie da się uzasadnić wyłącznie
wnios
ek, że zawarte w pkt 19.1.2.2.2 lit ii. IDW wyrażenie do wykonania zadania użyte
w odniesieniu do Kierownika Budowy:
nie może być interpretowane jako do zakończenia pełnienia funkcji Kierownika Budowy,
gdyż w świetle systematyki IDW odniesienie do funkcji zostało przyjęte wyłącznie dla
Kierownika Robót Drogowych (por. pkt 7.2.3. lit. b ppkt 3 IDW),
nie może być interpretowane jako od rozpoczęcia robót do wystawienia Świadectwa
Przejęcia, Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu, gdyż w świetle
sys
tematyki IDW takie rozumienie zostało zarezerwowane wyłącznie dla Kierownika
Robót Mostowych (pkt 7.2.3. lit. b ppkt 4 IDW),
powinno być interpretowanie w sposób autonomiczny, odmienny od wskazanych powyżej.
Odnosząc się do samego zwrotu od rozpoczęcia robót do zakończenia zadania
użytego w pkt 19.1.2.2.2 ppkt ii. IDW, Odwołujący stwierdził, że z samej jego treści niezbicie
wynika, że wymagane w treści warunku doświadczenie miało być zdobyte w okresie od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Wyrażenie to zostało bowiem użyte w tej części
pkt 19.1.2.2.2 ppkt ii. IDW, która opisuje zadanie, przy którym zdobyte zostało
doświadczenie, a nie odnosi się do samego doświadczenia, gdyż to zostało już opisane
w
treści warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy dla spełnienia tego wymogu
wystarczające jest, że osoba wskazana przez wykonawcę, w okresie od rozpoczęcia robót
do zakończenia danego zadania przez co najmniej 24 miesiące zdobywała doświadczenie
na stanowisku Kierownika Budowy.
Zdaniem Odwołującego, przywołane postanowienia IDW skłaniają do przyjęcia, że
podstawą zarówno do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak
i
przyznania dodatkowych punktów w ramach podkryterium Personel Wykonawcy
Kierownik Budowy
, jest wykazanie 1, 2 lub więcej zadań spełniających cechy określone w
treści warunku, tj. jeżeli wykonawca wykaże, że przy realizacji każdego z takich zadań
wskazana osoba zdobyła minimum 24 miesiące doświadczenia na stanowisku/stanowiskach
Kierownika Budowy. Odwołujący stwierdził, że dokładnie takie zadanie i związane z nim
doświadczenie wskazał Odwołujący w odniesieniu do pana Jacka Mindura. Doświadczenie
to wykazuje bowiem następujące cechy:
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania polegającego na kierowaniu budową
wskazanego odcinka Autostrady A1,
Jacek Mindur zdobywał doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy przy realizacji
tego zadania,
przez okres co najmniej 24 miesięcy, tj. od dnia 8.07.2010 r. do dnia 10.07.2012 r.
Przedstawione powyżej ich rozumienie utrzymywało także w sytuacji, gdy w treści
wezwania do złożenia wyjaśnień z 8 marca 2018 r. Zamawiający po raz kolejny
niekonsekwentnie posłużył się wyrażeniem od rozpoczęcia robót do wykonania zadania,
stwierdzając: Zgodnie z wiedzą Zamawiającego na zadaniu pn. Budowa (...) Pan Jacek
Mindur pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od 06.2010 (od rozpoczęcia robót) do
05.2012 r.
W związku z tym Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko i skorygował
informacje Zamawiającego stwierdzając w wyjaśnieniach, że to umowa została podpisana
w
dniu 18 czerwca 2010 r, natomiast samo rozpoczęcie robót nastąpiło później
i w
konsekwencji Jacek Mindur pełnił funkcję Kierownika Robót od 10 lipca 2010 r., co
zresztą zostało potwierdzone przez upoważnionego pracownika GDDKiA Oddział w Łodzi.
Niezal
eżnie od powyższego Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym kryterium
oceny ofert Zamawiający nie sprecyzował jak należy rozumieć sformułowanie do wykonania
zadania
, wokół którego zaistniał spór, to nie można całkowicie wykluczyć przyjęcia również
innej in
terpretacji, niż przedstawiona powyżej przez Odwołującego, odbiegającej od
rozumienia przyjmowanego przez samego Zamawiającego. Jak bowiem wynika z treści
różnych postanowień IDW, Zamawiający nie dość, że nie zdefiniował we właściwym miejscu
ww. pojęcia, to w całej IDW w sposób niekonsekwentny i w różnym układzie (połączeniu)
używa
słów
roboty/zadanie/stanowisko/funkcja,
a
nawet
kluczowych
słów
wykonanie/zakończenie i to zarówno w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy jaki i jego
personelu. Brak precyzji p
o stronie Zamawiającego w sytuacji, gdy używane przez niego
pojęcie zadania nie posiada definicji, mógł wywołać uzasadnione rozbieżności
interpretacyjne, co z kolei mogło powodować przekazywanie przez wykonawców informacji,
które nie do końca okazywały się zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, co jednak nie
powinno kwalifikować takich działań jako przekazywanie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego. Jest to o tyle ważne, że w praktyce każde z przywołanych powyżej pojęć
może mieć inne znaczenie, zależnie od tego, czy używane jest w odniesieniu do
doświadczenia samego wykonawcy, czy poszczególnych osób i pełnionych przez nich
specjalistycznych funkcji, jak również zważywszy na odmienny tryb czy etapowość realizacji
poszczególnych inwestycji, a co czasami wynika z czynników niezależnych od wykonawców
i
ich specjalistów. Przykładowo, jak to miało miejsce w przypadku Odwołującego, Jacek
Mindur pełnił funkcję Kierownika Budowy na wskazanym w Formularzu Kryteria pozacenowe
Zadaniu nr 2 od początku realizacji robót budowlanych do wykonania zadania na stanowisku
Kierownika Budowy, które to zadanie dla Pana Mindura zakończyło się na pełnionej przez
niego funkcji Kierownika Budowy wraz z upadłością podmiotu, który tą funkcję mu powierzał.
