rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1152/18
KIO 1152/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 czerwca 2018
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Krakowski Holding Komunalny S.A. z siedzibą
w Krakowie
przy udziale wykonawcy Analytics LTD S
p. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Krakowski Holding Komunalny S.A. z siedzibą
w Krakowie
przy udziale wykonawcy Analytics LTD S
p. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w pocz
et kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OMC ENVAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 1152/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Krakowski Holding Komunalny S.A. z siedzibą w Krakowie - prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Sprzedaż, dostawa, montaż, szkolenie, udzielenie gwarancji
i uruchomienie redu
ndantnego systemu ciągłego pomiaru emisji na Zakładzie Termicznego
Przekształcania Odpadów dla istniejącego, pracującego na liniach nr 1 i 2 – zamówienie
powtórzone
KHK/ZP/PN/4/2018
”.
Postępowanie
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 25 kwietnia 2018 r. za numerem
550483-N-2018
. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest
mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579, 2018 z późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 11 czerwca 2018 r. wobec wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 czerwca
2018 r. wykonawcy
Analytics LTD Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - dalej Przystępujący lub
Analytics,
odwołanie wniósł wykonawca OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
dalej O
dwołujący.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Analytics
Ltd. S
p. z o.o. z siedzibą w Krakowie, pomimo że wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu na wezwanie Zamawiającego informacji, że
spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, opisany w pkt
5.3.1.1.1 SIWZ;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Analytics,
pomimo że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia, opisanego w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ;
3. ewentualnie - art. 26 ust. 3 ustawy pzp -
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt
5.3.1.1.1 SIWZ pomimo braku wykazania spełnienia tego warunku;
4. art. 91 ust. 1 ustawy pzp - poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Analytics pomimo że wykonawca podlega
wykluczeniu z p
ostępowania.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Analytics jako najkorzystniejszej;
2) wykluczenia wykonawcy Analytics z p
ostępowania jako wykonawcy, który wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu na wezwanie Zamawiającego informacji, że
spełnia on warunek udziału w postępowaniu, a także jako wykonawcy, który nie potwierdził
spełniania tego warunku;
3) ewentualnie -
nakazanie wezwania wykonawcy Analytics do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających warunek dotyczący doświadczenia.
Odwołujący zaznaczył, że odwołanie zostało wniesione w terminie, bowiem
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał w dniu 5 czerwca 2018 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy p
zp bowiem złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu spośród
ważnych ofert i jego oferta powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku
skarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę wyrażającą się w
utracie uzyskania zamówienia.
Odwołujący przywołał postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu z
pkt 5.3.1.1.1. oraz pkt 6.1.4.1. SIWZ. Podkreślił, że postanowienia SIWZ są niezmienne i na
obecnym etapie nie podlegają kwestionowaniu, a każdy z wykonawców powinien
przedstawić wykaz dostaw. Obojętnym dla oceny spełniania warunku przy tym jest, czy
ewentualnie mógłby być on sformułowany inaczej oraz czy ewentualnie prawo dopuszcza
inne rozwiązania niż to zażądane przez Zamawiającego.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że
Wykonawca Analytics na potwierdzeni
e spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt
5.3.1.1.1 SIWZ wskazał w „Wykazie dostaw" wdrożenie systemu na rzecz MW TREA Leuna
(Niemcy) -
Zakłady Termicznego Przerobu Odpadów (w dokumentacji pojawia się również
nazwa MW Energie AG). Zgodnie z listem referencyjnym MW Energie AG z dnia 8 maja
2018 r. (przedłożonym przez Analytics na wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 16
maja 2018 r.) realizacja nastąpiła w terminie styczeń/luty 2018. W ocenie Odwołującego
wyka
zana realizacja nie spełnia tego warunku, a zatem Wykonawca winien być wykluczony z
powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na brak pomiaru HF. Wskazał, że
Zamawiający wymagał doświadczenia w dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu ciągłego
systemu pomiaru emisji
obejmującego co najmniej układ poboru i kondycjonowania gazu,
analizatory w zakresie analityki gazowej HF. Tymczasem w
zakładzie TREA Leuna nie był
i
nie jest prowadzony ciągły monitoring emisji HF do powietrza - w zakresie HF system
pomiaru nie
został wdrożony i uruchomiony. Wobec tego referencyjna realizacja na rzecz
TREA Leuna nie spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie analityki gazowej
dotyczącej pomiaru HF. Z listu referencyjnego MW Energie AG z dnia 8 maja 2018 r. wynika,
że „w okresie styczeń/luty 2018 r. wymienili urządzenia na nitce drugiej" (co dotyczy dostawy
wykazywanej przez Analytics), jednakże wynika z niego również że w zakresie HF w spalarni
TREA LEUNA system pomiaru nie został wdrożony i uruchomiony. Spółka MW Energie AG
potwierdza bowiem, że w spalarni nie jest prowadzony monitoring emisji HF do powietrza: od
2007 r.
(jeden system/nitka) oraz od 2011 r. (drugi system/nitka). Spółka MW Energie AG
ponadto przedstawia w referencjach uzasadnienie dla braku
konieczności pomiarów HF na
drugiej nitce. Potwierdzenie braku monito
ringu HF znajduje również potwierdzenie w danych
dotyczących rodzajów i poziomów emisji udostępnianych publicznie przez spółkę MW
Energie AG na stronie internetowej.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na brak wykazania dostawy, wdrożenia
i uruchomienia sys
temu monitoringu emisji zawierającego układ poboru i kondycjonowania
gazu oraz komputer emisyjny.
System monitoringu emisji (w szczególności zgodnie z pkt
5.3.1.1.1 SIWZ) składa się z układu poboru i kondycjonowania gazu, analizatorów i
komputera emisyjneg
o. List referencyjny MW Energie AG z dnia 8 maja 2018 r. wskazuje, że
na d
rugiej nitce w okresie styczeń/luty 2018 r. wymieniono jedynie analizatory: MCA10 to
analizator gazów, D-R808 to pyłomierz, HM 1400TRX to analizator rtęci. Zatem nie
dokonano - co by
ło wymagane treścią pkt 5.3.1.1.1 SIWZ - „dostawy, wdrożenia i
uruchomienia (...) ciągłego systemu pomiaru emisji obejmującego co najmniej układ poboru i
kondycjonowania gazu, analizatory w zakresie analityki
gazowej” - wymieniono tylko
analizatory.
Z listu referencyjnego z dnia 8 maja 2018r. wystawionego przez firmę MW
Energie AG wynika, że firma Dr. Fodisch nie spełnia warunku z pkt 5.3.1.1.1 SIWZ. Dostawy
wykonane w zadeklarowanym terminie styczeń/luty 2018 obejmowały analizatory MCA10.
Odwołujący zwrócił również uwagę na brak wykazania dostawy, wdrożenia
i
uruchomienia systemu wymaganego treścią pkt 5.3.1.1.1 SIWZ. Z listu referencyjnego MW
Energie AG z dnia 8 maja 2018 r. wynika jedynie, że w okresie styczeń/luty 2018 r.
„wymieniono urządzenia na nitce drugiej”, natomiast nie wynika z niej, by nastąpiło
wdrożenie i w szczególności uruchomienie całego systemu, co jest niezgodne z treścią pkt
5.3.1.1.1 SIWZ.
Odwołujący zarzucił również brak zgodności referencyjnego ciągłego systemu
pomiaru emisji wykonanego na rzecz MW
Energie AG z normą PN EN 14181. System
wykazywany przez wykonawcę Analytics na potwierdzenie warunku z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ
składa się z analizatora MCA 10 (o czym wzmianka znajduje się w liście referencyjnym MW
Energie AG z dnia 8 maja 2018 r.). Wymieniony analizator MCA 10 posiada certyfikat QAL 1
(załączony przez firmę Analytics LTD Sp. z o.o. w pierwszym, unieważnionym postępowaniu
na tożsamy przedmiot a także w przedmiotowym postępowaniu przy piśmie z dn. 22 maja
2018 r.) wydany na zgodność z normami PN EN 14181 oraz PN EN 15267. Jednakże
zgodność tego analizatora z przedstawionymi normami nie oznacza, że cały system, w
którym jest on zainstalowany, może być wykorzystywany jako system ciągłego pomiaru
emisji z instalacji spalania odpadów. Aby system ciągłego pomiaru mógł być wykorzystywany
do pomiarów ciągłych, musi zostać zachowany dopuszczony przez normę PN EN 14181 i
powiązane z nią akty prawne stopień niepewności pomiarów. Analizator ten nie może być
wykorzystywany w
systemie ciągłego monitoringu emisji z instalacji spalania odpadów do
pomiaru emisji
fluorowodoru HF ponieważ jego niepewność pomiaru jest większa niż
dopuszczalna wynikająca z normy PN EN 14181. Oznacza to że referencyjny system
pomiaru emisji
wykazywany przez Analytics nie spełnia wymogów Zamawiającego
określonych w pkt 5.3.1.1.1. SIWZ. Zgodnie bowiem z tym warunkiem należało wykazać się
dostawą wskazanego jego treścią całego systemu prowadzącego pomiar emisji HF
zgodnego z
normami PN EN 14181 oraz PN EN 15267, a nie tylko dostawę analizatora jako
takiego zgodnego z tymi normami.
Norma PN EN 14181 pn. „Emisja ze źródeł stacjonarnych
-
Zapewnienie jakości automatycznych systemów pomiarowych” podaje procedury dot.
ustalania poziomów zapewnienia jakości (QAL) dla automatycznych systemów pomiarowych
(AMS) stosowanych w celu określenia składników i parametrów gazów odlotowych
emitowanych z instalacji przemysłowych. Określono: a) procedurę (QAL2) dot. kalibracji
A
MS oraz wyznaczania zmienności wartości zmierzonych przez system, w celu wykazania
przydatności AMS do danego zastosowania po zainstalowaniu; b) procedurę (QAL3) dot.
utrzymania i wykazania wymaganej jakości wyników pomiarowych w trakcie normalnej pracy
AM
S, w tym sprawdzenie czy charakterystyki zera i zakresu są zgodne z wartościami
wyznaczonymi podczas procedury QAL1; c) procedurę (AST) rocznego badania sprawności
AMS, aby ocenić (i) czy funkcjonuje poprawnie a jego działanie jest ważne oraz (ii) czy jego
funkcja kalibracji i zmienność pozostają takie jak wcześniej wyznaczono. Procedura może
być stosowana po zatwierdzeniu systemu AMS wg procedur EN ISO 14956 (QAL1). Norma
PN EN 14181 w sposób jednoznaczny (m.in. we Wprowadzeniu oraz pkt. 3.9 i 3.10) odnosi
się do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r.
w sprawie emisji przemysłowych. Dyrektywa nr 2010/75/UE w części 3 Dopuszczalne
wielkości emisji do powietrza dla spalarni odpadów, pkt. 1.1 określa średnie dzienne
do
puszczalne wielkości emisji, dla fluorowodoru HF wartość ta została określona jako 1
mg/Nm3. W części 6 Monitorowanie emisji w pkt. 1.3, w dyrektywie tej zostały określone
dopuszczalne rozszerzone niepewności pomiaru (wartość 95% przedziałów ufności
pojedy
nczego zmierzonego wyniku pomiaru). Dla fluorowodoru (HF) niepewność pomiaru
została ustanowiona na 40% dopuszczalnej wielkości emisji określonej w pkt. 1.1 części 3.
