rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1024/18
KIO 1024/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2018 r. przez wykonawcę S-SPORT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu prowadzonym
prz
ez zamawiającego Gminę Blachownia w Blachowni
przy udziale wykonawcy
TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2018 r. przez wykonawcę S-SPORT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu prowadzonym
prz
ez zamawiającego Gminę Blachownia w Blachowni
przy udziale wykonawcy
TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S-SPORT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę S-SPORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach
tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od S-SPORT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach na rzecz
Gminy Blachownia w Blachowni
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1024/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Blachownia w Blachowni – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę boiska do piłki nożnej wraz z nawodnieniem i
oświetleniem i infrastrukturą towarzyszącą w Blachowni.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 22 maja 2018 roku wykonawca S-
SPORT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności:
Gminy Blachownia zamawiającego, polegającej na nieuprawnionym odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez: nieuprawnione odrzucenie oferty o
dwołującego ze względu
na rzekome nieuwzględnienie w kosztorysie ofertowym wszystkich pozycji, które zawiera
przygotowany przez z
amawiającego przedmiar robót, pomimo że kosztorys ofertowy:
—
został sporządzony przez odwołującego w formie uproszczonej, ściśle według wskazań
z
amawiającego, zawartych w s.i.w.z. rozdz. VI ust. 1 pkt 1 oraz rozdz. XII oraz
—
jest jedynie dokumentem informacyjnym, którego zawartość nie stanowi treści oferty w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
ze względu na formułę wynagrodzenia
ryczałtowego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że przysługuje mu prawo do wniesienia niniejszego odwołania,
ponieważ wypełniona została materialnoprawna przesłanka interesu odwołującego w
uzyskaniu niniejszego zamówienia publicznego oraz zachodzi także możliwość poniesienia
szkody przez o
dwołującego. Odwołujący posiada obiektywną - wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania przedmiotowego kontraktu - potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, polegającego na uwzględnieniu przedmiotowego
odwołania. Otóż w wyniku naruszenia przez zamawiającego fundamentalnych zasad
obowiązujących w systemie prawa zamówień publicznych, tj. uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał uszczerbku.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1
1.
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
2. .
unieważnienie czynności wyboru w przypadku, gdy do czasu rozstrzygnięcia
z
amawiający dokona wyboru oferty złożonej przez: TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą
w Warszawie jako najkorzystniejszej
3.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto od
wołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w treści s.i.w.z. [rozdz. VI ust. 1 pkt 1] żądał od
wykonawców „na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia” załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Zgodnie ze dalszymi wskazaniami
z
amawiającego, w tymże miejscu s.i.w.z.: „Kosztorys ofertowy powinien zostać sporządzony
w formie uproszczonej tj.
tabela kosztorysu powinna zawierać kolumny: liczba porządkowa,
podstawa, opis pozycji, jednostka obmiarowa, ilość, cena jednostkowa oraz wartość netto”.
Odwołujący wskazał, że już sam fakt żądania przez zamawiającego kosztorysu
ofertowego w celu: „potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia", czyli utożsamiania kosztorysu ofertowego z dokumentami potwierdzającymi, o
których mowa w art 25 ust 1 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. może świadczyć o braku świadomości
z
amawiającego co do rangi dokumentu kosztorysu ofertowego w tymże postępowaniu. W
ocenie odwołującego, nie ulega wątpliwości, że na gruncie zamówień publicznych, kosztorys
ofertowy,
w zależności od obowiązującej formuły wynagrodzenia, tj. kosztorysowego lub
ryczałtowego, stanowi odpowiednio: w pierwszym ze wskazanych przypadków - element
oświadczenia woli wykonawcy [oferty], którego brak nie podlega uzupełnieniu bądź
wyjaśnieniu, zaś w drugim ma on charakter jedynie informacyjny [poglądowy], nie wpływając
zasadniczo na merytoryczną ocenę oferty. Wynika to z tego, że istotą wynagrodzenia
kosztorysowego jest ustalenie jego wysokości na podstawie zestawienia planowanych prac i
przewidywanych kosztów, natomiast w przypadku ryczałtu wynagrodzenie określane jest z
góry, w oderwaniu od ww. elementów (art. 629 i art. 632 § 1 k.c.).
Odwołujący podniósł, że wymaganie przez zamawiającego złożenia w tymże
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kosztorysu ofertowego na „potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” niewątpliwie mogło
wprowadzić wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie w błąd.
Ponadto zgodnie z treścią s.i.w.z. (rozdz. XII), zamawiający wskazywał m.in., że:
—
„Wykonawca określi cenę oferty netto i brutto z wyodrębnieniem podatku VAT (jeżeli
występuje), w walucie polskiej, na podstawie opracowanego przez Wykonawcę kosztorysów
ofertowych, za realizację całego przedmiotu zamówienia podając ją w zapisie liczbowym i
s
łownie z dokładnością do jednego grosza (do dwóch miejsc po przecinku)
—
W celu wyliczenia ceny ofertowej
należy sporządzić kalkulację sumując koszty
(kosztorys ofertowy) na podstawie
dokumentów dostarczonych przez zamawiającego:
a.
Przedmiarów robót;
b.
Dokumentacji projektowej Zamawiającego;
c.
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót;
d.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
—
Ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego powinny
obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania prac o wymaganej jakości i w
wymaganym terminie, uwzględniając:
a.
Koszty bezpośrednie, w tym:
koszty wszelkiej robocizny do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące płace
bezpo
średnie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac;
koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót, obejmujące również koszty transportu materiałów z miejsca ich zakupu do miejsca
wbudo
wania lub składowania na budowie; koszty najmu wszelkiego sprzętu budowlanego,
niezbędnego do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące również koszty
dostawy sprzętu na plac budowy, jego montaż oraz demontaż po zakończeniu robót.
b.
Koszty ogólne (koszty pośrednie), w tym:
koszty zatrudnienia przez Wykonawcę personelu kierowniczego, technicznego i
administracyjnego budowy, obejmujące wynagrodzenie tych pracowników nie zaliczone do
płac bezpośrednich, wynagrodzenie uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki
od wynagrodzeń;
wydatki bezosobowe, które wg Wykonawcy obciążają budowę:
koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego oraz koszty amortyzacji lub
zużycia tych obiektów;
koszty wyposażenia zaplecza tymczasowego budowy w tymczasowe: drogi, sieci elektryczne,
energetyczne, wodociągowe, klimatyzacyjne, łączność bezprzewodową, oświetlenie placu
budowy, urządzenia zabezpieczające materiały i roboty przed opadami atmosferycznymi,
słońcem, niskimi i wysokimi temperaturami oraz inne niezbędne urządzenia podobnego typu;
koszty zużycia, konserwacji i remontów lekkiego sprzętu, przedmiotów i narzędzi, które są
środkami trwałymi;
koszty bezpieczeństwa i higieny pracy, obejmujące koszty odzieży i obuwia ochronnego,
środków higienicznych, sanitarnych i leczniczych, koszty wykonania niezbędnych
zabezpieczeń stanowisk roboczych i miejsc wykonywania robót oraz zabezpieczenia
związanych z obsługą ruchu drogowego na placu budowy, koszty przygotowania i
wprowadzenia zmiany organizacji ruchu d
rogowego: koszty zatrudnienia pracowników
zamiejscowych;
koszty zużycia wszelkich materiałów, wody i energii elektrycznej lub cieplnej na cele
administracyjne i nieprodukcyjne budowy;
koszty podróży służbowych personelu budowy;
koszty uporządkowania terenu budowy po wykonaniu robót;
opłaty graniczne, cła, akcyzy i inne podatki należne za robociznę, materiały i sprzęt;
wszelkie inne nie wymienione wyżej ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić
w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy oraz
przepisami technicznymi i obowiązującym prawem;
c.
Ogólne koszty prowadzenia działalności przez Wykonawcę;
d.
Ryzyko obciążające Wykonawcę i kalkulowany przez Wykonawcę zysk;
e.
Wszystkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,
odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub wynikającymi
ze specyfikacji technicznych, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywanych
robót.
Odwołujący sporządził i załączył przy ofercie kosztorys ofertowy w formie uproszczonej
ze wszystkimi wymaganymi przez z
amawiającego w s.i.w.z. (rozdz. VI ust. 1 pkt 1)
elementami, tj. tabela kosztorysu zawiera kolumny: liczba porządkowa, podstawa, opis pozycji,
jednostka obmiarowa, ilość, cena jednostkowa oraz wartość netto.
