rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1035/18
KIO 1035/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2018 r. przez wykonawcę M.K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.K., Web-Profit w Piekarach
Śląskich
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Oleszyce z siedzibą w Oleszycach
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2018 r. przez wykonawcę M.K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.K., Web-Profit w Piekarach
Śląskich
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Oleszyce z siedzibą w Oleszycach
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie w
ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych niezgodnej z SIWZ stawki podatku od towarów i usług VAT
dotyczącej serwera, o którym mowa w pozycji 9 kosztorysu dostaw,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gminę Oleszyce z siedzibą w
Oleszycach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę M.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.K.,
Web-
Profit w Piekarach Śląskich tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00
gr, poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Gminy Oleszyce z siedzibą w Oleszycach na rzecz wykonawcy
M.K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.K., Web-Profit w
Piekara
ch Śląskich kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1035/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Oleszyce z siedzibą w Oleszycach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest wyposażenie pracowni
dydaktycznych Szkoły Podstawowej w Oleszycach w ramach projektu „Poprawa warunków
edukacji wspierających kluczowe umiejętności w Gminie Oleszyce”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
18 kwietnia 2018 r., poz. 547131-N-2018.
18 maja 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy M.K., prowadzącemu działalność
gospodarczą pod nazwą M.K., Web-Profit w Piekarach Śląskich, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego.
Wobec:
1)
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
czynności unieważnienia postępowania
odwołujący wniósł 23 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 pkt. 1 ust 6 ustawy Pzp przez
niesłuszne przyjęcie, że treść oferty odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
powtórzenia czynności oceny ofert,
3) wyboru oferty
odwołującego jako jedynej niepodlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający w treści załącznika
do SIWZ, kosztorys of
ertowy dostaw, w pozycji 9 zawarł w jednym wierszu następującą
nazwę: „Serwer + sieć lokalna” oraz przyporządkował jej w kolumnie ilość cyfrę: 1 (słownie:
jeden). Ponadto z
amawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II, w pkt. II.4 zamieścił
m.in. następującą pozycję: 6) Serwer z siecią lokalną -1 sztuka. Dodatkowo w rozdziale X
SIWZ, w pkt 6) z
amawiający zawarł następujący zapis: „Dokumenty winny być sporządzone
zgodnie
z
zaleceniami
oraz
przedstawionymi
przez
Zamaw
iającego wzorcami
(załącznikami), zawierać informacje i dane określone w tych dokumentach”.
Odwołujący wywiódł, że stosując się do tych zaleceń oraz faktu, że serwer wraz z
siecią lokalną były zawarte w jednej pozycji, jako jedna sztuka, zastosował dla nich jedyną
dopuszczalną stawkę podatku VAT, tj. 23%. Argumentował, że w załączniku nr 8 do ustawy
o podatku od towarów i usług „wykaz towarów, których dostawa jest opodatkowana stawką
0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy” nie ma wymienionej takiej pozycji, jak „serwer
+ sieć lokalna”. Wymienione są jedynie następujące towary:
1
Jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów
stacjonarnych.
2
Drukarki.
3
Skanery.
4
Urządzenia komputerowe do pism Braille’a (dla osób niewidomych i niedowidzących).
5
Urządzenia do transmisji danych cyfrowych (w tym koncentratory i switche sieciowe,
routery i modemy).
Odwołujący wywiódł, że nie można stosować stawki preferencyjnej na pozycje
złożone z urządzeń niewymienionych w załączniku nr 8 do ustawy o podatku VAT, także w
sytuacji, gdy
stanowią one zestawy urządzeń i zestawy te nie są wymienione literalnie w
załączniku nr 8 do ustawy o podatku VAT. Zdaniem odwołującego, niezależnie od tego, czy
w składzie „zestawu” powstającego wskutek połączenia kilku elementów, jeden czy więcej z
tych
elementów jest wymieniony w załączniku nr 8 do ustawy o VAT, kluczową kwestią
dotyczącą możliwości zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT jest nazwa samego
„zestawu”, co w przypadku nazwy: „serwer + sieć lokalna” wyklucza taką możliwość.
Odwołujący wywiódł także, że zamawiający w przypadku pozycji: „serwer + sieć lokalna”
odstąpił od zamieszczenia dodatkowego załącznika do kosztorysu ofertowego (a takie
załączniki zastosował zamawiający w odniesieniu m.in. do pomocy dydaktycznych) -
załącznik taki, wraz z rozbiciem elementów opisanych w pozycji: „serwer + sieć lokalna”
pozwoliłby wszystkim potencjalnym wykonawcom na rozbicie poszczególnych składników
tejże pozycji na opodatkowane stawką VAT 23% oraz stawką VAT 0%. Z kolei rozbicie tej
pozycji we własnym zakresie spowoduje niezgodność oferty z treścią wymagań zawartych w
SIWZ, a w szczególności względem zapisów zawartych w rozdziale X SIWZ Opis sposobu
przygotowania oferty, w pkt 6).
W związku odwołujący podniósł, że jego oferta została
odrzucona bezpodstawnie, bowiem zawiera poprawne obliczenia cenowe.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szcze
gólności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego 18 maja 2018 r., zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 21
maja 2018 r., odw
ołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Jak wynikało z protokołu postępowania zamawiający odrzucił wszystkie
oferty i unieważnił postępowanie z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
własnej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił
ofertę odwołującego, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, czego efektem może być
uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że w pkt III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
zatytułowanym „opis przedmiotu zamówienia” zamawiający zamieścił następujący zapis:
Na przedmiot zamówienia składa się dostawa i montaż dla placówki oświatowej tj. Szkoły
Podstawowej w Oleszycach
1) Komputery stacjonarne 73 sztuk.