Odwołujący dodał, że ww. postanowienia Dyrektywy zostały wdrożone następującymi
rozporządzeniami: Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 1 marca 2018 r. w sprawie
standardów emisyjnych dla niektórych rodzajów instalacji, źródeł spalania paliw oraz
urządzeń spalania lub współspalania odpadów, załącznik nr 7 - Dz. U. 2018 poz. 680 i
Rozporządzenie Ministra Środowiska z dn. 30 października 2014 r. w sprawie wymagań w
zakresie prowadzenia pomiarów wielkości emisji oraz pomiarów ilości pobieranej wody,
załącznik nr 3, Uwagi, pkt. 5 - Dz.U. 2014 poz. 1542. Z obu powyższych postanowień
Dyrektywy (o
raz cyt. rozporządzeń) wynika, że analizator do pomiaru fluorowodoru HF z
instalacji spalania odpadów musi umożliwiać pomiar z rozszerzoną niepewnością pomiaru
nie większą niż 0,4 mg/Nm3 (40% z średniej dziennej dopuszczalnej wielkości emisji
wynoszącej 1 mg/Nm3). Analizator MCA 10 zgodnie z certyfikatem QAL 1 nr Sira
MC140256/03 zapewnia rozszerzoną niepewność pomiaru HF na poziomie 1,06 mg/Nm3
(10,6% z 10 mg/Nm3), czyli nie może być wykorzystywany do pomiaru emisji fluorowodoru
HF z instalacji spalania od
padów (1,06 mg/Nm3 >>0,4 mg/Nm3). Fakt że analizatory MCA
10 nie mogą być wykorzystywane do ciągłego pomiaru emisji HF przy obowiązującym
średnim stężeniu dobowym 1 mg/Nm3 z rozszerzoną niepewnością pomiaru poniżej 40% był
jednym z powodów wykluczenia firmy Analytics z pierwszego, unieważnionego przetargu
dotyczącego przedmiotowego zamówienia. Ponadto wykonawca Analytics w swoim piśmie z
dnia 12 kwietnia 2018 r. (złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z tej samej
daty) wprost przyznaje, że „nie możemy przedstawić certyfikatu QUAL1 urządzenia MCA 10
w zakresie dotyczącym pomiaru HF spełniającego warunek dotyczący niepewności
pomiarowej 40% ELV wynoszącej dla HF 1 mg/Nm3). Zatem wykonawca wprost potwierdził
niezgodność wykazywanego przez siebie systemu z treścią warunku z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ,
w tym z normą PN-EN 14181, którą Zamawiający uznał za wiążącą w zakresie oceny
spełniania postawionego warunku.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia przez wykonawcę Analytics
realnego dysponowania zaso
bem udostępnianym przez podmiot trzeci Dr. Fodisch
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Analytics na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego doświadczenia opisanego w pkt 5.3.1.1.1. SIWZ posłużył się potencjałem
podmiotu trzeciego, tj. Dr Fodisch. Na tę okoliczność złożył wraz z ofertą zobowiązanie do
udostępnienia zasobów z dnia 3 maja 2018 r., w którym podmiot trzeci zobowiązał się do
uczestniczenia w realizacji zamówienia w zakresie wsparcia technicznego i pomocy
zawodowej, a także udzielenia wykwalifikowanego personelu. Tymczasem taki zakres
udostępnienia zasobów nie gwarantuje, zważywszy na treść warunku z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ,
należytej realizacji zamówienia. Warunek dotyczy bowiem wykonania określonych dostaw,
nie zaś dysponowania określonym personelem. Podobnie z uwagi na to, że warunek dotyczy
doświadczenia w wykonaniu wskazanych treścią warunku dostaw, nie można uznać że
wykonawca Analytics będzie dysponował wymaganym doświadczeniem na etapie realizacji,
skoro podmiot trzeci ma mu jedynie doradzać, a nie fizycznie uczestniczyć w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy zamówienia. Zgodnie z treścią art. 22a ust. 2
ustawy p
zp wykonawca, który chce polegać na zasobach podmiotu trzeciego musi
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami, które są niezbędne do
realizacji zamówienia, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie KIO. W ocenie
Odwołującego wykonawca Analytics nie wykazał spełnienia warunku z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ,
bowiem podmiot trzeci Dr. Fodisch nie udostępnił mu zasobów doświadczenia w formie
podwykonawstwa, które jest niezbędne do należytej realizacji zamówienia. Ewentualne
uzupełnienie przez wykonawcę Analytics dokumentów na potwierdzenie przedmiotowego
warunku dot. doświadczenia nie byłoby w ocenie Odwołującego dopuszczalne
w
szczególności ze względu na fakt, iż uzupełnienie takie byłoby sprzeczne z treścią art. 87
ust. 1 ustawy p
zp, tj. stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Analytics ze
względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 29
maja 2018 r. wezwał wykonawcę Analytics na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do
potwierdzenia
, że „ciągły system pomiaru emisji zbudowany w oparciu o analizator MCA 10.
dostarczony przez Dr. Fódisch (...) spełnia wymagania norm PN-EN 14181 oraz PN-EN
15267. w zakresie HF w odniesieniu dla dobowego ELV na poziomie 1 ma/m3" Zamawiaj
ący
uzasadnił wezwanie tym, iż „Z dokumentu QUAL1 analizatora MCA 10 przedłożonego przez
Państwa w poprzednim postępowaniu nie wynika bowiem spełnianie tego parametru dla
wskazanego systemu".
W odpowiedzi wykonawca Analytics w piśmie z dnia 30 maja 2018 r.
potwierdził, iż: „ciągły system pomiaru emisji zbudowany w oparciu o analizator MCA 10,
dostarczony przez Dr. Fódisch (...) spełnia wymagania norm PN-EN 14181 oraz PN-EN
15267, w zakresie HF w odniesieniu dla dobowego ELV na poziomie 1 mg/m3". Tymczasem,
jak wykazano w części II pkt 4) niniejszego odwołania, nie jest to prawdziwe twierdzenie.
Zatem wykonawca ten - w wyniku co najmniej niedbalstwa -
wprowadził Zamawiającego w
błąd co do tego, że spełnia warunek udziału z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ. Każdy bowiem
wykonawca w
Postępowaniu jako profesjonalista powinien mieć wiedzę dotyczącą
okoliczności istotnych dla potwierdzenia przez siebie warunku udziału w postępowaniu. W
związku z powyższym zachodzi samodzielna podstawa do wykluczenia wykonawcy z
postępowania w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt 23) ustawy pzp, zgodnie z którym wyklucza
się „wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (...) iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu (...) lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów. Odwołujący podkreślił, że wykonawca, który podlega
wykluczeniu w oparciu o tę przesłankę, nie podlega już ew. wezwaniom do uzupełnienia
dokumentów, jako że przedmiotowy przepis ma charakter sankcyjny wobec nagannych
zachowań wykonawców, a procedura uzupełnień odnosi się do możliwości zastosowania
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12), a nie art. 24 ust. 1 pkt 23) ustawy pzp, co
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby.
W dniu 20 czerwca 2018 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty
odwołania w całości i zobowiązuje się do wykonania żądań odwołania.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca
Analytics LTD Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W dniu 25
czerwca 2018 r.
wpłynął do Krajowej Izby Odwoławczej sprzeciw Wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów odwołania w całości. Przystępujący przedstawił w piśmie procesowym
uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący próbuje przedstawić sprawę wyboru
Wykonawcy- AnaIytics Ltd Sp. z o.o.
w sposób jednostronny wskazując na niezmienność
zapisów SIWZ i zapisy te zestawia z fragmentami listu referencyjnego, sugerując, że zapisy
SIWZ muszą być zgodne w 100% z każdym pojedynczym dokumentem, czy nawet
fragmentem dokumentu listu referencyjnego, w sposób dowolnie wybrany z całego tekstu.
Odwołujący zupełnie pomija w ten sposób istotę procedury wyłonienia najlepszej oferty i
oceny Wykonawcy, która to wymaga od Zamawiającego rzetelnej oceny wszystkich
zgromadzonych dokumentów, łącznie z oświadczeniami Wykonawcy oraz Wykazem dostaw,
które to w sposób jednoznaczny poddane ocenie całościowej, łącznej wyjaśniają i
potwierdzają całkowitą zgodność z zapisami SIWZ, i ich treść w żadnym punkcie nie jest
sprzeczna z zapisami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego z listu referencyjnego Trea Leuna
wynika, że podmiot ten nie prowadzi w tym zakładzie pomiaru HF a jest to jeden z wymogów
punktu 5.3.1.1.1 SIWZ. W świetle przedstawionego listu referencyjnego jest to po prostu
twierdzenie nieprawdziwe.
We wskazanym liście wyraźnie wskazano, że firma Dr Födisch w
2005 r. zamontowała na tzw. nitce (linii pomiarowej) pierwszej w Trea Leuna system ciągłego
pomiaru emisji obejmujący między innymi pomiar HF poprzez analizator CEMAS FTIR NT. W
2007 r. podobny system (oparty o MCA
04) został zamontowany na tzw. nitce drugiej, a
system ten został wybrany w konsekwencji tego, że wymaganie ciągłych pomiarów HF
przestało obowiązywać. Powyższe oznacza, że w tym systemie pomiarowym, tj. na nitce
drugiej, nie prowadzono monitoringu HF gdyż takowy został uznany za zbędny biorąc pod
uwagę ciągle uzyskiwane wyniki pomiaru HF na nitce pierwszej, które wskazywały że taka
emisja praktycznie nie istnieje (co zgodne jest z
Normą PN 14181 i wymienionymi w niej
odnośnikami —Dyrektywa 2010/75/UE, na które Odwołujący się powołuje). W związku z tym,
(co dalej można przeczytać w liście referencyjnym) również zwrócono się w 2011 r. do
odpowiednich władz o udzielenie zezwolenia na zaprzestanie pomiarów, monitoringu HF na
nitce pierwszej, na co uzyskano zgodę. W styczniu/lutym 2018 r. wymieniono urządzenia
MCA 04 na MCA 10 na nitce drugiej. W styczniu/lutym 2019 r. planowana jest wymiana m.in.
systemu CEMAS FTIR-
NT (mierzącego ciągle do chwili obecnej stężenie HF) na nitce
pierwszej.