Koszto
rys ofertowy sporządzony przez odwołującego zawiera wycenę scalonych robót
wszystkich pozycji przedmiarowych, tj:
—
Wykonanie murawy boiska o wartości 1.140.088 zł netto
—
Piłkochwyty boiska trawiastego o wartości 47.120 zł netto
—
Wykonanie nawodni
enia boiska o wartości 74.120,00 zł netto
—
Boisko wielofunkcyjne poliuretanowe o wartości 244.308,80 zł netto
—
Ścianka oporowa o wartości 64.610 zł netto
—
Nawierzchnie -
trakty piesze o wartości 39.046,80 zł netto
—
Ławki i kosze o wartości 29.540,00 zł netto
—
Górka saneczkowa i formowanie terenu o wartości 68.000,00 zł netto
—
Prace rozbiórkowe o wartości 1.500,00 zł netto
—
Zasilanie elektryczne o wartości 35.000,00 zł netto
—
Oświetlenie boiska trawiastego o wartości 117.450,00 zł netto
—
Oświetlenie boiska poliuretanowego oraz rampy zjazdowej o wartości 70.000,00 zł
netto o łącznej wartości 1.930.783,60 zł netto/ 2.374.863,83 zł netto.
Zamawiający pismem nr ZP.271.7.2018 z dnia 17 maja 2018 4. zawiadomił
o
dwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. podając
w uzasadnieniu faktycznym co następuje: „[...] Na podstawie załączonego do oferty kosztorysu
uproszczonego Zamawiający nie jest w stanie ocenić cen jednostkowych poszczególnych
robót, a tym bardziej później rozliczyć robót Również ze względu na fakt iż Zamawiający przyjął
kosztorysową formę wynagrodzenia, kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się do uzupełnienia lub
poprawienia ponieważ doprowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty".
Odwołujący nie podzielił argumentacji zamawiającego w tym zakresie wskazując, że w
żadnym miejscu s.i.w.z., zamawiający nie żądał, żeby sporządzony przez wykonawcę
kosztorys ofertowy przy obliczaniu ceny oferty musiał uwzględnić wszystkie pozycje
przedmiarowe opisane w p
rzedmiarach robót. Co więcej, zamawiający nie zastrzegał nawet,
że wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać w kosztorysie ofertowym zmian w
stosunku do przedmiarów robót.
Odwołujący podniósł, że zamawiający ustanawiając tego rodzaju wymogi dopiero na
eta
pie oceny ofert dopuścił się naruszenia fundamentalnych zasad w systemie prawa
zamówień publicznych, o których mowa w art 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a nade wszystko zasady przejrzystości
pos
tępowania.
Odwołujący stwierdził, że obowiązującą formułą wynagrodzenia w tymże postępowaniu
jest wynagrodzenie ryczałtowe, nie zaś wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie bowiem z
treścią s.i.w.z. (rozdz. XII):
—
„Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia
wynikające wprost z dokumentów opisanych w ust 2 niniejszej s.i.w.z., jak również w niej nie
ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany w cenie
oferty uwzględnić także załatwienie wszelkich innych formalności dotyczących budowy i
kosztów z tym związanych.
—
Wykonawca musi przewidzieć wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia. W związku z powyższym zamawiający zaleca sprawdzenie w terenie warunków
wykonania zamówienia
—
Wszystkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,
odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub wynikającymi
ze specyfikacji technicznych, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywanych
robót
—
Zamawiający przyjmuje rozliczenie robót objętych ofertą na podstawie kosztorysu
powykonawczego (rozliczenie kosztorysowe) z zastrzeżeniem, że wynagrodzenie Wykonawcy
za całkowite wykonanie przedmiotu umowy nie może przekroczyć ceny ofertowej Wykonawcy,
a c
o za tym idzie wartości podane/ w umowie na realizację przedmiotu zamówienia zawartej z
wybranym Wykonawca.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie także w postanowieniu § 3 ust. 1 wzoru umowy,
stanowiącej załącznik nr 4 do s.i.w.z., zgodnie z którym: „Za wykonanie przedmiotu umowy,
określonego w §1 niniejszej umowy, Strony ustalają wynagrodzenie zgodne z kosztorysem
ofertowym Wykonawcy z zastrzeżeniem, że wynagrodzenie Wykonawcy nie może
przekroczyć kwoty określonej w ust. 2 niniejszego paragrafu
Odwołujący podniósł, że sam zamawiający zdefiniował w dokumentacji niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że oferowana przez wykonawcę cena
jest ostateczna i maksymalna. Gdyby bowiem z
amawiający ustalił „czyste” wynagrodzenie
kosztorysowe, zapis § 3 ust 1 umowy nie zawierałaby sformułowania, że: „wynagrodzenie
Wykonawcy nie może przekroczyć ceny ofertowej Wykonawcy".
W ocenie odwołującego, sam fakt, że zamawiający jako podstawę rozliczeń przyjął
kosztorys powykonawczy nie przesądza o charakterze wynagrodzenia, bowiem są to
wyłącznie rozliczeniowe dokumenty pomocnicze, natomiast o istocie (charakterze)
wynagrodzenia
przesądzają postanowienia s.i.w.z. oraz umowy. Owszem strony ww. umowy
określiły, iż wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie kosztorysu, jednakże z
zastrzeżeniem, że wynagrodzenie nie może przekroczyć wysokości określonej kwoty.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że kosztorys złożony przez odwołującego to nie jest kosztorys uproszczony, jest to
tylko jego część. Z kosztorysu tego nie można ustalić cen jednostkowych poszczególnych
elementów. Stwierdził, że prowadził wiele postępowań na podstawie dokumentacji o
analogicznej treści i nigdy nie zdarzyło mu się, by wykonawca nie złożył kosztorysu wg
przedmiaru robót. Wskazał, że nie ma możliwości ustalenia rozliczenia robót m. in. robót, które
odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy. Podkreślił, że kosztorys stanowi
merytoryczną treść oferty. Zamawiający przyjął wynagrodzenie kosztorysowe, co wynika z
zapisów s.i.w.z. oraz z postanowień wzoru umowy. Stwierdził, że w wyjaśnieniach do s.i.w.z.
wskazywał, że zapłaci wynagrodzenie za roboty dodatkowe.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca
TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna w Warszawie poparł stanowisko zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) została przez zamawiającego
opublikowana w dniu 4 kwietnia 2018 roku.
Załącznikiem do s.i.w.z. był przygotowany przez
zamawiającego przedmiar robót.
Wartość szacunkowa zamówienia jest niższa niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy P.z.p.
Z
amawiający w treści s.i.w.z. (rozdz. VI ust. 1 pkt 1) żądał od wykonawców „na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”
złożenia wypełnionego i i podpisanego przez upoważnione osoby formularza ofertowego z
wykorzystaniem wzoru zawartego w Załączniku nr 1 do s.i.w.z. zgodnego z załączonym do
oferty kosztorysem ofertowym.
Kosztorys ofertowy powinien zostać sporządzony w formie
uproszczonej tj. tabela kosztorysu powinna zawierać kolumny: liczba porządkowa, podstawa,
opis pozycji, jednostka obmiarowa, ilość, cena jednostkowa oraz wartość netto.
Z
godnie z treścią s.i.w.z. (rozdz. XII):
1.
Wykonawca określi cenę oferty netto i brutto z wyodrębnieniem podatku VAT (jeżeli
występuje), w walucie polskiej, na podstawie opracowanego przez Wykonawcę
kosztorysów ofertowych, za realizację całego przedmiotu zamówienia podając ją w
zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do jednego grosza (do dwóch miejsc po
przecinku)
2.
W celu wyliczenia ceny ofertowej należy sporządzić kalkulację sumując koszty
(kosztorys ofertowy) na podstawie
dokumentów dostarczonych przez zamawiającego:
a.
Przedmiarów robót;
b.
Dokumentacji projektowej Zamawiającego;
c.
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót;
d.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
3.
Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania
zamówienia wynikające wprost z dokumentów opisanych w ust 2 niniejszej s.i.w.z., jak również
w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany
w cenie oferty uwzględnić także załatwienie wszelkich innych formalności dotyczących budowy
i kosztów z tym związanych.
4.
Wykonawca musi przewidzieć wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia. W związku z powyższym zamawiający zaleca sprawdzenie w terenie warunków
wykonania zamówienia
5.
Ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego powinny
obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania prac o wymaganej jakości i w
wymaganym terminie, uwzględniając:
a.