2)
Komputery przenośne 6 sztuk,
3) Tablice interaktywne 2 sztuki,
4) Projektory multimedialne 6 sztuk,
5) Monitor interaktywny 2 sztuki,
6)
Serwer z siecią lokalna 1 sztuka,
7)
Wyposażenie pracowni matematyczno – przyrodniczych w sprzęt dydaktyczny sztuk 2.
Sprzęt komputerowy dostarczony będzie do placówki oświatowej (Ustawa z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 710 ze zm.) art. 83 ust.
1 pkt 26a) Załącznik nr 8.
Ustalono także, że dalsze uszczegółowienie przedmiotu zamówienia zamawiający
zamieścił m.in. we wzorze kosztorysu ofertowego dostaw. We wzorze tym zamieszczono 13
pozycji. W pozycji 9 znajdował się następujący zapis:
l.p
Nazwa
Opis głównych parametrów technicznych
Ilość
9
Serwer +
sieć
lokalna
Serwer
Serwer przystosowany do szafy typu rack, o wysokości 2U, dwa
procesory x64 bit, min. osiem rdzeni każdy, min. osiem wątków o
taktowaniu min. 2,1 GHz (w trybie normalnym
), pamięć cache [L3]
20MB, gniazdo procesora LGA2011-3, dwa zasilacze min. 450W
Hot-
Swap, min. 32GB RAM z możliwością rozbudowy, kontroler
dysków SAS-3 (12Gb/s), kontroler macierzy dyskowych z obsługą
trybów RAID 0,1,10, Miejsce na minimum 8 dysków twardych
3,5", Hot-
Swap, zainstalowane 4 HDD o pojemności min. 2TB
każdy SAS-3 (12Gb/s), min.7200 obr/min. zintegrowana karta
graficzna, zintegrowana karta sieciowa 4 x 10/100/1000 Mbit/s.
Obsługiwane systemy operacyjne: Microsoft Windows Server
2012 R2, SUSE Linux Enterprise Server 11 i 12, Szafa
wolnostojąca Rack 46U, 19",
Wykonanie sieci strukturalnej szkoły
Technologia 1Gbit. Szafa DigitalBOX wolnostojąca 42U rack 19",
600x1000mm, czarna z wentylatorami i termostatem oraz
potrzebnym wyposażeniem. Połączenie dwóch pracowni i
świetlicy światłowodami z serwerownią. Pozostałe okablowanie
UTP kategorii 5e z odpowiednimi gniazdami umożliwiające
uzyskanie zakładanej prędkości połączenia. Podwójne gniazda
RJ45 minimum kat. 5e doprowadzone do klas przy stanowisku
nau
czyciela. Kanały elektroinstalacyjne na korytarzach 40x60mm,
doprowadzenie do serwerowni oraz korytarz I piętro stary
budynek kanał 40x110mm. Switch 19" zarządzalny 48 portowy z
4 portami światłowodowymi. Zasilacz UPS o mocy pozornej
3000VA przeznaczony do zabezpieczenia zasilania serwera i
pozostałych elementów szafy
1
Ustalono ponadto, że w dniu 23 kwietnia 2018 r. zamawiający w odpowiedzi na
pytanie
jednego z wykonawców o treści: Czy zamawiający po rozstrzygnięciu przetargu
będzie się ubiegał o zastosowanie przy zakupie 0% stawki VAT zgodnie z ustawą z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (rozdział 4 art. 83 ust. 1 pkt 26a). Czy
zamawiający wystawi w razie wyboru najkorzystniejszej odpowiednie oświadczenie zgodnie
z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. (rozdział 4 art. 83 ust. 1 pkt 14 . 1), udzielił odpowiedzi
twierdzącej „TAK”.
Następnie ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in.
odwołujący. Odwołujący załączył do swej oferty wypełniony wzór kosztorysu ofertowego
do
staw. W kosztorysie tym odwołujący zaoferował wykonanie pozycji 9 (serwer + sieć
lokalna)
za kwotę 50.000 zł netto + 11.500 zł VAT, tj. wartość brutto 61.500 zł.
Ustalono także, że 18 maja 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że oferta zawiera stawkę VAT niezgodną z
obowiązującymi przepisami na serwer.
Ustalono również, że 22 maja 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z powodu braku
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wyjaśniono w uchwale Sądu Najwyższego z
dnia 20 października 2011 r. wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11, określenie w
ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług
stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki
(art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Z
kolei art. 87 ust
. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi zaś, że zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Jak wynikało z przywołanego wyżej postanowienia pkt III SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia oraz odpowiedzi na pytanie z dnia 23 kwietnia 2018 r. zamawiający dwukrotnie
wskazał wykonawcom, że w jego ocenie do opodatkowania przedmiotu zamówienia znajduje
zastosowanie przepis art. 83 ust. 1 pkt 26 a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług. Z przywołanego przez zamawiającego dwukrotnie przepisu wynika, że
stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do dostaw sprzętu komputerowego dla
placówek oświatowych – przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13 – 15. Z kolei
art. 83 ust. 13
ww. ustawy stanowi, że opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0 %
podlegają towary wymienione w załączniku nr 8 do ustawy. Wreszcie, w myśl art. 83 ust. 14
pkt 1 ustawy o VAT,
dokonujący dostawy, o której mowa w art. 83 ust. 1 pkt 26, stosuje
stawkę podatku 0 % pod warunkiem posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego
przez organ nadzorujący placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami – w
przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a.
