rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1045/18
KIO 1045/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 r. przez Konkret D.F. M.M.
spółka jawna z siedzibą w Chełmnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Szpital Wojewódzki w Poznaniu, przy udziale wykonawcy Ronomed Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 r. przez Konkret D.F. M.M.
spółka jawna z siedzibą w Chełmnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Szpital Wojewódzki w Poznaniu, przy udziale wykonawcy Ronomed Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Konkret D.F. M.M. spółka jawna z siedzibą w
Chełmnie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1045/18
UZASADNIENIE
Z
amawiający Szpital Wojewódzki w Poznaniu, prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
wyposażenia Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego z Oddziałem Leczenia Uzależnień przy
Szpitalu Wojewódzkim w Poznaniu wraz z wyposażeniem (7 zadań częściowych)" (znak
postępowania SZW/SZP/22/2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 040-
086919.
W dniu 28 maja 2018 r. Konkret D.F. M.M.
spółka jawna z siedzibą w Chełmnie
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
Ronomed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą we Wrocławiu, w ramach części nr 2 - dostawa łóżek pacjenta wraz z szafkami
przyłóżkowymi. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez akceptację zaproponowanego przez
Ronomed sp. z o.o. sp.k. rozwiązania równoważnego oraz brak odrzucenia oferty
tego wykonawcy, podczas gdy zamawiający nie dopuścił w przedmiotowej sytuacji
składania ofert równoważnych, a treść oferty Ronomed sp. z o.o. sp.k. nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zarazem nie podlega
poprawieniu;
2. ewentualnie z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 30 ust. 5
ustawy Pzp
poprzez akceptację zaproponowanego przez Ronomed sp. z o.o. sp.k.
rozwiązania równoważnego oraz brak odrzucenia oferty tego wykonawcy, podczas
gdy propo
nowane rozwiązanie nie ma charakteru równoważnego, a treść oferty
Ronomed sp. z o.o.
sp.k. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zarazem nie podlega poprawieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Ronomed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w ramach
części nr 2 postępowania oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert w
zakresie tej części,
2. odrzucenie
oferty złożonej przez Ronomed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w zakresie części nr 2 postępowania.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Korzystne rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wobec czynności zamawiającego
spowodowałoby, iż jego oferta byłaby najkorzystniejsza w ramach części nr 2 postępowania.
Grożąca Odwołującemu szkoda to utracone korzyści w postaci zysku z realizacji
zamówienia, którego nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostały wadliwe czynności
zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie Ronomed w
sposób nieuprawniony powołał się na rozwiązania równoważne opisanym przez
zamawiającego, a zamawiający takie działanie Ronomed zaakceptował. W ramach części nr
2 zamówienia - dostawa łóżek pacjenta wraz z szafkami przyłóżkowymi - zamawiający
przewidział w pozycji nr 5 wymóg dostarczenia 143 szt. szafek przyłóżkowych.
W pkt 7 opisu przedmiotu zamówienia szafek przyłóżkowych zamawiający postawił
poniższe wymaganie: Blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty laminowanej,
zakończony tworzywową oblamówką, odporny na wilgoć, dezynfekcję oraz promieniowanie
UV. Blat półki bocznej wyposażony w tworzywowe ranty zabezpieczające min. dwie
krawędzie przed zsuwaniem się przedmiotów.
W zakresie spornego materiału blatu półki bocznej jeden z wykonawców zadał
pytanie o poniższej treści: „Czy Zamawiający dopuści blat szafki wykonany z
wyprofilowanego beżowego tworzywa ABS, z uniesionymi i zaokrąglonymi bokami, odporny
na wilgoć, dezynfekcję oraz promieniowanie UV. Blat półki bocznej wykonany z płyty HPL
wyposażony w aluminiowe relingi zabezpieczające min. dwie krawędzie przed zsuwaniem
się przedmiotów?"
Zamawiający wyraził zgodę na proponowaną zmianę. Tym samym zamawiający
wymagał co do materiału, z którego został wykonany blat półki bocznej, by była to płyta
laminowana lub płyta HPL.
Ronomed zaoferował zaś: „Blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z tworzywa
ABS -
parametr równoważny, zakończony tworzywową oblamówką, odporny na wilgoć,
dezynfekcję oraz promieniowanie UV. Blat półki bocznej wyposażony w tworzywowe ranty
zabezpieczające min. dwie krawędzie przed zsuwaniem się przedmiotów".
W ten sposób Ronomed twierdzi, że:
1)
możliwe jest zaproponowanie rozwiązań równoważnych w stosunku do
wymaganego materiału, z którego miał zostać wykonany blat półki bocznej szafki,
2)
blat półki bocznej wykonany z tworzywa ABS jest równoważny blatowi
wykonanemu z płyty laminowanej.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Już to pierwsze twierdzenie jest błędne.
Zgodnie z art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych: „Przedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła
lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub
równoważny".
Zgodnie z art. 30 ust. 4 prawa zamówień publicznych: „Opisując przedmiot
zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,
spe
cyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i
ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważne."
Przepisy te wyr
aźnie określają sytuacje, w których zamawiający powinien dopuścić
rozwiązania równoważne. W niniejszym postępowaniu zamawiający dopuścił takie
rozwiązania za pomocą jednej formuły, która jednak odnosi się do tych samych sytuacji, co
wskazane w ustawie. Zgodnie z pkt 3.3 specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia.
Jeżeli w treści dokumentacji przetargowej w opisie przedmiotu zamówienia użyto
zapisów wskazujących na znaki towarowe, patenty, normy, ocen i specyfikacji technicznych,
sy
stemów referencji technicznych lub pochodzenie produktu, źródło lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, to należy je traktować wyłącznie jako przykładowe, w takim przypadku
Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Przez ofertę równoważną należy
rozumieć taką ofertę, która przedstawia opis przedmiotu zamówienia o co najmniej takich
samych lub lepszych parametrach, jakie zostały określone w SIWZ, lecz oznaczonych np.
innym znakiem towarowym, patentem, normą lub pochodzeniem. Ofertą równoważną są
produkty tub
rozwiązania, które odpowiadają lub przewyższają pod względem jakości i
funkcjonalności produkty lub rozwiązania wskazane przez zamawiającego w SIWZ oraz ich
nie obniżają. Na Wykonawcy składającym ofertę równoważną spoczywa obowiązek
udowodnienia równoważność oferowanych produktów tub rozwiązań.
Jednocześnie w opisie każdej z części zamówienia w pkt 3.2. specyfikacji
zamawiający wskazał pogrubioną czcionką: „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
równoważnych". Tym samym zamawiający nie dopuścił szerszego stosowania rozwiązań
równoważnych niż wyraźnie określono w pkt 3.3. specyfikacji.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Aby w ogóle możliwe było zaproponowanie rozwiązania równoważnego konieczne
jest więc wystąpienie sytuacji, w której w opisie przedmiotu zamówienia wskazano na jedną
z poniższych;
a)
znaki towarowe,
b)
patenty,
c)
normy,
d)
oceny i specyfikacje techniczne,
e)
systemy referencji technicznych,
f)
pochodzenie produktu,
g)
źródło lub szczególny proces charakteryzujący produkt.
Jednak żadna z tych sytuacji nie zachodzi w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie szafek przyłóżkowych.
Znaki towarowe, patenty i normy ewidentnie nie zostały wykorzystane przy opisie
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie wykorzystał również w opisie przedmiotu zamówienia europejskich
ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych
określonych w art. 30 ust. 4 prawa zamówień publicznych.
Przepis ten wprost odwołuje się do treści wcześniejszych ustępów art. 30, które
wskazują na:
a) Polskie Normy
przenoszące normy europejskie,
b)
normy innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących normy europejskie,
c)
europejskie oceny techniczne, rozumiane jako udokumentowane oceny działania
wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim
europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.
ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów
budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG {Dz.Urz. UE L 88 z
04.04.2011, str. 5, z późn. zm.),
d)
wspólne specyfikacje techniczne, rozumiane jako specyfikacje techniczne w
dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25
października 2012 r, w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy
Rady 89/686/EWG ¡93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE,
2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję
Sygn. akt: KIO 1045/18
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz.Urz. UE L 316 z 14.11.2012,
str. 12),
e) normy m
iędzynarodowe,
f)
specyfikacje techniczne, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych
przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji
technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa,
g) inne systemy referencji technicznych ustanowione przez europejskie organizacje
normalizacyjne,
h) Polskie Normy,
i) polskie aprobaty techniczne;
j)
polskie specyfikacje techniczne dotyczące projektowania, wyliczeń i realizacji robót
budowlanych oraz wykorzystania dostaw;
k)
krajowe deklaracje zgodności oraz krajowe deklaracje właściwości użytkowych
wyrobu budowlanego lub krajowe oceny techniczne wydawane na podstawie ustawy
z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1570).
Wszystkie te standardy odniesienia są niezależna od zamawiającego czy
wykonawców i mają charakter harmonizujący. Zamawiający nie wskazał na żadne z nich
przy opisie przedmiotu zamówienia na szafki przyłóżkowe.
Zamawiający nie odniósł się w opisie przedmiotu zamówienia także do pochodzenia
produktu, czy źródła lub szczególnego procesu charakteryzującego produkt. W wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 806/16) wyjaśniono, iż „użyte w
art. 29 ust. 3 pojęcie pochodzenia nie dotyczy pochodzenia od danego producenta, tylko
kraju lub regionu
pochodzenia, a więc jest oznaczeniem geograficznym, o którym mowa w
art. 174 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. -
Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z
2013 r. poz. 1410)".
Nie doszło również do opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie
„szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę". Ani płyta laminowana, ani płyta HPL nie powstają w wyniku
„szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego
wykonawcę". Są to szeroko stosowane procesy wytwórcze, których wykorzystanie nie jest
wyłączone np. patentami podmiotów trzecich.