Odwołujący stwierdził, że dana inwestycja może składać się z wielu zadań
realizowanych w różnym trybie i przy udziale różnych specjalistów, zaś każdy z nich może
w
ten sposób zdobyć doświadczenie pozwalające mu na udział w niniejszym postępowaniu,
przy czym wykonanie przez nich przypisanego im dla danej funkcji zadania nie musi
oznaczać zakończenia realizacji całej inwestycji, w ramach której zadanie to realizowali.
Postanowienia IDW sformułowane przez Zamawiającego okazały się zaś tak dalece
nieprecyzyjnie, że wykonawcy mieli problem nie tylko z ustaleniem znaczenia zwrotu do
wykonania zadania
, lecz nawet ze zdefiniowaniem pojęcia od rozpoczęcia robót.
Zdaniem Odwołującego, zarzucając podanie informacji rzekomo nieprawdziwych
i
nieodpowiadających wymaganiom, Zamawiający naruszył art 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy
Pzp.
Informacje dotyczące doświadczenia Jacka Mindura są zgodne
z
rzeczywistością, a przy tym spełniają wymogi określone w IDW. Wykazany powyżej brak
precyzji i konsekwencji po stronie Zamawiającego przy formułowaniu postanowień IDW nie
może obciążać Odwołującego, zaś Zamawiający nie może stawiać tak daleko idących
zarzutów w oparciu o treść IDW, która jest niejasna, przez co jest interpretowana w sposób
odmienny przez Zamawiającego i przez wykonawców. Świadczy o tym przede wszystkim
liczba wykonawców wykluczonych z postępowania pod zarzutem podania informacji
wprowadzających w błąd. W zaistniałej sytuacji można co najwyżej mówić o ewentualnych
niezgodnościach informacji z oferty z wyobrażeniem Zamawiającego co do znaczenia
spornych postanowień IDW, których jednak Zamawiający nie sformułował w sposób
konsekwentny i jasny. W konsekwencji nie można mówić o podaniu informacji
wprowadzającej Zamawiającego w błąd, można zastanawiać się jedynie czy są podstawy do
przyznania dodatkowych punktów.
Odwołujący podniósł z daleko posuniętej ostrożności, że nawet gdyby hipotetycznie
przyjąć, że doświadczenie Jacka Mindura zdobyte przy realizacji zadania obejmującego
budowę Autostrady A1 na odcinku granica województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego
do węzła Stryków nie spełniało wymagań określonych przez Zamawiającego
w
postanowieniach dotyczących kryteriów oceny ofert
co jednak nie jest prawdą
to i tak
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp byłoby oczywiście
bezzasadne. Uznając bowiem, że Odwołujący nie wykazał punktowanego doświadczenia
personelu Zamawiający powinien był przyznać wykonawcy 0 pkt w ramach tego kryterium,
zamiast podejmować decyzję o wykluczeniu. W przypadku przyjęcia przeciwnej interpretacji,
Zamawiający musiałby wykluczyć każdego wykonawcę, który z jakichkolwiek powodów nie
wykazałby, że deklarowane doświadczenie w ramach ww. kryterium odpowiada wymogom
Zamawiającego. Tymczasem w treści IDW Zamawiający jednoznacznie zapewnił, że za
niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania oraz za zadanie, które nie
potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów. Wynika
z tego, że wykluczając Odwołującego Zamawiający postępuje wbrew swojej jednoznacznej
deklaracji zawartej w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie
wystarczy wykazanie, że wykonawca podał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Aby
możliwe było wykluczenie w oparciu o ten przepis, Zamawiający musiałby wykazać, że:
Odwołującemu można przypisać winę co najmniej w formie lekkomyślności lub
niedbalstwa;
w wyniku działań Odwołującego nastąpił skutek w postaci wprowadzenia Zamawiającego
w błąd;
przekazanie nieprawdziwych informacji miało potencjalnie istotny
a nie jakikolwiek
wpływ na decyzje podejmowane w Postępowaniu przez Zamawiającego.
Tymczasem, nawet przyjmując założenie, że zadeklarowane przez Odwołującego
doświadczenie Kierownika Budowy Jacka Mindura nie spełniało wymagań określonych przez
Zamawiającego, należy dojść do wniosku, że żadna z wyżej wskazanych przesłanek
zastosow
ania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie została spełniona. W świetle okoliczności
niniejszego postępowania nie można Odwołującemu postawić zarzutu choćby nieumyślnego
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Odwołujący przekazał bowiem Zamawiającemu
informacje
zgodne z przyjętą
i w ocenie Odwołującego prawidłową
interpretacją
postanowień SIWZ, a przy tym oczywiście zgodne z prawdą podając, że na przedmiotowym
zadaniu Jacek Mindur pełnił funkcje Kierownika Budowy w okresie 8 lipca 2010 - 10 lipca
2012. Podkr
eślić również należy, że na gruncie przepisów polskiego prawa cywilnego
domniemywa się, że uczestnicy stosunku cywilnoprawnego postępują w dobrej wierze.