Zam
awiający wskazał wykonawcom, że dostawa sprzętu komputerowego będzie
dokonywana na rzecz placówki oświatowej w rozumieniu art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a ustawy o
VAT. Wskazał także, że spełnione będą wymogi z art. 83 ust. 14 pkt 1 ustawy o VAT. W tej
sytuacji
można powiedzieć, ze zamawiający dostatecznie wyraźnie wskazał wykonawcom w
SIWZ, iż mają obowiązek zastosować stawkę VAT 0%, jeżeli oczywiście dostawa będzie
dotyczyła towarów wymienionych w załącznika nr 8 do ustawy o VAT. Dostrzeżenia
wymagało zaś, że w pozycji 1 załącznika nr 8 do ustawy o VAT ustawodawca wymienił m.in.
serwery. Powyższe oznaczało, że przy spełnieniu wszystkich pozostałych warunków, ten
element przedmiotu zamówienia podlegał opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 0%, co
zostało przesądzone także w SIWZ.
Tymczasem odwołujący w złożonym przez siebie kosztorysie ofertowym dostaw w
pozycji 9 wskazał jednolitą stawkę podatku VAT 23% na element przedmiotu zamówienia
opisany jako „serwer + sieć lokalna”. Tym samym odwołujący przyjął, że również dostawa
serwera opodatkowana jest stawką podatku VAT 23 %.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że w analizowanej sprawie zasadnie przyjął
dla dostawy serwera stawkę VAT 23 %.
Jednym argumentem,
jaki odwołujący przedstawił w odwołaniu, a jaki miał
przem
awiać za tym, aby serwer i wykonanie sieci lokalnej opodatkować jednolitą stawką
VAT 23 % była konieczność zastosowania się przez niego w ofercie do wzoru kosztorysu
ofertowego dostaw,
w którym serwer i wykonanie sieci lokalnej zagregowano w jednej
pozycji kosztorysu.
Co więcej, w trakcie rozprawy na wyraźne pytanie przewodniczącego, jak postąpiłby
gdyby
przy niezmienionym opisie przedmiotu zamówienia zamawiający we wzorze
kosztorysu
zamieścił odrębne pozycje dotyczące serwera i wykonania sieci lokalnej,
od
wołujący odparł, że zastosowałby dla serwera stawkę VAT 0%. Taka odpowiedź
odwołującego świadczyła o tym, że w jego ocenie o prawnopodatkowej kwalifikacji danego
towaru
świadczy wyłącznie taki a nie inny układ wzoru kosztorysu ofertowego. Stanowisko
odwołującego należy ocenić jako nieprawidłowe. W polskim porządku prawnym o wysokości
stawki podatku VAT nie decyduje zamawiający, ale ustawodawca. Wbrew stanowisku
odwołującego, konieczność zastosowania się do wzoru kosztorysu dostaw nie oznaczała
konieczności wskazania jednolitej stawki podatku VAT dla elementu oferty opisanego w poz.
9 jako „serwer + sieć lokalna”.
Uszło uwadze odwołującego, że jak wskazuje się w orzecznictwie TS UE i sądów
administracyjnych zastosowanie stawki jednolitej
dla tzw. świadczenia kompleksowego jest
uznawane za
wyjątek od zasady, zgodnie z którą dla danego towaru lub usługi należy
zastosować właściwą dla niego stawkę podatku VAT.
Rozstrzygając w spornej kwestii Izba stwierdziła, że przedmiot zamówienia opisany
przez zamawiającego w pozycji 9 stanowi typowy przykład świadczenia złożonego
składającego się z dwóch pojedynczych świadczeń, przy czym świadczenia te
opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT. Ocena skutków podatkowych
świadczenia złożonego zależała zatem od ustalenia czy mamy do czynienia z relacją
świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie
w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń.
Podk
reślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy
zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w
sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise,
TSUE stwierd
ził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące
kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub
więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść
przepisu ar
t. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego
punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do
ni
eprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że
pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszeg
o wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że
świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjo
nalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-
ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w
aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...).
Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie
zmieni to ich charakteru ani w
artości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia
takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie
odwołujący w odwołaniu nie tylko nie podjął próby wykazania, ale nawet nie twierdził, że
świadczenie z pozycji 9 ma charakter świadczenia kompleksowego. W szczególności nie
przedstawił jakiejkolwiek argumentacji, że w analizowanej sprawie dostawa serwera musi
być kwalifikowana jako świadczenie dodatkowe, pomocnicze, które nie może być
przedmiotem odrębnej dostawy od usługi głównej, jaką jest wykonanie sieci lokalnej, gdyż
rozdzielenie takie byłoby sztuczne. W braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że serwer
może być przedmiotem odrębnej dostawy, ta jak i odrębnie mogła być wykonana usługa
budowy sieci.
Za koniecznością odrębnego opodatkowania dostawy serwera i usługi budowy sieci
lokalnej przemawiała także przedstawiona przez zamawiającego interpretacja indywidualna
Dyrektora
Krajowej
Informacji
Skarbowej
z
05.06.2017
roku
nr.