Przystępujący wskazał, że system pomiarowy MCA10 wyposażony jest w
funkcjonujący pomiar HF, nie jest on natomiast podłączony do systemu monitorującego
sprawozdawczego w Trea Leuna w
raportowaniu zanieczyszczeń do powietrza. Z listu
referencyjnego jasno wynika, że Dr Födisch AG do chwili obecnej zajmuje się stałym
serwisowaniem, przeglądami, utrzymaniem poprawnej pracy obu systemów pomiarowych
(„maintenance”). Odwołanie tak przedstawia fragmenty listu referencyjnego jak gdyby
zawierał on tylko i wyłącznie informacje o nitce drugiej zupełnie pomijając, że w zakładzie
Trea Leuna podmiot udostępniający potencjał zamontował w 2005 r. na nitce pierwszej
system do pomiaru również HF i do chwili obecnej je serwisuje, a pomiar HF jest cały czas
realizowany
. W tym przypadku decyzja władz z 2011 roku o zaniechaniu pomiaru oznacza
jedynie brak tego pomiaru
w sprawozdawczości, a nie oznacza braku pomiaru HF w ogóle.
System pomiarowy był i jest wyposażony w pomiar HF i nikt go fizycznie nie usuwał.
Wskazując w odwołaniu, że „Spółka MVV Energie AG potwierdza, że w spalarni nie jest
prowadzony monitoring emisji HF do powietrza: od 2007 r. (jeden system/nitka) oraz od 2011
r. (drugi system/nitka)” Odwołujący zwyczajnie podaje nieprawdę. Nic takiego nie wynika ze
złożonych dokumentów. To, że spółka MVV Energie AG nie podaje na swojej stronie
wyników pomiarów HF wynika z tego, że nie ma takiego obowiązku. Na marginesie
Przystępujący wskazał, że aktualne wskazania wiedzy oraz przepisy prawne są takie, że
pomiary HF w tego rodzaju zakładach nie są potrzebne, stąd podmioty uzyskują zgody na
ich zaprzestanie
Przystępujący wskazał, że podmiot udostepniający potencjał wdrożył wszystkie te
systemy i monitoruje je nieprzerwanie od wielu lat.
Wymóg SIWZ dotyczący doświadczenia,
zawarty w punkcie 6.1.4.1. wyraźnie i dokładnie określa również świadczenia okresowe lub
ciągłe jako wystarczające potwierdzenie potrzebnej wiedzy i doświadczenia, a do takich
z
pewnością należą serwis i obsługa bieżąca co jest realizowane w MVV Trea Leuna i jasno
wynika z listu referencyjnego.
Nadto
zaznaczył, że wymiana w 2017 r. dotyczyła jak wskazano w liście
referencyjnym całych systemów a nie jedynie poszczególnych urządzeń („following systems
were replaced”/”folgende Systeme ersatzt”). Nie jest zatem prawdą jakoby wymieniono
jedynie analizatory a więc poszczególne urządzenia. Zresztą nawet Odwołujący przywołuje
link do stron
y, która ma rzekomo wskazywać, że MCA 10 to jest jedynie analizator podczas
gdy analiza tej strony wprost wskazuje, że jest to system pomiarowy. Odnośnie kwestii tego,
że system ten nie zawiera komputera emisyjnego to wskazał, że Zamawiający w SIWZ,
rozdzi
elił wymagania dotyczące doświadczenia na dwie osobne pozycje — a) dotyczącą
aparatury i systemu pomiarowego i b) komputera emisyjnego. Wykonawca
— Analytics Ltd
Sp. z o.o. posiada własne doświadczenie w zakresie dostaw, wdrożenia, uruchomienia
komputera emisyjnego
i przedstawił na dowód tego odpowiedni list referencyjny (Grupa
Azoty
— Zakłady Azotowe Puławy).
Przystępujący wskazał, że twierdzenie że wymiana systemu ma polegać jedynie na
wymianie urządzeń a nie ich wdrożeniu i uruchomieniu jest kuriozalne. Oczywiste jest, że po
wymianie systemu należy go wdrożyć i uruchomić. Zresztą na stronie Trea Leuna znajdują
się aktualne pomiary emisji (co Odwołujący się, nawet zauważa w odwołaniu) więc
oczywistym jest, że do ich dokonywania system musi być wdrożony i uruchomiony.
Przystępujący zaznaczył, że Odwołujący analizując nitkę drugą, aktualnie działającą
w
oparciu o system MCA 10 wskazuje na to, że zastosowany w niej analizator choć spełnia
wymogi normatywne to
przy zastosowaniu w spalarni już takowych nie spełnia z uwagi na
zbyt dużą niepewność pomiarową sprzeczną z normą PN EN 14181 (1 mg/Nm 3 podczas
gdy powinna wynosić 0,4 mg/Nm 3). Po pierwsze zgodnie z przywołaną przez Odwołującego
Dyrektywą 2010/75/UE (Załącznik VI): 2.3 Można pominąć ciągłe pomiary HF, jeśli używane
są etapy oczyszczania dla HCI, które zapewniają, że nie są przekraczane dopuszczalne
wielkości emisji dla HCI. W tym przypadku emisje HF podlegają okresowym pomiarom
ustanowionym w pkt 21 lit. c).
2.5. Właściwy organ może zdecydować o niewymaganiu
pomiarów ciągłych HCL, HF i S02W spalarniach odpadów lub współspalarniach odpadów
i
wymagać pomiarów okresowych określonych w pkt 2.1 lit c) lub nie wymagać żadnych
pomiarów, jeśli operator potrafi udowodnić, że emisje tych zanieczyszczeń w żadnych
war
unkach nie mogą być wyższe od określonych przepisami dopuszczalnych wielkości
emisji.
Zgodnie z punktem 3.10 normy PN EN 14181 na który powołuje się Odwołujący
niepewność pomiarowa jest określona przez przepisy prawa lub wytyczne odpowiednich
władz. Jak wskazano w liście referencyjnym odpowiednie władze odstąpiły od pomiarów HF
dla spalarni Trea Leuna co oznacza, że zachodzi zgodność systemu MCA10 z normą w tym
wypadku (nie ma konieczności przedstawiania certyfikatu QAL1dla HF). Po drugie, system
MCA 10 tec
hnicznie spełnia wymagania dokładności pomiaru HF w spalarniach odpadów.
Podmiot udostępniający potencjał ustalił w wewnętrznych badaniach i testach
laboratoryjnych, że niepewność pomiarowa HF dla systemu MCA 10 wynosi poniżej 0,4
mg/m3.
Ponadto Przystępujący podkreślił, że z treści zobowiązania dr Födisch jasno wynika,
że deklaruje on udzielenie firmie Analytics Ltd m.in. wykwalifikowanego personelu na
każdym etapie realizacji zadania jak również podczas obsługi gwarancyjnej i pogwarancyjnej
systemu
pomiarowego oraz wszelkiej potrzebnej pomocy niezbędnej do prawidłowej
realizacji zadania i poprawnej pracy. Jest zatem oczywiste
w ocenie Przystępującego, że
podmiot udostępniający potencjał zobowiązuje się do przekazania zasobów niezbędnych do
realizacji
zadania i to zarówno w zakresie doradztwa jak i uczestnictwa swojego personelu w
formie podwykonawstwa.
Następnie podniósł, że system MCA 10 spełnia wymogi w zakresie normy PN EN
14181. Wynika to po pierws
ze z tego, że zgodnie z decyzją odpowiednich władz w spalarni
T
rea Leuna wyrażono zgodę na odstąpienie od ciągłego pomiaru HF. Skoro zatem tak jest,
zgodnie z punktem 3.10 normy PN EN 14181 należy uznać, że zawarte w normach wytyczne
co do zgodności niepewności pomiarowych wszystkich związków pomiarowych są spełnione.
Ponadto
aktualne badania i wewnętrzne testy laboratoryjne tego systemu wskazują, że
niepewność pomiarowa dla HF jest mniejsza niż 0,4mg/m3. Oświadczenie Wykonawcy, który
bazował na tych informacjach w tej mierze w żaden sposób nie jest zatem nieprawdziwe i nie
ma podstaw do jego wykluczenia. Odwołujący, który przedstawił ofertę o wyższej cenie
próbuje poprzez manipulację wyrwanymi z kontekstu zdaniami lub fragmentami listu
referencyjnego wykazać, że Wykonawca nie spełnił wymogów przetargu podczas gdy
Wykonawca Analytics z o.o. przedstawił dokumenty, z których wynika, że dysponuje
odpowiednim doświadczeniem i potencjałem pozwalającym na realizację zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w
nieuzyskaniu zamówienia.
Iz
ba stwierdziła, że przystąpienia zgłoszone przez wykonawcę Analytics LTD Sp. z o.o.
z
siedzibą w Krakowie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wyżej wskazanego Wykonawcę
w charakterze uczestnika
postępowania.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym
w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę Przystępującego, wezwanie
Zamawiającego skierowane do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp z dnia 8
maja 20
18 r., odpowiedź Przystępującego na ww. wezwanie z dnia 16 maja 2018 r. wraz
z
załącznikami, wezwania Zamawiającego skierowane do Przystępującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy pzp z dnia 16 i 29 maja 2018 r., odpowiedzi P
rzystępującego na ww. wezwania
z dnia 17 i 30 maja 2018 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5
czerwca
2018 r., odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na
odwołanie - uwzględnienie odwołania, sprzeciw - pismo procesowe Przystępującego.
Iz
ba oddaliła wniosek dowodowy Przystępującego z zeznań świadka pełnomocnika
Zamawiającego - Dawida Studenckiego na okoliczność, żeby przedstawił, jakimi
przesłankami kierowała się komisja przy wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wyjaśnienie
pkt 6.1.4.1
SIWZ, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi
dowodami -
wynikają z dokumentacji postępowania.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
O
dwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Analytics, pomimo że nie wykazał on spełniania warunku udziału w
p
ostępowaniu dotyczącego doświadczenia, opisanego w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ.
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Ustalono, że w pkt 5.3.1.1.1. SIWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału
w pos
tępowaniu: O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca który spełnia
warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj,: posiada doświadczenie
w
dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) ciągłego
systemu pomiaru emisji obejmującego co najmniej układ poboru i kondycjonowania gazu,
analizatory w zakresie analityki gazowej NOx (NO, NO2), O2, CO, SO2, HCl, HF, H2O i
TOC, który to system był zgodny z: a) Normą PN-EN 14181 lub równoważną; b) Normą PN
EN 15267 lub równoważną.
Zgodnie z pkt 6.1.4.1. SIWZ do oferty każdy z wykonawców zobowiązany był dołączyć:
wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert –
w
zakresie potwierdzającym spełnianie warunku o którym mowa w pkt 5.3.1.1.1. i 5.3.1.1.2.
SIWZ. Wzór wykazu dostaw do ewentualnego wykorzystania stanowił załącznik nr 6 do
SIWZ.
Ponadto ustalono, że Przystępujący w wraz z ofertą złożył wykaz dostaw, w którym
w odniesieniu do warunku 5.3.1.1.1.
wskazał: Obiekt, w którym wdrożono system: MVV
TREA Leuna Niemcy
— Zakłady Termicznego Przerobu Odpadów; Data realizacji: 12-2017,
Składniki systemu z wyszczególnieniem substancji objętych analityką gazową (wymagania:
układ poboru i kondycjonowania gazu, analizatory w zakresie analityki gazowej NOx (NO,
NO2), O2, CO, SO2, HCl, HF, H2O i TOC: układ poboru i kondycjonowania gazu, analizatory
w zakresie analityki gazowej NOx (NO, NO2), O2, CO, SO2, HCl, HF, H2O i TOC
(wykonawca Dr
Födisch Umweltmesstechnik AG, z którego zasobów będzie korzystać
Analytics Ltd. przy realizacji zadania); Czy system był zgodny z normami wymienionymi w
punkcie 5.3.1.1.1 specyfikacji?: system był zgodny z normami wymienionymi w punkcie
5.3.1.1.1 specyfikacji.