Zgodnie z wyjaśnieniami Ronomed z 14 maja 2018 r. „zamawiający używając
stwierd
zenia blaty wykonane z płyty laminowanej opisał specyfikację techniczną jako
szczególny proces charakteryzujący metodę wykonania blatów. Płyty laminowane są
produktem wykonanym na bazie trójwarstwowej płyty wiórowej lub płyty MDF pokrytej
Sygn. akt: KIO 1045/18
jednostronnie lub
dwustronnie papierami nasyconymi żywicami termoutwardzanymi, co
nadaje im ostateczne wykończenie płaszczyzn nie wymagających dla dalszej obróbki.
Proces laminowania polega na zaprasowaniu filmu dekoracyjnego na płytę, przy
jednoczesnym nadaniu struktury".
Powyższe miałoby stanowić uzasadnienie dla
zastosowania rozwiązania równoważnego. Pomimo pięknego opisu procesu powstawania
płyty laminowanej nie da się ukryć, że podobnie można opisać każdy proces technologiczny
w wytwórstwie. Czy to będzie stal nierdzewna, tworzywo ABS, płyta laminowana, pianka
poliuretanowa czy lateks syntetyczny każdy materiał powstaje w wyniku jakiegoś procesu.
Prawodawca, zarówno europejski jak i polski, wymaga dopuszczenia rozwiązań
równoważnych jedynie w przypadku takiego procesu, który, po pierwsze, jest szczególny, po
drugie, charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu skopiował te określenia do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w celu wskazania okoliczności uprawniających wykonawców do
zaoferowania produktów równoważnych. Tych wymogów proces powstawania płyta
laminowanej nie spełnia. Płyty laminowane i płyty HPL to standardowo stosowane materiały
w meblarstwie. Weźmy dla przykładu szafkę Handy produkcji Proma Reha s.r.o.
dystrybuowaną przez Ronomed (warto w tym miejscu wskazać, iż w niniejszym
postępowaniu Ronomed zaoferował zamawiającemu dostawę sprzętów właśnie tego
producenta).
Na stronie internetowej Ronomed widnieje następująca gama szafek
przyłóżkowych typu NS: https ://www.ronomed.com,pl/pl/p/5zafki-przylozkowe-typu-NS/1199.
Wydruk powyższej strony został załączony do odwołania jako dowód na okoliczność
wykorzystywania
kwestionowanych materiałów przy produkcji szafek przez wielu
producentów, w tym przez producenta szafek, którego wyrób zaoferował w niniejszym
postępowaniu Ronomed oraz na okoliczność możliwości dostosowania oferty do
indywidualnych wymagań zamawiającego. W opisie szafki Handy wskazano: „Materiał
konstrukcji: płyta laminowana, materiał blatu bocznego: HPL".
Powyższe jasno prezentuje, iż wymagany materiał jest standardowy, a jego
dostępność nie jest ograniczona procesem wytwórczym charakterystycznym dla konkretnego
wykonawcy.
Co więcej, art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych zezwala na wykorzystanie w
opisie przedmiotu zamówienia wskazania konkretnego znaku towarowego, pochodzenia itd.
jedynie w sytuacji, kiedy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dost
atecznie dokładnych określeń. W niniejszym postępowaniu zamawiający opisał
przedmiot zamówienia właśnie przy użyciu dostatecznie dokładnych określeń takich jak „blat
szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty laminowanej" - nie skorzystał z żadnej
me
tody opisu przedmiotu zamówienia, która wiązałaby się z dopuszczeniem rozwiązań
równoważnych.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Jak potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 maja 2013 r. (sygn. akt KIO
1115/13): „Opis przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń
p
owoduje, że nie istnieje cel równoważenia opisu przedmiotu zamówienia, tj. przywrócenie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" oraz „to wola ustawodawcy
przesądziła o tym, w jakiej sytuacji dopuszczenie ofert równoważnych jest celowe i
koni
eczne. Brak zaistnienia okoliczności nakazujących dopuszczenie składania ofert
równoważnych oznacza jednocześnie ich niedopuszczalność w każdym innym przypadku".
Ten sam pogląd wyrażono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6 września 2011 r.
(sygn. akt KIO
1823/11): „Jeżeli zamawiający sprecyzował specyfikację techniczną
przedmiotu zamówienia odpowiadającego jego potrzebom bez odwoływania się przy opisie
przedmiotu zamówienia do wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, nie
zachodziła konieczność dopuszczenia rozwiązań równoważnych dla konkretnej kamery
wskazanej przez użycie znaku towarowego, czy odniesienie do patentu lub pochodzenia, co
obligowałoby jednocześnie zamawiającego do określenia granicznych parametrów
pozwalających na dokonanie oceny, czy inny typ zaoferowanej kamery może być uznany za
równoważny".
Podsumowując, w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu nie zaszła
żadna przesłanka stwarzająca możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych w
stosunku do opisanych przez zamawiającego. Ronomed nie miał więc prawa zastosować
innego materiału blatu bocznego szafki przyłóżkowej.
Warto też zwrócić uwagę, iż Ronomed zdawał sobie sprawę, iż proponowane przez
niego rozwiązanie jest niezgodne z wymogami zamawiającego, i to właśnie dlatego podjął
próbę wykazywania jego równoważności.
Oferta Ronomed w zakresie zaoferowanego materiału blatu bocznego szafki
przyłóżkowej jest wprost niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
jako taka podlega odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych.
Oferta w tym zakresie nie podlega poprawieniu -
Ronomed świadomie zaoferował
rozwiązania odmienne od wymaganego, stąd nie może stanowić ono omyłki podlegającej
poprawie. Ponadto zamawiający nie wiedziałby czy poprawić ofertę Ronomed przez zmianę
materiału blatu na płytę laminowaną czy płytę HPL.
Ronomed, co wynika z wyjaśnień wykonawcy z 14 maja 2018 r. postrzega opis
przedmiotu zamówienia szafek przyłóżkowych jako niekonkurencyjny, co nie znajduje
potwierdzenia w op
isie zmodyfikowanym przez pozytywne wyjaśnienia udzielone przez
zamawiającego.
Po wyjaśnieniach z 4 kwietnia 2018 r. zamawiający uwzględnił rozwiązania
proponowane w 15 z 20 pytań dotyczących szafek przyłóżkowych.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Pytania dotyczące szafek zadawane były w pięciu miejscach udzielonych wyjaśnień,
co sugeruje, że były one składane przez pięciu wykonawców. Zamawiający po wyjaśnieniach
z 4 kwietnia 2018 r. udzielił pozytywnych odpowiedzi na wszystkie pytania trzem z tych
pięciu wykonawców.
Co ważne, tylko w dwóch pytaniach prośba o modyfikację dotyczyła materiału, z
którego wykonany miał być blat szafki oraz blat boczny. Widać więc, że nie była to dla
wykonawców istotna przeszkoda w złożeniu oferty w postępowaniu. Na jedno z tych dwóch
pytań zamawiający udzielił pozytywnej odpowiedzi (drugie zadał, jak wynika z udzielonych
wyjaśnień, Ronomed).
Mając na uwadze powyższe dane trudno uznać, zdaniem Odwołującego, by płyta
laminowana, według Ronomed stanowiąca „szczególny proces charakteryzujący metodę
wykonania blatów" jak określa to ustawa oraz jak wymagał zamawiający dopuszczając
równoważność charakteryzowała produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę.
Przede wszystkim jednak art. 29 ust. 2 prawa zamówień publicznych nie uprawnia
wykonawców do proponowania zamawiającym rozwiązań innych niż wymagane z uwagi na
utrudnienie uczciwej konkurencji
wynikające ze sposobu przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia.
Potwierdza to m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2016 r. (sygn. akt
KIO 806/16):
„Okoliczność, czy cechy i funkcje, którymi zamawiający opisał przedmiot
zamówienia będzie w stanie spełnić produkt tylko jednego producenta, nie zmienia sposobu
opisu przedmiotu zamówienia, jakim zamawiający posłużył się w SIWZ. Nie oznacza, że
zamawiający odstąpił od sposobu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób określony w
art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.), ani że opisał przedmiot zamówienia w sposób określony w art. 29
ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Argumentacja, że zbiór cech i funkcji jakimi
zamawiający opisał przedmiot zamówienia może ewentualnie zawężać konkurencję do
produktów jednego producenta mogła być podnoszona najpóźniej na etapie konstruowania
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia w trybie art. 181 Prawa zamówień publicznych
stanowiąc ewentualnie podstawę formułowania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych. Natomiast na etapie badania ofert ocenie Izby może podlegać
jedynie czynn
ość zamawiającego polegająca na porównaniu treści oferty z treścią SIWZ, w
takim brzmieniu, w jakim stała się ostateczna i wiążąca nie tylko dla zamawiającego ale i
wszystkich wykonawców".
W wyroku tym zwrócono uwagę na dwie ważne rzeczy. Po pierwsze, opis przedmiotu
zamówienia odnoszący się do wymagań materiałowych, funkcjonalnych, wymaganych
parametrów sprzętu jest czym innym niż opis odnoszący się do nazwy konkretnego
Sygn. akt: KIO 1045/18
rozwiązania czy przywołania konkretnego standardu odniesienia. Tylko w tym drugim
przyp
adku możliwe jest zaoferowanie rozwiązań równoważnych.
Po drugie, właściwym sposobem postępowania, w przypadku niekonkurencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia jest jego zaskarżenie i poddanie ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej. Wykonawca, który nie skorzystał ze swojego uprawnienia nie może następnie
podważać go na etapie składania ofert twierdząc, że jest niekonkurencyjny, co jakoby daje
mu prawo oferowania innych rozwiązań, nazwanych przez niego równoważnymi.
Tę drugą tezę potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 czerwca
2016 r. (sygn. akt KIO 890/16): „Wykonawcy nie mogą z własnej inicjatywy modyfikować ani
„poprawiać" specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet jeśli uważają, że powinna
ona brzmieć inaczej. Naczelną zasadą jest bowiem to, aby wszyscy wykonawcy składali
oferty w jednakowych warunkach -
opisanych właśnie specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W przeciwnym wypadku - gdyby wykonawcy mogli sami zmieniać wymagania
opisu przedmiotu zamówienia - naruszona zostałaby właśnie uczciwa konkurencja i równe
traktowanie wykonawców".