3063-ILPP1-
2.4512.75.2017.2.NF. Interpretacja ta nie została wydana w tej sprawie, ale opis stanu
faktycznego wykazywał podobieństwo do analizowanej sprawy. Przedmiotem oceny była
bowiem sytuacja, w której wnioskodawca zamierzał dostarczyć na rzecz placówki oświatowej
serwer wraz z usługą wykonania sieci i dostawą szaf. W interpretacji tej organ podatkowy
uznał za prawidłowe stanowisko wnioskodawcy o konieczności zastosowania stawki VAT 0%
na serwer, ale jednoczenie uz
nał za nieprawidłowe stanowisko wnioskodawcy o
konieczności zastosowania stawki VAT 0% na usługę budowy sieci czy dostawy szaf. Organ
ten uznał bowiem, że te ostatnie elementy podlegają opodatkowaniu stawką VAT 23 %.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo wskazał w
uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, że ten zastosował nieprawidłową
stawkę podatku VAT dla serwera.
Zaskakujące okazało się stanowisko zamawiającego zaprezentowane na rozprawie,
w
trakcie której zmienił on swój pogląd utrzymując, że odwołujący zastosował nieprawidłową
stawkę podatku VAT nie tylko dla serwera ale także dla sieci. Zamawiający na rozprawie
podniósł, że w jego ocenie wykonawca powinien wskazać jednolitą stawkę VAT 0 % dla całej
pozycji 9 tj. na
serwer i wykonanie sieci lokalnej. Powyższe stanowiło istotne novum, gdyż
jak wynikało z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający uznał jako
nieprawidłową jedynie stawkę podatku VAT dla serwera, z czego należało wnosić, iż
jednocześnie uznawał za prawidłową stawkę VAT dla usługi wykonania sieci, a zatem
stawkę 23 %.
Izba
stwierdziła, że zamawiający nie może zmieniać w trakcie postępowania
odwoławczego podstawy faktycznej czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Podzielono w
całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15
lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11,
iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani
rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po
wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i
Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą
postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do
rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania
swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu
argumentację i dowody przedstawiane przez zamawiającego w takim zakresie, w jakim miały
one dowodzić, że wykonanie sieci lokalnej powinno być objęte stawką VAT 0 %. Powyższe
nie było bowiem powodem odrzucenia oferty odwołującego. W szczególności Izba pominęła
rozważania na ten temat poczynione w opinii prywatnej doradcy podatkowego Ł.K. z 4
czerwca 2018, jaką zamawiający przedstawił w trakcie rozprawy. Jedynie na marginesie
można wskazać, że przedstawiona opinia okazała się niestanowcza, odnosiła się jedynie do
możliwości, a nie konieczności zastosowania stawki podatku VAT 0% na sieć. Na marginesie
można było także wskazać, że przedstawiona przez zamawiającego interpretacja
indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 05.06.2017 roku nr. 3063-ILPP1-
2.4512.75.2017.2.NF
– wbrew stanowisku zamawiającego nie potwierdzała jego poglądu o
konieczności zastosowania jednolitej stawki VAT 0 % na dostawę serwera i usługę
wykonania sieci lokalnej.
Wręcz przeciwnie, ze złożonej interpretacji wynikał wniosek
prze
ciwny, gdyż organ podatkowy uznał za prawidłowe stanowisko wnioskodawcy o
konieczności zastosowania stawki VAT 0% na serwer, ale jednoczenie uznał za
nieprawidłowe stanowisko wnioskodawcy o konieczności zastosowania stawki VAT 0% na
usługę budowy sieci czy dostawy szaf. Organ ten uznał bowiem, że te ostatnie elementy
podlegają opodatkowaniu stawką VAT 23 %.
Reasumując Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie należało zastosować stawkę
podatku VAT 0 % na serwer.
Jednocześnie jednak Izba uznała, że zastosowanie przez
odwołującego nieprawidłowej stawki VAT 23 % na serwer - w okolicznościach danej sprawy -
nie
prowadziło do konieczności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. W uchwale z 20
października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11 Sąd Najwyższy
przesądził, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Sąd
Najwyższy w przywołanej uchwale doszedł zatem do przekonania, że zastosowanie błędnej
stawki VAT stanowi co do zasady
błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
W
skazał jednak, że przed odrzuceniem oferty należy sprawdzić czy nieprawidłowość ta nie
może zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość poprawienia
omyłki uzależnił zaś od określenia w SIWZ wymaganej stawki podatku VAT.
W ocenie Izby w analizowanej
sprawie wystąpiły przesłanki poprawienia omyłki w
ofercie
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Uszło uwadze
zamawiającego, że przesądził on w pkt III SIWZ i w odpowiedzi na pytanie z 23 kwietnia
2018 r. konieczność zastosowania stawki podatku VAT 0% dla towarów z załącznika nr 8 do
ustawy o VAT. W tej sytuacji zachowanie
się odwołującego, który w swej ofercie przewidział
dla serwera stawkę VAT 23 % zamiast określonej w SIWZ stawki 0 %, stanowi niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, która – w świetle ww. uchwały SN - powinna być poprawiona
przez
zamawiającego przy zastosowaniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawia
jący zaniechał czynności poprawy omyłki, jakiej dopuścił się odwołujący.
Wobec powy
ższego czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy okazała się nieprawidłowa.