Ciężar dowodzenia w zakresie wzruszenia tego domniemania spoczywa na podmiocie
kwestionującym dobrą wiarę. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przedstawił
jakichkolwiek argumentów, które podważałyby fakt, że Odwołujący działając w dobrej wierze
podał informacje zgodnie z prawdą i w zaufaniu do przyjętej interpretacji postanowień SIWZ.
Kluczowe jest p
rzy tym, że pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym istnieją istotne
rozbieżności w zakresie interpretacji postanowień IDW, co jednak wskutek zaniechań
Zamawiającego ujawniło się dopiero na etapie postępowania odwoławczego. W tym
kontekście można by najwyżej hipotetycznie stwierdzić, że Odwołujący być może nie
wskazał doświadczenia wymaganego przez GDDKiA, lecz z pewnością działał w zaufaniu do
przedstawionej powyżej interpretacji postanowień IDW, która jest jedyną możliwą logicznie
do zastosowania. Tymczasem w
orzecznictwie KIO jednoznacznie wskazuje się, że
pozostawanie stron w sporze co do wykładni postanowień SIWZ wyklucza możliwość
postawienia Odwołującemu zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Ponadto Odwołujący podniósł, że przekazane przez niego informacje nie wywołały
i
nie mogły wywołać skutku w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co należy
rozumieć jako stan rozbieżności pomiędzy rzeczywistością, a wyobrażeniem zamawiającego
o niej lub jej odbiciu.
W konsekwencji z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wywodzi się,
że informacje, które nie powodują rozbieżności pomiędzy wyobrażeniem Zamawiającego
a
rzeczywistością nie wywołują błędu po stronie Zamawiającego. Zatem należy stwierdzić,
że Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, od momentu złożenia oferty, poprzez
złożenie wyjaśnień, aż do momentu wniesienia odwołania Odwołujący konsekwentnie
podawał prawdziwe informacje na temat doświadczenia Kierownika Budowy Jacka Mindura.
Zarazem również Zamawiający posiadał wszelkie niezbędne informacje na temat sposobu
interpretacji przez Odwołującego spornych postanowień SIWZ, doświadczenia Kierownika
Budowy (Zamawiający posiadał pełną wiedzę na temat doświadczenia wskazanego przez
Odwołującego, gdyż zadanie inwestycyjne, przy którym Jacek Mindur zdobył wymagane, 24-
miesięczne doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy realizowane było na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z oddziałem w Łodzi). Odwołujący powołał
się na orzeczenia Izby, z których wynika, że nie może być mowy o wprowadzeniu
zamawiającego w błąd w sytuacji, gdy zamawiający posiada informacje dotyczące
rzeczywistego stanu rzeczy.
Odwołujący
wskazał,
że
dla
dopuszczalności
wykluczenia
wykonawcy
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest również
wykazanie wpływu rzekomo błędnych informacji przekazywanych przez wykonawcę na
decyzje zamawiającego i to wpływu istotnego. W orzecznictwie przyjmuje się, że
przekazanie błędnej informacji przez wykonawcę może wyłącznie wtedy wywrzeć istotny
wp
ływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, gdy potencjalnie informacje te mogą rzutować na wynik
postępowania. W niniejszej sprawie informacje dotyczące doświadczenia Kierownika
Budowy przekazane prze
z Odwołującego nie wywarły i nie mogły wywrzeć wpływu na wynik
postępowania. Informacje przekazane przez Odwołującego są w pełni znane
Zamawiającemu i miał on możliwość ich zweryfikowania w toku postępowania w oparciu
o posiadane przez siebie dane. Zamawia
jący w żadnym stopniu nie wykazał zaistnienia tej
wpływu tych informacji na wynik postępowania. Ponadto, niezależnie od tego czy
Odwołującemu przysługują dodatkowe punkty w związku ze wskazaniem doświadczenia
Jacka Mindura, wykazując to doświadczenie Odwołujący spełnił warunek udziału
w
postępowaniu, czego Zamawiający nie kwestionuje.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Wskazał, że w orzecznictwie KIO podkreśla się, że zamawiający jest zobowiązany
podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom
możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco wyjaśniać, jakie przyczyny legły u podstaw konkretnej decyzji zamawiającego.
Obowiązek ten wiąże się z koniecznością zapewnienia, aby wykonawca, który nie zgadza się
z decyzją zamawiającego mógł podjąć środki niezbędne dla zabezpieczenia swoich
interesów w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jest to
szczególnie istotne w przypadkach stawiania wykonawcy daleko idących zarzutów
wprowadzania zamawiającego w błąd w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jako
podlegających wąskiej interpretacji może być stosowany wy łącznie w przypadkach
wyjątkowych, w których zaistnienie przesłanek wskazanych w ww. przepisie nie budzi
wątpliwości. Wobec tego uzasadnienie decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie
może być lakoniczne i w sposób ogólnikowy odnosić się do przesłanek wykluczenia, co
miało niestety miejsce w odniesieniu do Odwołującego. Tymczasem w decyzji o wykluczeniu
przekazanej przez Odwołującemu nie wykazano i nie wyjaśniono, na jakich podstawach
Zamawiający stwierdził, że spełnione zostały przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy. W szczególności Zamawiający nie wykazał w jaki sposób informacje na temat
doświadczenia Kierownika Budowy Jacka Mindura miałyby:
wprowadzić Zamawiającego w błąd, tj. wywołać rozbieżność pomiędzy rzeczywistością
a
wyobrażeniem GDDKiA;
wywrzeć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i na czym ten istotny wpływ miałby polegać;
świadczyć o możliwości przypisania Odwołującemu winy w postaci lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Zamawiający jedynie lakonicznie wskazał w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, że
informacje przedstawione przez Wykonawców w powyższych dokumencie tj. w Formularzu
„Kryteria pozacenowe” mogą w sposób istotny wpłynąć na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w zakresie przyznawania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny
ofert
. Nie wiadomo jednak, na czym ten istotny wpływ polega oraz jak będzie on rzutował na
wynik postępowania, zważywszy na to, że Zamawiający posiadał jako inwestor spornego
zadania szczególną wiedzę pozwalającą zweryfikować otrzymane informacje, a ponadto że
dotyczyło ono wyłącznie doświadczenia dodatkowo punktowanego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyklucze
nia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia badania i oceny
oferty Odwołującego z uwzględnieniem zgodnych z prawdą informacji wskazanych w ofercie
w odniesieniu do Kierownika Budowy Jacka Mindura i przyznanie Odwołującemu należnej
liczby
punktów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
Mosty Łódź S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A., wnosząc
o
oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że w pkt 7.2.3 lit. b ppkt 2 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający
ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą przeznaczoną
do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, określając następujące wymagania:
wymagana liczba osób: 1
doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg łub ulic klasy min. GP
dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy
lub
Kierownika Robót Drogowych dla odcinka od długości min. 4 km
lub
Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A
oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu
lub
Inżyniera Kontraktu.
