rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-07
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1049/18

Komisja w składzie:
0: Przewodn

iczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:
Rafał Komiń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2018 roku, w Warszawie, odw
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna
z siedzibą w Sopocie (pełnomocnik) oraz NDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Sopocie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tramwaje Śląskie spółka akcyjna
z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie

orzeka
1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (pełnomocnik) oraz NDI spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i:

2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą
w Sopocie (pełnomocnik) oraz NDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI
spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (pełnomocnik) oraz NDI spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie na rzecz Zamawiającego
Tramwaje Śląskie spółka akcyjna z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd
Ulic i Mostów w Chorzowie kwotę 4 868 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset
sześćdziesiąt osiem złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
dojazdu na rozprawę, uiszczonych opłat skarbowych oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………..………



Sygn. akt: KIO 1049/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Tramwaje Śląskie spółka akcyjna z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski
Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Modernizacja infrastruktury
torowo-
sieciowej w ciągu ui. 3 Maja w Chorzowie - zadanie nr 4 w ramach realizacji Projektu:
„Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji
Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego"- Etap I, współfinansowanego
przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2018 roku pod numerem 2018/S 042-091172.

28 maja 2018 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego i
zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego - pomimo, że po dokonaniu poprawienia
omyłek oferta ta spełnia wymagania SIWZ, zaniechaniu poprawienia omyłek w ofercie
Odwołującego - pomimo, że Zamawiający był zobligowany do dokonania tej czynności
w oparciu o informacje, jakimi dysponował jako gospodarz postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, błędnym uznaniu, że oferta Odwołującego nie spełnia wymagań
SIWZ, podczas gdy omyłki w niej zawarte nie powodują istotnej zmiany w treści oferty i
winny ulec poprawie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zaniechaniu
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty - pomimo, że w
sytuacji, w której Zamawiający powziąłby wątpliwość co do dopuszczalności i sposobu
poprawienia omyłek w złożonej przez Odwołującego ofercie, nieodzownym było skorzystanie
przez Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy i zwrócenie się do Odwołującego z żądaniem
przedstawienia stosownych wyjaśnień.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - przez odrzucenie oferty
Odwołującego i zaniechanie wykonania ciążącego na nim obowiązku, tj. poprawienia
omyłek w ofercie Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3, pomimo, że po

poprawieniu tych omyłek oferta Odwołującego spełnia wymagania SIWZ i w oparciu o
kryteria oceny ofert określone przez Zamawiającego plasuje się na pierwszej pozycji
w rankingu ofert;

2) art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy - przez
enigmatyczne i ogólnikowe uzasadnienie faktyczne, jak i prawne zaskarżonej
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, co w konsekwencji uniemożliwia
dokonanie analizy i oceny poprawności czynności Zamawiającego, stanowiąc
narusze
nie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie przejrzystości oraz jawności, mające w istocie
wpływ na wynik przedmiotowego postępowania;

3) art. 87 ust, 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z w zw. z
art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy - przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
uproszczonego kosztorysu ofertowego, co w konsekwencji doprowadziło do
bez
zasadnego uznania, że omyłki w ofercie Odwołującego nie podlegają poprawieniu
oraz że oferta nie spełnia wymogów SIWZ i winna ulec odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert, a w ramach tego badania i oceny poprawienie omyłek w
ofercie Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(SWIZ), niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, względnie uprzednie wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy w celu ustalenia sposobu poprawie
nia omyłek, oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnej z przepisami ustawy i spełniającej
warunki przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania
odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od
odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym
kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocników w wysokości określonej na
podstawie wyka
zu i rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania - zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż ma interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę,
która mając na względzie kryteria oceny ofert (zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia
10 kwietnia 2018 r.) winna zostać sklasyfikowana na pozycji pierwszej spośród wszystkich
złożonych ofert. Mając na względzie kryteria oceny ofert, tj. cena, okres gwarancji i
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, Odwołujący powinien uzyskać
łącznie najwyższą ilość punktów spośród wszystkich oferentów. Wobec faktu, że oferta
Odwołującego spełnia wszelkie wymagania SIWZ (po poprawieniu omyłek), Odwołujący ma
realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 17 maja 2018 r. Zamawiający zawiadomił, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
w zw. z postanowieniami rozdziału XIII pkt 17 lit. f) SIWZ odrzucił ofertę
Odwołującego jako nieodpowiadającą treści SIWZ. W związku z powyższym, dokonana
przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty Odwołującego, która została dokonana z
naruszeniem prawa -
naruszyła interes Odwołującego, gdyż pozbawiła go w sposób
bezzasadny możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający niezasadnie uznał, że brak 7 pozycji kosztorysowych należy uznać za istotną
omyłkę w treści oferty. Nie dokonał poprawienia ww. omyłek w trybie zgodnym z przepisami
ustawy pomimo,
że był zobligowany do dokonania tej czynności w oparciu o informacje,
jakimi dysponował jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
konse
kwencji odrzucił ofertę Odwołującego, a tym samym pozbawił Odwołującego
możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia
za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący wskazała w stanie faktyczny, że w dniu 17 maja 2018 r. Zamawiający
przesłał Odwołującemu za pośrednictwem e-mail pismo nr DF/FZ/669/18 „Zawiadomienie o
odrzuceniu oferty" z dnia 17 maja 2018 r. W piśmie tym poinformował, że Odwołujący w
swojej ofercie w kosztorysie ofertowym dla Rozbudowy układu drogowo - tramwajowego -
część tramwajowa (str. 152 oferty) - nie ujął pozycji przedmiarowych nr 66-72, tj.:

W tym miejscu w treści odwołania tabela

Zamawiający wskazał, że brak 7 pozycji kosztorysowych należy uznać za istotną omyłkę w
treści oferty, a ponadto, że nie jest w stanie jednoznacznie ustalić ceny jednostkowej dla
brakujących pozycji kosztorysowych nr 67, 70-72. Mając na uwadze powyższe Zamawiający

odrzuc
ił ofertę Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z
postanowieniem rozdziału XIII pkt 17 lit. f) SIWZ, jako nieodpowiadającą treści SIWZ.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Odwołujący wskazał, że oferta nie podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Wszystkie brakujące pozycje w kosztorysie ofertowym złożonym przez Odwołującego
podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jako inne omyłki polegające na
niezgod
ności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ), niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający, pomimo obowiązku ciążącego na nim z mocy
ustawy, zaniechał czynności poprawienia omyłek i w konsekwencji błędnie uznał, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Stosownie do art. 87 ust. 2 ustawy, Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonan
ych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty -
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Obecna treść art. 87 ust. 2 ustawy została wprowadzona do porządku prawnego na mocy
ustawy z dnia 04 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058). W tym miejscu warto
przytoczyć fragment uzasadnienia do projektu ww. ustawy: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane,
w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po
kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Proponowany przepis art. 87 ust 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego.
Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania,
ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami".
Odwołujący podniósł, że z powyższego uzasadnienia wynika, iż celem ustawodawcy przy
uchwalaniu art. 87 ust. 2 ustawy w o
becnym brzmieniu było umożliwienie dokonywania
poprawek w ofertach, w szczególności w kosztorysach ofertowych, aby z błahych powodów
Zamawiający nie byli zmuszani do odrzucania ofert najkorzystniejszych.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych ugruntowane jest
stanowisko, w myśl którego „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)" (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r., sygn. akt X Ga 23/07). Zamawiający
będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
powinien zatem dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej,
a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 05 maja 2011 r., sygn. akt KIO 822/11, nie polega na prawdzie
twierdzenie, że poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie może
prowadzić do zmiany ceny. W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, że ,,Przepis art. 87 ust 2
pkt 3 ZamPubiU nie zawiera takiegoograniczenia,
gdyż jedynym ograniczeniem zakresu
poprawiania omyłek jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną.
W konsekwencji stwierdzić należy, że również przyjęcie w postępowaniu kosztorysowej
formy wynagrodzenia nie stanowi przeszkody do zastosowania procedur poprawienia omyłek
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 ZamPubiU".

Analizując ofertę Odwołującego, Zamawiający zauważył, że w kosztorysie ofertowym dla
rozbudowy układu drogowo-tramwajowego - część tramwajowa, nie ujęto 7 (siedmiu) pozycji
przedmiarowych od numeru 66 do numeru 72. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany
był do podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu ustalenia, czy te konkretne omyłki w
tym konkretnym przypadku (ofercie) podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy. Do
działań tych należy zaliczyć co najmniej analizę: cen innych pozycji w obrębie tego samego
kosztorysu (dla części tramwajowej), cen zawartych w pozostałych kosztorysach ofertowych
Odwołującego (dla poszczególnych branż i zakresów robót) oraz cen zawartych w
kosztorysach ofertowych pozostałych wykonawców, a następnie dokonanie oceny, w jaki
sposób możliwe jest dokonanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego i czy przyjęty
sposób ich poprawienia będzie zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w
szczególności z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zgodnie z opini
ą prawną Urzędu Zamówień Publicznych zatytułowaną „Omyłki i błędy w
ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej
Izby Odwoławczej" (opinia dostępna na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych),
„poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
a)
po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłkia nie celowego
działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej
treści; jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w
celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem
umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp" (Wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie, sygn. akt: XII Ga 429/09),
b)
po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego
przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za
istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być
zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na
postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omy
łki w
sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie
czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w
szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (Wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt:
KIO 522/11, podobnie wyrok 50 w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r. sygn. akt: XIX Ga
18/10,wy rok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt: KłO 1127/10, wyrok KIO z dnia 12
sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1610/10)."

Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał,
że wbrew ocenie Zamawiającego zawartej w informacji o odrzuceniu oferty, możliwe jest
ustalenie cen jednostkowych dla wszystkich brakujących cen jednostkowych w ofercie

Odwołującego. Sposób ustalenia poszczególnych cen i sposób dokonania poprawy omyłek
przedstawia poniższa tabela:

W tym miejscu w treści odwołania tabela

Odwołujący podał, że zestawienie z tabeli stanowi dowód na to, że wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, sama analiza całości oferty Odwołującego i złożonych wraz z nią
kosztorysów pozwala na ustalenie cen jednostkowych w brakujących pozycjach nr 66-72.
Nie w każdym przypadku takie ustalenie sprowadza się do prostego przeniesienia ceny z
innej pozycji kosztorysu -
w niektórych pozycjach wymagało to nieco bardziej złożonych
czynności, które jednak nie powinny nastręczać większej trudności profesjonalnemu
Zamawiającemu. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, „podkreślenia wymaga, że inne omyłki
nie mająprzymiotu oczywistości. Tym samym sposób ich poprawienia może być dużo
bardziej skomplikowany niż w przypadku omyłek oczywistych" (tak m.in. J. Jarnicka,
komentarz do art. 87 PZP, Nb. 18 [w:] M. Jaworska (red.),
Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2018). Zamawiającemu prowadzącemu niniejsze postępowanie
najwyraźniej umknęło, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 22 lipca 2015 r,, sygn.
akt KIO 1472/15).

Zamawiający w rozdziale XIII w pkt 17 lit. f) SIWZ wskazał, że:
17. W przypadku omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. polegających na
niezgodności kosztorysów ofertowych ze specyfikacją, zamawiający będzie stosował niżej
wymienione zasady:
f) w przypadku braku pozycji kosztorysu zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy -
jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie
podlegała odrzuceniu, jeśli zmiany będą nieistotne, a zamawiający na podstawie kosztorysu
ofertowego danego wykonawcy będzie mógł jednoznacznie ustalić cenę jednostkową danej
pozycji kosztorysowej.

Skoro zatem Odwołujący w swojej ofercie posiadał wycenione pozycje, na podstawie których
bez większych trudności możliwe było ustalenie cen jednostkowych brakujących pozycji nr
66-
72, to uzasadnione było uznanie, że te brakujące pozycje kosztorysowe będą miały ceny
jednostkowe wskazane w wyżej przedstawionej tabeli. Jeżeli Odwołujący nie zgadzałby się z

takim sposobem poprawienia omyłek i wobec przyjęcia takich cen jednostkowych poniósłby
stratę, to miał możliwość zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy nie zgodzić się na poprawienie
omyłek dokonane przez Zamawiającego.

Jednocześnie aby stwierdzić, czy wyżej wskazany sposób poprawienia omyłek mieści się w
ramach dozwolonych przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, należy ocenić, czy spowoduje to
istotną zmianę treści oferty. Suma wartości robót (po poprawkach) z pozycji nr 66-72 wynosi
30.248,90
zł netto, a całkowita cena oferty Odwołującego wynosi 55.183.248,83 zł netto.
Tym samym wartość brakujących pozycji stanowi zaledwie 0,05% ceny całkowitej, co
stanowi
wręcz marginalny ułamek tej ceny. Ocena jest w tym przypadku jednoznaczna -
skorygowanie brakujących pozycji nie wpłynie istotnie na treść oferty i tym samym jest
zgodne z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Należy podkreślić, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
może prowadzić do zmiany ceny. Jedynym ograniczeniem
zakresu poprawiania omyłek jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie może być
zmianą istotną (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 05 maja 2011 r., sygn. akt
KIO 822/11). Izba wielokrotnie wskazywała, że „odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż
obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z.
niemających istotnego charakteru. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za
działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego
odrzucenia najkorzystniejszej oferty,
co nie zapewnia rozstrzygnięcia postępowania zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy zauważyć, że
intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie obowiązującego brzmienia art. 87 ust 2
ZamPublU było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ZamPubiU, aby
umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert
obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek,
których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to z wprost
uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych" (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1472/15).

Odwołujący wskazał, że istnieje także alternatywny, dopuszczalny sposób
poprawienia omyłek w postaci brakujących pozycji nr 66-72 w kosztorysie ofertowym dla
części tramwajowej w ofercie Odwołującego. Nawet w przypadku uznania, że nie jest
możliwe ustalenie cen jednostkowych dla ww. pozycji, to należy przeanalizować ceny

jednostkowe tych pozycji we wszystkich pozostałych ofertach złożonych przez pozostałych
wykonawców i obliczyć średnią arytmetyczną tych cen.

W tym miejscu w treści odwołania tabela

Następnie, w oparciu o średnie arytmetyczne ceny jednostkowe z ofert pozostałych
wykonawców możliwe jest ustalenie sumarycznej wartości brakujących pozycji.

W tym miejscu w treści odwołania tabela

Suma wartości wszystkich brakujących pozycji, obliczona w oparciu o średnie arytmetyczne
ceny jednostkowe z ofe
rt pozostałych wykonawców wynosi zatem 43.255,57 zł netto.
Zestawienie tej wartości w stosunku do całkowitej ceny oferty Odwołującego w wysokości
55.183.248,83 zł netto prowadzi do konkluzji, że również tak obliczona wartość pozycji
objętych omyłką stanowi marginalny ułamek ceny zaoferowanej przez Odwołującego, tj.
zaledwie 0,07% ceny całkowitej.
Z uwagi na to, że wartość brakujących pozycji stanowi tak nieznaczny procent wartości
kosztorysu, Zamawiający był uprawniony i jednocześnie zobligowany do poprawienia tych
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez przyjęcie, że wartość brakujących pozycji
została przez Odwołującego ujęta w kosztach ogólnych. Taki sposób poprawienia jest
zgodny z przywołanym przepisem. Ponadto mając na uwadze fakt, że „koszty ogólne" w
ujęciu zwyczajowym to koszty wspólne, a Zamawiający określając sposób przygotowania
kosztorysu określił w rozdziale XIII pkt 7 SIWZ, że „w kosztach pośrednich należy uwzględnić
wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania przedmiotu umowy", to Zamawiający mógł w
taki właśnie sposób poprawić omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Również
w tym przypadku, jeżeli Odwołujący nie zgodziłby się z takim postępowaniem i wobec
przyjęcia takiego sposobu poprawienia omyłek poniósłby stratę, to miał możliwość zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy nie zgodzić się na ich poprawienie.

W podobnym stanie faktycznym, w którym występowały identyczne postanowienia SIWZ w
dotyczące poprawiania omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, potwierdziła
dopuszczalność poprawienia omyłek w opisany wyżej sposób.
Odwołujący przypomniał, że jedynie świadome i celowe zawarcie w ofercie treści
niezgodnych z SIWZ eliminuje możliwość poprawienia omyłek przez Zamawiającego. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający zmieniał i aktualizował przedmiary robót, będące

podstawą do sporządzenia przez wykonawców kosztorysów ofertowych. Ostatnia taka
zmiana miała miejsce w dniu 30 marca 2018 r., kiedy Zamawiający na swojej stronie
internetowej zamieścił m.in. nowy przedmiar robót dla części tramwajowej. Odwołujący w
złożonym wraz z ofertą kosztorysie dla tej części zamówienia wycenił wszystkie pozycje
objęte nowym przedmiarem, a omyłkowo pominął jedynie całą ostatnią stronę przedmiaru
(str. 5), na której znajdowały się właśnie brakujące pozycje nr 66-72. Tym samym nie sposób
przypisać Odwołującemu celowego działania w postaci zaniechania wyceny kompletu robót
w tym zakresie. Skoro bowiem ostatnia strona przedmiaru przygotowanego przez
Zamawiającego zawiera wyłącznie pozycje nr 66-72 i tylko te pozycje nie zostały wycenione
przez Odwołującego, to należy przyjąć, że okoliczności wskazują na taką intencję
Odwołującego, że zmierzał on do złożenia kompletnej i zgodnej z SIWZ oferty i w
konsekwencji jego intencją było uzyskanie zamówienia, a nie odrzucenie jego oferty.
Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO
1515/14.
Całokształt okoliczności sprawy prowadzi do wniosku, że Zamawiający wbrew powszechnie
obowiązującym przepisom, mającym charakter norm ius cogens, zaniechał wykonania
ciążącego na nim obowiązku, tj. poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy i w konsekwencji nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego wskazując
jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pomimo braku rzeczywistych przesłanek
faktycznych i prawnych do dokonania takiej czynności.
Zaniechanie Zamawiającego doprowadzić może do wyboru oferty istotnie droższej od oferty
Odwołującego, co stawia pod znakiem zapytanie sposób gospodarowania przez
Zamawiającego środkami publicznymi.

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
W doręczonym Odwołującemu zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, treść uzasadnienia
sprowadza się li tylko do lakonicznego stwierdzenia odnośnie do braku ujęcia przez
Odwołującego w kosztorysie ofertowym kilku pozycji przedmiarowych, a także zacytowania
fragmentu SIWZ oraz skopiowania fragmentu przed
miaru do części tramwajowej w poz. 66-
72. Zamawiający przytacza, że w myśl Rozdziału XIII poz. 17 f SIWZ, w przypadku braku
pozycji kosztorysu odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - jeśli omyłki te
spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu, jeśli
zmiany będą nieistotne, a zamawiający na podstawie kosztorysu ofertowego danego
wykonawcy będzie mógł jednoznacznie ustalić cenę jednostkową danej pozycji
kosztorysowej. Jak dalej streszcza Zamawiający „Brak 7 pozycji kosztorysowych należy
uznać za istotną omyłkę w treści oferty. Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie ustalić