Do wykazu Przystępujący załączył oświadczenie: że dostawy wykonane przez podmiot, Dr.
Födisch Umweltmesstechnik AG, z którego zasobów, Wykonawca — Analytics Ltd. sp. z o.o.
będzie korzystać w realizacji niniejszego zadania, do Zakładów Termicznego Przerobu
Odpadów MVV TREA Leuna Niemcy, były wykonane należycie i terminowo. Dostawy
polegały na modernizacji układu pomiarowego CEMS obejmującego co najmniej układ
poboru i kondycjonowania gazu, analizatory w zakresie analityki gazowej NOx (NO, N02),
02, CO, S02, HCI, HF, H20 i TOC, który to system był zgodny z: Normą PN-EN 14181 tub
równoważną; Normą PN EN 15267 lub równoważną, Dostawy wykonane były w miesiącu
grudniu 2017 roku.
Całkowita wartość dostaw wyniosła 320.000,00 euro (trzysta dwadzieścia
tysięcy euro). Z uwagi na krótki czas od ukazania się ogłoszenia o postępowaniu
przetargowym, do czasu przypadającego na koniec terminu składnia ofert, nie jesteśmy w
stanie przedstawić listu referencyjnego dotyczącego przedmiotowej dostawy systemu
pomiarowego. Dokument w postaci listu referencyj
nego wyżej wymienionej dostawy i/lub
innych dostaw również spełniających wszystkie warunki określone w SIWZ oraz przez
odpowiednie przepisy, dostarczymy na wezwanie Zamawiającego w późniejszym terminie.
Ustalono, że Zamawiający wezwał Przystępującego pismem z dnia 8 maja 2018 r. w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających należytą realizację
dostawy wskazanej w pkt 1 wykazu dostaw,
bowiem stwierdził że w tej sprawie nie zachodzą
obiektywne okoliczności uniemożliwiające wykonawcy przedłożenie stosownego dowodu
wystawionego przez odbiorcę dostaw.
Dnia 16 maja 2018 r. Przystępujący złożył list referencyjny wystawiony przez MVV Energie
AG dla Dr. Födisch Umweltmesstechnik AG potwierdzony za zgodność z oryginałem przez
Zarząd: dr H. F. (listy referencyjne w języku niemieckim i angielskim) o następującej treści
przetłumaczonej na język polski: List referencyjny dotyczący obiektu TREA LEUNA. W roku
2005 spalarnia odpadów TREA LEUNA została wyposażona przez firmę Enumtec Munich w
ciągły system monitoringu emisji spalin dla nitki pierwszej (numer projektu dla poddostawcy
urządzeń pomiarowych — Dr. Födisch Umweltmesstechnik AG: 5544) Zakres dostaw:
CEMAS FTIR NT do pomiarów CO, NO, SO2, HCI, HF, NH3, TOC, H20, 02, C02, Verewa
HM 1400 TR
do pomiarów Hg, PFM 02V do pomiarów pyłu, FMD02 do pomiarów przepływu i
temperatury. Rozruch i przekazanie do obsługi odbył się 15.04.2005. Dodatkowo
zainstalowano analizator MCA 04 do pomiarów procesowych S02. W roku 2007 spalarnia
odpadów TREA LEUNA została wyposażona w ciągły system monitoringu emisji spalin dla
nitki drugiej (numer projektu dla poddostawcy urządzeń pomiarowych Dr. Födisch
Umweltmesstechnik AG: 5878),. Odpowiednie służby ochrony środowiska zdecydowały
o
braku konieczności pomiarów HF na drugiej nitce. Wyniki pochodzące z pierwszej nitki
potwierdzały słuszność decyzji. Dane z odczytów pomiarowych za okres od 29.09.2005 do
29.09.2006 wykazały średnie dobowe stężenia HF na poziomie 0 mg/Nm3 komunikat „brak
odczytów” był widoczny przez 342 dni w roku. Zmierzone wartości o średnich dobowych
2,7mg/Nm3 były zarejestrowane tylko przez 23 dni. W związku z tym wymaganie dotyczące
ciągłych pomiarów HF przestało obowiązywać. W konsekwencji do pomiarów ciągłego
monitoringu emisji na linii drugiej zdec
ydowano się wybrać analizator MCA 04 (certyfikowany
zgodnie z 17 BlmSchV
— Dyrektywa nr 17, zgodna z prawem niemieckim i europejskim
dotycząca ochrony powietrza). Zakres dostaw dla nitki drugiej: MCA 04 do pomiarów CO,
NO, S02, HCI, NH3, TOC, H20, 02, C02, Verewa I-
IM 1400 TR do pomiarów Hg, PFM 02V
do pomiarów pyłu, FMD99W do pomiarów przepływu i temperatury i ciśnienia absolutnego.
Rozruch i przekazanie do obsługi odbył się 14.05.2007. Dodatkowo zainstalowano analizator
MCA 04 do pomiarów procesowych S02, HCI, H20 oraz 02. W roku 2011 wystąpiliśmy
o
zaniechanie pomiarów HF na nitce pierwszej, zgodnie z paragrafem 11, trzeci akapit 17
BlmSchV (Dyrektywa nr 17 zgodna z prawem niemieckim j euro ochrony powietrza). Nasza
propozycja została przyjęta. W okresie kwiecień — sierpień 2017 pomiary procesowe zostały
zmodernizowane. Analizator MCA 10 zastąpił analizator MCA 04 (wartość projektu —
200.000
EUR). W listopadzie 2017 podpisaliśmy umowę na modernizację dwóch systemów
monitoringu emisji na obu nitkach spalarni. W okresie styczeń / luty 2018 roku wymieniliśmy
następujące urządzenia na nitce drugiej: MCA 04 - MCA 10, PFM 02V - D-R 808, HM
1400TR - HM 1400TRX. Modernizacja systemu monitoringu emisji na nitce pierwszej
zaplanowana jest na styczeń i luty 2019 zgodnie z niżej wymienionymi zmianami: CEMAS
FTIR - NT - MCA 10, PFM 02V - D-R 808, HM 1400TR - HM 1400TRX
(całkowita wartość
zamówienia 320.000EUR). Dostarczone i dostarczane rozwiązania są zgodne z
odpowiednimi dyrektywami niemieckimi i europejskimi.
Od 2005 roku Dr. Födisch
Umweltmesstechnik AG wykonuje usługi serwisowe i konserwacyjne systemów pomiarowych
w spalarni.
Wszystkie wymienione wyżej prace były wykonane sumiennie i na czas.
Pismem z dnia 16 maja 2018 r. Zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień: kiedy została wykonana przez Dr Fodisch
Umweltmesstechnik AG dostawa, wskazana w pkt 1 wy
kazu dostaw załączonego do oferty.
W wykazie dostaw wykonawca wskazał bowiem na wykonanie tej dostawy w grudniu 2017 r.
(wskazana data realizacji), podczas gdy z przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów referencji wynika, że Dr Fodisch Umweltmesstechnik AG
realizował kilka różnych dostaw w różnych okres dla podmiotu: MVV TREA Leuna Niemcy —
Zakład Termicznego Przerobu Odpadów, jednak żadna z nich nie była zrealizowana w
grudniu 2017 r.
W odpowiedzi z dnia 17 maja 2018 r. Przystępujący wskazał, że: W załączonym do oferty
wykazie dostaw w pkt 1. data dostawy wykonanej przez Dr Födisch Umweltmesstechnik AG
określona na miesiąc grudzień 2017r. została wpisana omyłkowo. Poprawna data to
styczeń/luty 2018r. Omyłka wynikała z faktu, że umowa była podpisana w listopadzie 2017,
wstępne prace zaczęły się w grudniu 2017 a zasadnicze prace wykonane były i zakończone
w styczniu/lutym 2018.
Ustalono również, że Zamawiający skierował w dniu 29 maja 2018 r. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp
prośbę o potwierdzenie, że: ciągły system pomiaru emisji zbudowany w oparciu
o analizator MCA 10, dostarczony przez Dr. Fodisch Umweltrnesstechnik AG do MW
Energie AG w okresie styczeń/luty 2018 spełnia wymagania norm PN — EN 14181 oraz PN-
EN 15267, w zakresie HF w odniesieniu dla dobowego ELV na poziomie 1mg/m3. Z
dokumenty QAL1 analizatora MCA10, przedłożonego […] w poprzednim postępowaniu nie
wyn
ika bowiem spełnianie tego parametru dla wskazanego systemu.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. Przystępujący oświadczył, że: ciągły system pomiaru emisji
zbudowany w oparciu o analizator MCA 10., dostarczony przez Dr. Fodisch
Umweltmesstechnik AG do MVV Energi
e AG w okresie styczeń/luty 2018 spełnia wymagania
norm PN-EN 14181 oraz PN-EN 15267, w zakresie HF w odniesieniu dla dobowego ELV na
poziomie 1mg/m3.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
[…].
W myśl § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia (t.j. Dz. U. poz. 1126 z późn. zm): W celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:
wykazu do
staw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane na
leżycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie spór pomiędzy Odwołującym a Uczestnikiem Postępowania sprowadzał
się do ustalenia czy Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w pkt
5.3.1.1.1. SIWZ.
Zaznaczenia wymaga, że dokumenty, czyli w przedmiotowym postępowaniu - wykaz dostaw
oraz dowody potwierdzające ich należytą realizację - łącznie mają potwierdzać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z treścią wyżej cytowanego przepisu
Rozporządzenia, dowody (np. list referencyjny) mają stwierdzać należytą realizację dostaw
wskazanych w wykazie. Oznacza to, że spełnienie elementów warunku opiera się w
znacznej mierze na oświadczeniach wykonawcy zawartych w wykazie dostaw. Celem
bowiem złożenia listów referencyjnych jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw z
wykazu -
istotnym jest zatem wskazanie również w ich treści elementów pozwalających na
identyfikację przedmiotowej dostawy. Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby
dowody
potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej
treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie.
Ponadto, wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Przystępującego to trzecia z podanych
w
liście referencyjnym dostaw została wykazana w wykazie dostaw, jako spełniająca
warunek udziału w postępowaniu. Wcześniej realizowane dostawy (z 2005 r. oraz 2007 r.)
przez Podmiot trzeci nie mają zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Zamawiający dopuścił na spełnienie warunku dostawy okresowe lub ciągłe nadal
wykonywane ale
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Jedyną
dostawą spełniającą warunek wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert jest właśnie dostawa ze stycznia/lutego 2018 r. podana przez
Przystępującego w wykazie. Usługi serwisowe, które powołuje Przystępujący w sprzeciwie
nie zostały objęte oświadczeniem wskazanym w wykazie dostaw. Ponadto, to nie usługi
serwisowe stanowiły przedmiot warunku udziału w postępowaniu.