Rozumowanie Ronomed prowadzi wprost do wniosku, że każdy wykonawca którego
propozycje modyfikacji specyfikacji zostały wprost odrzucone może następnie proponować je
w ofercie jako rozwiązania równoważne.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt braku zgody zamawiającego na zaoferowanie
szafki z oboma blatami wykonanymi z tworzywa ABS.
W wyjaśnieniach z 30 kwietnia 2018 r. zamawiający na pytanie Ronomed „Czy
Zamawiający w pkt. 7 dopuści blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty
tworzywowej ABS z zaokrąglonymi krawędziami zabezpieczającymi przedmioty przed
upadkiem?" odpowiedział „Zgodnie z SIWZ".
Tym samym zamawiający wprost wskazał, iż nie akceptuje takiego rozwiązania.
Wobec powyższego niezrozumiała jest dla Odwołującego decyzja Zamawiającego
akceptująca rozwiązanie zaoferowane przez Ronomed. Zamawiający dopuszczając na
etapie badania ofert rozwiązania odrzucone na etapie przed terminem składania ofert
narusza nie tylko swoje własne wymogi wyrażone w opisie przedmiotu zamówienia i
wyjaśnieniach do niego, ale również zasadę przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji łamiąc zaufanie
wykonawców co do złożonego w trakcie postępowania oświadczenia o nieakceptowaniu
wykonania obu blatów szafki z tworzywa ABS.
Na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych argumentów przez Izbę Odwołujący
podni
ósł, iż zaoferowane blaty ABS nie są równoważne w stosunku do blatów wykonanych z
płyty laminowanej.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Zamawiający posłużył się ogólną formułą, iż: „Przez ofertę równoważną należy
rozumieć taką ofertę, która przedstawia opis przedmiotu zamówienia o co najmniej takich
samych lub lepszych parametrach, jakie zostały określone w SIWZ, lecz oznaczonych np.
innym znakiem
towarowym, patentem, normą lub pochodzeniem. Ofertą równoważną są
produkty lub rozwiązania, które odpowiadają lub przewyższają pod względem jakości i
funkcjonalności produkty lub rozwiązania wskazane przez zamawiającego w SIWZ oraz ich
nie obniżają. Na Wykonawcy składającym ofertę równoważną spoczywa obowiązek
udowodnienia
Jednocześnie jednak w pkt 7 opisu przedmiotu zamówienia szafki
przyłóżkowej wskazał swoje wymagania co do blatów: „odporny na wilgoć, dezynfekcję oraz
promieniowanie UV".
W złożonej przez Ronomed „tabeli równoważności" oświadczono m.in., że tworzywo
ABS jest odporne na promieniowanie
UV, co jest niezgodne z prawdą. Wszelki
ogólnodostępne charakterystyki tworzywa ABS wskazują, że nie jest to materiał odporny na
promieniowanie UV. Wydruki po
niższych materiałów zostały załączone do odwołania jako
dowód na okoliczność braku odporności tworzywa ABS na promieniowanie UV.
Poczynając od Wikipedii [https://pl.wikipedia.org/wiki/ABS_(tworzywo)j: „Brak
odporności na działanie światła i promieniowania UV" poprzez strony produktowe
producentów tego tworzywa [http://plastpro.pl/oferta/tworzywo-abs] „nie jest niestety odporny
na dz
iałanie promieniowania UV" kończąc na naukowych badaniach rozmiaru tej
wrażliwości. W artykule „Wpływ promieniowania UV na właściwości wybranych materiałów
polimerowych stosowanych w budownictwie" autorstwa R. Gnatowskiej oraz A.
Gnatowskiego opublikowanym w Zeszytach Naukowych Politechniki Rzeszowskiej Nr 283
Budownictwo l Inżynieria Środowiska zeszyt 59 (2/2012/II) tom I stwierdzono m.in.: „W
przypadku ABS promieniowanie UV powoduje znaczne zmniejszenie wartości udarności".
„Charakter zmian wartości współrzędnych a i b badanych materiałów po procesie starzenia
wskazuje na istotny wpływ promieniowania UV. Starzenie promieniowaniem UV akryionitryl-
butadienstyrenu spowodowało wzrost nasycenia odcieniem żółtym." „Próbki badanych
materiałów po procesie starzenia odznaczały się mniejszą udarnością, wytrzymałością na
rozciąganie, połyskiem, większą chłonnością wody i inną barwą."
Powyższe jasno wskazuje, iż tworzywo ABS nie jest odporne na promieniowanie UV,
czego wprost wymagał zamawiający. Ronomed nie wykazał więc równoważności tworzywa
ABS w stosunku do płyty laminowanej. Zgodnie zaś z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 28 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 651/10): „Wykonawca, powołując się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, ma obowiązek wykazać, że
oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Przepisy ustawy nie przewidują w takiej sytuacji obowiązku wzywania wykonawcy do
uzupełnienia oferty o oświadczenia lub dokumenty, którymi może dysponować wykonawca
Sygn. akt: KIO 1045/18
lub, które może dopiero uzyskać". Wykazanie powinno nastąpić wraz ze składaniem oferty, a
więc nie jest już możliwa jego zmiana lub dodanie nowych argumentów przemawiających za
równoważnością odmiennego rozwiązania Ronomed.
Ronomed
dystrybuuje produkowane przez Proma Reha s.r.o. szafki przyłóżkowe
wykonane z płyty laminowanej, w tym szafkę Handy posiadającą blat boczny HPL - który to
materiał został dopuszczony jako materiał blatu bocznego przez zamawiającego. Ronomed
miał więc możliwość zaoferowania szafki wykonanej z materiałów wymaganych przez
zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Ronomed szeroko propaguje możliwość dostosowania
oferowanych mebli i sprzętu do indywidualnych wymagań. Czyni to zarówno na stronie
produktowej szafek p
rzyłóżkowych typu NS (załączonej jako dowód) wskazując „parametry
wyrobu mogą być zmienione przez producenta z uwagi na rozwój techniczny wyrobu, a także
w celu spełnienia indywidualnych wymagań użytkowników" oraz w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia. Podobnie wykazywał jako odwołujący w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą oznaczonym sygnaturę KIO 1276/16: „Na potwierdzenie
spełniania wszystkich parametrów Odwołujący złożył w załączeniu do odwołania
oświadczenie producenta. Zamawiający odrzucając ofertę powołał się na stronę internetową
producenta, które to informacje, co jak zostało już wskazane w treści wyjaśnień, nie stanowią
oferty handlowej. W treści złożonej oferty, w załączniku nr 10, Odwołujący jednoznacznie
wskazał jakie parametry posiada oferowany produkt oraz potwierdził to za pomocą kart
katalogowych. Odwołujący wyjaśnił, że jest autoryzowanym przedstawicielem producenta P.
na terenie Polski, upoważnionym do składania oświadczeń co do paramentów technicznych
oferowanego produktu.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, w przedmiotowym stanie
faktycznym nie mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ.
Bezzasadność działań Zamawiającego wynika z faktu posiadania wiedzy wynikającej z treści
oferty, załącznika nr 10, kart katalogowych zawierających opis oferowanych paramentów, jak
również oświadczeń producenta. Ponadto, w ulotkach pdf na stronie internetowej producenta
znajduje się adnotacja w języku czeskim i angielskim, że parametry techniczne mogą różnić
się od podanych w zależności od konfiguracji łóżka".
Reasumując, oparta na wadliwych podstawach - ocenie oferty Ronomed sp. z o.o,
sp.k., choć podlega ona odrzuceniu - czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie może się
ostać. Zasadne jest żądanie odwołania, by Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru, a w następstwie dokonanych ustaleń faktycznych, również nakazała
zamawiającemu odrzucenie oferty Ronomed sp. z o.o. sp.k.
W dniu 29 maja 2018 r. wykonawca Ronomed
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie po
Sygn. akt: KIO 1045/18
stronie Zamawiającego do udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w
cha
rakterze uczestnika postępowania.
W dniu 30 maja wykonawca TRONUS
POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do udziału w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
roz
prawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W tym miejsc
u wskazać należy, co wielokrotnie było podkreślane
w orzecznictwie Izby, a skład orzekający pogląd ten podziela, że okoliczność, iż cena oferty
przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia nie
może stanowić o braku interesu we wniesieniu odwołania. Po pierwsze, należy mieć na
uwadze, że zgodnie z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zawsze może zwiększyć kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Po drugie, wykonawca ma interes we
wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie
postępowania. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 (odwołującym się do
wcześniejszego orzeczenia wydanego w sprawi C100/12) Trybunał Sprawiedliwości UE
wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet
w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia
postępowania. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie
publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten
sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego poglądu sprowadza się do utożsamiania
zamówienia publicznego, jako umowy na określony przedmiot, przy przyjęciu, że uzyskanie
tego zamówienia w tym postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny.
Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Ronomed spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
Sygn. akt: KIO 1045/18
Przystępujący) przystąpienia do udziału w przedmiotowym postępowaniu w charakterze
uczestnika postępowania, gdyż w ocenie składu orzekającego zostały wypełnione wszystkie
przesłanki o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
W zakresie
przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę TRONUS POLSKA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Izba stwierdziła, że nie zostało ono
dok
onane skutecznie z następujących powodów. Zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3
dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z powyższego przepisu wynika, że w celu skutecznego
zgłoszenia przystąpienia należy dochować 3 dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania, zgłoszenie musi zostać doręczone w tym terminie Prezesowi KIO, kopia
tego zgłoszenia musi zostać doręczona odwołującemu i zamawiającemu, a także w
zgłoszeniu należy wskazać stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Niewypełnienie powyższych przesłanek oznacza, że
przyst
ąpienie zostało zgłoszone w sposób wadliwy i jako takie nie może zostać uznane za
skuteczne. Wykonawca
TRONUS POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie dokonując zgłoszenia przystąpienia nie wskazał strony, do której
przystępuje, ani interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Powyższe jest
brakiem formalnym zgłoszonego przystąpienia, które nie podlega uzupełnieniu. Dostrzeżenia
bowiem wymaga,
że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia
brak
ów formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, w
przeciwieństwie do instytucji usunięcia braków formalnych odwołania uregulowanej w treści
art. 187 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak wynika z treści dokumentacji postepowania w treści OPZ „Szafka przyłóżkowa
143 szt.” w pkt 7 Zamawiający wskazał: „Blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty
laminowanej, zakończony tworzywową oblamówką, odporny na wilgoć, dezynfekcję oraz
promieniowanie UV. Blat półki bocznej wyposażony w tworzywowe ranty zabezpieczające
min. dwie krawędzie przed zsuwaniem się przedmiotów.”