W konsekwencji zatem koniecznym okazało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia
tej czynności i wykonania czynności poprawienia omyłki w na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN
2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wy
wrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Jak jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie Izby, przez wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
należy rozumieć wybór danej oferty jako najkorzystniejszej. W analizowanej naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych przez zamawiającego. W
konsekwencji zamawiający nieprawidłowo ustalił, że postępowanie podlega unieważnieniu z
powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
uniew
ażnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie w ofercie odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
niezgodnej z SIWZ stawki podatku od towarów i
usług VAT dotyczącej serwera, o którym mowa w pozycji 9 kosztorysu dostaw.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowien
iu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosun
kowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu
kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odpowiedzialność za
wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający. Kosztami postępowania
obciążono zatem wyłącznie tę stronę. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, ustalone na
podstawie złożonego rachunku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 22 maja 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie w
ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych niezgodnej z SIWZ stawki podatku od towarów i usług VAT
dotyczącej serwera, o którym mowa w pozycji 9 kosztorysu dostaw,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gminę Oleszyce z siedzibą w
Oleszycach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę M.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.K.,
Web-
Profit w Piekarach Śląskich tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00
gr, poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Gminy Oleszyce z siedzibą w Oleszycach na rzecz wykonawcy
M.K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.K., Web-Profit w
Piekara
ch Śląskich kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1035/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Oleszyce z siedzibą w Oleszycach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest wyposażenie pracowni
dydaktycznych Szkoły Podstawowej w Oleszycach w ramach projektu „Poprawa warunków
edukacji wspierających kluczowe umiejętności w Gminie Oleszyce”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
18 kwietnia 2018 r., poz. 547131-N-2018.
18 maja 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy M.K., prowadzącemu działalność
gospodarczą pod nazwą M.K., Web-Profit w Piekarach Śląskich, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego.
Wobec:
1)
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
czynności unieważnienia postępowania
odwołujący wniósł 23 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 pkt. 1 ust 6 ustawy Pzp przez
niesłuszne przyjęcie, że treść oferty odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
powtórzenia czynności oceny ofert,
3) wyboru oferty
odwołującego jako jedynej niepodlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający w treści załącznika
do SIWZ, kosztorys of
ertowy dostaw, w pozycji 9 zawarł w jednym wierszu następującą
nazwę: „Serwer + sieć lokalna” oraz przyporządkował jej w kolumnie ilość cyfrę: 1 (słownie:
jeden). Ponadto z
amawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II, w pkt. II.4 zamieścił
m.in. następującą pozycję: 6) Serwer z siecią lokalną -1 sztuka. Dodatkowo w rozdziale X
SIWZ, w pkt 6) z
amawiający zawarł następujący zapis: „Dokumenty winny być sporządzone
zgodnie
z
zaleceniami
oraz
przedstawionymi
przez
Zamaw
iającego wzorcami
(załącznikami), zawierać informacje i dane określone w tych dokumentach”.
Odwołujący wywiódł, że stosując się do tych zaleceń oraz faktu, że serwer wraz z
siecią lokalną były zawarte w jednej pozycji, jako jedna sztuka, zastosował dla nich jedyną
dopuszczalną stawkę podatku VAT, tj. 23%. Argumentował, że w załączniku nr 8 do ustawy
o podatku od towarów i usług „wykaz towarów, których dostawa jest opodatkowana stawką
0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy” nie ma wymienionej takiej pozycji, jak „serwer
+ sieć lokalna”. Wymienione są jedynie następujące towary:
1
Jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów
stacjonarnych.
2
Drukarki.
3
Skanery.
4
Urządzenia komputerowe do pism Braille’a (dla osób niewidomych i niedowidzących).
5
Urządzenia do transmisji danych cyfrowych (w tym koncentratory i switche sieciowe,
routery i modemy).
Odwołujący wywiódł, że nie można stosować stawki preferencyjnej na pozycje
złożone z urządzeń niewymienionych w załączniku nr 8 do ustawy o podatku VAT, także w
sytuacji, gdy
stanowią one zestawy urządzeń i zestawy te nie są wymienione literalnie w
załączniku nr 8 do ustawy o podatku VAT. Zdaniem odwołującego, niezależnie od tego, czy
w składzie „zestawu” powstającego wskutek połączenia kilku elementów, jeden czy więcej z
tych
elementów jest wymieniony w załączniku nr 8 do ustawy o VAT, kluczową kwestią
dotyczącą możliwości zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT jest nazwa samego
„zestawu”, co w przypadku nazwy: „serwer + sieć lokalna” wyklucza taką możliwość.
Odwołujący wywiódł także, że zamawiający w przypadku pozycji: „serwer + sieć lokalna”
odstąpił od zamieszczenia dodatkowego załącznika do kosztorysu ofertowego (a takie
załączniki zastosował zamawiający w odniesieniu m.in. do pomocy dydaktycznych) -
załącznik taki, wraz z rozbiciem elementów opisanych w pozycji: „serwer + sieć lokalna”
pozwoliłby wszystkim potencjalnym wykonawcom na rozbicie poszczególnych składników
tejże pozycji na opodatkowane stawką VAT 23% oraz stawką VAT 0%. Z kolei rozbicie tej
pozycji we własnym zakresie spowoduje niezgodność oferty z treścią wymagań zawartych w
SIWZ, a w szczególności względem zapisów zawartych w rozdziale X SIWZ Opis sposobu
przygotowania oferty, w pkt 6).
W związku odwołujący podniósł, że jego oferta została
odrzucona bezpodstawnie, bowiem zawiera poprawne obliczenia cenowe.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szcze
gólności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego 18 maja 2018 r., zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 21
maja 2018 r., odw
ołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Jak wynikało z protokołu postępowania zamawiający odrzucił wszystkie
oferty i unieważnił postępowanie z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
własnej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił
ofertę odwołującego, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, czego efektem może być
uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że w pkt III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
zatytułowanym „opis przedmiotu zamówienia” zamawiający zamieścił następujący zapis:
Na przedmiot zamówienia składa się dostawa i montaż dla placówki oświatowej tj. Szkoły
Podstawowej w Oleszycach
1) Komputery stacjonarne 73 sztuk.