Przechodząc do zarzutów odwołania - Odwołujący zarzucił, że z listu referencyjnego
przedstawionego przez Przystępującego wynika, iż zakład TREA LEUNA, na którego rzecz
wykonane zostało zamówienie wskazane w wykazie nie prowadzi ciągłego monitoringu
emisji HF do powietrza
w związku z czym niemożliwym było aby Podmiot trzeci, na którego
zasoby powołuje się Przystępujący wykonał w tym zakresie wdrożenie i uruchomienie
systemu.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Wskazać należy, że w liście referencyjnym podano, że zgodnie z decyzją władz zakład
TREA LEUNA nie ma obowiązku prowadzenia ww. pomiarów. Okoliczność ta nie wyklucza
jednak w
ocenie Izby, że system dostarczony przez Podmiot trzeci został również wdrożony
i
uruchomiony. Przystępujący przedstawił dowód - informację o produkcie MCA 10 - z
którego wynika, że MCA 10 to system pomiarowy, a nie wyłącznie analizator, jak twierdził
Odwołujący. Tym samym skoro zgodnie z wyżej wskazaną informacją system ten umożliwia
również prowadzenie pomiarów HF trudno aby system został wdrożony i uruchomiony
w
zakresie pomiarów wszystkich gazów poza HF. Izba dała wiarę argumentacji
Przystępującego, że możliwość prowadzenia tych pomiarów nie została wyłączona z
systemu, został on wdrożony i uruchomiony jako całość. Co więcej, Zamawiający nie
wskazał w treści SIWZ, co rozumie pod pojęciem „wdrożenie”. Odwołujący na poparcie
swoich twierdzeń przedstawił dowód - raporty tygodniowe dokonywanych przez TREA
LEUNA pomiarów w okresie od stycznia do maja 2018 r., w których brak jest pomiarów w
zakresie HF. Zaznaczenia wymaga, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył dostawy,
wdrożenia i uruchomienia ciągłego systemu pomiaru emisji […] a nie wykazania, że zakład,
do którego dostarczono, wdrożono i uruchomiono system prowadzi następnie i publikuje
pomiary gazów. Sposób wykorzystania systemu należy do jego użytkownika, a okoliczność
niewykorzystywania wszystkich funkcjonalności systemu nie oznacza, że system tychże
możliwości nie posiada. Przystępujący w wykazie dostaw oświadczył, że miało miejsce
wdrożenie i uruchomienie systemu. W ocenie Izby złożone referencje nie pozostają
w
sprzeczności z oświadczeniem zawartym w wykazie.
Odwołujący wskazał także, że z listu referencyjnego wynika jedynie dostarczenie trzech
urządzeń pomiarowych - analizatora MCA 10, pyłomierza i analizatora rtęci na potwierdzenie
czego przedłożył Izbie dowody w postaci identyfikacji oznaczeń zawartych w referencjach.
Odwołujący zaznaczył, że wśród tych urządzeń brak jest układu poboru i kondycjonowania
gazu oraz komputera emisyjnego.
Izba zaznacza za Przystępującym, że dostarczenie
komputera emisyjnego nie było przedmiotem warunku udziału w postępowaniu z pkt
5.3.1.1.1. SIWZ.
Jak już zostało wskazane Przystępujący przedstawił dowód, z którego
wynika, że oznaczenie MCA 10 to oznaczenie systemu pomiarowego obejmującego również
układ poboru próbki gazu. Odwołujący oparł zarzut wyłącznie na literalnym brzmieniu listu
referencyjnego nie podejmując próby wykazania, że system MCA 10 faktycznie nie zawiera
układu poboru i kondycjonowania gazu. Przystępujący oświadczył w wykazie dostaw, że
system taki układ zawierał. Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp
ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wobec powyższego to
O
dwołujący w toku postępowania odwoławczego powinien udowodnić, że oświadczenia
P
rzystępującego nie znajdują odbicia w rzeczywistości. Izba zaznacza również, że brak
wszystkich elementów warunku w liście referencyjnym nie oznacza braku spełnienia
warunku. Celem złożonych referencji jest stwierdzenie należytej realizacji zadania
wskazanego w
wykazie i ten cel referencje przedłożone przez Przystępującego spełniają. Co
więcej, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 maja 2018 r. Przystępujący
wskazał na prowadzenie prac wstępnych i zasadniczych. Trudno zatem z powyższego
wywieść, że prace te obejmowały wyłącznie dostawę trzech urządzeń a nie również
wdrożenie i uruchomienie całego systemu.
Odwołujący podniósł również, że ciągły system pomiaru emisji wykonany w zakładzie TREA
LEUNA nie jest zgodny
z normą PN EN 14181. Przedstawioną w odwołaniu argumentację
Odwołujący oparł na certyfikacie, który Przystępujący złożył Zamawiającemu w innym
postępowaniu i wskazał, że nie jest możliwie dokonywanie ciągłych pomiarów HF w spalarni,
analizatorem MCA 10, z uwagi na to, że zapewnia on rozszerzoną niepewność pomiaru HF.
Odwołujący pozostaje chaotyczny w swoich twierdzeniach z jednej strony podważając
zgodność analizatora MCA 10 z normą PN EN 14181, co wynika z ww. certyfikatu. Z drugiej
strony wskazując, że okoliczność że analizator MCA 10 spełnia wymagania tej normy nie
oznacza, że cały system jest zgodny z normą. Zaznaczenia wymaga, że Odwołujący nie
przedstawił Izbie certyfikatu, na który się powołuje. Jako, że dokument ten został złożony
w
innym postępowaniu Zamawiający nie przedłożył go wraz z dokumentacją
przedmiotowego postępowania. Nie został on złożony przy piśmie z dnia 22 maja 2018 r. jak
sugerował Odwołujący w treści odwołania. Z informacji o produkcie przedstawionej przez
Przystępującego wynika, że system pomiarowy MCA 10 mierzy poziom HF i może być
stosowany w spalarniach odpadów. Ponadto, Przystępujący wskazał, że producent nie starał
się o certyfikację systemu w zakresie HF, gdyż na zachodzie z uwagi na niski poziom emisji
gazu odchodzi się od dokonywania ciągłych pomiarów HF. Jednocześnie zaznaczył, że
produkt spełnia wymagania normy na potwierdzenie czego złożył wiadomość e-mail. Izba
uznała twierdzenia Przystępującego za wiarygodne. Co więcej, warunek udziału
w
postępowaniu nie wymagał zgodności systemu z normą potwierdzonej certyfikatem.
Przystępujący oświadczył w wykazie dostaw jak i na wezwanie Zamawiającego, że warunek
jest w tym zakresie spełniony. Odwołujący, na którym ciążył obowiązek dowodowy nie
wykazał, że system MCA 10 nie spełnia wymagania normy.
Izba
stwierdziła, że działanie Zamawiającego było prawidłowe, a wykaz dostaw oraz
referencje potwierdzają łącznie spełnienie przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu. W tym zakresie za niezasadne należało również uznać żądanie ewentualne
wezwania Wy
konawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzeni
e spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zakresie
braku
potwierdzenia przez wykonawcę Analytics realnego dysponowania zasobem
udostępnianym przez podmiot trzeci Dr. Fodisch.
Ustalono, że wraz z ofertą Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego
o
następującej treści: Zobowiązanie Dr Födisch Umweltmesstechnik AG dotyczące oddania
do dyspozycji firmie Analytics Ltd. sp. z o.o. niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia: Sprzedaż, dostawa, montaż, szkolenie, udzielenie gwarancji i uruchomienie
redundantnego systemu ciągłego pomiaru emisji na Zakładzie Termicznego Przekształcania
Odpadów dla istniejącego, pracującego na liniach nr 1 i 2, - zamówienie powtórzone.
W
związku z uczestnictwem Analytics Ltd. sp. z o.o. w postępowaniu przetargowym na
zadanie jak wyżej oraz wymaganiami stawianymi Wykonawcy w SIWZ dotyczącymi
doświadczenia w dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu w ciągu ostatnich trzech lat od daty 4
maja 2018r. systemu pomiaru emisji obejmującego co najmniej układ poboru
i kondycjonowania gazu, analizatory w zakresie analityki gazowej NOx (NO, N02), 02, CO,
S02, HCI, HF, H20 i TOC deklarujemy, że udzielimy firmie Analytics Ltd. sp. z o.o.: naszego
pełnego wsparcia technicznego w zakresie wiedzy podczas realizacji zadania, dla poprawnej
instalacji
, podłączenia i uruchomienia systemu pomiarowego, wykfalifikowanego personelu
na każdym etapie realizacji zadania jak również podczas obsługi gwarancyjnej i
pogwarancyjnej sytemu pomiarowego,
wszelkiej potrzebnej pomocy zawodowej niezbędnej
do prawidłowej realizacji zadania i poprawnej pracy, potrzebnego wsparcia technicznego
podczas gwarancyjnej i pogwarancyjnej obsługi systemu pomiarowego.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy pzp Wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W świetle
powyższego artykułu, na który powołuje się Odwołujący nie można zgodzić się z
argumentacją zaprezentowaną w odwołaniu, że przy warunku doświadczenia dotyczącego
dostawy podmiot trzeci powinien wykonać dostawy objęte warunkiem. Wykonawca może
polegać na zdolnościach innych podmiotów: niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków prawnych (art. 22a ust. 1 ustawy pzp).Wskazać należy, że z treści
zobowiązania wynika realność udostępnionych zasobów. Podmiot trzeci zobowiązał się do
wykonania zamówienia niejako wspólnie z Wykonawcą. To wykwalifikowany personel
Podmiotu trzeciego będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia na każdym jego etapie, a
więc również na etapie objętym warunkiem, w zakresie w jakim udostępnia zasoby. Podmiot
trzeci zobowiązał się udzielić również wsparcia technicznego dla poprawnej instalacji,
podłączenia i uruchomienia systemu pomiarowego i pomocy zawodowej. W ocenie Izby treść
zobowiązania potwierdza realny charakter udostępnionych zasobów.
Za chybion
y Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp - poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Analytics Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
pomimo że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu na
wezwanie Zamawiającego informacji, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu
dotyczący doświadczenia, opisany w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ;
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów.
Odwołujący oparł zarzut na twierdzeniu, że oferowany przez Przystępującego system nie
spełnia wymagania normy PN-EN 14181 i w tym zakresie oświadczenie złożone przez
Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 maja 2018 r. jest
oświadczeniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego. Jak zostało wskazane Izba
stwierdziła, że zarzut dotyczący nie spełnienia przez Przystępującego warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1.1.1. SIWZ nie zasługiwał na uwzględnienie
również w zakresie zgodności systemu MCA 10 z normą PN-EN 14181. W związku
z
powyższym Izba uznała także niniejszy zarzut za niezasadny.