Natomiast
w pkt 3.3. SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Jeżeli w
treści dokumentacji przetargowej w opisie przedmiotu zamówienia użyto zapisów
wskazujących na znaki towarowe, patenty, normy, ocen i specyfikacji technicznych,
systemów referencji technicznych lub pochodzenie produktu, źródło lub szczególnego
Sygn. akt: KIO 1045/18
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, to należy je traktować wyłącznie jako przykładowe, w takim przypadku
Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Przez ofertę równoważną należy
rozumieć taką ofertę, która przedstawia opis przedmiotu zamówienia o co najmniej takich
samych lub lepszych parametrach, jakie z
ostały określone w SIWZ, lecz oznaczonych np.
innym znakiem towarowym, patentem, normą lub pochodzeniem, Ofertą równoważną są
produkty lub rozwiązania, które odpowiadają lub przewyższają pod względem jakości i
funkcjonalności produkty lub rozwiązania wskazane przez zamawiającego w SI WZ oraz ich
nie obniżają. Na Wykonawcy składającym ofertę równoważną spoczywa obowiązek
udowodnienia równoważność oferowanych produktów lub rozwiązań.” Zamawiający
zastrzegł, że powyższe postanowienie dotyczy wszystkich części postępowania.
Pismem z dnia 29 marca 2019 r. Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na
następujące pytania zadane przez wykonawców:
„Czy Zamawiający w pkt. 7 dopuści blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty
tworzywowej ABS z zaokrąglonymi krawędziami zabezpieczającymi przedmioty przed
upadkiem? Odpowiedź: Zgodnie z SIWZ.”
oraz:
„Czy Zamawiający dopuści blat szafki wykonany z beżowego tworzywa ABS, z uniesionymi i
zaokrąglonymi bokami, odporny na wilgoć, dezynfekcję oraz promieniowanie UV. Blat półki
bocznej wy
konany z płyty HPL wyposażony w aluminiowe relingi zabezpieczające min. dwie
krawędzie przed zsuwaniem się przedmiotów?
Odpowiedź: zgodnie z SIWZ.”
Następnie pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r., Zamawiający zmodyfikował odpowiedź
na
pytanie: „Czy Zamawiający dopuści blat szafki wykonany z beżowego tworzywa ABS, z
uniesionymi i zaokrąglonymi bokami, odporny na wilgoć, dezynfekcję oraz promieniowanie
UV. Blat półki bocznej wykonany z płyty HPL wyposażony w aluminiowe relingi
zabezpiecza
jące min. dwie krawędzie przed zsuwaniem się przedmiotów?”, w następujący
sposób: „Zamawiający dopuszcza proponowane rozwiązanie”.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów.
Zgodnie z treścią art. 30 ust. 4 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia przez
odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i
Sygn. akt: KIO 1045/18
systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest
obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. W ocenie składu orzekającego powyższy
przepis ustawy należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku opisania przedmiotu
zamówienia w sposób wskazany w jego treści obowiązkiem zamawiającego jest dopuścić
możliwość oferowania rozwiązań równoważnych do opisanych. Jednakże z przepisu tego nie
sposób wywieźć zakazu dopuszczenia takiej możliwości w sytuacji, gdy zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia w inny sposób. W ocenie składu orzekającego zamawiający zawsze,
w przypadkach innych niż wskazane w treści omawianego przepisu, ma prawo dopuścić
możliwość oferowania rozwiązań równoważnych opisywanym.
M
ając na uwadze treść postanowienia 3.3 SIWZ, Izba doszła do przekonania, że
rzeczywiście Zamawiający dopuścił możliwość składania rozwiązań równoważnych tylko w
sytuacji
powołania się w OPZ na patenty, normy, pochodzenie, znak towarowy oceny i
specyfikacje techniczne, systemy referencyjne techniczne lub pochodzenie produktu źródło
lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczone przez
konkretnego wykonawcę. Zatem, aby uznać że zaoferowana przez Przystępującego szafka
w której oba blaty zostały wykonane z materiału ABS, jest rozwiązaniem równoważnym
opisyw
anemu, tj. płycie laminowanej, należało wykazać, że wskazując w OPZ na ten
mater
iał, Zamawiający powołał się na patenty, normy, pochodzenie, znak towarowy oceny i
specyfikacje techniczne, systemy referencyjne techniczne lub pochodzenie produktu źródło
lub
szczególny proces, który charakteryzuje lub usługi dostarczone. Nie zostało to jednak
wykazane ani przez Zamawiającego ani przez Przystępującego.
Powyższe nie ma w ocenie składu orzekającego znaczenia dla przedmiotowej
sprawy, w szczególności nie może przesądzać o odrzuceniu oferty Przystępującego. Nie
można bowiem tracić z pola widzenia, że Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r. w
odpowiedzi
na pytanie o to „czy zamawiający dopuści blat szafki wykonany z
wyprofilowanego beżowego tworzywa ABS z uniesionymi i zaokrąglonymi bokami, odporny
na wilgoć, dezynfekcję oraz promieniowanie UV. Blat półki bocznej wykonany w płyty HPL
wyposażony w aluminiowe relingi zabezpieczające min. dwie krawędzie przed zsuwaniem
si
ę przedmiotów”, wyjaśnił, że „dopuszcza proponowane rozwiązanie”. Powyższe było
modyfikacją odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 29 marca 2018 r., w treści którego
Zamawiający, w odpowiedzi na ww. pytanie, pierwotnie wyjaśnił „zgodnie z SIWZ”. Ponadto
w piśmie z dnia 29 marca 2018 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie „Czy zamawiający
w pkt 7 dopuści blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty tworzywowej ABS z
zaokrąglonymi krawędziami zabezpieczającymi przedmioty przed upadkiem?” Zamawiający
odpowiedz
iał „Zgodnie z SIWZ”. W ocenie Odwołującego powyższe należy rozumieć w ten
Sygn. akt: KIO 1045/18
sposób, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuścił możliwość zaoferowania
szafki z blatem półki bocznej wykonanym z płyty laminowanej albo z tworzywa HPL i tym
samym nie dopuścił możliwości zaoferowania szafki z blatem bocznym wykonanym z ABS.
W ocenie
składu orzekającego z zaprezentowanym przez Odwołującego
stanowiskiem
nie sposób się zgodzić z następujących powodów. Przede wszystkim, w ślad
za ustalonym orzecznictwem Izby, przypomnieć należy, że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on
obowi
ązany do przestrzegania postanowień w niej umieszczonych. Zgodnie z treścią art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także
warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu k
.c. Udostępnienie SIWZ jest wobec tego czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ.
Powyższe odnosi się również do dokonywanej przez
Zamawiającego w toku postępowania modyfikacji SIWZ, o jakiej mowa w art. 38 ust. 4
ustawy Pzp,
a także do wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego w wyniku odpowiedzi
na zadane przez wykonawców pytania do treści SIWZ.
W ocenie składu orzekającego przywołana wyżej odpowiedź na pytanie,
zmodyfikowana w dniu 4 kwietnia 2018 r. jest
właśnie takim wyjaśnieniem i
doprecyzowaniem treści SIWZ, które stało się wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i dla
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Skład orzekający doszedł przy tym do
przekonania, że okoliczność, iż Zamawiający dopuścił blat szafki z ABS należy traktować
jako dopuszczenie
możliwości zaoferowania blatów szafki wykonanych z tego materiału,
natomiast rozróżnienie na blaty (tj. blat szafki i blat boczny szafki) ma charakter wtórny. Za
takim rozumieniem przemawia również fakt, że zgodnie z pierwotnymi postanowieniami
OPZ
oba blaty miały być wykonane z jednego materiału, zatem jeśli Zamawiający dopuścił
możliwość zaoferowania szafki, w której wykonano blaty z dwóch różnych materiałów, to tym
bardziej
uznać należy, że dopuszczona jest możliwość zaoferowania szafki, w której oba
blaty zostały wykonanie z tego samego materiału.
Odnosząc się natomiast do argumentu o braku odporności materiału ABS na
promieniowanie UV, wskazać należy, że opisując przedmiot zamówienia i wskazując, że
materiał z którego mają być wykonane blaty, tj. płyta laminowana, ma być odporny na
Sygn. akt: KIO 1045/18
promieniowanie UV, Z
amawiający nie doprecyzował tego parametru, tj. nie wskazał
dokładnie jak dużej odporności wymaga. Natomiast jak okazało się w trakcie rozprawy, płyta
laminowana pierw
otnie wskazana przez Zamawiającego w treści OPZ, może być w rożnym
stopniu odporna na to
promieniowanie, w zależności od technologii użytej to jej wytworzenia.
W ocenie
składu orzekającego, wobec tego należy przyjąć interpretację korzystną dla
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i dopuścić każde
rozwiązanie cechujące się choć minimalną odpornością na promieniowanie UV. W
przedmiotowej sprawie jest to jednak kwestia
drugorzędna, ponieważ – jak już wskazano
wcześniej – Zamawiający wprost dopuścił możliwość zaoferowania szafki, której blat jest
wykonany materiału ABS.
Odnosząc się natomiast od złożonego w sprawie dowodu, tj. opinii w sprawie
zgodności parametrów technicznych sprzętu podanych w SIWZ z paramentami technicznymi
oferty złożonej przez Ronomed z dnia 12.04.2018 roku, sporządzonej przez Janusza
Ostrowskiego dyplomowanego rzeczoznawcę, Izba wskazuje że dowód ten pozostaje bez
większego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Autor opinii koncentruje się
na wykazaniu, iż parametr ABS jest równoważny w stosunku do płyty laminowanej, o której
pierwotnie była mowa w treści OPZ, jednak jak już wskazano wcześniej, wobec
dopuszczenia przez Zamawiającego wprost możliwości oferowania szafek, których blaty
zostały wykonane z tego materiału, kwestia równoważności jest bez znaczenia.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r.
poz. 972
), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Konkret D.F. M.M. spółka jawna z siedzibą w
Chełmnie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1045/18
UZASADNIENIE
Z
amawiający Szpital Wojewódzki w Poznaniu, prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
wyposażenia Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego z Oddziałem Leczenia Uzależnień przy
Szpitalu Wojewódzkim w Poznaniu wraz z wyposażeniem (7 zadań częściowych)" (znak
postępowania SZW/SZP/22/2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 040-
086919.