ceny jednostkowej dla brakujących pozycji kosztorysowych nr 67, 70-72". W zasadzie
powyższym, dwuzdaniowym zapisem, Zamawiający kończy treść uzasadnienia, uznając je
za wystarczające i spełniające regulacje ustawy w tym zakresie. Z taką konstatacją
Odwołujący nie mógł się zgodzić.
W pierwszej kolejności, mając na uwadze wyżej przytoczony fragment SIWZ, Zamawiający w
żadnym zakresie nie wypowiedział się, jaki charakter w jego ocenie ma zmiana treści oferty
wywołana przedmiotową omyłką Odwołującego. W sposób nader nieprecyzyjny,
skonstatował jedynie, iż „Brok 7 pozycji kosztorysowych należy uznać za istotną omyłkę w
treści oferty". Przy czym nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji, która uzasadniałaby ów
wniosek, nie zaprezentował skutków owej omyłki i ich wpływu na treść złożonej przez
Odwołującego oferty. Nie wyjaśnił też - w odniesieniu do poszczególnych brakujących
pozycji kosztorysu -
w jaki sposób przedmiotowa omyłka i dokonanie jej poprawienie miałyby
spowodować istotną zmianę w treści oferty. Zamawiający nie wskazał co rozumie przez
istotną zmianę treści oferty, czy też na czym ów istotna zmiana miałaby polegać w tym
konkretnym p
rzypadku. Jak wykazano wyżej, w istocie na skutek zasadnej i pożądanej
poprawy treści oferty Odwołującego według zaprezentowanych przez Odwołującego metod,
zmiana treści oferty w zakresie ceny nie ma charakteru istotnego - modyfikując cenę oferty w
stosunk
u do pierwotnej jedynie o 0,05 % lub 0,07%, a tym samym niezmiennie klasyfikując
ofertę Odwołującego na pierwszej pozycji w rankingu ofert.
Charakter „innej omyłki" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
jest całkowicie irrelewantny. Omyłka może być nie tylko istotna, ale i nieoczywista.
Znaczenie ma jedynie czy zmiana treści oferty wywołana tą omyłką, czy też - jak należałoby
rozumieć ów zapis - wywołana poprawą tej omyłki nie ma charakteru istotnego. W tym
zakresie, Zamawiaj
ący w żadnym stopniu się nie wypowiedział.
Odnośnie do rzekomego braku możliwości jednoznacznego stwierdzenia przez
Zamawiającego cen jednostkowych dla czterech brakujących pozycji kosztorysowych tj. nr
67,70-
72, zaakcentować trzeba, iż Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił jakie metody
przyjął do ustalenia pozostałych trzech pozycji kosztorysu tj. poz. 66, 68-69, a nadto
dlaczego nie mógł owych metod zastosować do poz. 67, 70-72. Innymi słowy, Zamawiający
nie objaśnił dlaczego w jego ocenie pewne pozycje mogły zostać uzupełnione, a inne nie.
Nie doprecyzował rodzaju i charakteru dokonanych ustaleń, a także przyczyn braku ich
dokonania przy innych pozycjach, pozostawiając Odwołującego jedynie w sferze domysłów,
niepewności i braku przejrzystości, w rezultacie czyniąc uzasadnienie niepełnym, a przez to
sprzecznym z regulacją art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy.
W stosunku do wszystkich pozycji, Zamawiający był w stanie w dwójnasób poprawić omyłki,
bądź poprzez ustalenie cen jednostkowych dla brakujących pozycji (posługując się

analogicznymi pozycjami z innych części kosztorysu ofertowego Odwołującego), bądź też
poprzez przyjęcie, że pozycje te ujęte są w kosztach ogólnych w uśrednionej wartości
obliczonej przy uwzględnieniu analizy wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający zaniechał jakiegokolwiek ujawnienia przyjętej metodologii, w istocie
uniemożliwiając Odwołującemu zapoznanie się przyjętym trybem rozumowania ergo
postępowania, mającym rzekomo uzasadniać czynność odrzucenia oferty Odwołującego.

Jak podkreśla się w doktrynie, wypełnienie obowiązku z zakresu sporządzenia rzetelnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego, ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji
ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady jawności i
przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez wykonawców ze
środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych
czynności (np. odrzucenia oferty) warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków
ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób
jasny i niebudzący wątpliwości. Dodatkowo, niezależnie od obowiązku podania zarówno
uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego podjętych czynności, dokonanie przez
Z
amawiającego błędnej subsumpcji (tj. błędnego przyporządkowania określonego stanu
faktyc
znego pod daną normę prawną), przez wskazanie niewłaściwej podstawy dokonanej
czynności, w sytuacji, gdy stan faktyczny wyczerpuje przesłanki objęte normą innego
przepisu przewidującego całkowicie inny skutek, nie może być za kwalifikowane jedynie jako
uchybienie formalne.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał nieprawidłowej subsumpcji, bowiem do
prawidłowo ustalonego stanu faktycznego w zakresie omyłkowego braku w kosztorysie
Odwołującego siedmiu pozycji kosztorysowych, błędnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
, pomimo iż regulacja ta ma zastosowanie jedynie w przypadku braku możliwości
sanacji oferty wykonawcy, poprzez uprzednie zastosowanie obligator
yjnego trybu, o którym
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
tj. poprawy przez Zamawiającego znajdujących się w
ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Skutek
zastosowania owego przepisu jest zgoła odmienny od tego, o którym mowa w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. Należy nadmienić, że tak jak zostało to uargumentowane powyżej, w istocie
poprawa omyłki w ofercie Odwołującego - która to omyłka notabene wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nie ma charakteru istotnego - nie spowodowała istotnej zmiany w treści
oferty. W konsekwencji oferta Odwołującego po dokonaniu przez Zamawiającego
stosownych korekt, spełnia wymagania SIWZ ergo nie podlega odrzuceniu. Uzasadnienie dla
powyższych wywodów, zawarte jest także w zaprezentowanych poniżej, wybranych spośród

wielu, kilku orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 11 sierpnia 2017r. sygn.
akt KIO 1577/17, wyrok z dnia 1 marca 2013 r., sygn. akt KIO 321/13.
W
jednym z orzeczeń Izba stwierdza, że przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.),
stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak
jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw
faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty
najkorzystnie
jszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej 1 rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o
odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
Zama
wiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. To przez pryzmat tego
uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji
Izba dokon
uje oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty, a ocenie Izby mogą
podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. Nie mogą natomiast wpłynąć na
rozstrzygnięcie sprawy okoliczności, które Zamawiający podnosi dopiero w postępowaniu
odwoławczym (tak m.in. w wyroku z dnia 07 lutego 2017r., KIO 144/17). Według Izby,
uzasadnienie decyzji Zamawiającego winno być tak sformułowane, aby umożliwić składowi
orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie sądowi wykonanie przezeń kontroli
nad czynnościami zamawiającego. Tylko bowiem czytelnie zaprezentowana czynność,
wskazująca okoliczności, które Zamawiający wziął pod uwagę, postanowienia dokumentacji
postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających
się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu
więc nie tylko o poinformowanie wykonawcy o losach jego oferty, ale wytłumaczenie
przyczyn takiej a nie Innej jej oceny (wyrok KIO z dnia 06 marca 2017r., KIO 351/17). Jak
podkreślano, lakoniczne uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty nie może być
potraktowane jako prawidłowe wypełnienie przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2015 r. p
oz. 2164 ze zm.). Zamawiający odrzucając ofertę zobowiązany jest w
sposób pełny i wyczerpujący opisać wszystkie okoliczności towarzyszące tej czynności,
ponieważ w innym przypadku wykonawca może jedynie domyślać się podstaw faktycznych,
stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty. Skutkiem wadliwego sporządzenia przez
Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty z uwagi na jego ogólność, bez wątpienia jest
niemożność prawidłowego postawienia zarzutów odwołania. Stanowi to naruszenie przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (tak m.in. KIO w

wyroku z dnia 03 marca 2017 r., KIO 329/17 oraz z dnia 26 września 2016 r., KIO 1710/16).
Istotne, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku z dnia 25 maja 2012 r., KIO 968/12, iż nie ma
znacz
enia, że uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty było jasne i czytelne dla
Zamawiającego, gdyż nie wystarczy, te pozostanie ono w sferze „oczywistej" wiedzy
Zamawiającego, ma być ono przede wszystkim zrozumiałe dla wykonawcy. Jak nadmienia
KIO w wyroku
z dnia 28 września 2010 r., (KIO 1971/10): „Ustawa nie zawiera wyjątków od
konieczności podania, zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, z podaniem
uzasadnienia
faktycznego i prawnego dla tej czynności. Samo stwierdzenie faktu, iż treść
oferty jest niezgodna z treścią SIWZ poprzez podanie określonych zapisów SIWZ, które miał
spełniać oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia nie może zostać uznane za
uzasadn
ienie faktyczne w rozumieniu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych".
Odwołujący przytacza również wyrok z dnia 17 sierpnia 2011r. sygn. akt KIO
1653/11.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
w zw. z w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
W ocenie Odwołującego, nieuzasadnione było niejako automatyczne odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność oferty z SIWZ, pomimo że w istocie zawarte
w kosztorys
ie ofertowym inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, nie wpływają w sposób istotny na treść oferty złożonej
przez Odwołującego, a ewentualne niejasności treści oferty Odwołującego w tym zakresie
mogły zostać rozstrzygnięte w drodze wykładni oświadczenia woli, względnie w drodze
procedury opisanej w art. 87 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z tezami Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażonymi w przytaczanej już powyżej
opinii pn.
„Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa
sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej", celem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego. Intencją ustawodawcy było usprawnienie procedury udzielania
zamówień publicznych, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i unieważnienia postępowań.
Jak podkreśla się w judykaturze, Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w
szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy (por. m.in. Wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn.
akt: KIO 522/11, podobnie wyrok SO w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r. sygn. akt: XIX Ga

18/10, wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 12
sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1610/10). Jak precyzuje I
zba, w jednym z ww. wyroków, nie
można też pominąć, że odrzucenia oferty Zamawiający winien dokonać jedynie w sytuacji,
gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalił, że jest ona dotknięta nieusuwalną wadą. W
okolicznościach sprawy Zamawiający był uprawniony do tego, aby przez uzyskanie
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy wyjaśnić przyczynę powstałych nieścisłości.
Odstępując od ich uzyskania zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2011 r. KIO 522/11). Nie
powinno budzić wątpliwości, iż relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych i
wymaganiu w postępowaniu złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru
robót, jest pominięcie pewnych pozycji lub kwot. Pominięcia takie następują częstokroć z
powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego
wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji
z nią związanej. Kwestie te wielokrotnie były przedmiotem rozważań Krajowej Izby
Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 4 marca 2011 r. (KIO 333/11, KIO 335/10), z dnia 5
października 2009 r. (KIO/UZP 1324/09), z dnia 8 maja 2014 ( KIO 793/14). Z brzmienia
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie
dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych
niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w
istotnym zakresie.
Wartym uwypuklenia jest, iż postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem „plastycznym" nie tylko pozwalającym, ale wręcz
wymuszającym na zamawiającym podejmowanie różnego rodzaju czynności naprawczych,
celem doprowadzenia stanu złożonych ofert, do stanu zgodności z wymaganiami SIWZ.
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że
oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a
oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (tak m.in.
KIO w wyroku o sygn. KIO 1327/09). Czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością
ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP winno nastąpić
dopiero po wyczerpaniu wszystkich
dozwolonych prawem możliwości zmierzających do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ (tak m.in.
wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 24 listopada 2010 r. sygn. akt II Ca 803/10).
W podobnym tonie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 r. (KIO 1515/14),
wskazując, iż w celu doprowadzenia zgodności treści oferty do wskazanych w SIWZ
wymaganiach zamawiający może korzystać chociażby z możliwości wynikających z przepisu
art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i 2 pkt 1-
3 czy też art. 91 ustawy.