Koszty bezpośrednie, w tym:
koszty wszelkiej robocizny
do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące płace
bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac;
koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót, obejmujące również koszty transportu materiałów z miejsca ich zakupu do miejsca
wbudowania lub składowania na budowie; koszty najmu wszelkiego sprzętu budowlanego,
niezbędnego do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące również koszty
dostawy sprzętu na plac budowy, jego montaż oraz demontaż po zakończeniu robót.
b.
Koszty ogólne (koszty pośrednie), w tym:
koszty zatrudnienia przez Wykonawcę personelu kierowniczego, technicznego i
administracyjnego budowy, obejmujące wynagrodzenie tych pracowników nie zaliczone do
płac bezpośrednich, wynagrodzenie uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki
od wynagrodzeń;
wydatki bezosobowe, które wg Wykonawcy obciążają budowę:
koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego oraz koszty amortyzacji lub
zużycia tych obiektów;
koszty wyposażenia zaplecza tymczasowego budowy w tymczasowe: drogi, sieci elektryczne,
energetyczne, wodociągowe, klimatyzacyjne, łączność bezprzewodową, oświetlenie placu
budowy, urządzenia zabezpieczające materiały i roboty przed opadami atmosferycznymi,
słońcem, niskimi i wysokimi temperaturami oraz inne niezbędne urządzenia podobnego typu;
koszty zużycia, konserwacji i remontów lekkiego sprzętu, przedmiotów i narzędzi, które są
środkami trwałymi;
koszty bezpieczeństwa i higieny pracy, obejmujące koszty odzieży i obuwia ochronnego,
środków higienicznych, sanitarnych i leczniczych, koszty wykonania niezbędnych
zabezpieczeń stanowisk roboczych i miejsc wykonywania robót oraz zabezpieczenia
związanych z obsługą ruchu drogowego na placu budowy, koszty przygotowania i
wprowadzenia zmiany organizacji ruchu drogowego: koszty zatrudnienia pracowników
zamiejscowych;
koszty zużycia wszelkich materiałów, wody i energii elektrycznej lub cieplnej na cele
administracyjne i nieprodukcyjne budowy;
koszty podróży służbowych personelu budowy;
koszty uporządkowania terenu budowy po wykonaniu robót;
opłaty graniczne, cła, akcyzy i inne podatki należne za robociznę, materiały i sprzęt;
wszelkie inne nie wymienione wyżej ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić
w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy oraz
przepisami technicznymi i obowiązującym prawem;
c.
Ogólne koszty prowadzenia działalności przez Wykonawcę;
d.
Ryzyko obciążające Wykonawcę i kalkulowany przez Wykonawcę zysk;
e.
Wszystkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,
odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub wynikającymi
ze specyfikacji technicznych, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywanych
robót.
—
Wszystkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,
odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub wynikającymi
ze specyfikacji technicznych, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywanych
robót
8.
Zamawiający przyjmuje rozliczenie robót objętych ofertą na podstawie kosztorysu
powykonawczego (rozliczenie kosztorysowe) z zastrzeżeniem, że wynagrodzenie Wykonawcy
za całkowite wykonanie przedmiotu umowy nie może przekroczyć ceny ofertowej Wykonawcy,
a
co za tym idzie wartości podane w umowie na realizację przedmiotu zamówienia zawartej z
wybranym Wykonawca.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 4 do s.i.w.z., „Za
wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 1 niniejszej umowy, Strony ustalają
wynagrodzenie zgodne z kosztorysem ofertowym Wykonawcy z zastrzeżeniem, że
wynagrodzenie Wykonawcy nie może przekroczyć kwoty określonej w ust. 2 niniejszego
paragrafu.
Odwołujący sporządził i załączył przy ofercie dokument następującej treści:
KOSZTORYS UPROSZCZONY
„Budowa boiska do piłki nożnej wraz z nawodnieniem i oświetleniem i infrastruktura towarzyszącą w
Blachowni"
L.P. PODSTAWA OPIS POZYCJI
J.M. ILOŚĆ CENA JEDN.
WARTOŚĆ
NETTO
1
kalkulacja
własna
WYKONANIE MURAWY BOISKA
m2
6868
166,00 PLN
1 140 088,OO
PLN
2
kalkulacja
własna
PIŁKOCHWYTY DO BOISKA TRAWIASTEGO
mb 124
380,00 PLN 47 120,00 PLN
3
kalkulacja
własna
WYKONANIE NAWODNIENIA BOISKA
kpl
1
74 120,00 PLN 74 120,00 PLN
4
kalkulacja
własna
BOISKO WIELOFUNKCYJNE POLIURETANOWE
m2 1072
227,90 PLN
244 308,80
PLN
5
kalkulacja
własna
ŚCIANKA OPOROWA
mb 99,4
650,00 PLN 64 610,00 PLN
6
kalkulacja
własna
NAWIERZCHNIE - TRAKTY PIESZE
m2 750,9
52,00 PLN 39 046,80 PLN
7
kalkulacja ŁAWKI I KOSZE
29 540,00
PLN 29 540,00 PLN
8
kalkulacja
własna
GÓRKA SANECZKOWA I FORMOWANIE
TERENIJ
68 OOO,OO
PLN
68 OOO,OO
PLN
9
kalkulacja
własna
PRACE ROZBIÓRKOWE
1 500,00 PLN 1 500,00 PLN
10
kalkulacja
własna
ZASILANIE ELEKTRYCZNE
35 OOO,OO
PLN
35 OOO,OO
PLN
11
kalkulacja
własna
OŚWIETLENIE BOISKA TRAWIASTEGO
117 450,00
PLN
117 450,00
PLN
12
kalkulacja
własna
OŚWIETLENIE BOISKA POLIURETANOWEGO
ORAZ RAMPY ZAZDOWE
70 OOO,OO
PLN
70 OOO,OO
PLN
Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT
1 930 783,60
PLN
Podatek VAT
444 080, 23
PLN
Ogółem wartość kosztorysowa robót
2 374 863,83
PLN
Zamawiający pismem nr ZP.271.7.2018 z dnia 17 maja 2018 4. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. podając
w uzasadnieniu
faktycznym: „[...] Na podstawie załączonego do oferty kosztorysu
uproszczonego z
amawiający nie jest w stanie ocenić cen jednostkowych poszczególnych
robót, a tym bardziej później rozliczyć robót. Również ze względu na fakt, iż Zamawiający
przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia, kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się do
uzupełnienia lub poprawienia ponieważ doprowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą podniesionych zarzutów było twierdzenie odwołującego, iż wynagrodzenie w
niniejszym postępowaniu nie było wynagrodzeniem kosztorysowym, jak to wskazane było w
s.i.w.z., ale
wynagrodzeniem ryczałtowym, w związku z czym wymagany przez
zamawiającego kosztorys pełnił rolę wyłącznie informacyjną, niemającą wpływu na
merytoryczną ocenę oferty. Argumentem przemawiającym w ocenie odwołującego za takim
stanowiskiem było zastrzeżenie, że wynagrodzenie wykonawcy nie może przekroczyć ceny
wskazanej w ofercie wykonawcy.
Dokonując oceny zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że specyfikacja
istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu została przez
zamawiającego opublikowana w dniu 4 kwietnia 2018 roku. W związku z tym, że szacunkowa
wartość przedmiotowego zamówienia określona została poniżej wysokości kwot określonych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p., odw
ołującemu – stosownie do treści art. 180 ust. 2
P.z.p.
–nie przysługiwało odwołanie na treść s.i.w.z. w zakresie wskazanego charakteru
wynagrodzenia, niemniej jednak, o ile nie zgadzał się z tą częścią s.i.w.z., był uprawniony – w
myśl art. 181 ust. 1 ustawy P.z.p. – w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania, do
poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które
nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2. Stosownie do art. 181 ust. 2 ustawy
P.z.p., w przypadku uznania zasadności przekazanej informacji, zamawiający powtarza
czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób
przewidz
iany w ustawie dla tej czynności.
W toku postępowania odwoławczego Izba nie stwierdziła, by odwołujący informował
zamawiającego o nieprawidłowym określeniu charakteru wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy. Odwołujący nie zadał również pytań do treści s.i.w.z.. Słusznie wprawdzie
podnosił odwołujący na rozprawie, że zadawanie pytań do s.i.w.z. jest jego uprawnieniem, nie
zaś obowiązkiem, niemniej jednak nie oznacza to, że jest on tym samym uprawniony do
dowolnej interpretacji postanowień s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od
momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do
przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego,
jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a
oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.
Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno
odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z.
należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem
czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest
związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia
winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie
warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe podkreślić należy, że postanowienia s.i.w.z. w
przedmiotowym postępowaniu, wobec braku jakichkolwiek prób ze strony odwołującego do
dokonania ich zmiany, stały się obowiązujące dla zamawiającego, a z momentem złożenia
oferty
– również dla odwołującego. Podnoszenie w odwołaniu nieprawidłowości co do treści
s.i.w.z. należy zatem uznać za spóźnione.
Powyższe dotyczy zarówno argumentów dotyczących charakteru wynagrodzenia w
przedmiotowym postępowaniu, jak i zawartego w s.i.w.z. stwierdzenia, iż zamawiający
wymaga kosztorysu
na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
do wykluczenia
. Wskazać jednak należy, iż stwierdzenie to, mimo że nieprawidłowe, nie
powinno było wprowadzać w błąd wykonawców z uwagi na inne zapisy s.i.w.z., które nie
pozostawiały wątpliwości co do charakteru i funkcji żądanego kosztorysu. I tak w rozdz. XII
ust. 1 wskazano, że wykonawca określi cenę oferty na podstawie opracowanego przez
wykonawcę kosztorysu ofertowego; zgodnie z ust. 2, kosztorys ofertowy ma być sporządzony
w celu wyliczenia ceny ofertowej, w myśl ust. 8, zamawiający przyjmuje rozliczenie robót
objętych ofertą na podstawie kosztorysu wykonawczego, wreszcie – zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru
umowy, za wykonanie przedmiotu umowy s
trony ustalają wynagrodzenie zgodne z
kosztorysem ofertowym.
Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy P.z.p. regulujące umowę o roboty
budowlane nie wskazują żadnych szczególnych sposobów ustalenia wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy. Takowe regulacje zawarte są natomiast w art. 628 –
632 K
.c., przy czym powyższe przepisy są zawarte w części Kodeksu cywilnego regulującej
umowę o dzieło i tym samym mają zastosowanie do tego typu umów. Tym niemniej w
judykaturze (vide:
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 roku, III CSK 143/10, LEX
nr 785535 i orzeczenia powo
łane w uzasadnieniu tego wyroku) trafnie przyjmuje się, że
przepisy te mogą mieć zastosowania w drodze analogii do umowy o roboty budowlane i
stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy.
Ustawodawca w tym zakresie w zasadzie przewiduje dwa rodzaje wynagrodzenia, to
jest wynagrodzenie kosztorysowe (
o którym mowa w art. 630 K.c.) i wynagrodzenie ryczałtowe
(przewidziane w art. 632 K.c.)
. Zaznaczyć jednak trzeba, że strony w ramach zasady swobody
umowy mogą ukształtować w odmienny sposób zasady ustalenia wynagrodzenia za wykonane
roboty budowlane.
W okolicznościach niniejszej sprawy uzasadniony jest wniosek, że wynagrodzenie
przewidziane w
przedmiotowym postępowaniu zostało ustalone w sposób mieszany, łącząc
elementy wynagrodzenia kosztorysowego i
wynagrodzenia ryczałtowego. Z jednej strony w
s.i.w.z.
wynagrodzenie zostało określone kwotowo jako maksymalna wartość świadczenia
należnego wykonawcy za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony
wysokość powyższego wynagrodzenia miała zostać ustalona na podstawie oferty wykonawcy
i d
ołączonego do niej kosztorysu obejmującego wykaz planowanych prac i ceny tych
jednostkowych prac na podstawie przedmiaru prac prz
ygotowanego przez zamawiającego.
Tym samym nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko odwołującego, iż wymagany
w postępowaniu kosztorys miał spełniać jedynie rolę informacyjną. Funkcja kosztorysu została
ściśle określona w przywołanych wyżej postanowieniach s.i.w.z.
Brak jest również podstaw do zaakceptowania stanowiska, iż przygotowany przez
odwołującego kosztorys spełnia wymogi określone w s.i.w.z. Odwołujący podnosił, iż
wymagany kosztorys miał zawierać jedynie kolumny wskazane w rozdz. VI ust. 1 pkt 1 s.i.w.z.,
tj.
: liczbę porządkową, podstawę, opis pozycji, jednostkę obmiarową, ilość, cenę jednostkową
oraz wartość netto.
Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Zasady sporządzenia
kosztorysu zostały określone nie tylko w rozdz. VI ust. 1 pkt 1 s.i.w.z., ale także w rozdz. XII
ust. 1
– 5. Wskazane postanowienia s.i.w.z. nie są wobec siebie sprzeczne, ale wzajemnie się
uzupełniają. Odwołujący, jako uczestnik postępowania i jednocześnie profesjonalista
działający na rynku zamówień publicznych, przy sporządzaniu kosztorysu winien był
uwzględnić wszystkie wymogi s.i.w.z. w tym zakresie, nie zaś stosować je wybiórczo.
Specyfikacja wraz z załącznikami stanowi podstawowy dokument w postępowaniu o
udzielen
ie zamówienia publicznego i wszystkie jej postanowienia – jak to już wyżej
podkreślono – są obowiązujące zarówno wobec zamawiającego, jak i każdego wykonawcy.
W szczególności zwrócić należy uwagę na treść postanowienia zawartego w rozdz. XII
ust. 2 s.i.w.z., z którego wynika, że kosztorys ofertowy powinien zostać sporządzony na
podstawie dokumentów przygotowanych przez zamawiającego, w tym:
a.
Przedmiarów robót;
b.
Dokumentacji projektowej Zamawiającego;
c.
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót;
d.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Powyższy zapis przeczy twierdzeniom odwołującego, jakoby wykonawcy nie byli
obowiązani sporządzić kosztorysu na podstawie przedmiarów robót. Odwołujący podnosił, iż
w żadnym miejscu s.i.w.z. zamawiający nie zawarł wymogu, że kosztorys ofertowy ma
literalnie odpowia
dać treści przedmiarów, jak również, że wykonawcy nie mogą wprowadzać
do przedmiaru żadnych zmian. Argumentacja odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że – po pierwsze – kosztorys ma być przygotowany na
podstawie przedmi
arów robót, a po drugie – wskazał w s.i.w.z., jaką funkcję ma ów kosztorys
pełnić, o czym była mowa wyżej. Takie postanowienia powinny być jasne dla każdego
przedsiębiorcy działającego w danej branży i biorącego udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Wymóg, by zamawiający wpisywał do s.i.w.z. dodatkowe
zastrzeżenia, iż treść kosztorysu ma odpowiadać treści przedmiarów, należy uznać ze
niezasadny. Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p., treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji i
stotnych warunków zamówienia, co oznacza, że wykonawca nie może jej
samodzielnie zmieniać i interpretować w taki sposób, który tylko jemu odpowiada i jest
sprzeczny z jej literalną treścią.
Podkreślenia wymaga, iż przy interpretowaniu s.i.w.z. należy co do zasady stosować
literalną wykładnię jej treści (wykładnia obiektywna), co nie oznacza jednak wcale, iż bez
znaczenia w procesie interpretacji pozostają zamiar i cel zamawiającego (wykładnia
subiektywna). Wobec tego
przy wykładni znaczenia postanowień s.i.w.z. należy - co oczywiste
-
kierować się zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów przy użyciu reguł gramatycznych,
znaczeniowych i logicznych. Niezależnie jednak od rezultatów interpretacji językowej, s.i.w.z.
na
leży zawsze poddać jeszcze jednej fazie wykładni, o której odwołujący zdaje się zapominać.
Nieodłącznym i koniecznym etapem egzegezy tekstów prawnych jest bowiem także wykładnia
celowościowa. W przypadku s.i.w.z. interpretacja ta musi być związana z przedmiotem
zamówienia i do niego proporcjonalna, a przede wszystkim zgodna z intencjami
zamawiającego, wynikającymi wprost z całokształtu materiałów postępowania o udzielenie
zamówienia (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/14).
Tym samym Izba uznała, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 ustawy P.z.p., tzn. z powodu niezgodności jej treści z treścią
s.i.w.z.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby (patrz np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2014 roku, sygn. akt KIO 796/14, z dnia 29 kwietnia
2014 roku, sygn. akt KIO 693/14)
. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej
z ww. przepisu,
wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe
być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami s.i.w.z.