W dniu 28 maja 2018 r. Konkret D.F. M.M.
spółka jawna z siedzibą w Chełmnie
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
Ronomed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą we Wrocławiu, w ramach części nr 2 - dostawa łóżek pacjenta wraz z szafkami
przyłóżkowymi. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez akceptację zaproponowanego przez
Ronomed sp. z o.o. sp.k. rozwiązania równoważnego oraz brak odrzucenia oferty
tego wykonawcy, podczas gdy zamawiający nie dopuścił w przedmiotowej sytuacji
składania ofert równoważnych, a treść oferty Ronomed sp. z o.o. sp.k. nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zarazem nie podlega
poprawieniu;
2. ewentualnie z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 30 ust. 5
ustawy Pzp
poprzez akceptację zaproponowanego przez Ronomed sp. z o.o. sp.k.
rozwiązania równoważnego oraz brak odrzucenia oferty tego wykonawcy, podczas
gdy propo
nowane rozwiązanie nie ma charakteru równoważnego, a treść oferty
Ronomed sp. z o.o.
sp.k. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zarazem nie podlega poprawieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Ronomed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w ramach
części nr 2 postępowania oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert w
zakresie tej części,
2. odrzucenie
oferty złożonej przez Ronomed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w zakresie części nr 2 postępowania.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Korzystne rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wobec czynności zamawiającego
spowodowałoby, iż jego oferta byłaby najkorzystniejsza w ramach części nr 2 postępowania.
Grożąca Odwołującemu szkoda to utracone korzyści w postaci zysku z realizacji
zamówienia, którego nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostały wadliwe czynności
zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie Ronomed w
sposób nieuprawniony powołał się na rozwiązania równoważne opisanym przez
zamawiającego, a zamawiający takie działanie Ronomed zaakceptował. W ramach części nr
2 zamówienia - dostawa łóżek pacjenta wraz z szafkami przyłóżkowymi - zamawiający
przewidział w pozycji nr 5 wymóg dostarczenia 143 szt. szafek przyłóżkowych.
W pkt 7 opisu przedmiotu zamówienia szafek przyłóżkowych zamawiający postawił
poniższe wymaganie: Blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty laminowanej,
zakończony tworzywową oblamówką, odporny na wilgoć, dezynfekcję oraz promieniowanie
UV. Blat półki bocznej wyposażony w tworzywowe ranty zabezpieczające min. dwie
krawędzie przed zsuwaniem się przedmiotów.
W zakresie spornego materiału blatu półki bocznej jeden z wykonawców zadał
pytanie o poniższej treści: „Czy Zamawiający dopuści blat szafki wykonany z
wyprofilowanego beżowego tworzywa ABS, z uniesionymi i zaokrąglonymi bokami, odporny
na wilgoć, dezynfekcję oraz promieniowanie UV. Blat półki bocznej wykonany z płyty HPL
wyposażony w aluminiowe relingi zabezpieczające min. dwie krawędzie przed zsuwaniem
się przedmiotów?"
Zamawiający wyraził zgodę na proponowaną zmianę. Tym samym zamawiający
wymagał co do materiału, z którego został wykonany blat półki bocznej, by była to płyta
laminowana lub płyta HPL.
Ronomed zaoferował zaś: „Blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z tworzywa
ABS -
parametr równoważny, zakończony tworzywową oblamówką, odporny na wilgoć,
dezynfekcję oraz promieniowanie UV. Blat półki bocznej wyposażony w tworzywowe ranty
zabezpieczające min. dwie krawędzie przed zsuwaniem się przedmiotów".
W ten sposób Ronomed twierdzi, że:
1)
możliwe jest zaproponowanie rozwiązań równoważnych w stosunku do
wymaganego materiału, z którego miał zostać wykonany blat półki bocznej szafki,
2)
blat półki bocznej wykonany z tworzywa ABS jest równoważny blatowi
wykonanemu z płyty laminowanej.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Już to pierwsze twierdzenie jest błędne.
Zgodnie z art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych: „Przedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła
lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub
równoważny".
Zgodnie z art. 30 ust. 4 prawa zamówień publicznych: „Opisując przedmiot
zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,
spe
cyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i
ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważne."
Przepisy te wyr
aźnie określają sytuacje, w których zamawiający powinien dopuścić
rozwiązania równoważne. W niniejszym postępowaniu zamawiający dopuścił takie
rozwiązania za pomocą jednej formuły, która jednak odnosi się do tych samych sytuacji, co
wskazane w ustawie. Zgodnie z pkt 3.3 specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia.
Jeżeli w treści dokumentacji przetargowej w opisie przedmiotu zamówienia użyto
zapisów wskazujących na znaki towarowe, patenty, normy, ocen i specyfikacji technicznych,
sy
stemów referencji technicznych lub pochodzenie produktu, źródło lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, to należy je traktować wyłącznie jako przykładowe, w takim przypadku
Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Przez ofertę równoważną należy
rozumieć taką ofertę, która przedstawia opis przedmiotu zamówienia o co najmniej takich
samych lub lepszych parametrach, jakie zostały określone w SIWZ, lecz oznaczonych np.
innym znakiem towarowym, patentem, normą lub pochodzeniem. Ofertą równoważną są
produkty tub
rozwiązania, które odpowiadają lub przewyższają pod względem jakości i
funkcjonalności produkty lub rozwiązania wskazane przez zamawiającego w SIWZ oraz ich
nie obniżają. Na Wykonawcy składającym ofertę równoważną spoczywa obowiązek
udowodnienia równoważność oferowanych produktów tub rozwiązań.
Jednocześnie w opisie każdej z części zamówienia w pkt 3.2. specyfikacji
zamawiający wskazał pogrubioną czcionką: „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
równoważnych". Tym samym zamawiający nie dopuścił szerszego stosowania rozwiązań
równoważnych niż wyraźnie określono w pkt 3.3. specyfikacji.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Aby w ogóle możliwe było zaproponowanie rozwiązania równoważnego konieczne
jest więc wystąpienie sytuacji, w której w opisie przedmiotu zamówienia wskazano na jedną
z poniższych;
a)
znaki towarowe,
b)
patenty,
c)
normy,
d)
oceny i specyfikacje techniczne,
e)
systemy referencji technicznych,
f)
pochodzenie produktu,
g)
źródło lub szczególny proces charakteryzujący produkt.
Jednak żadna z tych sytuacji nie zachodzi w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie szafek przyłóżkowych.
Znaki towarowe, patenty i normy ewidentnie nie zostały wykorzystane przy opisie
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie wykorzystał również w opisie przedmiotu zamówienia europejskich
ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych
określonych w art. 30 ust. 4 prawa zamówień publicznych.
Przepis ten wprost odwołuje się do treści wcześniejszych ustępów art. 30, które
wskazują na:
a) Polskie Normy
przenoszące normy europejskie,
b)
normy innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących normy europejskie,
c)
europejskie oceny techniczne, rozumiane jako udokumentowane oceny działania
wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim
europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.
ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów
budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG {Dz.Urz. UE L 88 z
04.04.2011, str. 5, z późn. zm.),
d)
wspólne specyfikacje techniczne, rozumiane jako specyfikacje techniczne w
dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25
października 2012 r, w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy
Rady 89/686/EWG ¡93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE,
2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję
Sygn. akt: KIO 1045/18
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz.Urz. UE L 316 z 14.11.2012,
str. 12),
e) normy m
iędzynarodowe,
f)
specyfikacje techniczne, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych
przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji
technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa,
g) inne systemy referencji technicznych ustanowione przez europejskie organizacje
normalizacyjne,
h) Polskie Normy,
i) polskie aprobaty techniczne;
j)
polskie specyfikacje techniczne dotyczące projektowania, wyliczeń i realizacji robót
budowlanych oraz wykorzystania dostaw;
k)
krajowe deklaracje zgodności oraz krajowe deklaracje właściwości użytkowych
wyrobu budowlanego lub krajowe oceny techniczne wydawane na podstawie ustawy
z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1570).
Wszystkie te standardy odniesienia są niezależna od zamawiającego czy
wykonawców i mają charakter harmonizujący. Zamawiający nie wskazał na żadne z nich
przy opisie przedmiotu zamówienia na szafki przyłóżkowe.
Zamawiający nie odniósł się w opisie przedmiotu zamówienia także do pochodzenia
produktu, czy źródła lub szczególnego procesu charakteryzującego produkt. W wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 806/16) wyjaśniono, iż „użyte w
art. 29 ust. 3 pojęcie pochodzenia nie dotyczy pochodzenia od danego producenta, tylko
kraju lub regionu
pochodzenia, a więc jest oznaczeniem geograficznym, o którym mowa w
art. 174 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. -
Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z
2013 r. poz. 1410)".
Nie doszło również do opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie
„szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę". Ani płyta laminowana, ani płyta HPL nie powstają w wyniku
„szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego
wykonawcę". Są to szeroko stosowane procesy wytwórcze, których wykorzystanie nie jest
wyłączone np. patentami podmiotów trzecich.
Zgodnie z wyjaśnieniami Ronomed z 14 maja 2018 r. „zamawiający używając
stwierd
zenia blaty wykonane z płyty laminowanej opisał specyfikację techniczną jako
szczególny proces charakteryzujący metodę wykonania blatów. Płyty laminowane są
produktem wykonanym na bazie trójwarstwowej płyty wiórowej lub płyty MDF pokrytej
Sygn. akt: KIO 1045/18
jednostronnie lub
dwustronnie papierami nasyconymi żywicami termoutwardzanymi, co
nadaje im ostateczne wykończenie płaszczyzn nie wymagających dla dalszej obróbki.