2)
Komputery przenośne 6 sztuk,
3) Tablice interaktywne 2 sztuki,
4) Projektory multimedialne 6 sztuk,
5) Monitor interaktywny 2 sztuki,
6)
Serwer z siecią lokalna 1 sztuka,
7)
Wyposażenie pracowni matematyczno – przyrodniczych w sprzęt dydaktyczny sztuk 2.
Sprzęt komputerowy dostarczony będzie do placówki oświatowej (Ustawa z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 710 ze zm.) art. 83 ust.
1 pkt 26a) Załącznik nr 8.
Ustalono także, że dalsze uszczegółowienie przedmiotu zamówienia zamawiający
zamieścił m.in. we wzorze kosztorysu ofertowego dostaw. We wzorze tym zamieszczono 13
pozycji. W pozycji 9 znajdował się następujący zapis:
l.p
Nazwa
Opis głównych parametrów technicznych
Ilość
9
Serwer +
sieć
lokalna
Serwer
Serwer przystosowany do szafy typu rack, o wysokości 2U, dwa
procesory x64 bit, min. osiem rdzeni każdy, min. osiem wątków o
taktowaniu min. 2,1 GHz (w trybie normalnym
), pamięć cache [L3]
20MB, gniazdo procesora LGA2011-3, dwa zasilacze min. 450W
Hot-
Swap, min. 32GB RAM z możliwością rozbudowy, kontroler
dysków SAS-3 (12Gb/s), kontroler macierzy dyskowych z obsługą
trybów RAID 0,1,10, Miejsce na minimum 8 dysków twardych
3,5", Hot-
Swap, zainstalowane 4 HDD o pojemności min. 2TB
każdy SAS-3 (12Gb/s), min.7200 obr/min. zintegrowana karta
graficzna, zintegrowana karta sieciowa 4 x 10/100/1000 Mbit/s.
Obsługiwane systemy operacyjne: Microsoft Windows Server
2012 R2, SUSE Linux Enterprise Server 11 i 12, Szafa
wolnostojąca Rack 46U, 19",
Wykonanie sieci strukturalnej szkoły
Technologia 1Gbit. Szafa DigitalBOX wolnostojąca 42U rack 19",
600x1000mm, czarna z wentylatorami i termostatem oraz
potrzebnym wyposażeniem. Połączenie dwóch pracowni i
świetlicy światłowodami z serwerownią. Pozostałe okablowanie
UTP kategorii 5e z odpowiednimi gniazdami umożliwiające
uzyskanie zakładanej prędkości połączenia. Podwójne gniazda
RJ45 minimum kat. 5e doprowadzone do klas przy stanowisku
nau
czyciela. Kanały elektroinstalacyjne na korytarzach 40x60mm,
doprowadzenie do serwerowni oraz korytarz I piętro stary
budynek kanał 40x110mm. Switch 19" zarządzalny 48 portowy z
4 portami światłowodowymi. Zasilacz UPS o mocy pozornej
3000VA przeznaczony do zabezpieczenia zasilania serwera i
pozostałych elementów szafy
1
Ustalono ponadto, że w dniu 23 kwietnia 2018 r. zamawiający w odpowiedzi na
pytanie
jednego z wykonawców o treści: Czy zamawiający po rozstrzygnięciu przetargu
będzie się ubiegał o zastosowanie przy zakupie 0% stawki VAT zgodnie z ustawą z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (rozdział 4 art. 83 ust. 1 pkt 26a). Czy
zamawiający wystawi w razie wyboru najkorzystniejszej odpowiednie oświadczenie zgodnie
z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. (rozdział 4 art. 83 ust. 1 pkt 14 . 1), udzielił odpowiedzi
twierdzącej „TAK”.
Następnie ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in.
odwołujący. Odwołujący załączył do swej oferty wypełniony wzór kosztorysu ofertowego
do
staw. W kosztorysie tym odwołujący zaoferował wykonanie pozycji 9 (serwer + sieć
lokalna)
za kwotę 50.000 zł netto + 11.500 zł VAT, tj. wartość brutto 61.500 zł.
Ustalono także, że 18 maja 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że oferta zawiera stawkę VAT niezgodną z
obowiązującymi przepisami na serwer.
Ustalono również, że 22 maja 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z powodu braku
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wyjaśniono w uchwale Sądu Najwyższego z
dnia 20 października 2011 r. wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11, określenie w
ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług
stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki
(art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Z
kolei art. 87 ust
. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi zaś, że zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Jak wynikało z przywołanego wyżej postanowienia pkt III SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia oraz odpowiedzi na pytanie z dnia 23 kwietnia 2018 r. zamawiający dwukrotnie
wskazał wykonawcom, że w jego ocenie do opodatkowania przedmiotu zamówienia znajduje
zastosowanie przepis art. 83 ust. 1 pkt 26 a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług. Z przywołanego przez zamawiającego dwukrotnie przepisu wynika, że
stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do dostaw sprzętu komputerowego dla
placówek oświatowych – przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13 – 15. Z kolei
art. 83 ust. 13
ww. ustawy stanowi, że opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0 %
podlegają towary wymienione w załączniku nr 8 do ustawy. Wreszcie, w myśl art. 83 ust. 14
pkt 1 ustawy o VAT,
dokonujący dostawy, o której mowa w art. 83 ust. 1 pkt 26, stosuje
stawkę podatku 0 % pod warunkiem posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego
przez organ nadzorujący placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami – w
przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a.