Odwołujący zauważa, że o ile poprawienie oczywistych omyłek nie powinno być
poprzedzone stosownymi w tym zakresie wyjaśnieniami wykonawcy, gdyż zaprzeczałoby to
poj
ęciu oczywistości, o tyle poprawienie innych omyłek może, a często nawet musi być
poprzedzone żądaniem wyjaśnień od wykonawców. Zamawiający w przypadku innych
omyłek może bowiem nie wiedzieć, jak należy poprawić ofertę. Uzyskując wyjaśnienia,
będzie też mógł łatwiej ocenić, czy poprawa spowoduje istotną zmianę w treści oferty. W
wyroku z dnia 7 lutego 2013 r. (KIO 140/13) Izba potwierdza, że skorzystanie przez
Zamawiającego z art. 87 ust. 1 może być nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w
ogóle do pomyłki, lecz również dla stwierdzenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić (tak w:
J. Pieróg, komentarz do art. 89 PZP w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Rok:
2017, Wydanie: 14,
red. Jerzy Pieróg). Jak uzasadniała Izba, w ww. wyroku o sygn. KIO
140/13
, możliwość samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłki, bez udziału
wykonawcy, to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia
jednoznacznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który wprost takiej
przesłanki nie wyraża. Zastosowanie jej w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą na temat złożonej
oferty, jak również gwarantuje przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i
przestrzegania ucz
ciwej konkurencji, nie oznacza jednak braku możliwości uprzedniego
wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Podobne stanowisko prezentuje
M. Jaworska,
(tak w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Rok: 2018, Wydanie: 1), w
myśl której inne omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie mają przymiotu
oczywistości. Tym samym sposób ich poprawienia może być dużo bardziej skomplikowany
niż w przypadku omyłek oczywistych. Przyjmuje się, że poprawienie innych omyłek może
nastąpić właśnie w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy
, czy nawet po uzyskaniu przez zamawiającego informacji z innych źródeł. Tak KIO
także w wyroku z dnia 13 czerwca 2017r. (KIO 1088/17): „Skoro dopuszczalne jest
wyjaśnienie treści złożonej oferty; dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi
niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy
oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić; że
z uwagi na "nieoczywisty"
charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy
, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one
popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione". Mając na uwadze
powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy, zaprezentowana argumentacja jawi się jako
potrzebna i uzasadniona.

W podsumowaniu odwołujący podał, że przedstawiona powyżej argumentacja
potwierdza słuszność zarzutów dotyczących niezgodnego z prawem odrzucenia oferty
Odwołującego. W opinii Odwołującego, tak jak zostało to wskazane w petitum niniejszego
odwołania, Zamawiający dopuścił się naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, art. 87 ust. 1 ustawy, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, art. 7 ust. 1 ustawy i art. 8 ust.
1 ustawy. W przypadku, gdyby Zamawiający postąpił w zgodzie z ww. przepisami, to oferta
Odwołującego powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza.


Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2018 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.
Z
godnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonaw
szy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2014 roku pozy. 964 ze zmianami) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym
odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i złożone ustnie
do protokołu.

Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Zamawiającego – opracowanie własne,
tabela
zawierająca porównanie, w zakresie poszczególnych pozycji z kosztorysu
uproszczonego, z ofert pozostałych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia.

VI.
W zakresie pos
zczególnych zarzutów odwołania:

Izba ustaliła:
Zama
wiający pismem z dnia 17 maja 2018 roku, przekazanym Odwołującemu w tym samym
dniu, powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy w związku z postanowieniami Rozdziału XIII – Sposób obliczenia ceny pkt 9 oraz 17
lit. f Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ). Zamawiający wskazał, że
Odwołujący nie ujął w kosztorysie ofertowym dla Rozbudowy układu drogowo –
tramwajowego
– części tramwajowej (str. 152 oferty) pozycji przedmiarowych od numeru 66-
72:
(…) – w tym miejscu tabela przedmiarów. Zamawiający wskazał również odwołując się
do ww. postanowień SIWZ, że brak 7 pozycji kosztorysowych należy uznać za istotną
omyłkę w treści oferty. Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie ustalić ceny
jednostkow
ej dla brakujących pozycji kosztorysowych nr 67, 70-72.

Zamawiający w SWIZ w Rozdziale XI – Opis sposobu przygotowania oferty wskazał między
innymi, że Ofertę stanowią oryginał wypełnionego Formularza oferty (załącznik nr 3 do
SIWZ) oraz dokumenty wyszc
zególnione w Rozdziale VI pkt I. W Rozdziale XI – Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, Zamawiający w punkcie I. Oświadczenia i
dokumenty wymagane od W
ykonawcy składane wraz z ofertą, określiła w ppkt 1 - Ofertę
stanowią oryginał wypełnionego Formularza oferty (załącznik nr 3 do SIWZ) wraz z
wymaganymi oświadczeniami i dokumentami tj.:(…) 1.2 Formularz cenowy – załącznik nr 3a
do SWIZ; (…) 1.4. Uproszczone kosztorysy ofertowe sporządzone zgodnie z zapisami
Rozdziału XIII, oddzielnie dla każdego zakresu.

W Rozdziale XIII
– Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał:
1.
Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z
projektem umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe.
2.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę metodą kalkulacji uproszczonej
(wg formuły określonej w pkt 3) w oparciu o Kosztorysy ofertowe dołączone do oferty i
sporządzone na podstawie Przedmiarów robót stanowiących załącznik do SIWZ, dla
każdego zakresu finansowanego przez poszczególnych uczestników postępowania.
3.
Cena oferty winna być wyliczona wg formuły: Ck = Σ L x Cj gdzie: Ck – cena
kosztorysowa, L
– ilość jednostek przedmiarowych, Cj – ceny jednostkowe dla
jednostek przedmiarowych (ceny jednostkowe winny zawierać wszystkie niezbędne
koszty do wykonania jednostki przedmiarowej, z uwzględnieniem kosztów
określonych w pkt. 7).
4.
Cena oferty winna być zgodna z sumą wartości wszystkich pozycji Kosztorysów
ofertowych netto i podatku VAT.
5.
Cena oferty oraz ceny jednostkowe podane w kosztorysach ofertowych winny być
określone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Kwoty zaokrąglić należy do
pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5
grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza.
6.
Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w kosztorysach ofertowych będą
niezmienne w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
7.
Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów
związanych z kompleksowym wykonaniem Przedmiotu Zamówienia, w tym wszelkich
kosztów odbiorów, uzgodnień wynikających z przepisów prawa, Umowy, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, a także koszty wszelkich innych działań
wskazanych w Spec
yfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako zobowiązania
Wykonawcy. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie
ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca winien ująć w cenach jednostkowych
pozycji opisanych w Przedmiarach robót. W kosztach pośrednich należy uwzględnić
wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania przedmiotu umowy, a nie

wyszczególnione w żadnej pozycji Przedmiarów robót w tym m.in.: a) koszty
opracowania projektu oraz wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu drogowego i
tra
mwajowego (zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego (BIP)
tymczasowa organizacja Ruchu stanowi materiał pomocniczy), b) koszty urządzenia i
eksploatacji zaplecza budowy (w tym doprowadzenie i zużycie mediów, budowa dróg
dojazdowych, itp.) oraz koszty likwidacji zaplecza budowy, c) koszty oznakowania
terenu budowy oraz oznakowania robót, d) usługi obce na rzecz budowy, e) koszty
zapewnienia i utrzymania dojazdów i dojść do posesji w trakcie trwania robót, f)
koszty stosowania niezbędnych środków technicznych i organizacyjnych w celu
utrzymania w czystości dróg dojazdowych i wyjazdowych z terenu inwestycji oraz
ograniczających emisję pyłu w trakcie transportu materiałów budowlanych i
prowadzenia prac, g) koszt zapewnienia odpowiedniej bezpiecznej org
anizacji robót
oraz komunikacji, h) koszt opracowania projektów uzupełniających oraz ich
uzgodnień, projektów zapewnienia jakości oraz takich które nie dotyczą dokumentacji
projektowej na podstawie której realizowany będzie przedmiot zamówienia (jeśli
wys
tąpi), i) koszt aktualizacji projektu / opracowania zamiennego projektu
tymczasowej organizacji ruchu wraz z uzgodnieniami, zatwierdzeniem oraz jej
wprowadzenia, j) koszt utrzymania wyznaczonych ewentualnych objazdów, k) koszt
przywrócenia terenów przyległych do stanu pierwotnego po zakończeniu robót
(inwestycji). l) koszty technologii robót, wynikające z przyjętych rozwiązań
technicznych i technologicznych w ramach opracowań Wykonawcy, m) koszty
ekspertyz dotyczących wykonanych robót, n) koszt pełnienia funkcji generalnego
Wykonawcy (jeżeli przewiduje się Podwykonawców), o) koszt wszelkich badań, prób,
pomiarów, sprawdzeń itp. niezbędnych do odbiorów przejściowych i odbioru
końcowego robót oraz koszt szlifowania szyn w okresie gwarancyjnym tj. po okresie
16
– 24 miesięcy od dnia zakończenia danej inwestycji. p) koszt zajęcia pasa
drogowego na czas prowadzenia robót (jeśli wystąpi), q) koszt inspekcji kamerą video
zrealizowanych ciągów kanalizacyjnych, r) wszystkie podatki, opłaty itp., s) koszty
ubezpieczeni
a budowy, t) koszt kompleksowej obsługi geodezyjnej (w tym służb
geodezyjnych przy wykonywaniu robót ziemnych w pobliżu istniejących punktów
osnowy geodezyjnej poziomej), obsługi geodezyjnej w trakcie realizacji inwestycji,
opracowania powykonawczej dokumentacji geodezyjno-kartograficznej, wraz z
naniesieniem na zasoby geodezyjne Miasta, u) koszty dostosowania się do wymagań
STWiORB obejmującej wszystkie warunki i obowiązki Wykonawcy, a nie
wyszczególnione w Przedmiarach robót, v) zysk kalkulacyjny zawierający ewentualne
ryzyko Wykonawcy z tytułu innych wydatków mogących wystąpić w czasie realizacji