Proces laminowania polega na zaprasowaniu filmu dekoracyjnego na płytę, przy
jednoczesnym nadaniu struktury".
Powyższe miałoby stanowić uzasadnienie dla
zastosowania rozwiązania równoważnego. Pomimo pięknego opisu procesu powstawania
płyty laminowanej nie da się ukryć, że podobnie można opisać każdy proces technologiczny
w wytwórstwie. Czy to będzie stal nierdzewna, tworzywo ABS, płyta laminowana, pianka
poliuretanowa czy lateks syntetyczny każdy materiał powstaje w wyniku jakiegoś procesu.
Prawodawca, zarówno europejski jak i polski, wymaga dopuszczenia rozwiązań
równoważnych jedynie w przypadku takiego procesu, który, po pierwsze, jest szczególny, po
drugie, charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu skopiował te określenia do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w celu wskazania okoliczności uprawniających wykonawców do
zaoferowania produktów równoważnych. Tych wymogów proces powstawania płyta
laminowanej nie spełnia. Płyty laminowane i płyty HPL to standardowo stosowane materiały
w meblarstwie. Weźmy dla przykładu szafkę Handy produkcji Proma Reha s.r.o.
dystrybuowaną przez Ronomed (warto w tym miejscu wskazać, iż w niniejszym
postępowaniu Ronomed zaoferował zamawiającemu dostawę sprzętów właśnie tego
producenta).
Na stronie internetowej Ronomed widnieje następująca gama szafek
przyłóżkowych typu NS: https ://www.ronomed.com,pl/pl/p/5zafki-przylozkowe-typu-NS/1199.
Wydruk powyższej strony został załączony do odwołania jako dowód na okoliczność
wykorzystywania
kwestionowanych materiałów przy produkcji szafek przez wielu
producentów, w tym przez producenta szafek, którego wyrób zaoferował w niniejszym
postępowaniu Ronomed oraz na okoliczność możliwości dostosowania oferty do
indywidualnych wymagań zamawiającego. W opisie szafki Handy wskazano: „Materiał
konstrukcji: płyta laminowana, materiał blatu bocznego: HPL".
Powyższe jasno prezentuje, iż wymagany materiał jest standardowy, a jego
dostępność nie jest ograniczona procesem wytwórczym charakterystycznym dla konkretnego
wykonawcy.
Co więcej, art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych zezwala na wykorzystanie w
opisie przedmiotu zamówienia wskazania konkretnego znaku towarowego, pochodzenia itd.
jedynie w sytuacji, kiedy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dost
atecznie dokładnych określeń. W niniejszym postępowaniu zamawiający opisał
przedmiot zamówienia właśnie przy użyciu dostatecznie dokładnych określeń takich jak „blat
szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty laminowanej" - nie skorzystał z żadnej
me
tody opisu przedmiotu zamówienia, która wiązałaby się z dopuszczeniem rozwiązań
równoważnych.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Jak potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 maja 2013 r. (sygn. akt KIO
1115/13): „Opis przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń
p
owoduje, że nie istnieje cel równoważenia opisu przedmiotu zamówienia, tj. przywrócenie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" oraz „to wola ustawodawcy
przesądziła o tym, w jakiej sytuacji dopuszczenie ofert równoważnych jest celowe i
koni
eczne. Brak zaistnienia okoliczności nakazujących dopuszczenie składania ofert
równoważnych oznacza jednocześnie ich niedopuszczalność w każdym innym przypadku".
Ten sam pogląd wyrażono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6 września 2011 r.
(sygn. akt KIO
1823/11): „Jeżeli zamawiający sprecyzował specyfikację techniczną
przedmiotu zamówienia odpowiadającego jego potrzebom bez odwoływania się przy opisie
przedmiotu zamówienia do wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, nie
zachodziła konieczność dopuszczenia rozwiązań równoważnych dla konkretnej kamery
wskazanej przez użycie znaku towarowego, czy odniesienie do patentu lub pochodzenia, co
obligowałoby jednocześnie zamawiającego do określenia granicznych parametrów
pozwalających na dokonanie oceny, czy inny typ zaoferowanej kamery może być uznany za
równoważny".
Podsumowując, w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu nie zaszła
żadna przesłanka stwarzająca możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych w
stosunku do opisanych przez zamawiającego. Ronomed nie miał więc prawa zastosować
innego materiału blatu bocznego szafki przyłóżkowej.
Warto też zwrócić uwagę, iż Ronomed zdawał sobie sprawę, iż proponowane przez
niego rozwiązanie jest niezgodne z wymogami zamawiającego, i to właśnie dlatego podjął
próbę wykazywania jego równoważności.
Oferta Ronomed w zakresie zaoferowanego materiału blatu bocznego szafki
przyłóżkowej jest wprost niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
jako taka podlega odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych.
Oferta w tym zakresie nie podlega poprawieniu -
Ronomed świadomie zaoferował
rozwiązania odmienne od wymaganego, stąd nie może stanowić ono omyłki podlegającej
poprawie. Ponadto zamawiający nie wiedziałby czy poprawić ofertę Ronomed przez zmianę
materiału blatu na płytę laminowaną czy płytę HPL.
Ronomed, co wynika z wyjaśnień wykonawcy z 14 maja 2018 r. postrzega opis
przedmiotu zamówienia szafek przyłóżkowych jako niekonkurencyjny, co nie znajduje
potwierdzenia w op
isie zmodyfikowanym przez pozytywne wyjaśnienia udzielone przez
zamawiającego.
Po wyjaśnieniach z 4 kwietnia 2018 r. zamawiający uwzględnił rozwiązania
proponowane w 15 z 20 pytań dotyczących szafek przyłóżkowych.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Pytania dotyczące szafek zadawane były w pięciu miejscach udzielonych wyjaśnień,
co sugeruje, że były one składane przez pięciu wykonawców. Zamawiający po wyjaśnieniach
z 4 kwietnia 2018 r. udzielił pozytywnych odpowiedzi na wszystkie pytania trzem z tych
pięciu wykonawców.
Co ważne, tylko w dwóch pytaniach prośba o modyfikację dotyczyła materiału, z
którego wykonany miał być blat szafki oraz blat boczny. Widać więc, że nie była to dla
wykonawców istotna przeszkoda w złożeniu oferty w postępowaniu. Na jedno z tych dwóch
pytań zamawiający udzielił pozytywnej odpowiedzi (drugie zadał, jak wynika z udzielonych
wyjaśnień, Ronomed).
Mając na uwadze powyższe dane trudno uznać, zdaniem Odwołującego, by płyta
laminowana, według Ronomed stanowiąca „szczególny proces charakteryzujący metodę
wykonania blatów" jak określa to ustawa oraz jak wymagał zamawiający dopuszczając
równoważność charakteryzowała produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę.
Przede wszystkim jednak art. 29 ust. 2 prawa zamówień publicznych nie uprawnia
wykonawców do proponowania zamawiającym rozwiązań innych niż wymagane z uwagi na
utrudnienie uczciwej konkurencji
wynikające ze sposobu przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia.
Potwierdza to m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2016 r. (sygn. akt
KIO 806/16):
„Okoliczność, czy cechy i funkcje, którymi zamawiający opisał przedmiot
zamówienia będzie w stanie spełnić produkt tylko jednego producenta, nie zmienia sposobu
opisu przedmiotu zamówienia, jakim zamawiający posłużył się w SIWZ. Nie oznacza, że
zamawiający odstąpił od sposobu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób określony w
art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.), ani że opisał przedmiot zamówienia w sposób określony w art. 29
ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Argumentacja, że zbiór cech i funkcji jakimi
zamawiający opisał przedmiot zamówienia może ewentualnie zawężać konkurencję do
produktów jednego producenta mogła być podnoszona najpóźniej na etapie konstruowania
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia w trybie art. 181 Prawa zamówień publicznych
stanowiąc ewentualnie podstawę formułowania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych. Natomiast na etapie badania ofert ocenie Izby może podlegać
jedynie czynn
ość zamawiającego polegająca na porównaniu treści oferty z treścią SIWZ, w
takim brzmieniu, w jakim stała się ostateczna i wiążąca nie tylko dla zamawiającego ale i
wszystkich wykonawców".
W wyroku tym zwrócono uwagę na dwie ważne rzeczy. Po pierwsze, opis przedmiotu
zamówienia odnoszący się do wymagań materiałowych, funkcjonalnych, wymaganych
parametrów sprzętu jest czym innym niż opis odnoszący się do nazwy konkretnego
Sygn. akt: KIO 1045/18
rozwiązania czy przywołania konkretnego standardu odniesienia. Tylko w tym drugim
przyp
adku możliwe jest zaoferowanie rozwiązań równoważnych.
Po drugie, właściwym sposobem postępowania, w przypadku niekonkurencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia jest jego zaskarżenie i poddanie ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej. Wykonawca, który nie skorzystał ze swojego uprawnienia nie może następnie
podważać go na etapie składania ofert twierdząc, że jest niekonkurencyjny, co jakoby daje
mu prawo oferowania innych rozwiązań, nazwanych przez niego równoważnymi.
Tę drugą tezę potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 czerwca
2016 r. (sygn. akt KIO 890/16): „Wykonawcy nie mogą z własnej inicjatywy modyfikować ani
„poprawiać" specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet jeśli uważają, że powinna
ona brzmieć inaczej. Naczelną zasadą jest bowiem to, aby wszyscy wykonawcy składali
oferty w jednakowych warunkach -
opisanych właśnie specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W przeciwnym wypadku - gdyby wykonawcy mogli sami zmieniać wymagania
opisu przedmiotu zamówienia - naruszona zostałaby właśnie uczciwa konkurencja i równe
traktowanie wykonawców".
Rozumowanie Ronomed prowadzi wprost do wniosku, że każdy wykonawca którego
propozycje modyfikacji specyfikacji zostały wprost odrzucone może następnie proponować je
w ofercie jako rozwiązania równoważne.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt braku zgody zamawiającego na zaoferowanie
szafki z oboma blatami wykonanymi z tworzywa ABS.