W punkcie 19.1.2.2. ppkt ii IDW
Zamawiający określił kryterium oceny ofert dotyczące
doświadczenia Kierownika Budowy:
Maksymalna liczba punktów
3
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór
nad budową łub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co
najmniej 200 000 000 PLN netto
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka
o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
za 1 zadanie
potwierdzające powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 1 punkt,
za
2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 3
punkty,
za
niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania
wykonawca otrzyma 0
punktów.
za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Podstawą wykluczenia z postępowania obu Odwołujących był przepis art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Okolicznością faktyczną mającą uzasadniać wykluczenie było podanie nieprawdziwego
oświadczenia w zakresie podlegającego punktacji doświadczenia osoby mającej pełnić
funkcję Kierownika Budowy.
W przypadku obu odwołań stan faktyczny był bezsporny, a istotą sporu była
interpretacja wymogu dotyczącego określenia od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Wykładnia tego właśnie sformułowania, użytego w punkcie 19.1.2.2. ppkt ii IDW, była
źródłem odmiennych twierdzeń Zamawiającego i Odwołujących co do spełniania lub
niespełniania wymagań opisanych w ww. postanowieniu SIWZ, a w konsekwencji
co do
kwesti
i prawdziwości oświadczenia złożonego przez Odwołujących w formularzu Kryteria
pozacenowe.
Sygn. akt KIO 998/18
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący podał jako osobę przeznaczoną do funkcji Kierownika
Budowy pana Michała Niziołka. W Formularzu Kryteria pozacenowe Odwołujący przedstawił
następujące doświadczenie tej osoby:
1) Budowa Autostrady A-1 Brzezie-
Kowal (dł. odcinka drogi 29,55 km): Kierownik Robót
Mostowych. Zad
anie obejmowało budowę m.in.: wiadukt drogowy WD175 klasa
obciążenia A, rozpiętość przęsła 60m; wiadukt drogowy WD180, klasa obciążenia A,
rozpiętość przęsła 60m; wiadukt drogowy WD186, klasa obciążenia A, rozpiętość przęsła
80m.
2) Budowa Autostrady A-1, Kowal-
Sójki (dł. Odcinka drogi 29,95 km), Kierownik Robót
Mostowych, wiadukt drogowy WD200.
Pismem z 23 lutego
2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących zadania Budowa Autostrady A1 Kowal-Sójki, wskazując, że
najwcześniejszy wpis pana Michała Niziołka do dziennika budowy jest późniejszy od daty
rozpoczęcia robót na tym zadaniu. Odwołujący pismem z 27 lutego 2018 r. wyjaśnił: Pan
Michał Niziołek prace na kontrakcie: Budowa Autostrady A1 Toruń-Stryków, Węzeł Kowal-
Węzeł Sójki, rozpoczął w sierpniu 2010 r.. (...) Wykonywanie robót mostowych rozpoczęto na
przełomie września i października 2010 roku, przedtem wpisów dokonywał Kierownik
Budowy. (...) Po wprowadzeniu na budowę Inżyniera Kontraktu (firma ZBM) i powołaniu
Inspektora Nadzoru Pan Niziołek został oficjalnie zgłoszony do pełnienia funkcji Kierownika
Robót Mostowych i zaakceptowany na to stanowisko.
Pismem z 30 marca 2018 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących
zadania Budowa Autostrady A1 Brzezie-Kowal
, wskazując, że zgodnie z wiedzą
Zamawiającego dla zadania pn. „Budowa Autostrady A-1 Brzezie-Kowal (dł. odcinka drogi
29,55 km)
” umowa podpisana została 17 czerwca 2010 r., natomiast w dniu 6 września
2012r. odstąpiono od umowy z wykonawcą. Na ww. zadaniu Pan Michał Niziołek nie był
zgłoszony na stanowisko Kierownika Robót Mostowych. Funkcję Kierownika Robót
Mostowych pełnił Pan Błażej Nowaczyk. Odwołujący wyjaśnił, że: informując
o
doświadczeniu Pana Michała Niziołka (…) miał na myśli jego udział w realizacji zadania pn.