Fakt niezłożenia kosztorysu
zawierającego wszystkie wymagane przez
zamawiającego treści sprawia, iż oferta odwołującego nie odpowiada wymogom s.i.w.z. w
sposób wskazany wyżej, co powoduje, że decyzję zamawiającego w kwestii jej odrzucenia
należy uznać za słuszną.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S-SPORT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę S-SPORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach
tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od S-SPORT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach na rzecz
Gminy Blachownia w Blachowni
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1024/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Blachownia w Blachowni – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę boiska do piłki nożnej wraz z nawodnieniem i
oświetleniem i infrastrukturą towarzyszącą w Blachowni.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 22 maja 2018 roku wykonawca S-
SPORT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności:
Gminy Blachownia zamawiającego, polegającej na nieuprawnionym odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez: nieuprawnione odrzucenie oferty o
dwołującego ze względu
na rzekome nieuwzględnienie w kosztorysie ofertowym wszystkich pozycji, które zawiera
przygotowany przez z
amawiającego przedmiar robót, pomimo że kosztorys ofertowy:
—
został sporządzony przez odwołującego w formie uproszczonej, ściśle według wskazań
z
amawiającego, zawartych w s.i.w.z. rozdz. VI ust. 1 pkt 1 oraz rozdz. XII oraz
—
jest jedynie dokumentem informacyjnym, którego zawartość nie stanowi treści oferty w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
ze względu na formułę wynagrodzenia
ryczałtowego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że przysługuje mu prawo do wniesienia niniejszego odwołania,
ponieważ wypełniona została materialnoprawna przesłanka interesu odwołującego w
uzyskaniu niniejszego zamówienia publicznego oraz zachodzi także możliwość poniesienia
szkody przez o
dwołującego. Odwołujący posiada obiektywną - wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania przedmiotowego kontraktu - potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, polegającego na uwzględnieniu przedmiotowego
odwołania. Otóż w wyniku naruszenia przez zamawiającego fundamentalnych zasad
obowiązujących w systemie prawa zamówień publicznych, tj. uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał uszczerbku.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1
1.
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
2. .
unieważnienie czynności wyboru w przypadku, gdy do czasu rozstrzygnięcia
z
amawiający dokona wyboru oferty złożonej przez: TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą
w Warszawie jako najkorzystniejszej
3.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto od
wołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w treści s.i.w.z. [rozdz. VI ust. 1 pkt 1] żądał od
wykonawców „na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia” załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Zgodnie ze dalszymi wskazaniami
z
amawiającego, w tymże miejscu s.i.w.z.: „Kosztorys ofertowy powinien zostać sporządzony
w formie uproszczonej tj.
tabela kosztorysu powinna zawierać kolumny: liczba porządkowa,
podstawa, opis pozycji, jednostka obmiarowa, ilość, cena jednostkowa oraz wartość netto”.
Odwołujący wskazał, że już sam fakt żądania przez zamawiającego kosztorysu
ofertowego w celu: „potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia", czyli utożsamiania kosztorysu ofertowego z dokumentami potwierdzającymi, o
których mowa w art 25 ust 1 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. może świadczyć o braku świadomości
z
amawiającego co do rangi dokumentu kosztorysu ofertowego w tymże postępowaniu. W
ocenie odwołującego, nie ulega wątpliwości, że na gruncie zamówień publicznych, kosztorys
ofertowy,
w zależności od obowiązującej formuły wynagrodzenia, tj. kosztorysowego lub
ryczałtowego, stanowi odpowiednio: w pierwszym ze wskazanych przypadków - element
oświadczenia woli wykonawcy [oferty], którego brak nie podlega uzupełnieniu bądź
wyjaśnieniu, zaś w drugim ma on charakter jedynie informacyjny [poglądowy], nie wpływając
zasadniczo na merytoryczną ocenę oferty. Wynika to z tego, że istotą wynagrodzenia
kosztorysowego jest ustalenie jego wysokości na podstawie zestawienia planowanych prac i
przewidywanych kosztów, natomiast w przypadku ryczałtu wynagrodzenie określane jest z
góry, w oderwaniu od ww. elementów (art. 629 i art. 632 § 1 k.c.).
Odwołujący podniósł, że wymaganie przez zamawiającego złożenia w tymże
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kosztorysu ofertowego na „potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” niewątpliwie mogło
wprowadzić wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie w błąd.
Ponadto zgodnie z treścią s.i.w.z. (rozdz. XII), zamawiający wskazywał m.in., że:
—
„Wykonawca określi cenę oferty netto i brutto z wyodrębnieniem podatku VAT (jeżeli
występuje), w walucie polskiej, na podstawie opracowanego przez Wykonawcę kosztorysów
ofertowych, za realizację całego przedmiotu zamówienia podając ją w zapisie liczbowym i
s
łownie z dokładnością do jednego grosza (do dwóch miejsc po przecinku)
—
W celu wyliczenia ceny ofertowej
należy sporządzić kalkulację sumując koszty
(kosztorys ofertowy) na podstawie
dokumentów dostarczonych przez zamawiającego:
a.
Przedmiarów robót;
b.
Dokumentacji projektowej Zamawiającego;
c.
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót;
d.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
—
Ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego powinny
obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania prac o wymaganej jakości i w
wymaganym terminie, uwzględniając:
a.
Koszty bezpośrednie, w tym:
koszty wszelkiej robocizny do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące płace
bezpo
średnie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac;
koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót, obejmujące również koszty transportu materiałów z miejsca ich zakupu do miejsca
wbudo
wania lub składowania na budowie; koszty najmu wszelkiego sprzętu budowlanego,
niezbędnego do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące również koszty
dostawy sprzętu na plac budowy, jego montaż oraz demontaż po zakończeniu robót.
b.
Koszty ogólne (koszty pośrednie), w tym:
koszty zatrudnienia przez Wykonawcę personelu kierowniczego, technicznego i
administracyjnego budowy, obejmujące wynagrodzenie tych pracowników nie zaliczone do
płac bezpośrednich, wynagrodzenie uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki
od wynagrodzeń;
wydatki bezosobowe, które wg Wykonawcy obciążają budowę:
koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego oraz koszty amortyzacji lub
zużycia tych obiektów;
koszty wyposażenia zaplecza tymczasowego budowy w tymczasowe: drogi, sieci elektryczne,
energetyczne, wodociągowe, klimatyzacyjne, łączność bezprzewodową, oświetlenie placu
budowy, urządzenia zabezpieczające materiały i roboty przed opadami atmosferycznymi,
słońcem, niskimi i wysokimi temperaturami oraz inne niezbędne urządzenia podobnego typu;
koszty zużycia, konserwacji i remontów lekkiego sprzętu, przedmiotów i narzędzi, które są
środkami trwałymi;
koszty bezpieczeństwa i higieny pracy, obejmujące koszty odzieży i obuwia ochronnego,
środków higienicznych, sanitarnych i leczniczych, koszty wykonania niezbędnych
zabezpieczeń stanowisk roboczych i miejsc wykonywania robót oraz zabezpieczenia
związanych z obsługą ruchu drogowego na placu budowy, koszty przygotowania i
wprowadzenia zmiany organizacji ruchu d
rogowego: koszty zatrudnienia pracowników
zamiejscowych;
koszty zużycia wszelkich materiałów, wody i energii elektrycznej lub cieplnej na cele
administracyjne i nieprodukcyjne budowy;
koszty podróży służbowych personelu budowy;
koszty uporządkowania terenu budowy po wykonaniu robót;
opłaty graniczne, cła, akcyzy i inne podatki należne za robociznę, materiały i sprzęt;
wszelkie inne nie wymienione wyżej ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić
w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy oraz
przepisami technicznymi i obowiązującym prawem;
c.
Ogólne koszty prowadzenia działalności przez Wykonawcę;
d.
Ryzyko obciążające Wykonawcę i kalkulowany przez Wykonawcę zysk;
e.
Wszystkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,
odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub wynikającymi
ze specyfikacji technicznych, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywanych
robót.
Odwołujący sporządził i załączył przy ofercie kosztorys ofertowy w formie uproszczonej
ze wszystkimi wymaganymi przez z
amawiającego w s.i.w.z. (rozdz. VI ust. 1 pkt 1)
elementami, tj. tabela kosztorysu zawiera kolumny: liczba porządkowa, podstawa, opis pozycji,
jednostka obmiarowa, ilość, cena jednostkowa oraz wartość netto.