Zam
awiający wskazał wykonawcom, że dostawa sprzętu komputerowego będzie
dokonywana na rzecz placówki oświatowej w rozumieniu art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a ustawy o
VAT. Wskazał także, że spełnione będą wymogi z art. 83 ust. 14 pkt 1 ustawy o VAT. W tej
sytuacji
można powiedzieć, ze zamawiający dostatecznie wyraźnie wskazał wykonawcom w
SIWZ, iż mają obowiązek zastosować stawkę VAT 0%, jeżeli oczywiście dostawa będzie
dotyczyła towarów wymienionych w załącznika nr 8 do ustawy o VAT. Dostrzeżenia
wymagało zaś, że w pozycji 1 załącznika nr 8 do ustawy o VAT ustawodawca wymienił m.in.
serwery. Powyższe oznaczało, że przy spełnieniu wszystkich pozostałych warunków, ten
element przedmiotu zamówienia podlegał opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 0%, co
zostało przesądzone także w SIWZ.
Tymczasem odwołujący w złożonym przez siebie kosztorysie ofertowym dostaw w
pozycji 9 wskazał jednolitą stawkę podatku VAT 23% na element przedmiotu zamówienia
opisany jako „serwer + sieć lokalna”. Tym samym odwołujący przyjął, że również dostawa
serwera opodatkowana jest stawką podatku VAT 23 %.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że w analizowanej sprawie zasadnie przyjął
dla dostawy serwera stawkę VAT 23 %.
Jednym argumentem,
jaki odwołujący przedstawił w odwołaniu, a jaki miał
przem
awiać za tym, aby serwer i wykonanie sieci lokalnej opodatkować jednolitą stawką
VAT 23 % była konieczność zastosowania się przez niego w ofercie do wzoru kosztorysu
ofertowego dostaw,
w którym serwer i wykonanie sieci lokalnej zagregowano w jednej
pozycji kosztorysu.
Co więcej, w trakcie rozprawy na wyraźne pytanie przewodniczącego, jak postąpiłby
gdyby
przy niezmienionym opisie przedmiotu zamówienia zamawiający we wzorze
kosztorysu
zamieścił odrębne pozycje dotyczące serwera i wykonania sieci lokalnej,
od
wołujący odparł, że zastosowałby dla serwera stawkę VAT 0%. Taka odpowiedź
odwołującego świadczyła o tym, że w jego ocenie o prawnopodatkowej kwalifikacji danego
towaru
świadczy wyłącznie taki a nie inny układ wzoru kosztorysu ofertowego. Stanowisko
odwołującego należy ocenić jako nieprawidłowe. W polskim porządku prawnym o wysokości
stawki podatku VAT nie decyduje zamawiający, ale ustawodawca. Wbrew stanowisku
odwołującego, konieczność zastosowania się do wzoru kosztorysu dostaw nie oznaczała
konieczności wskazania jednolitej stawki podatku VAT dla elementu oferty opisanego w poz.
9 jako „serwer + sieć lokalna”.
Uszło uwadze odwołującego, że jak wskazuje się w orzecznictwie TS UE i sądów
administracyjnych zastosowanie stawki jednolitej
dla tzw. świadczenia kompleksowego jest
uznawane za
wyjątek od zasady, zgodnie z którą dla danego towaru lub usługi należy
zastosować właściwą dla niego stawkę podatku VAT.
Rozstrzygając w spornej kwestii Izba stwierdziła, że przedmiot zamówienia opisany
przez zamawiającego w pozycji 9 stanowi typowy przykład świadczenia złożonego
składającego się z dwóch pojedynczych świadczeń, przy czym świadczenia te
opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT. Ocena skutków podatkowych
świadczenia złożonego zależała zatem od ustalenia czy mamy do czynienia z relacją
świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie
w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń.
Podk
reślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy
zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w
sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise,
TSUE stwierd
ził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące
kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub
więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść
przepisu ar
t. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego
punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do
ni
eprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że
pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszeg
o wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że
świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjo
nalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-
ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w
aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...).
Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie
zmieni to ich charakteru ani w
artości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia
takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie
odwołujący w odwołaniu nie tylko nie podjął próby wykazania, ale nawet nie twierdził, że
świadczenie z pozycji 9 ma charakter świadczenia kompleksowego. W szczególności nie
przedstawił jakiejkolwiek argumentacji, że w analizowanej sprawie dostawa serwera musi
być kwalifikowana jako świadczenie dodatkowe, pomocnicze, które nie może być
przedmiotem odrębnej dostawy od usługi głównej, jaką jest wykonanie sieci lokalnej, gdyż
rozdzielenie takie byłoby sztuczne. W braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że serwer
może być przedmiotem odrębnej dostawy, ta jak i odrębnie mogła być wykonana usługa
budowy sieci.
Za koniecznością odrębnego opodatkowania dostawy serwera i usługi budowy sieci
lokalnej przemawiała także przedstawiona przez zamawiającego interpretacja indywidualna
Dyrektora
Krajowej
Informacji
Skarbowej
z
05.06.2017
roku
nr.
3063-ILPP1-
2.4512.75.2017.2.NF. Interpretacja ta nie została wydana w tej sprawie, ale opis stanu
faktycznego wykazywał podobieństwo do analizowanej sprawy. Przedmiotem oceny była
bowiem sytuacja, w której wnioskodawca zamierzał dostarczyć na rzecz placówki oświatowej
serwer wraz z usługą wykonania sieci i dostawą szaf. W interpretacji tej organ podatkowy
uznał za prawidłowe stanowisko wnioskodawcy o konieczności zastosowania stawki VAT 0%
na serwer, ale jednoczenie uz
nał za nieprawidłowe stanowisko wnioskodawcy o
konieczności zastosowania stawki VAT 0% na usługę budowy sieci czy dostawy szaf. Organ
ten uznał bowiem, że te ostatnie elementy podlegają opodatkowaniu stawką VAT 23 %.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo wskazał w
uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, że ten zastosował nieprawidłową
stawkę podatku VAT dla serwera.