„Kontynuacja budowy Autostrady A1 Toruń-Stryków Odcinek III: Brzezie - Kowal od Inn
186+348 do km 215+850” (…), podczas realizacji którego pan Michał Niziołek pełnił funkcję
Kierownika Robót Mostowych od początku do końca trwania tego Kontraktu. Wcześniej
Kontrakt o nazwie „Budowa Autostrady A1 Toruń-Stryków (…) realizowało inne Konsorcjum,
które nie wykonało robót i w związku z tym w dniu 06.09.2012 r. od umowy odstąpiono. Mimo
że umowa z Konsorcjum Salini została podpisana dnia 3 kwietnia 2013 r., to jednak pan
Niziołek rozpoczął prace przygotowawcze już w lutym 2013 r. Odcinek Trasy Głównej został
oddany do użytku dnia 30.04.2014, ale roboty wykończeniowe, dokumentacja
powykonawcza oraz rozliczenie budowy trwało do grudnia 2014 roku.
W dniu 11 maja 2018 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zadania Kontynuacja Budowy Autostrady A1 na odcinku Brzezie-
Kowal Zamawiający przedstawił swoje ustalenia dotyczące poszczególnych wiaduktów
(WD175, WD180 i WD186), podając informacje dotyczące dat rozpoczęcia robót na tych
obi
ektach i zakres wykonanych prac. Zamawiający wskazał, że umowa dotycząca zadania
Kontynuacja Budowy Autostrady A1 na odcinku Brzezie-Kowal
została podpisana 3 kwietnia
2013 r., natomiast:
do 10 kwietnia 2014 r.
funkcję Kierownika Robót Mostowych na obiekcie WD175 pełnił
p
an Marcin Wróbel i pan Stanisław Klóska; pan Michał Niziołek przejął obowiązki
Kierownika Robót Mostowych 10 kwietnia 2014 r.; zakres prac nadzorowanych przez
Pana Michała Niziołka to miedzy innymi: roboty antykorozyjne i malarskie, montaż osłon
dylatacji,
do 10 kwietnia 2014 r.
funkcję Kierownika Robót Mostowych na obiekcie WD180 pełnił
pan Stanisław Klóska; pan Michał Niziołek przejął obowiązki Kierownika Robót
Mostowych 10 kwietnia 2014 r.; z
akres prac nadzorowanych przez Pana Michała Niziołka
to miedzy innymi: roboty antykorozyjne i malarskie, ułożenie ścieków, montaż osłon
dylatacji,
do 10 kwietnia 2014 r.
funkcję Kierownika Robót Mostowych na obiekcie WD186 pełnił
kolejno pan Piotr
Wiśniowski i pan Stanisław Klóska; pan Michał Niziołek przejął
obowiązki Kierownika Robót Mostowych 10 kwietnia 2014 r.; zakres prac nadzorowanych
przez Pana Michała Niziołka to miedzy innymi: próbne obciążenie obiektu, montaż barier,
schodów, umocnienie stożków i montaż kolektora odwodnienia obiektu, powłoki
malarskie, ułożenie ścieków, montaż osłon dylatacji.
Podsumowując powyższe ustalenia Zamawiający stwierdził, że pan Michał Niziołek
na zadaniu pn. „Kontynuacja budowy Autostrady Al Toruń-Stryków. Odcinek III: Brzezie -
Kowal od km 186+348 do km 215+850” wiadukt drogowy WD175, WD 180 i WD 186 nie
pełnił funkcji Kierownika Robót Mostowych od rozpoczęcia robót.
W odniesieniu do zadania Budowa Autostrady A1 na odcinku Kowal-
Sójki
Zamawiający, odnosząc się do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wskazał: Do
cytowanego pisma Wykonawca załączył dwa Świadectwa Pracy potwierdzające, iż Pan
Michał Niziołek był zatrudniony w firmie SRB Polska Sp. z o.o. ul. Świętokrzyska 5/7, 00-236
Warszawa w okresie od 02-08-2010 do 31-12-2012 na stanowisku Kierownika Budowy
Mostów oraz w firmie JOHN SISK&SON POLSKA Sp. z o.o. ul. Świętojańska 5/7, 00-236
Warszawa w okresie od 01-01-2013 do 31-01-2013 na stanowisku Kierownika Budowy
Mostów (Autostrady). Przedłożone dokumenty nie potwierdzają jednak w sposób
jednoznaczny, że Pan Michał Niziołek faktycznie pełnił funkcję Kierownika Robót Mostowych
na obiekcie WD200 od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego w pierwszej kolejności podkreślić
należy, Zamawiający ma obowiązek określić warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria
oceny ofert w sposób jasny i precyzyjny, są to bowiem postanowienia, które bezpośrednio
przekładają się na możliwość udziału w postępowaniu oraz na szanse na uzyskanie
zamówienia. Doprecyzowywanie tych postanowień, czy tym bardziej nadawanie im
znaczenia niewyrażonego w SIWZ, dopiero na etapie oceny ofert, jest niedopuszczalne
i godzi w
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego
traktow
ania wykonawców.
Chociaż w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie
wyraził wprost takiej wykładni, to z podanych przez niego podstaw faktycznych wykluczenia
wynika, że rozpoczęcie robót i wykonania zadania wiązał z robotami na danym obiekcie
mostowym
wykonywanym w ramach określonego kontraktu. Taką wykładnię potwierdza też
stanowisko Zamawiającego przedstawione w postępowaniu odwoławczym.
W ocenie Izby brak jest podstaw do takiego rozumienia wymagań, jak to przedstawił
Zamawiający na etapie oceny ofert i w postępowaniu odwoławczym. Interpretacja taka nie
ma żadnego oparcia w postanowieniach SIWZ.