Koszto
rys ofertowy sporządzony przez odwołującego zawiera wycenę scalonych robót
wszystkich pozycji przedmiarowych, tj:
—
Wykonanie murawy boiska o wartości 1.140.088 zł netto
—
Piłkochwyty boiska trawiastego o wartości 47.120 zł netto
—
Wykonanie nawodni
enia boiska o wartości 74.120,00 zł netto
—
Boisko wielofunkcyjne poliuretanowe o wartości 244.308,80 zł netto
—
Ścianka oporowa o wartości 64.610 zł netto
—
Nawierzchnie -
trakty piesze o wartości 39.046,80 zł netto
—
Ławki i kosze o wartości 29.540,00 zł netto
—
Górka saneczkowa i formowanie terenu o wartości 68.000,00 zł netto
—
Prace rozbiórkowe o wartości 1.500,00 zł netto
—
Zasilanie elektryczne o wartości 35.000,00 zł netto
—
Oświetlenie boiska trawiastego o wartości 117.450,00 zł netto
—
Oświetlenie boiska poliuretanowego oraz rampy zjazdowej o wartości 70.000,00 zł
netto o łącznej wartości 1.930.783,60 zł netto/ 2.374.863,83 zł netto.
Zamawiający pismem nr ZP.271.7.2018 z dnia 17 maja 2018 4. zawiadomił
o
dwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. podając
w uzasadnieniu faktycznym co następuje: „[...] Na podstawie załączonego do oferty kosztorysu
uproszczonego Zamawiający nie jest w stanie ocenić cen jednostkowych poszczególnych
robót, a tym bardziej później rozliczyć robót Również ze względu na fakt iż Zamawiający przyjął
kosztorysową formę wynagrodzenia, kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się do uzupełnienia lub
poprawienia ponieważ doprowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty".
Odwołujący nie podzielił argumentacji zamawiającego w tym zakresie wskazując, że w
żadnym miejscu s.i.w.z., zamawiający nie żądał, żeby sporządzony przez wykonawcę
kosztorys ofertowy przy obliczaniu ceny oferty musiał uwzględnić wszystkie pozycje
przedmiarowe opisane w p
rzedmiarach robót. Co więcej, zamawiający nie zastrzegał nawet,
że wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać w kosztorysie ofertowym zmian w
stosunku do przedmiarów robót.
Odwołujący podniósł, że zamawiający ustanawiając tego rodzaju wymogi dopiero na
eta
pie oceny ofert dopuścił się naruszenia fundamentalnych zasad w systemie prawa
zamówień publicznych, o których mowa w art 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a nade wszystko zasady przejrzystości
pos
tępowania.
Odwołujący stwierdził, że obowiązującą formułą wynagrodzenia w tymże postępowaniu
jest wynagrodzenie ryczałtowe, nie zaś wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie bowiem z
treścią s.i.w.z. (rozdz. XII):
—
„Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia
wynikające wprost z dokumentów opisanych w ust 2 niniejszej s.i.w.z., jak również w niej nie
ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany w cenie
oferty uwzględnić także załatwienie wszelkich innych formalności dotyczących budowy i
kosztów z tym związanych.
—
Wykonawca musi przewidzieć wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia. W związku z powyższym zamawiający zaleca sprawdzenie w terenie warunków
wykonania zamówienia
—
Wszystkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,
odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub wynikającymi
ze specyfikacji technicznych, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywanych
robót
—
Zamawiający przyjmuje rozliczenie robót objętych ofertą na podstawie kosztorysu
powykonawczego (rozliczenie kosztorysowe) z zastrzeżeniem, że wynagrodzenie Wykonawcy
za całkowite wykonanie przedmiotu umowy nie może przekroczyć ceny ofertowej Wykonawcy,
a c
o za tym idzie wartości podane/ w umowie na realizację przedmiotu zamówienia zawartej z
wybranym Wykonawca.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie także w postanowieniu § 3 ust. 1 wzoru umowy,
stanowiącej załącznik nr 4 do s.i.w.z., zgodnie z którym: „Za wykonanie przedmiotu umowy,
określonego w §1 niniejszej umowy, Strony ustalają wynagrodzenie zgodne z kosztorysem
ofertowym Wykonawcy z zastrzeżeniem, że wynagrodzenie Wykonawcy nie może
przekroczyć kwoty określonej w ust. 2 niniejszego paragrafu
Odwołujący podniósł, że sam zamawiający zdefiniował w dokumentacji niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że oferowana przez wykonawcę cena
jest ostateczna i maksymalna. Gdyby bowiem z
amawiający ustalił „czyste” wynagrodzenie
kosztorysowe, zapis § 3 ust 1 umowy nie zawierałaby sformułowania, że: „wynagrodzenie
Wykonawcy nie może przekroczyć ceny ofertowej Wykonawcy".
W ocenie odwołującego, sam fakt, że zamawiający jako podstawę rozliczeń przyjął
kosztorys powykonawczy nie przesądza o charakterze wynagrodzenia, bowiem są to
wyłącznie rozliczeniowe dokumenty pomocnicze, natomiast o istocie (charakterze)
wynagrodzenia
przesądzają postanowienia s.i.w.z. oraz umowy. Owszem strony ww. umowy
określiły, iż wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie kosztorysu, jednakże z
zastrzeżeniem, że wynagrodzenie nie może przekroczyć wysokości określonej kwoty.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że kosztorys złożony przez odwołującego to nie jest kosztorys uproszczony, jest to
tylko jego część. Z kosztorysu tego nie można ustalić cen jednostkowych poszczególnych
elementów. Stwierdził, że prowadził wiele postępowań na podstawie dokumentacji o
analogicznej treści i nigdy nie zdarzyło mu się, by wykonawca nie złożył kosztorysu wg
przedmiaru robót. Wskazał, że nie ma możliwości ustalenia rozliczenia robót m. in. robót, które
odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy. Podkreślił, że kosztorys stanowi
merytoryczną treść oferty. Zamawiający przyjął wynagrodzenie kosztorysowe, co wynika z
zapisów s.i.w.z. oraz z postanowień wzoru umowy. Stwierdził, że w wyjaśnieniach do s.i.w.z.
wskazywał, że zapłaci wynagrodzenie za roboty dodatkowe.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca
TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna w Warszawie poparł stanowisko zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) została przez zamawiającego
opublikowana w dniu 4 kwietnia 2018 roku.
Załącznikiem do s.i.w.z. był przygotowany przez
zamawiającego przedmiar robót.
Wartość szacunkowa zamówienia jest niższa niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy P.z.p.
Z
amawiający w treści s.i.w.z. (rozdz. VI ust. 1 pkt 1) żądał od wykonawców „na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”
złożenia wypełnionego i i podpisanego przez upoważnione osoby formularza ofertowego z
wykorzystaniem wzoru zawartego w Załączniku nr 1 do s.i.w.z. zgodnego z załączonym do
oferty kosztorysem ofertowym.
Kosztorys ofertowy powinien zostać sporządzony w formie
uproszczonej tj. tabela kosztorysu powinna zawierać kolumny: liczba porządkowa, podstawa,
opis pozycji, jednostka obmiarowa, ilość, cena jednostkowa oraz wartość netto.
Z
godnie z treścią s.i.w.z. (rozdz. XII):
1.
Wykonawca określi cenę oferty netto i brutto z wyodrębnieniem podatku VAT (jeżeli
występuje), w walucie polskiej, na podstawie opracowanego przez Wykonawcę
kosztorysów ofertowych, za realizację całego przedmiotu zamówienia podając ją w
zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do jednego grosza (do dwóch miejsc po
przecinku)
2.
W celu wyliczenia ceny ofertowej należy sporządzić kalkulację sumując koszty
(kosztorys ofertowy) na podstawie
dokumentów dostarczonych przez zamawiającego:
a.
Przedmiarów robót;
b.
Dokumentacji projektowej Zamawiającego;
c.
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót;
d.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
3.
Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania
zamówienia wynikające wprost z dokumentów opisanych w ust 2 niniejszej s.i.w.z., jak również
w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany
w cenie oferty uwzględnić także załatwienie wszelkich innych formalności dotyczących budowy
i kosztów z tym związanych.
4.
Wykonawca musi przewidzieć wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia. W związku z powyższym zamawiający zaleca sprawdzenie w terenie warunków
wykonania zamówienia
5.
Ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego powinny
obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania prac o wymaganej jakości i w
wymaganym terminie, uwzględniając:
a.