Zaskakujące okazało się stanowisko zamawiającego zaprezentowane na rozprawie,
w
trakcie której zmienił on swój pogląd utrzymując, że odwołujący zastosował nieprawidłową
stawkę podatku VAT nie tylko dla serwera ale także dla sieci. Zamawiający na rozprawie
podniósł, że w jego ocenie wykonawca powinien wskazać jednolitą stawkę VAT 0 % dla całej
pozycji 9 tj. na
serwer i wykonanie sieci lokalnej. Powyższe stanowiło istotne novum, gdyż
jak wynikało z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający uznał jako
nieprawidłową jedynie stawkę podatku VAT dla serwera, z czego należało wnosić, iż
jednocześnie uznawał za prawidłową stawkę VAT dla usługi wykonania sieci, a zatem
stawkę 23 %.
Izba
stwierdziła, że zamawiający nie może zmieniać w trakcie postępowania
odwoławczego podstawy faktycznej czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Podzielono w
całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15
lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11,
iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani
rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po
wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i
Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą
postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do
rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania
swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu
argumentację i dowody przedstawiane przez zamawiającego w takim zakresie, w jakim miały
one dowodzić, że wykonanie sieci lokalnej powinno być objęte stawką VAT 0 %. Powyższe
nie było bowiem powodem odrzucenia oferty odwołującego. W szczególności Izba pominęła
rozważania na ten temat poczynione w opinii prywatnej doradcy podatkowego Ł.K. z 4
czerwca 2018, jaką zamawiający przedstawił w trakcie rozprawy. Jedynie na marginesie
można wskazać, że przedstawiona opinia okazała się niestanowcza, odnosiła się jedynie do
możliwości, a nie konieczności zastosowania stawki podatku VAT 0% na sieć. Na marginesie
można było także wskazać, że przedstawiona przez zamawiającego interpretacja
indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 05.06.2017 roku nr. 3063-ILPP1-
2.4512.75.2017.2.NF
– wbrew stanowisku zamawiającego nie potwierdzała jego poglądu o
konieczności zastosowania jednolitej stawki VAT 0 % na dostawę serwera i usługę
wykonania sieci lokalnej.
Wręcz przeciwnie, ze złożonej interpretacji wynikał wniosek
prze
ciwny, gdyż organ podatkowy uznał za prawidłowe stanowisko wnioskodawcy o
konieczności zastosowania stawki VAT 0% na serwer, ale jednoczenie uznał za
nieprawidłowe stanowisko wnioskodawcy o konieczności zastosowania stawki VAT 0% na
usługę budowy sieci czy dostawy szaf. Organ ten uznał bowiem, że te ostatnie elementy
podlegają opodatkowaniu stawką VAT 23 %.
Reasumując Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie należało zastosować stawkę
podatku VAT 0 % na serwer.
Jednocześnie jednak Izba uznała, że zastosowanie przez
odwołującego nieprawidłowej stawki VAT 23 % na serwer - w okolicznościach danej sprawy -
nie
prowadziło do konieczności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. W uchwale z 20
października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11 Sąd Najwyższy
przesądził, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Sąd
Najwyższy w przywołanej uchwale doszedł zatem do przekonania, że zastosowanie błędnej
stawki VAT stanowi co do zasady
błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
W
skazał jednak, że przed odrzuceniem oferty należy sprawdzić czy nieprawidłowość ta nie
może zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość poprawienia
omyłki uzależnił zaś od określenia w SIWZ wymaganej stawki podatku VAT.
W ocenie Izby w analizowanej
sprawie wystąpiły przesłanki poprawienia omyłki w
ofercie
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Uszło uwadze
zamawiającego, że przesądził on w pkt III SIWZ i w odpowiedzi na pytanie z 23 kwietnia
2018 r. konieczność zastosowania stawki podatku VAT 0% dla towarów z załącznika nr 8 do
ustawy o VAT. W tej sytuacji zachowanie
się odwołującego, który w swej ofercie przewidział
dla serwera stawkę VAT 23 % zamiast określonej w SIWZ stawki 0 %, stanowi niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, która – w świetle ww. uchwały SN - powinna być poprawiona
przez
zamawiającego przy zastosowaniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawia
jący zaniechał czynności poprawy omyłki, jakiej dopuścił się odwołujący.
Wobec powy
ższego czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy okazała się nieprawidłowa.
W konsekwencji zatem koniecznym okazało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia
tej czynności i wykonania czynności poprawienia omyłki w na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN
2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wy
wrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Jak jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie Izby, przez wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
należy rozumieć wybór danej oferty jako najkorzystniejszej. W analizowanej naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych przez zamawiającego. W
konsekwencji zamawiający nieprawidłowo ustalił, że postępowanie podlega unieważnieniu z
powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
uniew
ażnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie w ofercie odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
niezgodnej z SIWZ stawki podatku od towarów i
usług VAT dotyczącej serwera, o którym mowa w pozycji 9 kosztorysu dostaw.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowien
iu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosun
kowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu
kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odpowiedzialność za
wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający. Kosztami postępowania
obciążono zatem wyłącznie tę stronę. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, ustalone na
podstawie złożonego rachunku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 22 maja 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