W konsekwencji Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy pzp -
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawcę Analytics pomimo że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyni
ku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………….…
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w pocz
et kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OMC ENVAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 1152/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Krakowski Holding Komunalny S.A. z siedzibą w Krakowie - prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Sprzedaż, dostawa, montaż, szkolenie, udzielenie gwarancji
i uruchomienie redu
ndantnego systemu ciągłego pomiaru emisji na Zakładzie Termicznego
Przekształcania Odpadów dla istniejącego, pracującego na liniach nr 1 i 2 – zamówienie
powtórzone
KHK/ZP/PN/4/2018
”.
Postępowanie
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 25 kwietnia 2018 r. za numerem
550483-N-2018
. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest
mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579, 2018 z późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 11 czerwca 2018 r. wobec wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 czerwca
2018 r. wykonawcy
Analytics LTD Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - dalej Przystępujący lub
Analytics,
odwołanie wniósł wykonawca OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
dalej O
dwołujący.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Analytics
Ltd. S
p. z o.o. z siedzibą w Krakowie, pomimo że wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu na wezwanie Zamawiającego informacji, że
spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, opisany w pkt
5.3.1.1.1 SIWZ;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Analytics,
pomimo że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia, opisanego w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ;
3. ewentualnie - art. 26 ust. 3 ustawy pzp -
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt
5.3.1.1.1 SIWZ pomimo braku wykazania spełnienia tego warunku;
4. art. 91 ust. 1 ustawy pzp - poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Analytics pomimo że wykonawca podlega
wykluczeniu z p
ostępowania.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Analytics jako najkorzystniejszej;
2) wykluczenia wykonawcy Analytics z p
ostępowania jako wykonawcy, który wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu na wezwanie Zamawiającego informacji, że
spełnia on warunek udziału w postępowaniu, a także jako wykonawcy, który nie potwierdził
spełniania tego warunku;
3) ewentualnie -
nakazanie wezwania wykonawcy Analytics do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających warunek dotyczący doświadczenia.
Odwołujący zaznaczył, że odwołanie zostało wniesione w terminie, bowiem
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał w dniu 5 czerwca 2018 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy p
zp bowiem złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu spośród
ważnych ofert i jego oferta powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku
skarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę wyrażającą się w
utracie uzyskania zamówienia.
Odwołujący przywołał postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu z
pkt 5.3.1.1.1. oraz pkt 6.1.4.1. SIWZ. Podkreślił, że postanowienia SIWZ są niezmienne i na
obecnym etapie nie podlegają kwestionowaniu, a każdy z wykonawców powinien
przedstawić wykaz dostaw. Obojętnym dla oceny spełniania warunku przy tym jest, czy
ewentualnie mógłby być on sformułowany inaczej oraz czy ewentualnie prawo dopuszcza
inne rozwiązania niż to zażądane przez Zamawiającego.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że
Wykonawca Analytics na potwierdzeni
e spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt
5.3.1.1.1 SIWZ wskazał w „Wykazie dostaw" wdrożenie systemu na rzecz MW TREA Leuna
(Niemcy) -
Zakłady Termicznego Przerobu Odpadów (w dokumentacji pojawia się również
nazwa MW Energie AG). Zgodnie z listem referencyjnym MW Energie AG z dnia 8 maja
2018 r. (przedłożonym przez Analytics na wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 16
maja 2018 r.) realizacja nastąpiła w terminie styczeń/luty 2018. W ocenie Odwołującego
wyka
zana realizacja nie spełnia tego warunku, a zatem Wykonawca winien być wykluczony z
powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na brak pomiaru HF. Wskazał, że
Zamawiający wymagał doświadczenia w dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu ciągłego
systemu pomiaru emisji
obejmującego co najmniej układ poboru i kondycjonowania gazu,
analizatory w zakresie analityki gazowej HF. Tymczasem w
zakładzie TREA Leuna nie był
i
nie jest prowadzony ciągły monitoring emisji HF do powietrza - w zakresie HF system
pomiaru nie
został wdrożony i uruchomiony. Wobec tego referencyjna realizacja na rzecz
TREA Leuna nie spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie analityki gazowej
dotyczącej pomiaru HF. Z listu referencyjnego MW Energie AG z dnia 8 maja 2018 r. wynika,
że „w okresie styczeń/luty 2018 r. wymienili urządzenia na nitce drugiej" (co dotyczy dostawy
wykazywanej przez Analytics), jednakże wynika z niego również że w zakresie HF w spalarni
TREA LEUNA system pomiaru nie został wdrożony i uruchomiony. Spółka MW Energie AG
potwierdza bowiem, że w spalarni nie jest prowadzony monitoring emisji HF do powietrza: od
2007 r.
(jeden system/nitka) oraz od 2011 r. (drugi system/nitka). Spółka MW Energie AG
ponadto przedstawia w referencjach uzasadnienie dla braku
konieczności pomiarów HF na
drugiej nitce. Potwierdzenie braku monito
ringu HF znajduje również potwierdzenie w danych
dotyczących rodzajów i poziomów emisji udostępnianych publicznie przez spółkę MW
Energie AG na stronie internetowej.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na brak wykazania dostawy, wdrożenia
i uruchomienia sys
temu monitoringu emisji zawierającego układ poboru i kondycjonowania
gazu oraz komputer emisyjny.
System monitoringu emisji (w szczególności zgodnie z pkt
5.3.1.1.1 SIWZ) składa się z układu poboru i kondycjonowania gazu, analizatorów i
komputera emisyjneg
o. List referencyjny MW Energie AG z dnia 8 maja 2018 r. wskazuje, że
na d
rugiej nitce w okresie styczeń/luty 2018 r. wymieniono jedynie analizatory: MCA10 to
analizator gazów, D-R808 to pyłomierz, HM 1400TRX to analizator rtęci. Zatem nie
dokonano - co by
ło wymagane treścią pkt 5.3.1.1.1 SIWZ - „dostawy, wdrożenia i
uruchomienia (...) ciągłego systemu pomiaru emisji obejmującego co najmniej układ poboru i
kondycjonowania gazu, analizatory w zakresie analityki
gazowej” - wymieniono tylko
analizatory.
Z listu referencyjnego z dnia 8 maja 2018r. wystawionego przez firmę MW
Energie AG wynika, że firma Dr. Fodisch nie spełnia warunku z pkt 5.3.1.1.1 SIWZ. Dostawy
wykonane w zadeklarowanym terminie styczeń/luty 2018 obejmowały analizatory MCA10.
Odwołujący zwrócił również uwagę na brak wykazania dostawy, wdrożenia
i
uruchomienia systemu wymaganego treścią pkt 5.3.1.1.1 SIWZ. Z listu referencyjnego MW
Energie AG z dnia 8 maja 2018 r. wynika jedynie, że w okresie styczeń/luty 2018 r.
„wymieniono urządzenia na nitce drugiej”, natomiast nie wynika z niej, by nastąpiło
wdrożenie i w szczególności uruchomienie całego systemu, co jest niezgodne z treścią pkt
5.3.1.1.1 SIWZ.
Odwołujący zarzucił również brak zgodności referencyjnego ciągłego systemu
pomiaru emisji wykonanego na rzecz MW
Energie AG z normą PN EN 14181. System
wykazywany przez wykonawcę Analytics na potwierdzenie warunku z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ
składa się z analizatora MCA 10 (o czym wzmianka znajduje się w liście referencyjnym MW
Energie AG z dnia 8 maja 2018 r.). Wymieniony analizator MCA 10 posiada certyfikat QAL 1
(załączony przez firmę Analytics LTD Sp. z o.o. w pierwszym, unieważnionym postępowaniu
na tożsamy przedmiot a także w przedmiotowym postępowaniu przy piśmie z dn. 22 maja
2018 r.) wydany na zgodność z normami PN EN 14181 oraz PN EN 15267. Jednakże
zgodność tego analizatora z przedstawionymi normami nie oznacza, że cały system, w
którym jest on zainstalowany, może być wykorzystywany jako system ciągłego pomiaru
emisji z instalacji spalania odpadów. Aby system ciągłego pomiaru mógł być wykorzystywany
do pomiarów ciągłych, musi zostać zachowany dopuszczony przez normę PN EN 14181 i
powiązane z nią akty prawne stopień niepewności pomiarów. Analizator ten nie może być
wykorzystywany w
systemie ciągłego monitoringu emisji z instalacji spalania odpadów do
pomiaru emisji
fluorowodoru HF ponieważ jego niepewność pomiaru jest większa niż
dopuszczalna wynikająca z normy PN EN 14181. Oznacza to że referencyjny system
pomiaru emisji
wykazywany przez Analytics nie spełnia wymogów Zamawiającego
określonych w pkt 5.3.1.1.1. SIWZ. Zgodnie bowiem z tym warunkiem należało wykazać się
dostawą wskazanego jego treścią całego systemu prowadzącego pomiar emisji HF
zgodnego z
normami PN EN 14181 oraz PN EN 15267, a nie tylko dostawę analizatora jako
takiego zgodnego z tymi normami.
Norma PN EN 14181 pn. „Emisja ze źródeł stacjonarnych
-
Zapewnienie jakości automatycznych systemów pomiarowych” podaje procedury dot.
ustalania poziomów zapewnienia jakości (QAL) dla automatycznych systemów pomiarowych
(AMS) stosowanych w celu określenia składników i parametrów gazów odlotowych
emitowanych z instalacji przemysłowych. Określono: a) procedurę (QAL2) dot. kalibracji
A
MS oraz wyznaczania zmienności wartości zmierzonych przez system, w celu wykazania
przydatności AMS do danego zastosowania po zainstalowaniu; b) procedurę (QAL3) dot.
utrzymania i wykazania wymaganej jakości wyników pomiarowych w trakcie normalnej pracy
AM
S, w tym sprawdzenie czy charakterystyki zera i zakresu są zgodne z wartościami
wyznaczonymi podczas procedury QAL1; c) procedurę (AST) rocznego badania sprawności
AMS, aby ocenić (i) czy funkcjonuje poprawnie a jego działanie jest ważne oraz (ii) czy jego
funkcja kalibracji i zmienność pozostają takie jak wcześniej wyznaczono. Procedura może
być stosowana po zatwierdzeniu systemu AMS wg procedur EN ISO 14956 (QAL1). Norma
PN EN 14181 w sposób jednoznaczny (m.in. we Wprowadzeniu oraz pkt. 3.9 i 3.10) odnosi
się do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r.
w sprawie emisji przemysłowych. Dyrektywa nr 2010/75/UE w części 3 Dopuszczalne
wielkości emisji do powietrza dla spalarni odpadów, pkt. 1.1 określa średnie dzienne
do
puszczalne wielkości emisji, dla fluorowodoru HF wartość ta została określona jako 1
mg/Nm3. W części 6 Monitorowanie emisji w pkt. 1.3, w dyrektywie tej zostały określone
dopuszczalne rozszerzone niepewności pomiaru (wartość 95% przedziałów ufności
pojedy
nczego zmierzonego wyniku pomiaru). Dla fluorowodoru (HF) niepewność pomiaru
została ustanowiona na 40% dopuszczalnej wielkości emisji określonej w pkt. 1.1 części 3.