Zamawiający, w odniesieniu do wymaganego w punkcie 19.1.2.2. ppkt ii IDW
doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy, nie zdefiniował, co rozumie
przez rozpoczęcie robót i wykonanie zadania i nie wskazał, z jakim konkretnie momentem
należy wiązać rozpoczęcie robót czy z jaką czynnością faktyczną lub zdarzeniem prawnym
należy wiązać wykonanie zadania. Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia przy
realizacji określonego zadania, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, m.in. na
stanowisku Kierownika Robót Mostowych dla obiektu o określonych parametrach, to nie ma
żadnych podstaw, aby utożsamiać wymagany okres doświadczenia z konkretnym obiektem
mostowym.
Określenie od rozpoczęcia robót do wykonania zadania
w świetle brzmienia
punktu 19.1.2.2. ppkt ii IDW i przy braku odmiennych definicji
odnosi
się do zadania, nie
zaś obiektu wykonanego w jego ramach. Jak bowiem wynika z treści SIWZ, zadanie miało
obejmować budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic
określonej klasy i określonej wartości. Nie ma wątpliwości, że tak rozumiane zadanie
obejmuje wykonanie różnych obiektów różnego rodzaju, w tym może obejmować wiele
obiektów mostowych. Dla spełnienia tak określonych wymagań w ocenie Izby wystarczające
jest, że określona osoba pełniła od początku do końca konkretnego przedsięwzięcia
budowlanego
(rozumianego jako wykonanie określonego odcinka autostrady) funkcję
Kierownika Robót Mostowych, okolicznością obojętną jest natomiast, czy pełniła tę funkcję
w
odniesieniu do konkretnego obiektu przez cały okres robót na tym obiekcie. Tym samym
twierdzenie Odwołującego, że okres od rozpoczęcia robót do wykonania zadania należy
powiązać z umową/kontraktem, jest w świetle postanowień SIWZ uzasadniony, natomiast
podane przez Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie interpretacje, jako że nie
miały odzwierciedlenia w postanowieniach SIWZ, nie mogą zostać uwzględnione na etapie
badania ofert.
Należy również zauważyć, że w odniesieniu do innych funkcji Zamawiający
zdefiniował pojęcie wykonania zadania jako wystawienie świadectwa przejęcia (pkt 7.2.3 lit.
a w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy, czy pkt. 7.2.3 lit. b ppkt 4 w odniesieniu do
kierownika robót mostowych). Oznacza to, że w tych przypadkach Zamawiający wprost
wiązał to określenie z wykonaniem kontraktu. Mimo braku analogicznej definicji w opisie
doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy, również w tym przypadku
należy przyjąć, że Zamawiający miał na myśli
niezdefiniowane co do konkretnego
momentu
ale jednak wykonanie
zadania jako całości. Skoro więc wykonaniem zadania jest
wykonanie kontraktu, to trudno obronić tezę, że rozpoczęciem robót jest początek budowy
jednego z
obiektów, nie zaś rozpoczęcie robót w ramach całego zadania.
Warto również zauważyć, że sposób interpretacji wymagań prezentowany przez
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym nie wynikał nie tylko z postanowień SIWZ,
ale
nie został również zaprezentowany w treści kierowanych do Odwołującego wezwań do
wyjaśnień, w związku z czym wykonawca nie miał możliwości odnieść się w wyjaśnieniach
do tych kwestii.
Jeżeli oczekiwaniem Zamawiającego było, aby doświadczenie osoby mającej pełnić
funkcję Kierownika Budowy w pracy na stanowisku kierownika robót mostowych obejmowało
pełnienie funkcji od początku do końca w odniesieniu do konkretnego obiektu budowlanego,
to nic nie stało na przeszkodzie, żeby opisać to w SIWZ. Przyjmując nawet za uzasadnione
stanowisko Przystępującego o celowości takiego wymagania, stwierdzić należy, że
interpretacja celowościowa nie może być tak odległa od brzmienia wymagań, aby prowadzić
do nadania
im treści niewyrażonych w SIWZ, a w konsekwencji do nakładania na
wykonawców sankcji w postaci wykluczenia z postępowania.
Odwołujący nie podał w ofercie informacji, że pan Michał Niziołek na wskazanych
obiektach mostowych pełnił funkcję kierownika robót mostowych od rozpoczęcia robót na
tych obiektach d
o zakończenia zadania, działał bowiem w usprawiedliwionym
zdaniem Izby
przekonaniu, że nie ma to znaczenia dla spełnienia wymagań opisanych w SIWZ.
Niezasadne jest twierdzenie, że składając oświadczenie o tym, że osoba ta posiada
doświadczenie zgodne z opisem podkryterium, Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Nawet jeśli
informacje te rozmijały się z rozumieniem opisu podkryterium przyjętym przez
Z
amawiającego na etapie badania ofert, to brak jest podstaw do przypisania wykonawcy
lekkomyślności lub niedbalstwa, jego interpretacja wymagań była bowiem usprawiedliwiona.
W ocenie Izby,
odnosząc sposób działania Odwołującego do obiektywnego wzorca należytej
staranności profesjonalnego wykonawcy, nie można zarzucić mu naruszenia reguł działania,
a tym samym nie można twierdzić, że przedstawiając informacje, że pan Michał Niziołek ma
doświadczenie zgodne z opisem podkryterium, dopuścił się lekkomyślności lub niedbalstwa.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołującego
z
postępowania, Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez jego
bezpodstawne zastosowanie. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 998/18
stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp
podlegało uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 1008/18
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący podał jako osobę przeznaczoną do funkcji Kierownika
Budowy pana Jacka Mindura. W Formularzu Kryteria pozacenowe
Odwołujący przedstawił
m.in. następujące doświadczenie tej osoby: Budowa Autostrady A1, na odcinku granica
województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego do węzła Stryków od km 230+817 do km
295+850 Zadanie II. Odcinek 2 Sekcja 1 od km 245+800 do km
261+000 węzeł Sójki-węzeł
Kotlisko, Kierownik Budowy.