robót i w okresie gwarancyjnym, w) koszt sporządzenia inwentaryzacji fotograficznej
terenu, x) koszt opłat za udostępnienie i czasowe zajęcie gruntów na czas realizacji
robót.
8.
Kosztorysy
ofertowe
należy
sporządzić
ściśle
wg
kolejności
pozycji
wyszczególnionych w Przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe
netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarach robót.
9. Wykonawca oblic
zając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wszystkie błędy
ujawnione w Dokumentacjach projektowych (na rysunkach), w Specyfikacjach
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach robót
Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert z
zachowaniem zapisów Rozdziału VIII.
10.
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do pozycji Przedmiarów, z
zastrzeżeniem pkt 11.
11. W przypadku uszc
zegółowień i/lub zmian do pozycji Przedmiarów wprowadzonych
przez Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców należy wszelkie wprowadzone
modyfikacje uwzględnić w cenie jak również w opisach przedmiarowych.
(12 -
15 …)
16.
Zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp poprawi w ofercie oczywiste omyłki
pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie
zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
17.
W przypadku omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegających na
niezgodności kosztorysów ofertowych ze specyfikacją, zamawiający będzie stosował
niżej wymienione zasady: a) w przypadku braku ceny jednostkowej – zamawiający
przyjmie cenę jednostkową wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie
pozycji kosztorysu ofertowego, b) w przypadku niepełnego opisu pozycji lub jego
braku
– zamawiający uzna, że opis jest zgodny z przedmiarem robót dołączonym do
SIWZ wraz z ewentualnymi modyfikacjami dokonanymi w wyniku zapytań
wykonawców, c) w przypadku błędnie podanej jednostki obmiarowej lub jej braku
przy równoczesnym zachowaniu ilości zgodnych z przedmiarem – zamawiający uzna,
że jednostka jest zgodna z przedmiarem robót dołączonym do SIWZ, d) w przypadku
zastosowania kalkulacji indywidualnej zamiast podanej w przedmiarze robót wyceny
– zamawiający uzna, że wykonawca w pozycji wycenił wszystkie niezbędne prace,
które należy wykonać zgodnie z pozycją przedmiaru robót, e) w przypadku: - innego

opisu pozycji niż w przedmiarze i/lub - zastosowania innych ilości obmiarowych niż w
przedmiarze robót i/lub - wprowadzenia pozycji dodatkowych z zastrzeżeniem pkt. 11,
zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jeśli omyłki te
spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu jeśli
zmiany będą nieistotne. f) w przypadku braku pozycji kosztorysu zamawiający odrzuci
ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę
w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu, jeśli zmiany będą nieistotne,
a zamawiający na podstawie kosztorysu ofertowego danego wykonawcy będzie mógł
jednoznacznie
ustalić cenę jednostkową danej pozycji kosztorysowej.
18.
Jeżeli Wykonawca nie zgadza się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, jest zobowiązany w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia powiadomić o tym Zamawiającego na piśmie. Odmowa wyrażenia
zgody przez Wykonawcę na poprawienie omyłki powoduje odrzucenie oferty
Wykonawcy.

Zgodnie z Załącznikiem nr 9a do SWIZ – Wzór umowy Spółki Tramwaje Śląskie S.A. par. 9,
w pkt 1 i 2 Zamawiający określił, że:
1. Za wykonanie Przedmi
otu Umowy Wykonawca otrzyma łączne wynagrodzenie
kosztorysowe określone w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 5 Umowy,
ustalone na kwotę brutto nie wyższą niż ...zł (słownie:… zł 00/100), obejmujące
wynagr
odzenie netto w kwocie …zł (słownie:… zł 00/100) oraz podatek VAT w
kwocie …zł (słownie: … zł 00/100) z zastrzeżeniem poniższych ustępów.
2.
Ostateczna wysokość wynagrodzenia ustalona zostanie na podstawie kosztorysu
powykonawczego opracowanego przez Wykonawcę i zatwierdzonego przez
Zamawiającego
po
uprzedniej
weryfikacji
przez
Inżyniera
Kontraktu,
z zastosowaniem cen określonych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy,
stanowiącym załącznik nr 5 do Umowy, zgodnie z rzeczywiście wykonanymi
i odebranymi ilościami robót.

Izba ustaliła, że podana przez Odwołującego wartość w kosztorysie ofertowym dla
Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej nieuwzględniającym
pozycji przedmiarowych od numeru 66-72. tj. 22 756
782,55 zł jest tożsama ze wskazaną
przez Odwołującego w Formularzu cenowym dla tej pozycji.

Nie jest sporne pomiędzy stronami postępowania, że w ofercie złożonej przez
Odwołującego brak jest w uproszczonym kosztorysie ofertowym dla Rozbudowy układu
drogowo
– tramwajowego – części tramwajowej pozycji przedmiarowych od numeru 66-72.

W zakresie poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba zważyła:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy (1) i zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy w zw. z w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy (3).

Izba podkreśla na wstępie, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących
udzia
ł w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że
ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile jej
treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ), odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta. Natomiast
o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich
porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu
cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w
przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i
zawartym w specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia wymaganiom lub również w
sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści,
która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w SWIZ wymagania.

Oczywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08), a
o
dzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co
do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oferta. Mogą jednakże zaistnieć sytuację, w których złożona w postępowaniu
oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWIZ,
a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, czyli nie składając określonego i wymaganego
w dokumentacji postepowania oświadczenia woli, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie
go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.

Zamawiający, dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych przepisów ustawy, ale i
obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – jednakże realizacja tych prerogatyw musi
mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87
ustawy, gdzie
ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego
obowiązek.

W
myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania
w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców
do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć
w
tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert
wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach
kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku
pr
zeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga
w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment
ot
warcia ofert. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’
Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji,
co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie
Za
mawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych

negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania
jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w
art. 87 ust. 2.
Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty
nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania
sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na
podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie
złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty)

W rozpoznawanej sprawie, co
strony jednoznacznie potwierdziły Zamawiający nie wzywał
Odwołującego do złożenia w zakresie brakujących pozycji w uproszczonym kosztorysie
ofertowym dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej (pozycje
66 -72).
Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień nie wskazuje
jaką treść złożonej przez Odwołującego oferty miałby wyjaśniać Zamawiający. W ofercie nie
zostało zawarte oświadczenie co do pozycji 66-72 w uproszczonym kosztorysie ofertowym
dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej. Natomiast zgodnie
z wypracowanym w
orzecznictwie i znajdującym odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem
w
yjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie,
nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Brak
skonkretyzowania przez Odwo
łującego faktycznego zakresu wezwania do złożenia
wyjaśnień uzasadniającego zaniechania działania Zamawiającego w sposób obrazowy
uwypukla niezasadność podniesionego zarzutu. Należy znaczyć, że nie sama możliwość
wyjaśnienia treści oferty jest niezasadna, lecz brak wykazania w jaki sposób wezwanie
do wyjaśnień miałoby być skonstruowane i czego w zasadzie dotyczyć, tak aby nie stanowiło
wezwania do zabronionych nieuprawnionych negocjacji i t
aka argumentacja Odwołującego
stanowiłaby faktyczne uzasadnienie zarzutu, natomiast nie stanowi jej cytowanie orzeczeń
Izby czy sądów powszechnych, bowiem nie odnoszą się one bezpośrednio do zaistniałej
w tym postępowaniu sytuacji. Słusznie w ocenie Izby wskazał również Zamawiający,
że w tym stanie rzeczy wezwanie do wyjaśnień, które w zasadzie nie byłoby wezwaniem
do wyjaśnień treści oferty, bowiem w zakresie pozycji 66 – 72 uproszczonym kosztorysie
ofertowym dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej,
Odwołujący nie złożył żadnego oświadczenia woli, prowadziłoby do nieuprawnionych
negocjacji co do oświadczenia Odwołującego, bowiem samo wezwanie musiałoby się
sprowadzać do postawienia pytania jak ma być wyceniona oferta w brakujących pozycjach,
jaką ma przyjąć Zamawiający metodologie poprawienia oferty oraz skąd i w jaki sposób
pozyskać wartości dla poszczególnych pozycji kosztorysowych. Należy mieć również

na względzie, że złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia mogą stanowić w swej
istocie
zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę, dlatego tak istotny jest zakres wezwania.
Niewątpliwie nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty
przez wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie
uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art.
87 ust.1 ustawy.
Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010
r. (X Ga 7/2010)
Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenęoferty lecz tego
zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich wterminie późniejszym
jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą
na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia
2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w
Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r.
V GA 40/2009)”. Należy tu również zwrócić uwagę za
Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie
C-
599/10 Slovensko a.s.), że „dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się
do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami
technicznymi zawartymi w specyfikacji, z
żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie
mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie
przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę
potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania.
Ponadto z art.
2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania
i
obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca
była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się
zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie
jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich
obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo
jak inni kandydaci. (…) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności, by
w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w
szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem
również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis, jaki jest przewidziany

w art. 42 ust. 2 ustawy nr
25/2006, wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może
na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając
jednak i
nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień
dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania
różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert
i
mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że
w
sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie
było skierowane.” (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt
Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu – z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby
Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i
Gama J. L. przeciwko Polskie
mu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. – z pytania
prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku w
sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie;
orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).

Zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy
Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w
ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na
niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego
stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,
powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to
czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca – co wynika z orzecznictwa Izby, sądów
powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do
zawarcia umowy w
sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i

nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację
postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym,
czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. W obliczu tego
choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być
formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia
umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł
postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do
wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. To
zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z
wymaganiami SWIZ, natomiast Zamawiający – jedynie w granicach prawa – winien dokonać
samodzielnie
poprawy zaistniałej w niej błędów, bez ingerencji wykonawcy oraz w oparciu o
informacje zawarte w ofercie.
Na uwagę zasługuje fakt, że uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie
woli,
które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej
przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy.
Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana
powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam
ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność
odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie
treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie umowa czyli
w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale oczywiście
katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania.

W
rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie zawarł w uproszczonym kosztorysie
ofertowym dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej poz. 66 –
72, co nie było sporne pomiędzy stronami postępowania. Brakując pozycje kosztorysu
dotyczyły wykonania robót z międzytorzu; roboty ziemne poz. 66 – 68 oraz międzytorze z
kostki betonowej poz. 69
– 72.
W ocenie Izby zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego jest niezasadny,
bowiem brakujące pozycje kosztorysu ofertowego nie mogły zostać w całości poprawione,
a właściwie uzupełnione przez Zamawiającego samodzielnie, jedynie przez odniesienie się
do informacji zawartych w ofercie, w kosztorysach uproszczonych.

W przypadku
brakującej pozycji 70 kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu
drogowo
– tramwajowego – części tramwajowej (międzytorze z kostki betonowej),

Zamawiający określił podbudowę z kruszywa łamanego – warstwa dolna o grubości po
zagęszczeniu 33 cm (nr spec. Techn. D-04.04.02). Podkreślenia wymaga, że pozycja taka
nie została określona przez Zamawiającego w innym miejscu tego kosztorysu jak również w
innych kosztorysach złożonych w tym postepowaniu na Rozbudowę układu drogowo –
tramwajowego
– część drogowa dla poszczególnych trzech odcinków osobno. Odwołujący w
treści odwołania (tabela) jak również na rozprawie podnosił, że cenę jednostkową dla tej
pozycji Zamawiający powinien był ustalić na podstawie poz. 16 z kosztorysu dla Rozbudowy
układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej gdzie zaoferowano podbudowę z
kruszywa łamanego – warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20 cm (nr spec. techn. D-
04.02.02)
– 20 zł cena jednostkowa (budowa torowiska z płyt żelbetowych
prefabrykowanych).
Taki odniesienie przez przyjęcie prostej proporcji podziału kwoty do
grubości po zagęszczeniu i wyliczenie jednego złotego za jeden centymetr po zagęszczeniu
nie stanowi w ocenie Izby działania, które miał podjąć Zamawiający, bowiem nie wynika to z
żadnych przepisów prawa oraz nie jest to w żaden sposób oczywiste, że właśnie tak
należało wyliczyć wartość w brakującej pozycji. Warto wskazać w tym miejscu pozycję 51
kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części
tramwajowej, gdzie
wykonawca zaoferował podbudowę z kruszywa łamanego – warstwa
dol
na o grubości po zagęszczeniu 15 cm (nr spec. techn. D-04.04.02) – cena jednostkowa
17
zł (perony), co obnaża niezasadność twierdzeń Odwołującego o prostym sposobie
przeliczenia wartości w oparciu o wskazaną proporcję i potwierdza zarazem, że
przed
stawiona argumentacja Odwołującego przygotowana została jedynie na potrzeby
postępowania odwoławczego.
Po drugie, należy zaznaczyć, że numery specyfikacji technicznych w przypadku tych pozycji
tj. pozycji 70 i pozycji 16 są inne, natomiast sam Odwołujący w trakcie rozprawy odwoływał
się do tożsamości numerów specyfikacji technicznych stanowiących podstawę przyjęcia do
obliczenia wartości jednostkowej brakujących pozycji, a której brak w tym przypadku, jako
argumentu dającego podstawę do dokonania poprawy.
Po trzecie, np. w pozycji 22 i 23 tego samego kosztorysu ofertowego
dla Rozbudowy układu
drogowo
– tramwajowego – części tramwajowej (montaż toru na podkładach
strunobetonowych i drewnianych)
wykonawca zaoferował podbudowę z kruszywa łamanego
– warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20 cm (nr spec. techn. D-04.04.02) – cena
jednostkowa 25 zł. Jest to taka sama pozycja jak wskazywana w odwołaniu i na rozprawie w
odniesieniu do warstwy dolnej po zagęszczeniu 20 cm, jednocześnie o numerze specyfikacji
tech
nicznej odpowiadającym pozycji 70, której w ofercie brakuje ale cenie jednostkowej,
która jest inna w pozycji 16 (20 zł), i która nie pozwala uzyskać wartości jednego złotego za
każdy centymetr grubości zagęszczenia, jak starał się to wykazać Odwołujący.

Jednocześnie każda z wymienionych wyżej pozycji określona została w kosztorysach dla
innego zakresu robót, co również ma znaczenie w zakresie wyceny poszczególnych pozycji
kosztorysowych, bowiem jak przyznał sam Odwołujący w trakcie rozprawy wycena
poszcze
gólnych pozycji kosztorysu uzależniona jest od nakładu pracy i technologii
wykonania co wynika właśnie z tego, że dotyczy wykonania robót w innych obrębach
inwestycji.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że w żadnej części drogowej (kosztorysy dla trzech
o
dcinków) oraz w tramwajowej kosztorysów ofertowych nie określiła Zamawiający wykonania
podbudowy
z kruszywa łamanego – warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 33 cm (nr
spec. Techn. D-
04.04.02) w międzytorzu z kostki betonowej. Zamawiający tym samym nie
m
iał możliwości, i nie mógł w żaden sposób dokonać wyceny tej pozycji w oparciu o dane
zawarte w ofercie Odwołującego. Nie mógł również przeprowadzić kalkulacji jakie wskazywał
Odwołujący, bowiem nie stanowią one oczywistego działania i konieczności którego
to działania i sposobu postępowania nie był w stanie również uzasadnić w trakcie rozprawy
Odwołujący. Samo wskazanie, że przeliczanie wartości w proporcji sugerowanej przez
Odwołującego wynika z doświadczenia oraz współpracy z inwestorami nie może stanowić
uzasadnienia, że Zamawiający miał to wiedzieć.

W przypadku
brakującej pozycji 71 kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu
drogowo
– tramwajowego – części tramwajowej (międzytorze z kostki betonowej),
Zamawiający określił podsypka cementowo – piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym – 4
cm grubości warstwy po zagęszczeniu (nr spec. techn. D-05.03.23). Odwołujący również dla
tej pozycji tj. 71
, której brakował w kosztorysie ofertowym, w odwołaniu (tabela) i na
rozprawie
wskazywał, że odpowiada jej pozycja 52 podsypka cementowo – piaskowa z
zagęszczeniem mechanicznym – 3 cm grubości warstwy po zagęszczeniu (nr spec. techn.
D-05.03.23) z
kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego –
części tramwajowej (perony).
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że pozycja 71
kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części
tramwajowej (międzytorze z kostki betonowej), opisana jako podsypka cementowo-piaskowa
z zagęszczeniem mechanicznym 4 cm grubości warstwy po zagęszczeniu występuje tylko
w tej jednej pozycji wszystkich
kosztorysów uproszczonych w postępowaniu.
Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja odnosiła się do zastosowania
do wylicz
enia wartości dla pozycji 71, w oparciu o zastosowaniu proporcji na podstawie
danych z pozycji 52 kosztorysu czyli wartości ceny jednostkowej (6 zł) do grubości warstwy
po zagęszczeniu (3 cm) i przyjęciu wyniku, że jeden centymetr grubości warstwy