W wyjaśnieniach z 30 kwietnia 2018 r. zamawiający na pytanie Ronomed „Czy
Zamawiający w pkt. 7 dopuści blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty
tworzywowej ABS z zaokrąglonymi krawędziami zabezpieczającymi przedmioty przed
upadkiem?" odpowiedział „Zgodnie z SIWZ".
Tym samym zamawiający wprost wskazał, iż nie akceptuje takiego rozwiązania.
Wobec powyższego niezrozumiała jest dla Odwołującego decyzja Zamawiającego
akceptująca rozwiązanie zaoferowane przez Ronomed. Zamawiający dopuszczając na
etapie badania ofert rozwiązania odrzucone na etapie przed terminem składania ofert
narusza nie tylko swoje własne wymogi wyrażone w opisie przedmiotu zamówienia i
wyjaśnieniach do niego, ale również zasadę przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji łamiąc zaufanie
wykonawców co do złożonego w trakcie postępowania oświadczenia o nieakceptowaniu
wykonania obu blatów szafki z tworzywa ABS.
Na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych argumentów przez Izbę Odwołujący
podni
ósł, iż zaoferowane blaty ABS nie są równoważne w stosunku do blatów wykonanych z
płyty laminowanej.
Sygn. akt: KIO 1045/18
Zamawiający posłużył się ogólną formułą, iż: „Przez ofertę równoważną należy
rozumieć taką ofertę, która przedstawia opis przedmiotu zamówienia o co najmniej takich
samych lub lepszych parametrach, jakie zostały określone w SIWZ, lecz oznaczonych np.
innym znakiem
towarowym, patentem, normą lub pochodzeniem. Ofertą równoważną są
produkty lub rozwiązania, które odpowiadają lub przewyższają pod względem jakości i
funkcjonalności produkty lub rozwiązania wskazane przez zamawiającego w SIWZ oraz ich
nie obniżają. Na Wykonawcy składającym ofertę równoważną spoczywa obowiązek
udowodnienia
Jednocześnie jednak w pkt 7 opisu przedmiotu zamówienia szafki
przyłóżkowej wskazał swoje wymagania co do blatów: „odporny na wilgoć, dezynfekcję oraz
promieniowanie UV".
W złożonej przez Ronomed „tabeli równoważności" oświadczono m.in., że tworzywo
ABS jest odporne na promieniowanie
UV, co jest niezgodne z prawdą. Wszelki
ogólnodostępne charakterystyki tworzywa ABS wskazują, że nie jest to materiał odporny na
promieniowanie UV. Wydruki po
niższych materiałów zostały załączone do odwołania jako
dowód na okoliczność braku odporności tworzywa ABS na promieniowanie UV.
Poczynając od Wikipedii [https://pl.wikipedia.org/wiki/ABS_(tworzywo)j: „Brak
odporności na działanie światła i promieniowania UV" poprzez strony produktowe
producentów tego tworzywa [http://plastpro.pl/oferta/tworzywo-abs] „nie jest niestety odporny
na dz
iałanie promieniowania UV" kończąc na naukowych badaniach rozmiaru tej
wrażliwości. W artykule „Wpływ promieniowania UV na właściwości wybranych materiałów
polimerowych stosowanych w budownictwie" autorstwa R. Gnatowskiej oraz A.
Gnatowskiego opublikowanym w Zeszytach Naukowych Politechniki Rzeszowskiej Nr 283
Budownictwo l Inżynieria Środowiska zeszyt 59 (2/2012/II) tom I stwierdzono m.in.: „W
przypadku ABS promieniowanie UV powoduje znaczne zmniejszenie wartości udarności".
„Charakter zmian wartości współrzędnych a i b badanych materiałów po procesie starzenia
wskazuje na istotny wpływ promieniowania UV. Starzenie promieniowaniem UV akryionitryl-
butadienstyrenu spowodowało wzrost nasycenia odcieniem żółtym." „Próbki badanych
materiałów po procesie starzenia odznaczały się mniejszą udarnością, wytrzymałością na
rozciąganie, połyskiem, większą chłonnością wody i inną barwą."
Powyższe jasno wskazuje, iż tworzywo ABS nie jest odporne na promieniowanie UV,
czego wprost wymagał zamawiający. Ronomed nie wykazał więc równoważności tworzywa
ABS w stosunku do płyty laminowanej. Zgodnie zaś z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 28 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 651/10): „Wykonawca, powołując się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, ma obowiązek wykazać, że
oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Przepisy ustawy nie przewidują w takiej sytuacji obowiązku wzywania wykonawcy do
uzupełnienia oferty o oświadczenia lub dokumenty, którymi może dysponować wykonawca
Sygn. akt: KIO 1045/18
lub, które może dopiero uzyskać". Wykazanie powinno nastąpić wraz ze składaniem oferty, a
więc nie jest już możliwa jego zmiana lub dodanie nowych argumentów przemawiających za
równoważnością odmiennego rozwiązania Ronomed.
Ronomed
dystrybuuje produkowane przez Proma Reha s.r.o. szafki przyłóżkowe
wykonane z płyty laminowanej, w tym szafkę Handy posiadającą blat boczny HPL - który to
materiał został dopuszczony jako materiał blatu bocznego przez zamawiającego. Ronomed
miał więc możliwość zaoferowania szafki wykonanej z materiałów wymaganych przez
zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Ronomed szeroko propaguje możliwość dostosowania
oferowanych mebli i sprzętu do indywidualnych wymagań. Czyni to zarówno na stronie
produktowej szafek p
rzyłóżkowych typu NS (załączonej jako dowód) wskazując „parametry
wyrobu mogą być zmienione przez producenta z uwagi na rozwój techniczny wyrobu, a także
w celu spełnienia indywidualnych wymagań użytkowników" oraz w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia. Podobnie wykazywał jako odwołujący w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą oznaczonym sygnaturę KIO 1276/16: „Na potwierdzenie
spełniania wszystkich parametrów Odwołujący złożył w załączeniu do odwołania
oświadczenie producenta. Zamawiający odrzucając ofertę powołał się na stronę internetową
producenta, które to informacje, co jak zostało już wskazane w treści wyjaśnień, nie stanowią
oferty handlowej. W treści złożonej oferty, w załączniku nr 10, Odwołujący jednoznacznie
wskazał jakie parametry posiada oferowany produkt oraz potwierdził to za pomocą kart
katalogowych. Odwołujący wyjaśnił, że jest autoryzowanym przedstawicielem producenta P.
na terenie Polski, upoważnionym do składania oświadczeń co do paramentów technicznych
oferowanego produktu.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, w przedmiotowym stanie
faktycznym nie mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ.
Bezzasadność działań Zamawiającego wynika z faktu posiadania wiedzy wynikającej z treści
oferty, załącznika nr 10, kart katalogowych zawierających opis oferowanych paramentów, jak
również oświadczeń producenta. Ponadto, w ulotkach pdf na stronie internetowej producenta
znajduje się adnotacja w języku czeskim i angielskim, że parametry techniczne mogą różnić
się od podanych w zależności od konfiguracji łóżka".
Reasumując, oparta na wadliwych podstawach - ocenie oferty Ronomed sp. z o.o,
sp.k., choć podlega ona odrzuceniu - czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie może się
ostać. Zasadne jest żądanie odwołania, by Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru, a w następstwie dokonanych ustaleń faktycznych, również nakazała
zamawiającemu odrzucenie oferty Ronomed sp. z o.o. sp.k.
W dniu 29 maja 2018 r. wykonawca Ronomed
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie po
Sygn. akt: KIO 1045/18
stronie Zamawiającego do udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w
cha
rakterze uczestnika postępowania.
W dniu 30 maja wykonawca TRONUS
POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do udziału w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
roz
prawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W tym miejsc
u wskazać należy, co wielokrotnie było podkreślane
w orzecznictwie Izby, a skład orzekający pogląd ten podziela, że okoliczność, iż cena oferty
przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia nie
może stanowić o braku interesu we wniesieniu odwołania. Po pierwsze, należy mieć na
uwadze, że zgodnie z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zawsze może zwiększyć kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Po drugie, wykonawca ma interes we
wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie
postępowania. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 (odwołującym się do
wcześniejszego orzeczenia wydanego w sprawi C100/12) Trybunał Sprawiedliwości UE
wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet
w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia
postępowania. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie
publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten
sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego poglądu sprowadza się do utożsamiania
zamówienia publicznego, jako umowy na określony przedmiot, przy przyjęciu, że uzyskanie
tego zamówienia w tym postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny.
Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Ronomed spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
Sygn. akt: KIO 1045/18
Przystępujący) przystąpienia do udziału w przedmiotowym postępowaniu w charakterze
uczestnika postępowania, gdyż w ocenie składu orzekającego zostały wypełnione wszystkie
przesłanki o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
W zakresie
przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę TRONUS POLSKA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Izba stwierdziła, że nie zostało ono
dok
onane skutecznie z następujących powodów. Zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3
dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z powyższego przepisu wynika, że w celu skutecznego
zgłoszenia przystąpienia należy dochować 3 dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania, zgłoszenie musi zostać doręczone w tym terminie Prezesowi KIO, kopia
tego zgłoszenia musi zostać doręczona odwołującemu i zamawiającemu, a także w
zgłoszeniu należy wskazać stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Niewypełnienie powyższych przesłanek oznacza, że
przyst
ąpienie zostało zgłoszone w sposób wadliwy i jako takie nie może zostać uznane za
skuteczne. Wykonawca
TRONUS POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie dokonując zgłoszenia przystąpienia nie wskazał strony, do której
przystępuje, ani interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Powyższe jest
brakiem formalnym zgłoszonego przystąpienia, które nie podlega uzupełnieniu. Dostrzeżenia
bowiem wymaga,
że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia
brak
ów formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, w
przeciwieństwie do instytucji usunięcia braków formalnych odwołania uregulowanej w treści
art. 187 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak wynika z treści dokumentacji postepowania w treści OPZ „Szafka przyłóżkowa
143 szt.” w pkt 7 Zamawiający wskazał: „Blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty
laminowanej, zakończony tworzywową oblamówką, odporny na wilgoć, dezynfekcję oraz
promieniowanie UV. Blat półki bocznej wyposażony w tworzywowe ranty zabezpieczające
min. dwie krawędzie przed zsuwaniem się przedmiotów.”