Pismem z 8 marca 2018 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące
wezwanie do wyjaśnień: Zgodnie z wiedzą Zamawiającego na zadaniu pn. „Budowa
Autostrady A1, n
a odc. Granica województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego do węzła
Stryków” Pan Jacek Mindur pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od 06.2010r. (od
rozpoczęcia robót) do 05.2012 r. Świadectwo Przejęcia zostało wystawione na dzień
12.11.2012 r. Tym sam
ym Pan Jacek Mindur nie pełnił ww. funkcji od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania tj. wystawienia
Świadectwa Przejęcia. W związku z powyższym
Zamawiający prosi o wyjaśnienie wskazanych rozbieżności w zakresie doświadczenia
zawodowego Pana Jacka Mindur.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, pismem z 14
marca 2018 r.
Odwołujący wyjaśnił, że (…) pan Jacek Mindur pełnił funkcję Kierownika
Budowy do zakończenia umowy z wykonawcą, na rzecz którego pracował do zakończenia
robót zasadniczych na tym zadaniu. Ponadto stwierdzenie, że Pan Jacek Míndur pracował
da zakończenia zadania wzięło się również stąd, że termin zakończenia umowy
przewidziany był na dzień 30-04-2012 r. (…) Jako zakończenie funkcji należy rozumieć
zakończenie wszystkich zadań przypisanych danej funkcji i realizowanych w ramach danej
funkcji. Wykonawca potwierdza zatem, że pan Jacek Mindur pełnił funkcję Kierownika
Budowy od rozpoczęcia budowy do zakończenia zasadniczych robót budowlanych na
zadaniu, które z powodu upadłości firmy dla której pracował, zostało zakończone przez
innego wykonawcę 4 miesiące później w zakresie robót wykończeniowych i pozyskania
pozwoleń niezbędnych do uzyskania Świadectwa Przejęcia (…).
W dniu 11 maja 2018 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z post
ępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił
swoje ustalenia dotyczące okresu pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez pana Jacka
Mindura (8 lipca 2010 r. -
10 lipca 2012 r.) oraz datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (12
listopada 2012 r.). Zamawiający wskazał m.in., że pan Jacek Mindur nie pełnił funkcji
Kierownika
Budowy do wykonania zadania, co powoduje, że oświadczając w formularzu
Kryteria pozacenowe, że osoba ta legitymuje się wymaganym doświadczeniem, w wyniku
lek
komyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu wobec czego zasadnym jest wykluczenie
Wykonawcy na podstawie ww. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W ocenie Izby działanie Odwołującego naruszało reguły należytej staranności.
Odwołujący, wiedząc, że umowa, w ramach której pan Jacek Mindur pełnił funkcję
Kierownika B
udowy nie została wykonana z powodu upadłości firmy, dla której pracował
(czy
li zadanie nie zostało wykonane) oświadczył, że osoba ta spełnia określone przez
Zamawiającego wymaganie doświadczenia obejmującego pełnienie funkcji Kierownika
Budowy od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Odwołujący przedstawił w odwołaniu taką interpretację wymagań w tym zakresie,
z
którą nie sposób się zgodzić. Powołał się on na treść warunku udziału w postępowaniu,
który w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy nie zawierał sformułowania od
rozpocz
ęcia robót do wykonania zadania i stwierdził, że skoro punkty w ramach podkryterium
są przyznawane za doświadczenie wyższe niż określone w ramach warunku, to wymagania
dotyczące podkryterium są spełnione, jeśli wykonawca wykaże, że przy realizacji każdego
z
takich zadań wskazana osoba zdobyła minimum 24 miesiące doświadczenia na
stanowisku m.in. Kierownika Budowy.
Innymi słowy, ze stanowiska Odwołującego zdaje się
wynika
ć, że skoro warunek udziału w postępowaniu nie wymagał doświadczenia zdobytego
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, to w ramach podkryterium punktowaniu
podlegało doświadczenie odpowiadające brzmieniu warunku (tj. bez względu na fakt
wykonania zadania
), nie zaś brzmieniu opisu podkryterium. W ocenie Izby taka interpretacja
jest całkowicie nieuzasadniona i stoi w sprzeczności z postanowieniami SIWZ. Okoliczność,
że w ramach warunku udziału w postępowaniu nie było sformułowania od rozpoczęcia robót
do wykonania zadania
nie może prowadzić do pominięcia treści wprost wyrażonej w opisie
podkryterium, gdzie takie sformułowanie się znalazło. Zamawiający w opisie podkryterium
dodał dodatkowy element oceny doświadczenia, do czego był uprawniony. Punkty
przysługiwały za doświadczenie przekraczające minimum wymagane na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale takie, które spełnia wymagania określone
w opisie podkryterium. W
znacznej części były one tożsame, Zamawiający dodał jednak
element dotyczący rozpoczęcia robót oraz wykonania zadania i elementu tego nie można
pominąć. Nieuprawnione jest wyprowadzanie odmiennych wniosków ani z postanowień IDW
(pkt 19.1.2.2.2), ani z
treści udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, w których
Zamawiający wyjaśniając, co jest przedmiotem redukcji ceny kontraktowej wskazał, że
podkryterium personel Wykonawcy dotyczy doświadczenia personelu Wykonawcy,
wyższego niż wskazanego w warunku udziału w postępowaniu. Przyznawanie punktów za
doświadczenie wyższe niż opisane w warunku oznacza bowiem tyle, że za wymagane
minimum punkty nie będą przyznane. Nie sposób jednak wywodzić z tego, że treść warunku
anuluje wymagania wprost zawarte w opisie podkryterium.