Odwołujący dodał, że ww. postanowienia Dyrektywy zostały wdrożone następującymi
rozporządzeniami: Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 1 marca 2018 r. w sprawie
standardów emisyjnych dla niektórych rodzajów instalacji, źródeł spalania paliw oraz
urządzeń spalania lub współspalania odpadów, załącznik nr 7 - Dz. U. 2018 poz. 680 i
Rozporządzenie Ministra Środowiska z dn. 30 października 2014 r. w sprawie wymagań w
zakresie prowadzenia pomiarów wielkości emisji oraz pomiarów ilości pobieranej wody,
załącznik nr 3, Uwagi, pkt. 5 - Dz.U. 2014 poz. 1542. Z obu powyższych postanowień
Dyrektywy (o
raz cyt. rozporządzeń) wynika, że analizator do pomiaru fluorowodoru HF z
instalacji spalania odpadów musi umożliwiać pomiar z rozszerzoną niepewnością pomiaru
nie większą niż 0,4 mg/Nm3 (40% z średniej dziennej dopuszczalnej wielkości emisji
wynoszącej 1 mg/Nm3). Analizator MCA 10 zgodnie z certyfikatem QAL 1 nr Sira
MC140256/03 zapewnia rozszerzoną niepewność pomiaru HF na poziomie 1,06 mg/Nm3
(10,6% z 10 mg/Nm3), czyli nie może być wykorzystywany do pomiaru emisji fluorowodoru
HF z instalacji spalania od
padów (1,06 mg/Nm3 >>0,4 mg/Nm3). Fakt że analizatory MCA
10 nie mogą być wykorzystywane do ciągłego pomiaru emisji HF przy obowiązującym
średnim stężeniu dobowym 1 mg/Nm3 z rozszerzoną niepewnością pomiaru poniżej 40% był
jednym z powodów wykluczenia firmy Analytics z pierwszego, unieważnionego przetargu
dotyczącego przedmiotowego zamówienia. Ponadto wykonawca Analytics w swoim piśmie z
dnia 12 kwietnia 2018 r. (złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z tej samej
daty) wprost przyznaje, że „nie możemy przedstawić certyfikatu QUAL1 urządzenia MCA 10
w zakresie dotyczącym pomiaru HF spełniającego warunek dotyczący niepewności
pomiarowej 40% ELV wynoszącej dla HF 1 mg/Nm3). Zatem wykonawca wprost potwierdził
niezgodność wykazywanego przez siebie systemu z treścią warunku z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ,
w tym z normą PN-EN 14181, którą Zamawiający uznał za wiążącą w zakresie oceny
spełniania postawionego warunku.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia przez wykonawcę Analytics
realnego dysponowania zaso
bem udostępnianym przez podmiot trzeci Dr. Fodisch
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Analytics na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego doświadczenia opisanego w pkt 5.3.1.1.1. SIWZ posłużył się potencjałem
podmiotu trzeciego, tj. Dr Fodisch. Na tę okoliczność złożył wraz z ofertą zobowiązanie do
udostępnienia zasobów z dnia 3 maja 2018 r., w którym podmiot trzeci zobowiązał się do
uczestniczenia w realizacji zamówienia w zakresie wsparcia technicznego i pomocy
zawodowej, a także udzielenia wykwalifikowanego personelu. Tymczasem taki zakres
udostępnienia zasobów nie gwarantuje, zważywszy na treść warunku z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ,
należytej realizacji zamówienia. Warunek dotyczy bowiem wykonania określonych dostaw,
nie zaś dysponowania określonym personelem. Podobnie z uwagi na to, że warunek dotyczy
doświadczenia w wykonaniu wskazanych treścią warunku dostaw, nie można uznać że
wykonawca Analytics będzie dysponował wymaganym doświadczeniem na etapie realizacji,
skoro podmiot trzeci ma mu jedynie doradzać, a nie fizycznie uczestniczyć w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy zamówienia. Zgodnie z treścią art. 22a ust. 2
ustawy p
zp wykonawca, który chce polegać na zasobach podmiotu trzeciego musi
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami, które są niezbędne do
realizacji zamówienia, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie KIO. W ocenie
Odwołującego wykonawca Analytics nie wykazał spełnienia warunku z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ,
bowiem podmiot trzeci Dr. Fodisch nie udostępnił mu zasobów doświadczenia w formie
podwykonawstwa, które jest niezbędne do należytej realizacji zamówienia. Ewentualne
uzupełnienie przez wykonawcę Analytics dokumentów na potwierdzenie przedmiotowego
warunku dot. doświadczenia nie byłoby w ocenie Odwołującego dopuszczalne
w
szczególności ze względu na fakt, iż uzupełnienie takie byłoby sprzeczne z treścią art. 87
ust. 1 ustawy p
zp, tj. stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Analytics ze
względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 29
maja 2018 r. wezwał wykonawcę Analytics na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do
potwierdzenia
, że „ciągły system pomiaru emisji zbudowany w oparciu o analizator MCA 10.
dostarczony przez Dr. Fódisch (...) spełnia wymagania norm PN-EN 14181 oraz PN-EN
15267. w zakresie HF w odniesieniu dla dobowego ELV na poziomie 1 ma/m3" Zamawiaj
ący
uzasadnił wezwanie tym, iż „Z dokumentu QUAL1 analizatora MCA 10 przedłożonego przez
Państwa w poprzednim postępowaniu nie wynika bowiem spełnianie tego parametru dla
wskazanego systemu".
W odpowiedzi wykonawca Analytics w piśmie z dnia 30 maja 2018 r.
potwierdził, iż: „ciągły system pomiaru emisji zbudowany w oparciu o analizator MCA 10,
dostarczony przez Dr. Fódisch (...) spełnia wymagania norm PN-EN 14181 oraz PN-EN
15267, w zakresie HF w odniesieniu dla dobowego ELV na poziomie 1 mg/m3". Tymczasem,
jak wykazano w części II pkt 4) niniejszego odwołania, nie jest to prawdziwe twierdzenie.
Zatem wykonawca ten - w wyniku co najmniej niedbalstwa -
wprowadził Zamawiającego w
błąd co do tego, że spełnia warunek udziału z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ. Każdy bowiem
wykonawca w
Postępowaniu jako profesjonalista powinien mieć wiedzę dotyczącą
okoliczności istotnych dla potwierdzenia przez siebie warunku udziału w postępowaniu. W
związku z powyższym zachodzi samodzielna podstawa do wykluczenia wykonawcy z
postępowania w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt 23) ustawy pzp, zgodnie z którym wyklucza
się „wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (...) iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu (...) lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów. Odwołujący podkreślił, że wykonawca, który podlega
wykluczeniu w oparciu o tę przesłankę, nie podlega już ew. wezwaniom do uzupełnienia
dokumentów, jako że przedmiotowy przepis ma charakter sankcyjny wobec nagannych
zachowań wykonawców, a procedura uzupełnień odnosi się do możliwości zastosowania
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12), a nie art. 24 ust. 1 pkt 23) ustawy pzp, co
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby.
W dniu 20 czerwca 2018 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty
odwołania w całości i zobowiązuje się do wykonania żądań odwołania.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca
Analytics LTD Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W dniu 25
czerwca 2018 r.
wpłynął do Krajowej Izby Odwoławczej sprzeciw Wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów odwołania w całości. Przystępujący przedstawił w piśmie procesowym
uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący próbuje przedstawić sprawę wyboru
Wykonawcy- AnaIytics Ltd Sp. z o.o.
w sposób jednostronny wskazując na niezmienność
zapisów SIWZ i zapisy te zestawia z fragmentami listu referencyjnego, sugerując, że zapisy
SIWZ muszą być zgodne w 100% z każdym pojedynczym dokumentem, czy nawet
fragmentem dokumentu listu referencyjnego, w sposób dowolnie wybrany z całego tekstu.
Odwołujący zupełnie pomija w ten sposób istotę procedury wyłonienia najlepszej oferty i
oceny Wykonawcy, która to wymaga od Zamawiającego rzetelnej oceny wszystkich
zgromadzonych dokumentów, łącznie z oświadczeniami Wykonawcy oraz Wykazem dostaw,
które to w sposób jednoznaczny poddane ocenie całościowej, łącznej wyjaśniają i
potwierdzają całkowitą zgodność z zapisami SIWZ, i ich treść w żadnym punkcie nie jest
sprzeczna z zapisami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego z listu referencyjnego Trea Leuna
wynika, że podmiot ten nie prowadzi w tym zakładzie pomiaru HF a jest to jeden z wymogów
punktu 5.3.1.1.1 SIWZ. W świetle przedstawionego listu referencyjnego jest to po prostu
twierdzenie nieprawdziwe.
We wskazanym liście wyraźnie wskazano, że firma Dr Födisch w
2005 r. zamontowała na tzw. nitce (linii pomiarowej) pierwszej w Trea Leuna system ciągłego
pomiaru emisji obejmujący między innymi pomiar HF poprzez analizator CEMAS FTIR NT. W
2007 r. podobny system (oparty o MCA
04) został zamontowany na tzw. nitce drugiej, a
system ten został wybrany w konsekwencji tego, że wymaganie ciągłych pomiarów HF
przestało obowiązywać. Powyższe oznacza, że w tym systemie pomiarowym, tj. na nitce
drugiej, nie prowadzono monitoringu HF gdyż takowy został uznany za zbędny biorąc pod
uwagę ciągle uzyskiwane wyniki pomiaru HF na nitce pierwszej, które wskazywały że taka
emisja praktycznie nie istnieje (co zgodne jest z
Normą PN 14181 i wymienionymi w niej
odnośnikami —Dyrektywa 2010/75/UE, na które Odwołujący się powołuje). W związku z tym,
(co dalej można przeczytać w liście referencyjnym) również zwrócono się w 2011 r. do
odpowiednich władz o udzielenie zezwolenia na zaprzestanie pomiarów, monitoringu HF na
nitce pierwszej, na co uzyskano zgodę. W styczniu/lutym 2018 r. wymieniono urządzenia
MCA 04 na MCA 10 na nitce drugiej. W styczniu/lutym 2019 r. planowana jest wymiana m.in.
systemu CEMAS FTIR-
NT (mierzącego ciągle do chwili obecnej stężenie HF) na nitce
pierwszej.
Przystępujący wskazał, że system pomiarowy MCA10 wyposażony jest w
funkcjonujący pomiar HF, nie jest on natomiast podłączony do systemu monitorującego
sprawozdawczego w Trea Leuna w
raportowaniu zanieczyszczeń do powietrza. Z listu
referencyjnego jasno wynika, że Dr Födisch AG do chwili obecnej zajmuje się stałym
serwisowaniem, przeglądami, utrzymaniem poprawnej pracy obu systemów pomiarowych
(„maintenance”). Odwołanie tak przedstawia fragmenty listu referencyjnego jak gdyby
zawierał on tylko i wyłącznie informacje o nitce drugiej zupełnie pomijając, że w zakładzie
Trea Leuna podmiot udostępniający potencjał zamontował w 2005 r. na nitce pierwszej
system do pomiaru również HF i do chwili obecnej je serwisuje, a pomiar HF jest cały czas
realizowany
. W tym przypadku decyzja władz z 2011 roku o zaniechaniu pomiaru oznacza
jedynie brak tego pomiaru
w sprawozdawczości, a nie oznacza braku pomiaru HF w ogóle.