po zagęszczeniu został wyceniony na 2 zł. Taka argumentacja, podobnie jak w przypadku
pozycji 70 nie może zostać uznana za prawidłową, bowiem żaden przepis prawa nie stanowi
podstawy do takiej czynności jak również nie jest to w żaden sposób oczywiste, że takie
Zamawiający miał zastosować taką proporcję. Dodatkowo potwierdza takie stanowisko Izby
fakt, że pozycje te dotyczą innego zakresu prac tj. wykonywanych w międzytorzu z kostki
betonowej (pozycja 71) oraz prac w peronach (pozycja 52), a co powoduje, że proste
przeniesienie wartości jest niezasadne. Samo odniesienie się przez Odwołującego,
że w pozycji 71 kosztorysu ofertowego wzrasta ilość materiału o około 33% w stosunku
do pozycji 52 kosztorysu ofertowego
, a głównym składnikiem cenotwórczym jest cena
materiału, dlatego przyjęta proporcja dla obliczenia tej pozycji jest prawidłowa nie jest
wystarczające, bowiem – jak również zaznaczył to Odwołujący – dla obliczenia takiej ceny
jednostkowej ma również znaczenie robocizna oraz w niektórych przypadkach, sprzęt
wynikający z technologii wykonania robót.
Różnice wynikające z zakresu obszaru wykonywania robót zostały wyjaśnione na rozprawie
przez Odwołującego na przykładzie wyceny pozycji 34, 50 i 57 w uproszczonym kosztorysie
ofertowym R
ozbudowa układu drogowo – tramwajowego – część drogowa – odcinek III od
ul. Floriańskiej do ul. Katowickiej, gdzie przy jednakowym brzmieniu opisu pozycji oraz, co
zauważa Izba, tych samych numerach specyfikacji technicznej, zostały one wycenione
inaczej odpowiednio
ceny jednostkowe 22 zł, 27 zł i 20 zł. Różnice te wynikały z tego, że w
przypadku pozycji 34 roboty dotyczyły chodnika, w pozycji 50 były to roboty ziemne w
miejscu ścieżki rowerowej, a w pozycja 57 odnosiła się do robót obejmujących parkingi.
W przypadku pozycji 71 i 50 kosztorysu nie dość, że różny jest zakres opisu, czyli przedmiot
to dodatkowo roboty te wykonywane być winny w międzytorzu z kostki betonowej (pozycja
71) oraz w peronach (pozycja 52),
a pozycja 71 nie znajduje wyceny w żadnym innym
miejscu
– to w sposób jednoznaczny obrazuje, że Zamawiający nie miał możliwości
dokonania poprawy oferty Odwołującego w zakresie pozycji 71 kosztorysu ofertowego dla
Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej (międzytorze z kostki
betonowej) przez samodzielne wprowadzenie ceny jednostkowej dla tej pozycji kosztorysu.
Każde działanie ze strony Zamawiającego musiałoby się sprowadzać do ustalenia ceny
jednostkowej dla tej pozycji kosztorysowej po terminie składania ofert, a takie działanie jest
niedopuszczalne co w sposób jednoznaczny wynika z orzecznictwa Trybunału.

W przypadku
brakującej pozycji 72 kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu
drogowo
– tramwajowego – części tramwajowej (międzytorze z kostki betonowej),
Zamawiający określił nawierzchnie z kostki brukowej betonowej o grubości 8 cm
na podsypce cementowo - piaskowej (nr spec. techn. D-05.03.23).
Odwołujący dla tej pozycji

tj. 72
, której brakował w kosztorysie ofertowym, w odwołaniu (tabela) wskazywał,
że odpowiada jej pozycja 42 dla części drogowej w odcinku I oraz pozycja 38 dla części
drog
owej w odcinku II oraz pozycja 37 i 66 dla części drogowej w odcinku III.
W ocenie Izby dobór sposobu przenoszenia cen jednostkowych do brakujących pozycji czy
też ich ustalenia dokonywany jest przez Odwołującego w sposób intencjonalny i w sposób
zrozumia
ły tylko dla Odwołującego. W przypadku brakującej pozycji 72 kosztorysu
ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej
(
międzytorze z kostki betonowej) Odwołujący proponuje odnieść się do innych pozycji
zawartych w innych kosztorysach
drogowych, gdzie prace odpowiednio dotyczą chodników
(pozycja 42 odcinek I, pozycja 38 odcinek II, pozycja 37 odcinek III) i peronów (pozycja 66
odcinek III).
Proste przeniesienie z wartości jednostkowej z jednego kosztorysu do drugiego
nie znajduj
e uzasadnienia, chociażby z tego powodu, że prace jakich dotyczą te pozycje
wykonywane są w innym zakresie robót. Dodatkowo podkreślenia wymaga, co wyjaśniał
w trakcie rozprawy sam Odwołujący, że różnice w cena poszczególnych pozycji
w kosztorysach drogo
wych wynikały z tego, że były wykonywane w różnych miejscach. W
tym przypadku, choć ceny jednostkowe w kosztorysach drogowych są tożsame to roboty
dotyczyły chodników i peronów, natomiast prace wykonywane w oparciu o brakujący w
ofercie Odwołującego kosztorys dotyczyć miały międzytorza. W przypadku brakującej pozycji
72
kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części
tramwajowej (międzytorze z kostki betonowej), nie ma odpowiadającej jej pozycji w tym
samym kosztorysie, co nie może zostać pominięte przy ocenie czynności Zamawiającego.
Izba uznała za zasadą również argumentację Zamawiającego popartą przedstawionym na
rozp
rawie dowodem, z którego wynika, że w wartość kwotowa ceny jednostkowej podanej
przez pozostałych wykonawców składających oferty w postępowaniu w pozycji 72 kosztorysu
ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej
(m
iędzytorze z kostki betonowej) - nawierzchnie z kostki brukowej betonowej o grubości
8 cm na podsypce cementowo - piaskowej (nr spec. techn. D-05.03.23)
różnią się w trzech
z czterech przypadków od cen jednostkowych podanych przez poszczególnych wykonawców
w kosztorysach drogowych dla wszystkich trzech części jednocześnie nie różniąc się między
sobą w częściach drogowych.
Brak wyceny pozycji 72
kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo –
tramwajowego
– części tramwajowej (międzytorze z kostki betonowej) - nawierzchnie
z kostki brukowej betonowej o grubości 8 cm na podsypce cementowo - piaskowej (nr spec.
techn. D-05.03.23)
, brak wyceny tej pozycji w żadnym innym miejscu kosztorysu dla części
tramwajowej
powoduje, że nie ma możliwości, aby Zamawiającym samodzielnie poprawił
treść złożonej przez Odwołującego oferty i wprowadził ceny jednostkowe pozycji, których

nie z
na. Wprowadzenie takich cen jednostkowych do kosztorysu ofertowego musiałoby się
wiązać z pozyskiwaniem przez Zamawiającego dodatkowych informacji po terminie
składania ofert, co jest nieuprawnione. Proste przeniesienie cen jednostkowych
z przedmiotowo in
nych kosztorysów ofertowych dotyczących odcinków drogowych
do kosztorysu odnoszącego się do części drogowej nie jest prawidłowym działaniem
i nie wykazał Odwołujący aby właśnie ten zabieg był prawidłowym działaniem. W tym
miejscu Izba podkreśla, że nawet w obrębie kosztorysu drogowego te same pozycje opisane
przez Zamawiającego były wyceniane w inny sposób przez Odwołującego – tak jest
w kosztorysie R
ozbudowa układu drogowo-tramwajowego – część drogowa – odcinek III
od ul. Floriańskiej do ul. Katowickiej, pozycje 34, 50 i 57 – tym samym, skoro wycena tych
samych pozycji w obrębie tego samego kosztorysu ofertowego jest różna i uzależniona
od miejsca wykonywania robót to nie sposób uznać za prawidłowy prostego przeniesienia
ceny jednostkowej dla danej pozycji z jednego kosztorysu drogowego do pozycji kosztorysu
części tramwajowej.

W przypadku brakującej pozycji 67 kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu
drogowo
– tramwajowego – części tramwajowej (międzytorze, roboty ziemne), Zamawiający
określił profilowanie i zagęszczanie podłoża wykonywane mechanicznie w gruncie kat. II-IV
pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni (nr spec. techn. D-04.01.01
). Odwołujący
dla tej pozycji tj. 67
, której brakował w kosztorysie ofertowym, w odwołaniu (tabela)
wskazyw
ał, że odpowiadają jej pozycje z poszczególnych kosztorysów drogowych.
W ocenie Izby, uwzględniając również w tym miejscu cała argumentację zawartą
w uzasadnieniu stanowiska Izby do pozycji 70, 71 i 72 kosztorysu ofertowego
dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej Zamawiający
nie
miał możliwości ustalenia ceny jednostkowej dla pozycji 67 kosztorysu dla części
tramwajowej.
Podkreślenia wymaga, że w kosztorysie w części tramwajowej nie ma
w żadnym miejscu odzwierciedlenia brakująca w kosztorysie ofertowym Odwołującego
pozycja 67. Proste przeniesienie wartości cen jednostkowych robót wykonywanych
w ramach zupełnie innych kosztorysów dotyczących robót drogowych w parkingach,
ścieżkach rowerowych, zjazdach i ciągach pieszych czy peronach, które proponuje
Odwołujący nie stanowi czynności jaką Zamawiającym jest obowiązany dokonać
w przypadku robót w kosztorysie w części tramwajowej, a dotyczących międzytorza.
Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że pozycje z innych kosztorysów drogowych
odpowiadają faktycznie profilowaniu i zagęszczaniu podłoża wykonywane mechanicznie
w gruncie kat. II-IV pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni
w międzytorzu. Natomiast
Zamawiający w uzasadnieniu swoich twierdzeń wskazał na złożony w sprawie dowód

i wyk
azał, czemu Izba dała wiarę, że w złożonych w postepowaniu innych ofertach
w znakomitej większości przypadków nie ma tożsamości cen jednostkowych pomiędzy
omawianą pozycją kosztorysu dla części tramwajowej, a pozycjami w kosztorysach
drogowych (w których wartości są jednakowe dla tych samych pozycji). Izba zaznacza, że
również podanie takich samych numerów specyfikacji technicznych nie uzasadnia przyjęcia
cen jednostkowych do robót wykonywanych w międzytorzu (zostało to już powyżej
wykazane).
W ocenie Izb
y działanie Zamawiającego w tym zakresie było prawidłowe, nie sposób bowiem
było dokonać poprawy tej brakującej pozycji 67 w oparciu o przedstawione w kosztorysie
ofertowym dla części tramwajowej dane, bowiem takich danych nie było. Natomiast nie
wykazał Odwołujący zasadności przeniesienia danych z innych zupełnie kosztorysów
ofertowych dotyczących części drogowej. Zamawiający nie miał możliwości ustalenia ceny
kosztorysowej w przypadku brakującej pozycji 67 kosztorysu dla części tramwajowej,
bowiem takiej
ceny jednostkowej nie przedstawił Odwołujący, a jej ustalenie po terminie
składania ofert byłoby nieuprawnione.

W tym miejscu Izba zaznacza, że w piśmie z dnia 17 maja 2018 roku Zamawiający
wskazał, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu w związku z brakiem możliwości
jednoznacznego ustalenia pozycji kosztorysowych o numerach 67, 70
– 72 kosztorysu
ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej. W
zakresie tych właśnie pozycji Izba przedstawiła swoją argumentację powyżej uznając
działania Zamawiającego za prawidłowe.