W ocenie Izby wykonawca
działający z należytą starannością musiał mieć
świadomość, że doświadczenie Kierownika Budowy wymagane w ramach podkryterium musi
zostać zdobyte od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, jeśli zatem zadanie, rozumiane
jako
wybudowanie określonego odcinka autostrady, nie zostało przez wykonawcę wykonane,
to nie został spełniony wymóg opisany w SIWZ. Tym samym oświadczając w formularzu
Kryteria pozacenowe
, że pan Jacek Mindur posiada doświadczenie zgodne z opisem
podkryterium, zdobyte w ramach zadania przy budowie Autostrady A1 na odcinku węzeł
Sójki-węzeł Kotliska, Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Nawet jeżeli
działał on w przekonaniu, że wystarczające jest 24-miesięczne doświadczenie i nie stoi na
przeszkodzie spełnieniu wymagań fakt, że umowa nie została wykonana, to przekonanie to
w żadnej mierze nie było nieusprawiedliwione.
Stwierdzić także należy, że stanowiska Odwołującego nie usprawiedliwia fakt
niezdefiniowania
przez Zamawiającego określenia wykonania zadania w odniesieniu do
doświadczenia Kierownika Budowy. Niezależnie od tego, jaką czynność faktyczną lub
okoliczność prawną (zakończenie robót, wystawienie Świadectwa Przejęcia czy uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie) należy uznać za wykonanie zadania, to z całą pewnością nie
można uznać zadania za wykonane, jeżeli umowa nie została przez wykonawcę
zrealizowana
z powodu jego upadłości. Nie może być rozstrzygająca podana
w
wyjaśnieniach okoliczność, że pan Jacek Mindur pełnił funkcję Kierownika Budowy do
zakończenia umowy z wykonawcą, gdyż bezsporne jest, że umowa ta nie została wykonana.
Nie jest też wystarczające, że
jak podał Odwołujący w wyjaśnieniach
pan Jacek Mindur
pełnił tę funkcję do zakończenia robót zasadniczych, co również trudno utożsamiać
z wykonaniem zadania.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że przedstawione
przez niego informacje nie mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd, gdyż od momentu
złożenia oferty, poprzez złożenie wyjaśnień, aż do momentu wniesienia odwołania
Odwołujący konsekwentnie podawał prawdziwe informacje na temat doświadczenia
Kierownika Budowy Jacka Mindura. Należy zauważyć, że wypełniając formularz dotyczący
kryteriów pozacenowych, Odwołujący złożył oświadczenie, że wskazana przez niego osoba
posiada doświadczenie zgodne z opisem podkryterium. Nie jest też tak, że możliwość
wprowadzenia
w błąd jest wykluczona z tego powodu, że informacje dotyczą umowy
wykonywanej na rzecz inne
go oddziału GDDKiA i że mogły być zweryfikowane przez
Zamawiającego. Pomijając w tym miejscu ocenę twierdzeń Zamawiającego, że różne
oddziały GDDKiA nie są tym samym zamawiającym, stwierdzić należy, że nawet
w odniesieniu do
informacji dotyczących umów realizowanych na rzecz tego samego
zamawiającego może potencjalnie dojść do wprowadzenia w błąd, nie można bowiem
wykluczyć błędnego przyjęcia przez Zamawiającego informacji za prawdziwe.
Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że przekazane przez niego
informacje nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Informacje te mają bezpośredni wpływ na przyznawaną wykonawcom punktację,
a w
konsekwencji na ranking ofert, mogą więc istotnie wpłynąć na wynik postępowania,
trudno za
tem twierdzić, że nie jest to istotny wpływ na decyzje zamawiającego.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
stanowiącego, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W
ocenie Izby Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, podając wszystkie okoliczności, które legły
u
podstaw tej decyzji. Stopień szczegółowości uzasadnienia był wystarczający, aby
wykonawca mógł wnieść odwołanie, formułując zarzuty i przedstawiając polemikę ze
stanowiskiem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z uzasadnienia wynika,
na czym polegała rozbieżność między oświadczeniem wykonawcy a rzeczywistością.
Potencjalny wpływ na wynik w przypadku informacji determinujących punktację oferty jest na
tyle oczywisty, że nie wymaga szczególnego wywodu w uzasadnieniu odrzucenia,
wystarczające było wskazanie przez Zamawiającego, że mógł to być wpływ na decyzje
w
zakresie przyznawania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert. Wobec
tego trudno podzielić tezę Odwołującego, że nie wiadomo, na czym ten wpływ polega.
Zauważenia wymaga również, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wystarczająca
jest możliwość wystąpienia takiego wpływu, Zamawiający nie miał zatem obowiązku
wykazywać, że ten wpływ rzeczywiście nastąpi. Ponieważ ocena ofert nie została jeszcze
dokonana, wpływ ten na obecnym etapie jest potencjalny, co jest wystarczające do
stwierdzenia, że przesłanka określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp została spełniona.
W odniesieniu natomiast do
lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje
z
oczywistych powodów w sferze ocen Zamawiającego, który nie dysponuje środkami
pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia
informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami Zamawiającego wynika, że
działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że
przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził
okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy
lekkomyślności lub niedbalstwa. Ocena Zamawiającego w tym zakresie była więc
uzasadniona.
Wob
ec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1008/18 podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