Natomiast
w pkt 3.3. SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Jeżeli w
treści dokumentacji przetargowej w opisie przedmiotu zamówienia użyto zapisów
wskazujących na znaki towarowe, patenty, normy, ocen i specyfikacji technicznych,
systemów referencji technicznych lub pochodzenie produktu, źródło lub szczególnego
Sygn. akt: KIO 1045/18
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, to należy je traktować wyłącznie jako przykładowe, w takim przypadku
Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Przez ofertę równoważną należy
rozumieć taką ofertę, która przedstawia opis przedmiotu zamówienia o co najmniej takich
samych lub lepszych parametrach, jakie z
ostały określone w SIWZ, lecz oznaczonych np.
innym znakiem towarowym, patentem, normą lub pochodzeniem, Ofertą równoważną są
produkty lub rozwiązania, które odpowiadają lub przewyższają pod względem jakości i
funkcjonalności produkty lub rozwiązania wskazane przez zamawiającego w SI WZ oraz ich
nie obniżają. Na Wykonawcy składającym ofertę równoważną spoczywa obowiązek
udowodnienia równoważność oferowanych produktów lub rozwiązań.” Zamawiający
zastrzegł, że powyższe postanowienie dotyczy wszystkich części postępowania.
Pismem z dnia 29 marca 2019 r. Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na
następujące pytania zadane przez wykonawców:
„Czy Zamawiający w pkt. 7 dopuści blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty
tworzywowej ABS z zaokrąglonymi krawędziami zabezpieczającymi przedmioty przed
upadkiem? Odpowiedź: Zgodnie z SIWZ.”
oraz:
„Czy Zamawiający dopuści blat szafki wykonany z beżowego tworzywa ABS, z uniesionymi i
zaokrąglonymi bokami, odporny na wilgoć, dezynfekcję oraz promieniowanie UV. Blat półki
bocznej wy
konany z płyty HPL wyposażony w aluminiowe relingi zabezpieczające min. dwie
krawędzie przed zsuwaniem się przedmiotów?
Odpowiedź: zgodnie z SIWZ.”
Następnie pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r., Zamawiający zmodyfikował odpowiedź
na
pytanie: „Czy Zamawiający dopuści blat szafki wykonany z beżowego tworzywa ABS, z
uniesionymi i zaokrąglonymi bokami, odporny na wilgoć, dezynfekcję oraz promieniowanie
UV. Blat półki bocznej wykonany z płyty HPL wyposażony w aluminiowe relingi
zabezpiecza
jące min. dwie krawędzie przed zsuwaniem się przedmiotów?”, w następujący
sposób: „Zamawiający dopuszcza proponowane rozwiązanie”.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów.
Zgodnie z treścią art. 30 ust. 4 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia przez
odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i
Sygn. akt: KIO 1045/18
systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest
obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. W ocenie składu orzekającego powyższy
przepis ustawy należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku opisania przedmiotu
zamówienia w sposób wskazany w jego treści obowiązkiem zamawiającego jest dopuścić
możliwość oferowania rozwiązań równoważnych do opisanych. Jednakże z przepisu tego nie
sposób wywieźć zakazu dopuszczenia takiej możliwości w sytuacji, gdy zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia w inny sposób. W ocenie składu orzekającego zamawiający zawsze,
w przypadkach innych niż wskazane w treści omawianego przepisu, ma prawo dopuścić
możliwość oferowania rozwiązań równoważnych opisywanym.
M
ając na uwadze treść postanowienia 3.3 SIWZ, Izba doszła do przekonania, że
rzeczywiście Zamawiający dopuścił możliwość składania rozwiązań równoważnych tylko w
sytuacji
powołania się w OPZ na patenty, normy, pochodzenie, znak towarowy oceny i
specyfikacje techniczne, systemy referencyjne techniczne lub pochodzenie produktu źródło
lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczone przez
konkretnego wykonawcę. Zatem, aby uznać że zaoferowana przez Przystępującego szafka
w której oba blaty zostały wykonane z materiału ABS, jest rozwiązaniem równoważnym
opisyw
anemu, tj. płycie laminowanej, należało wykazać, że wskazując w OPZ na ten
mater
iał, Zamawiający powołał się na patenty, normy, pochodzenie, znak towarowy oceny i
specyfikacje techniczne, systemy referencyjne techniczne lub pochodzenie produktu źródło
lub
szczególny proces, który charakteryzuje lub usługi dostarczone. Nie zostało to jednak
wykazane ani przez Zamawiającego ani przez Przystępującego.
Powyższe nie ma w ocenie składu orzekającego znaczenia dla przedmiotowej
sprawy, w szczególności nie może przesądzać o odrzuceniu oferty Przystępującego. Nie
można bowiem tracić z pola widzenia, że Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r. w
odpowiedzi
na pytanie o to „czy zamawiający dopuści blat szafki wykonany z
wyprofilowanego beżowego tworzywa ABS z uniesionymi i zaokrąglonymi bokami, odporny
na wilgoć, dezynfekcję oraz promieniowanie UV. Blat półki bocznej wykonany w płyty HPL
wyposażony w aluminiowe relingi zabezpieczające min. dwie krawędzie przed zsuwaniem
si
ę przedmiotów”, wyjaśnił, że „dopuszcza proponowane rozwiązanie”. Powyższe było
modyfikacją odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 29 marca 2018 r., w treści którego
Zamawiający, w odpowiedzi na ww. pytanie, pierwotnie wyjaśnił „zgodnie z SIWZ”. Ponadto
w piśmie z dnia 29 marca 2018 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie „Czy zamawiający
w pkt 7 dopuści blat szafki oraz blat półki bocznej wykonany z płyty tworzywowej ABS z
zaokrąglonymi krawędziami zabezpieczającymi przedmioty przed upadkiem?” Zamawiający
odpowiedz
iał „Zgodnie z SIWZ”. W ocenie Odwołującego powyższe należy rozumieć w ten
Sygn. akt: KIO 1045/18
sposób, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuścił możliwość zaoferowania
szafki z blatem półki bocznej wykonanym z płyty laminowanej albo z tworzywa HPL i tym
samym nie dopuścił możliwości zaoferowania szafki z blatem bocznym wykonanym z ABS.
W ocenie
składu orzekającego z zaprezentowanym przez Odwołującego
stanowiskiem
nie sposób się zgodzić z następujących powodów. Przede wszystkim, w ślad
za ustalonym orzecznictwem Izby, przypomnieć należy, że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on
obowi
ązany do przestrzegania postanowień w niej umieszczonych. Zgodnie z treścią art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także
warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu k
.c. Udostępnienie SIWZ jest wobec tego czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ.
Powyższe odnosi się również do dokonywanej przez
Zamawiającego w toku postępowania modyfikacji SIWZ, o jakiej mowa w art. 38 ust. 4
ustawy Pzp,
a także do wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego w wyniku odpowiedzi
na zadane przez wykonawców pytania do treści SIWZ.
W ocenie składu orzekającego przywołana wyżej odpowiedź na pytanie,
zmodyfikowana w dniu 4 kwietnia 2018 r. jest
właśnie takim wyjaśnieniem i
doprecyzowaniem treści SIWZ, które stało się wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i dla
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Skład orzekający doszedł przy tym do
przekonania, że okoliczność, iż Zamawiający dopuścił blat szafki z ABS należy traktować
jako dopuszczenie
możliwości zaoferowania blatów szafki wykonanych z tego materiału,
natomiast rozróżnienie na blaty (tj. blat szafki i blat boczny szafki) ma charakter wtórny. Za
takim rozumieniem przemawia również fakt, że zgodnie z pierwotnymi postanowieniami
OPZ
oba blaty miały być wykonane z jednego materiału, zatem jeśli Zamawiający dopuścił
możliwość zaoferowania szafki, w której wykonano blaty z dwóch różnych materiałów, to tym
bardziej
uznać należy, że dopuszczona jest możliwość zaoferowania szafki, w której oba
blaty zostały wykonanie z tego samego materiału.
Odnosząc się natomiast do argumentu o braku odporności materiału ABS na
promieniowanie UV, wskazać należy, że opisując przedmiot zamówienia i wskazując, że
materiał z którego mają być wykonane blaty, tj. płyta laminowana, ma być odporny na
Sygn. akt: KIO 1045/18
promieniowanie UV, Z
amawiający nie doprecyzował tego parametru, tj. nie wskazał
dokładnie jak dużej odporności wymaga. Natomiast jak okazało się w trakcie rozprawy, płyta
laminowana pierw
otnie wskazana przez Zamawiającego w treści OPZ, może być w rożnym
stopniu odporna na to
promieniowanie, w zależności od technologii użytej to jej wytworzenia.
W ocenie
składu orzekającego, wobec tego należy przyjąć interpretację korzystną dla
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i dopuścić każde
rozwiązanie cechujące się choć minimalną odpornością na promieniowanie UV. W
przedmiotowej sprawie jest to jednak kwestia
drugorzędna, ponieważ – jak już wskazano
wcześniej – Zamawiający wprost dopuścił możliwość zaoferowania szafki, której blat jest
wykonany materiału ABS.
Odnosząc się natomiast od złożonego w sprawie dowodu, tj. opinii w sprawie
zgodności parametrów technicznych sprzętu podanych w SIWZ z paramentami technicznymi
oferty złożonej przez Ronomed z dnia 12.04.2018 roku, sporządzonej przez Janusza
Ostrowskiego dyplomowanego rzeczoznawcę, Izba wskazuje że dowód ten pozostaje bez
większego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Autor opinii koncentruje się
na wykazaniu, iż parametr ABS jest równoważny w stosunku do płyty laminowanej, o której
pierwotnie była mowa w treści OPZ, jednak jak już wskazano wcześniej, wobec
dopuszczenia przez Zamawiającego wprost możliwości oferowania szafek, których blaty
zostały wykonane z tego materiału, kwestia równoważności jest bez znaczenia.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r.
poz. 972
), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