W odniesieniu do pozycji 66, 68, 69
kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu
drogowo
– tramwajowego – części tramwajowej Izba uznała, że:
- w zakresie pozycji 68 i 69 kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy u
kładu drogowo –
tramwajowego
– części tramwajowej odpowiednio w tym samym kosztorysie ofertowych
zawarte były pozycje 14 i 50, które przedmiotowo odpowiadały brakującym pozycją. To
pozwalało Zamawiającemu na poprawę ofert, co też w trakcie rozprawy przyznał sam
Zamawiający oraz czemu dał wyraz w piśmie procesowych Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie,
- w zakresie pozycji 66
kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo –
tramwajowego
– części tramwajowej Izba zaznacza, że nie wskazał tej pozycji Zamawiający
jako
niemożliwej do ustalenia w piśmie z dnia 17 maja 2018 roku, jednocześnie Zamawiający
w tym zakresie przedstawił niespójną, a w zasadzie sprzeczną argumentację twierdząc
raz w piśmie procesowym, że nie może dokonać poprawy tej pozycji, a następnie przyznając

na rozprawie, że można dokonać poprawy tej pozycji z uwzględnieniem cen jednostkowych
dla tej pozycji z kosztorysów drogowych. Mając na uwadze zakres informacji w piśmie z dnia
17 maja 2018 roku, czyli nie wykazywanie pozycji 66 jako niemo
żliwej do poprawy oraz
sprzeczną wewnętrznie argumentację z rozprawy Izba uznała, że stanowisko
Zamawiającego prezentowane na rozprawie stanowi jedynie przyjęcie takiej taktyki
procesowej, jednocześnie nie znajduje uzasadnienie w czynnościach podejmowanych przez
Zamawiającego w trakcie postępowania o udzielnie zamówienia.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego , w zakresie pozycji 66, 68 i 69 kosztorysu
ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej znajduje
uzasadnienie i w
tym zakresie doszło do naruszenie przepisów prawa wskazanych przez
Odwołującego. Jednocześnie Izba wskazuje, że mając na względzie ocenę zarzutów
odwołania w odniesieniu do pozycji 67 oraz 70-72 kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy
układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej, uwzględnienie argumentacji
Odwołującego w zakresie pozycji 66, 68 i 69 kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu
drogowo
– tramwajowego – części tramwajowej nie ma wpływu na wynik prowadzonego
postepowania, a to zgodnie z regul
acją zawartą w art. 192 ust. 2 ustawy stanowi
o nieuwzględnieniu odwołania. Odwołanie bowiem podlega uwzględnieniu jedynie w sytuacji,
w której naruszenie przepisów miało wpływ lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanym przypadku brak zasadności argumentacji
Odwołującego w odniesieniu do pozycji 67 oraz 70-72 kosztorysu ofertowego
dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej powoduje, że nie
ulega zmianie wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W odniesieniu do pozostałych wskazanych przez Odwołującego sposobów poprawy
oferty Odwołującego, w której brak było siedmiu pozycji kosztorysowych dla kosztorysu
ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej Izba
uznała argumentację w tym zakresie za niezasadną. Mając na względzie przedstawioną
wcześniej przez Izbę argumentację prawną jak również stanowisko wynikające
z orzecznictwa
Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej podnoszenie przez
Odwołującego
kilku
sposobów
poprawy
oferty
Odwołującego
wskazuje,
że nie w jednoznaczny sposób można było dokonać tej poprawy oferty. Sama decyzja o
sposobie poprawy oferty tj. wyboru tego sposobu poprawy oferty wskazywanego przez
Odwołującego, którą musiałby przyjąć na siebie Zamawiający już stanowi element
negocjowania treści oferty, bowiem jak zauważył Odwołujący, Zamawiający musiałby
zapytać wykonawcę czy godzi się na taki sposób poprawy oferty wykonawcy.

Proponowane przez Odwołującego, alternatywnie w przypadku uznania, że nie można
ustalić cen jednostkowych dla brakujących pozycji w kosztorysie dla części tramwajowej,
przez ustalenie sumarycznej wartości brakujących pozycji na podstawie uśrednienia cen
jednostkowych, odpowiadających brakującym pozycjom w ofercie Odwołującego,
z pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i na tej podstawie wyliczenie wartości kwoty za brakujące pozycje oraz ujęcie w kosztach
ogólnych nie znajduje w ocenie Izby żadnego uzasadnienia. Zamawiający w sposób
jednoznaczny ustalił w SWIZ, że cena oferty winna być zgodna z sumą wartości wszystkich
pozycji Kosztorysów ofertowych netto i podatku VAT. Podkreślenia wymaga również,
że Odwołujący nie wskazał nawet w jakiej pozycji kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy
układu drogowo – tramwajowego – części tramwajowej owe koszty ogólne się znajdowały,
a skoro cena oferty sumarycznie miała odpowiadać cenie wszystkich kosztorysów
ofertowych to winien był wykazać w jakiej pozycji owe koszty ogólne zostały wskazane.
Jednocześnie taki sposób przyjmowania poprawy ofert w zasadzie prowadziłby do wniosku,
że nie ma potrzeby składania przez wykonawcę oświadczenia woli co do oferowanej pozycji
i jej wyceny jednostkowej, bowiem Zamawiający uśredniając ceny z innych ofert poprawi
ofertę wykonawcy przyjmując, że kwota ta została ujęta w kosztach ogólnych – takie
działanie w obliczu obowiązujących przepisów jest niedopuszczalne. Sam Odwołujący
wskazując na szeroko powoływane w odwołaniu orzecznictwo podał, że Zamawiający musi
mieć możliwość samodzielnego poprawienia omyłki, bez udziału wykonawcy, w oparciu
o dan z oferty wykonawcy co stanowi granicę stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
-
tym samym proponowany sposób poprawy oferty przez odniesienie do cen innych
wyko
nawców i uśrednianie cen jednostkowych po czym uznanie, że są one zawarte
w kosztach ogólnych w żaden sposób nie mieszczą się w granicach podniesionej wcześniej
regulacji prawnej. Należy również dodać, że koszty ogólne, o ile zostaną wskazane, również
maj
ą swoje uwarunkowanie i wchodzące w nie zakresy, dlatego wskazywanie, że dane
pozycje kosztorysowe
– które wykonawca był obowiązany ująć w kosztorysie - zawarte
zostały w kosztach ogólnych stanowią kolejny zabieg procesowy Odwołującego, a nie mają
nic wsp
ólnego w prawidłowym złożeniem oferty. Izba uznała argumentację Odwołującego za
niezasadną i dodaje, że sam fakt alternatywnego wskazywania sposobów poprawy oferty
Odwołującego również uwypukla brak możliwości poprawy oferty Odwołującego w zakresie
określonym i dopuszczonym ustawą. Izba zaznacza, że ustawa określając granicę
w działaniu Zamawiającego gwarantuję realizację zasad konkurencji i równego traktowania
wykonawców w odniesieniu do wszystkich podmiotów, które złożyły ofertę w postępowaniu
o udziele
nie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że
przestrzeganie obowiązujących regulacji daje gwarancję wszystkim uczestnikom rynku

zamówień publicznych niezależnie od pozycji w jakiej się znajdują. Szczególna regulacja
postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego
działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi
do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z
postanowieniami SWIZ, a
działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa
zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce
wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem
dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania
zamówienia przez innego wykonawcę. Naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze
należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem
wszystkich zasady te obowiązują.

W sposób jednoznaczny należy pokreślić również kosztorysowy charakter
wynagrodzenia
określony przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego co wynika z dokumentacji postępowania i nie było sporne między
stronami. Tym samym
sporządzenie i załączenie w ofercie kosztorysu ofertowego jest
niezbędne, co więcej kosztorys ofertowy w takim wypadku stanowi element samej oferty,
który podlega merytorycznej weryfikacji jak również stanowi następnie podstawę do
rozliczania umowy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z art. 8 ust. 1 ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności podnoszonego zarzutu odwołania,
podkreślić bowiem należy, że żaden przepis ustawy nie określa jakie elementy są niezbędne
i jakie winny wchodzić w zakres uzasadnienia decyzji Zamawiającego. W rozpoznawanym
przypadku Zamawiający podał podstawę prawną, a w uzasadnieni faktycznym wskazał,
że w kosztorysie brak było 7 pozycji kosztorysowych, co uznał za istotną omyłkę treści oferty
i że nie był w stanie ustalić w sposób jednoznaczny cen jednostkowych dla brakujących
pozycji 67 i 70-72 kosztorysu. W ocenie Izby takie uzasa
dnieniu Odwołującego odpowiada
wymaganiu podania powodów odrzucenia oferty. Dla wykonawcy komunikat również był
jasny bowiem w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego stanowisko zbudował
szeroką argumentację zawartą w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący nie musiał domyślać
się przyczyn odrzucenia swojej oferty, a niesporny pomiędzy stronami postępowania brak
w ofercie odwołującego 7 pozycji kosztorysu ofertowego dla Rozbudowy układu drogowo –

tramwajowego
– części tramwajowej potwierdza to stanowisko. Zamawiający podał, że nie
jest w stanie ustalić jednoznacznie cen jednostkowych dla określonych brakujących pozycji
czym dał wyraz podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołując argumentując
w uzdatnieniu odwołania, że Zamawiający winien w zasadzie przedstawić cały tok decyzyjny
nie wskazał w oparciu o jakie regulacje miałby dokonywać takiego opisu Zamawiający.
W ocenie Izby Zamawiający podał powody odrzucenia oferty Odwołującego, choć może
w sposób bardzo oszczędny jednakże mieszczący się w ramach przepisów ustawy, dający
podstawy
do
złożenie
odwołania,
czemu
dał
wyraz
sam
Odwołujący
w
osiemnastostronicowym odwołaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).


Prze
wodniczący:
……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
• Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
• Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20