Koszty bezpośrednie, w tym:
koszty wszelkiej robocizny
do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące płace
bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac;
koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót, obejmujące również koszty transportu materiałów z miejsca ich zakupu do miejsca
wbudowania lub składowania na budowie; koszty najmu wszelkiego sprzętu budowlanego,
niezbędnego do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące również koszty
dostawy sprzętu na plac budowy, jego montaż oraz demontaż po zakończeniu robót.
b.
Koszty ogólne (koszty pośrednie), w tym:
koszty zatrudnienia przez Wykonawcę personelu kierowniczego, technicznego i
administracyjnego budowy, obejmujące wynagrodzenie tych pracowników nie zaliczone do
płac bezpośrednich, wynagrodzenie uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki
od wynagrodzeń;
wydatki bezosobowe, które wg Wykonawcy obciążają budowę:
koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego oraz koszty amortyzacji lub
zużycia tych obiektów;
koszty wyposażenia zaplecza tymczasowego budowy w tymczasowe: drogi, sieci elektryczne,
energetyczne, wodociągowe, klimatyzacyjne, łączność bezprzewodową, oświetlenie placu
budowy, urządzenia zabezpieczające materiały i roboty przed opadami atmosferycznymi,
słońcem, niskimi i wysokimi temperaturami oraz inne niezbędne urządzenia podobnego typu;
koszty zużycia, konserwacji i remontów lekkiego sprzętu, przedmiotów i narzędzi, które są
środkami trwałymi;
koszty bezpieczeństwa i higieny pracy, obejmujące koszty odzieży i obuwia ochronnego,
środków higienicznych, sanitarnych i leczniczych, koszty wykonania niezbędnych
zabezpieczeń stanowisk roboczych i miejsc wykonywania robót oraz zabezpieczenia
związanych z obsługą ruchu drogowego na placu budowy, koszty przygotowania i
wprowadzenia zmiany organizacji ruchu drogowego: koszty zatrudnienia pracowników
zamiejscowych;
koszty zużycia wszelkich materiałów, wody i energii elektrycznej lub cieplnej na cele
administracyjne i nieprodukcyjne budowy;
koszty podróży służbowych personelu budowy;
koszty uporządkowania terenu budowy po wykonaniu robót;
opłaty graniczne, cła, akcyzy i inne podatki należne za robociznę, materiały i sprzęt;
wszelkie inne nie wymienione wyżej ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić
w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy oraz
przepisami technicznymi i obowiązującym prawem;
c.
Ogólne koszty prowadzenia działalności przez Wykonawcę;
d.
Ryzyko obciążające Wykonawcę i kalkulowany przez Wykonawcę zysk;
e.
Wszystkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,
odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub wynikającymi
ze specyfikacji technicznych, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywanych
robót.
—
Wszystkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,
odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub wynikającymi
ze specyfikacji technicznych, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywanych
robót
8.
Zamawiający przyjmuje rozliczenie robót objętych ofertą na podstawie kosztorysu
powykonawczego (rozliczenie kosztorysowe) z zastrzeżeniem, że wynagrodzenie Wykonawcy
za całkowite wykonanie przedmiotu umowy nie może przekroczyć ceny ofertowej Wykonawcy,
a
co za tym idzie wartości podane w umowie na realizację przedmiotu zamówienia zawartej z
wybranym Wykonawca.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 4 do s.i.w.z., „Za
wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 1 niniejszej umowy, Strony ustalają
wynagrodzenie zgodne z kosztorysem ofertowym Wykonawcy z zastrzeżeniem, że
wynagrodzenie Wykonawcy nie może przekroczyć kwoty określonej w ust. 2 niniejszego
paragrafu.
Odwołujący sporządził i załączył przy ofercie dokument następującej treści:
KOSZTORYS UPROSZCZONY
„Budowa boiska do piłki nożnej wraz z nawodnieniem i oświetleniem i infrastruktura towarzyszącą w
Blachowni"
L.P. PODSTAWA OPIS POZYCJI
J.M. ILOŚĆ CENA JEDN.
WARTOŚĆ
NETTO
1
kalkulacja
własna
WYKONANIE MURAWY BOISKA
m2
6868
166,00 PLN
1 140 088,OO
PLN
2
kalkulacja
własna
PIŁKOCHWYTY DO BOISKA TRAWIASTEGO
mb 124
380,00 PLN 47 120,00 PLN
3
kalkulacja
własna
WYKONANIE NAWODNIENIA BOISKA
kpl
1
74 120,00 PLN 74 120,00 PLN
4
kalkulacja
własna
BOISKO WIELOFUNKCYJNE POLIURETANOWE
m2 1072
227,90 PLN
244 308,80
PLN
5
kalkulacja
własna
ŚCIANKA OPOROWA
mb 99,4
650,00 PLN 64 610,00 PLN
6
kalkulacja
własna
NAWIERZCHNIE - TRAKTY PIESZE
m2 750,9
52,00 PLN 39 046,80 PLN
7
kalkulacja ŁAWKI I KOSZE
29 540,00
PLN 29 540,00 PLN
8
kalkulacja
własna
GÓRKA SANECZKOWA I FORMOWANIE
TERENIJ
68 OOO,OO
PLN
68 OOO,OO
PLN
9
kalkulacja
własna
PRACE ROZBIÓRKOWE
1 500,00 PLN 1 500,00 PLN
10
kalkulacja
własna
ZASILANIE ELEKTRYCZNE
35 OOO,OO
PLN
35 OOO,OO
PLN
11
kalkulacja
własna
OŚWIETLENIE BOISKA TRAWIASTEGO
117 450,00
PLN
117 450,00
PLN
12
kalkulacja
własna
OŚWIETLENIE BOISKA POLIURETANOWEGO
ORAZ RAMPY ZAZDOWE
70 OOO,OO
PLN
70 OOO,OO
PLN
Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT
1 930 783,60
PLN
Podatek VAT
444 080, 23
PLN
Ogółem wartość kosztorysowa robót
2 374 863,83
PLN
Zamawiający pismem nr ZP.271.7.2018 z dnia 17 maja 2018 4. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. podając
w uzasadnieniu
faktycznym: „[...] Na podstawie załączonego do oferty kosztorysu
uproszczonego z
amawiający nie jest w stanie ocenić cen jednostkowych poszczególnych
robót, a tym bardziej później rozliczyć robót. Również ze względu na fakt, iż Zamawiający
przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia, kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się do
uzupełnienia lub poprawienia ponieważ doprowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą podniesionych zarzutów było twierdzenie odwołującego, iż wynagrodzenie w
niniejszym postępowaniu nie było wynagrodzeniem kosztorysowym, jak to wskazane było w
s.i.w.z., ale
wynagrodzeniem ryczałtowym, w związku z czym wymagany przez
zamawiającego kosztorys pełnił rolę wyłącznie informacyjną, niemającą wpływu na
merytoryczną ocenę oferty. Argumentem przemawiającym w ocenie odwołującego za takim
stanowiskiem było zastrzeżenie, że wynagrodzenie wykonawcy nie może przekroczyć ceny
wskazanej w ofercie wykonawcy.
Dokonując oceny zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że specyfikacja
istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu została przez
zamawiającego opublikowana w dniu 4 kwietnia 2018 roku. W związku z tym, że szacunkowa
wartość przedmiotowego zamówienia określona została poniżej wysokości kwot określonych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p., odw
ołującemu – stosownie do treści art. 180 ust. 2
P.z.p.
–nie przysługiwało odwołanie na treść s.i.w.z. w zakresie wskazanego charakteru
wynagrodzenia, niemniej jednak, o ile nie zgadzał się z tą częścią s.i.w.z., był uprawniony – w
myśl art. 181 ust. 1 ustawy P.z.p. – w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania, do
poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które
nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2. Stosownie do art. 181 ust. 2 ustawy
P.z.p., w przypadku uznania zasadności przekazanej informacji, zamawiający powtarza
czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób
przewidz
iany w ustawie dla tej czynności.
W toku postępowania odwoławczego Izba nie stwierdziła, by odwołujący informował
zamawiającego o nieprawidłowym określeniu charakteru wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy. Odwołujący nie zadał również pytań do treści s.i.w.z.. Słusznie wprawdzie
podnosił odwołujący na rozprawie, że zadawanie pytań do s.i.w.z. jest jego uprawnieniem, nie
zaś obowiązkiem, niemniej jednak nie oznacza to, że jest on tym samym uprawniony do
dowolnej interpretacji postanowień s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od
momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do
przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego,
jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a
oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.
Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno
odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z.
należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem
czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest
związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia
winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie
warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe podkreślić należy, że postanowienia s.i.w.z. w
przedmiotowym postępowaniu, wobec braku jakichkolwiek prób ze strony odwołującego do
dokonania ich zmiany, stały się obowiązujące dla zamawiającego, a z momentem złożenia
oferty
– również dla odwołującego. Podnoszenie w odwołaniu nieprawidłowości co do treści
s.i.w.z. należy zatem uznać za spóźnione.
Powyższe dotyczy zarówno argumentów dotyczących charakteru wynagrodzenia w
przedmiotowym postępowaniu, jak i zawartego w s.i.w.z. stwierdzenia, iż zamawiający
wymaga kosztorysu
na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
do wykluczenia
. Wskazać jednak należy, iż stwierdzenie to, mimo że nieprawidłowe, nie
powinno było wprowadzać w błąd wykonawców z uwagi na inne zapisy s.i.w.z., które nie
pozostawiały wątpliwości co do charakteru i funkcji żądanego kosztorysu. I tak w rozdz. XII
ust. 1 wskazano, że wykonawca określi cenę oferty na podstawie opracowanego przez
wykonawcę kosztorysu ofertowego; zgodnie z ust. 2, kosztorys ofertowy ma być sporządzony
w celu wyliczenia ceny ofertowej, w myśl ust. 8, zamawiający przyjmuje rozliczenie robót
objętych ofertą na podstawie kosztorysu wykonawczego, wreszcie – zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru
umowy, za wykonanie przedmiotu umowy s
trony ustalają wynagrodzenie zgodne z
kosztorysem ofertowym.
Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy P.z.p. regulujące umowę o roboty
budowlane nie wskazują żadnych szczególnych sposobów ustalenia wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy. Takowe regulacje zawarte są natomiast w art. 628 –
632 K
.c., przy czym powyższe przepisy są zawarte w części Kodeksu cywilnego regulującej
umowę o dzieło i tym samym mają zastosowanie do tego typu umów. Tym niemniej w
judykaturze (vide:
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 roku, III CSK 143/10, LEX
nr 785535 i orzeczenia powo
łane w uzasadnieniu tego wyroku) trafnie przyjmuje się, że
przepisy te mogą mieć zastosowania w drodze analogii do umowy o roboty budowlane i
stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy.
Ustawodawca w tym zakresie w zasadzie przewiduje dwa rodzaje wynagrodzenia, to
jest wynagrodzenie kosztorysowe (
o którym mowa w art. 630 K.c.) i wynagrodzenie ryczałtowe
(przewidziane w art. 632 K.c.)
. Zaznaczyć jednak trzeba, że strony w ramach zasady swobody
umowy mogą ukształtować w odmienny sposób zasady ustalenia wynagrodzenia za wykonane
roboty budowlane.
W okolicznościach niniejszej sprawy uzasadniony jest wniosek, że wynagrodzenie
przewidziane w
przedmiotowym postępowaniu zostało ustalone w sposób mieszany, łącząc
elementy wynagrodzenia kosztorysowego i
wynagrodzenia ryczałtowego. Z jednej strony w
s.i.w.z.
wynagrodzenie zostało określone kwotowo jako maksymalna wartość świadczenia
należnego wykonawcy za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony
wysokość powyższego wynagrodzenia miała zostać ustalona na podstawie oferty wykonawcy
i d
ołączonego do niej kosztorysu obejmującego wykaz planowanych prac i ceny tych
jednostkowych prac na podstawie przedmiaru prac prz
ygotowanego przez zamawiającego.
Tym samym nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko odwołującego, iż wymagany
w postępowaniu kosztorys miał spełniać jedynie rolę informacyjną. Funkcja kosztorysu została
ściśle określona w przywołanych wyżej postanowieniach s.i.w.z.
Brak jest również podstaw do zaakceptowania stanowiska, iż przygotowany przez
odwołującego kosztorys spełnia wymogi określone w s.i.w.z. Odwołujący podnosił, iż
wymagany kosztorys miał zawierać jedynie kolumny wskazane w rozdz. VI ust. 1 pkt 1 s.i.w.z.,
tj.
: liczbę porządkową, podstawę, opis pozycji, jednostkę obmiarową, ilość, cenę jednostkową
oraz wartość netto.
Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Zasady sporządzenia
kosztorysu zostały określone nie tylko w rozdz. VI ust. 1 pkt 1 s.i.w.z., ale także w rozdz. XII
ust. 1
– 5. Wskazane postanowienia s.i.w.z. nie są wobec siebie sprzeczne, ale wzajemnie się
uzupełniają. Odwołujący, jako uczestnik postępowania i jednocześnie profesjonalista
działający na rynku zamówień publicznych, przy sporządzaniu kosztorysu winien był
uwzględnić wszystkie wymogi s.i.w.z. w tym zakresie, nie zaś stosować je wybiórczo.
Specyfikacja wraz z załącznikami stanowi podstawowy dokument w postępowaniu o
udzielen
ie zamówienia publicznego i wszystkie jej postanowienia – jak to już wyżej
podkreślono – są obowiązujące zarówno wobec zamawiającego, jak i każdego wykonawcy.
W szczególności zwrócić należy uwagę na treść postanowienia zawartego w rozdz. XII
ust. 2 s.i.w.z., z którego wynika, że kosztorys ofertowy powinien zostać sporządzony na
podstawie dokumentów przygotowanych przez zamawiającego, w tym:
a.
Przedmiarów robót;
b.
Dokumentacji projektowej Zamawiającego;
c.
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót;
d.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Powyższy zapis przeczy twierdzeniom odwołującego, jakoby wykonawcy nie byli
obowiązani sporządzić kosztorysu na podstawie przedmiarów robót. Odwołujący podnosił, iż
w żadnym miejscu s.i.w.z. zamawiający nie zawarł wymogu, że kosztorys ofertowy ma
literalnie odpowia
dać treści przedmiarów, jak również, że wykonawcy nie mogą wprowadzać
do przedmiaru żadnych zmian. Argumentacja odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że – po pierwsze – kosztorys ma być przygotowany na
podstawie przedmi
arów robót, a po drugie – wskazał w s.i.w.z., jaką funkcję ma ów kosztorys
pełnić, o czym była mowa wyżej. Takie postanowienia powinny być jasne dla każdego
przedsiębiorcy działającego w danej branży i biorącego udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Wymóg, by zamawiający wpisywał do s.i.w.z. dodatkowe
zastrzeżenia, iż treść kosztorysu ma odpowiadać treści przedmiarów, należy uznać ze
niezasadny. Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p., treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji i
stotnych warunków zamówienia, co oznacza, że wykonawca nie może jej
samodzielnie zmieniać i interpretować w taki sposób, który tylko jemu odpowiada i jest
sprzeczny z jej literalną treścią.
Podkreślenia wymaga, iż przy interpretowaniu s.i.w.z. należy co do zasady stosować
literalną wykładnię jej treści (wykładnia obiektywna), co nie oznacza jednak wcale, iż bez
znaczenia w procesie interpretacji pozostają zamiar i cel zamawiającego (wykładnia
subiektywna). Wobec tego
przy wykładni znaczenia postanowień s.i.w.z. należy - co oczywiste
-
kierować się zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów przy użyciu reguł gramatycznych,
znaczeniowych i logicznych. Niezależnie jednak od rezultatów interpretacji językowej, s.i.w.z.
na
leży zawsze poddać jeszcze jednej fazie wykładni, o której odwołujący zdaje się zapominać.
Nieodłącznym i koniecznym etapem egzegezy tekstów prawnych jest bowiem także wykładnia
celowościowa. W przypadku s.i.w.z. interpretacja ta musi być związana z przedmiotem
zamówienia i do niego proporcjonalna, a przede wszystkim zgodna z intencjami
zamawiającego, wynikającymi wprost z całokształtu materiałów postępowania o udzielenie
zamówienia (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/14).
Tym samym Izba uznała, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 ustawy P.z.p., tzn. z powodu niezgodności jej treści z treścią
s.i.w.z.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby (patrz np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2014 roku, sygn. akt KIO 796/14, z dnia 29 kwietnia
2014 roku, sygn. akt KIO 693/14)
. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej
z ww. przepisu,
wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe
być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami s.i.w.z.
Fakt niezłożenia kosztorysu
zawierającego wszystkie wymagane przez
zamawiającego treści sprawia, iż oferta odwołującego nie odpowiada wymogom s.i.w.z. w
sposób wskazany wyżej, co powoduje, że decyzję zamawiającego w kwestii jej odrzucenia
należy uznać za słuszną.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