System pomiarowy był i jest wyposażony w pomiar HF i nikt go fizycznie nie usuwał.
Wskazując w odwołaniu, że „Spółka MVV Energie AG potwierdza, że w spalarni nie jest
prowadzony monitoring emisji HF do powietrza: od 2007 r. (jeden system/nitka) oraz od 2011
r. (drugi system/nitka)” Odwołujący zwyczajnie podaje nieprawdę. Nic takiego nie wynika ze
złożonych dokumentów. To, że spółka MVV Energie AG nie podaje na swojej stronie
wyników pomiarów HF wynika z tego, że nie ma takiego obowiązku. Na marginesie
Przystępujący wskazał, że aktualne wskazania wiedzy oraz przepisy prawne są takie, że
pomiary HF w tego rodzaju zakładach nie są potrzebne, stąd podmioty uzyskują zgody na
ich zaprzestanie
Przystępujący wskazał, że podmiot udostepniający potencjał wdrożył wszystkie te
systemy i monitoruje je nieprzerwanie od wielu lat.
Wymóg SIWZ dotyczący doświadczenia,
zawarty w punkcie 6.1.4.1. wyraźnie i dokładnie określa również świadczenia okresowe lub
ciągłe jako wystarczające potwierdzenie potrzebnej wiedzy i doświadczenia, a do takich
z
pewnością należą serwis i obsługa bieżąca co jest realizowane w MVV Trea Leuna i jasno
wynika z listu referencyjnego.
Nadto
zaznaczył, że wymiana w 2017 r. dotyczyła jak wskazano w liście
referencyjnym całych systemów a nie jedynie poszczególnych urządzeń („following systems
were replaced”/”folgende Systeme ersatzt”). Nie jest zatem prawdą jakoby wymieniono
jedynie analizatory a więc poszczególne urządzenia. Zresztą nawet Odwołujący przywołuje
link do stron
y, która ma rzekomo wskazywać, że MCA 10 to jest jedynie analizator podczas
gdy analiza tej strony wprost wskazuje, że jest to system pomiarowy. Odnośnie kwestii tego,
że system ten nie zawiera komputera emisyjnego to wskazał, że Zamawiający w SIWZ,
rozdzi
elił wymagania dotyczące doświadczenia na dwie osobne pozycje — a) dotyczącą
aparatury i systemu pomiarowego i b) komputera emisyjnego. Wykonawca
— Analytics Ltd
Sp. z o.o. posiada własne doświadczenie w zakresie dostaw, wdrożenia, uruchomienia
komputera emisyjnego
i przedstawił na dowód tego odpowiedni list referencyjny (Grupa
Azoty
— Zakłady Azotowe Puławy).
Przystępujący wskazał, że twierdzenie że wymiana systemu ma polegać jedynie na
wymianie urządzeń a nie ich wdrożeniu i uruchomieniu jest kuriozalne. Oczywiste jest, że po
wymianie systemu należy go wdrożyć i uruchomić. Zresztą na stronie Trea Leuna znajdują
się aktualne pomiary emisji (co Odwołujący się, nawet zauważa w odwołaniu) więc
oczywistym jest, że do ich dokonywania system musi być wdrożony i uruchomiony.
Przystępujący zaznaczył, że Odwołujący analizując nitkę drugą, aktualnie działającą
w
oparciu o system MCA 10 wskazuje na to, że zastosowany w niej analizator choć spełnia
wymogi normatywne to
przy zastosowaniu w spalarni już takowych nie spełnia z uwagi na
zbyt dużą niepewność pomiarową sprzeczną z normą PN EN 14181 (1 mg/Nm 3 podczas
gdy powinna wynosić 0,4 mg/Nm 3). Po pierwsze zgodnie z przywołaną przez Odwołującego
Dyrektywą 2010/75/UE (Załącznik VI): 2.3 Można pominąć ciągłe pomiary HF, jeśli używane
są etapy oczyszczania dla HCI, które zapewniają, że nie są przekraczane dopuszczalne
wielkości emisji dla HCI. W tym przypadku emisje HF podlegają okresowym pomiarom
ustanowionym w pkt 21 lit. c).
2.5. Właściwy organ może zdecydować o niewymaganiu
pomiarów ciągłych HCL, HF i S02W spalarniach odpadów lub współspalarniach odpadów
i
wymagać pomiarów okresowych określonych w pkt 2.1 lit c) lub nie wymagać żadnych
pomiarów, jeśli operator potrafi udowodnić, że emisje tych zanieczyszczeń w żadnych
war
unkach nie mogą być wyższe od określonych przepisami dopuszczalnych wielkości
emisji.
Zgodnie z punktem 3.10 normy PN EN 14181 na który powołuje się Odwołujący
niepewność pomiarowa jest określona przez przepisy prawa lub wytyczne odpowiednich
władz. Jak wskazano w liście referencyjnym odpowiednie władze odstąpiły od pomiarów HF
dla spalarni Trea Leuna co oznacza, że zachodzi zgodność systemu MCA10 z normą w tym
wypadku (nie ma konieczności przedstawiania certyfikatu QAL1dla HF). Po drugie, system
MCA 10 tec
hnicznie spełnia wymagania dokładności pomiaru HF w spalarniach odpadów.
Podmiot udostępniający potencjał ustalił w wewnętrznych badaniach i testach
laboratoryjnych, że niepewność pomiarowa HF dla systemu MCA 10 wynosi poniżej 0,4
mg/m3.
Ponadto Przystępujący podkreślił, że z treści zobowiązania dr Födisch jasno wynika,
że deklaruje on udzielenie firmie Analytics Ltd m.in. wykwalifikowanego personelu na
każdym etapie realizacji zadania jak również podczas obsługi gwarancyjnej i pogwarancyjnej
systemu
pomiarowego oraz wszelkiej potrzebnej pomocy niezbędnej do prawidłowej
realizacji zadania i poprawnej pracy. Jest zatem oczywiste
w ocenie Przystępującego, że
podmiot udostępniający potencjał zobowiązuje się do przekazania zasobów niezbędnych do
realizacji
zadania i to zarówno w zakresie doradztwa jak i uczestnictwa swojego personelu w
formie podwykonawstwa.
Następnie podniósł, że system MCA 10 spełnia wymogi w zakresie normy PN EN
14181. Wynika to po pierws
ze z tego, że zgodnie z decyzją odpowiednich władz w spalarni
T
rea Leuna wyrażono zgodę na odstąpienie od ciągłego pomiaru HF. Skoro zatem tak jest,
zgodnie z punktem 3.10 normy PN EN 14181 należy uznać, że zawarte w normach wytyczne
co do zgodności niepewności pomiarowych wszystkich związków pomiarowych są spełnione.
Ponadto
aktualne badania i wewnętrzne testy laboratoryjne tego systemu wskazują, że
niepewność pomiarowa dla HF jest mniejsza niż 0,4mg/m3. Oświadczenie Wykonawcy, który
bazował na tych informacjach w tej mierze w żaden sposób nie jest zatem nieprawdziwe i nie
ma podstaw do jego wykluczenia. Odwołujący, który przedstawił ofertę o wyższej cenie
próbuje poprzez manipulację wyrwanymi z kontekstu zdaniami lub fragmentami listu
referencyjnego wykazać, że Wykonawca nie spełnił wymogów przetargu podczas gdy
Wykonawca Analytics z o.o. przedstawił dokumenty, z których wynika, że dysponuje
odpowiednim doświadczeniem i potencjałem pozwalającym na realizację zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w
nieuzyskaniu zamówienia.
Iz
ba stwierdziła, że przystąpienia zgłoszone przez wykonawcę Analytics LTD Sp. z o.o.
z
siedzibą w Krakowie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wyżej wskazanego Wykonawcę
w charakterze uczestnika
postępowania.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym
w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę Przystępującego, wezwanie
Zamawiającego skierowane do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp z dnia 8
maja 20
18 r., odpowiedź Przystępującego na ww. wezwanie z dnia 16 maja 2018 r. wraz
z
załącznikami, wezwania Zamawiającego skierowane do Przystępującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy pzp z dnia 16 i 29 maja 2018 r., odpowiedzi P
rzystępującego na ww. wezwania
z dnia 17 i 30 maja 2018 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5
czerwca
2018 r., odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na
odwołanie - uwzględnienie odwołania, sprzeciw - pismo procesowe Przystępującego.
Iz
ba oddaliła wniosek dowodowy Przystępującego z zeznań świadka pełnomocnika
Zamawiającego - Dawida Studenckiego na okoliczność, żeby przedstawił, jakimi
przesłankami kierowała się komisja przy wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wyjaśnienie
pkt 6.1.4.1
SIWZ, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi
dowodami -
wynikają z dokumentacji postępowania.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
O
dwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Analytics, pomimo że nie wykazał on spełniania warunku udziału w
p
ostępowaniu dotyczącego doświadczenia, opisanego w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ.
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Ustalono, że w pkt 5.3.1.1.1. SIWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału
w pos
tępowaniu: O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca który spełnia
warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj,: posiada doświadczenie
w
dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) ciągłego
systemu pomiaru emisji obejmującego co najmniej układ poboru i kondycjonowania gazu,
analizatory w zakresie analityki gazowej NOx (NO, NO2), O2, CO, SO2, HCl, HF, H2O i
TOC, który to system był zgodny z: a) Normą PN-EN 14181 lub równoważną; b) Normą PN
EN 15267 lub równoważną.
Zgodnie z pkt 6.1.4.1. SIWZ do oferty każdy z wykonawców zobowiązany był dołączyć:
wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert –
w
zakresie potwierdzającym spełnianie warunku o którym mowa w pkt 5.3.1.1.1. i 5.3.1.1.2.
SIWZ. Wzór wykazu dostaw do ewentualnego wykorzystania stanowił załącznik nr 6 do
SIWZ.
Ponadto ustalono, że Przystępujący w wraz z ofertą złożył wykaz dostaw, w którym
w odniesieniu do warunku 5.3.1.1.1.
wskazał: Obiekt, w którym wdrożono system: MVV
TREA Leuna Niemcy
— Zakłady Termicznego Przerobu Odpadów; Data realizacji: 12-2017,
Składniki systemu z wyszczególnieniem substancji objętych analityką gazową (wymagania:
układ poboru i kondycjonowania gazu, analizatory w zakresie analityki gazowej NOx (NO,
NO2), O2, CO, SO2, HCl, HF, H2O i TOC: układ poboru i kondycjonowania gazu, analizatory
w zakresie analityki gazowej NOx (NO, NO2), O2, CO, SO2, HCl, HF, H2O i TOC
(wykonawca Dr
Födisch Umweltmesstechnik AG, z którego zasobów będzie korzystać
Analytics Ltd. przy realizacji zadania); Czy system był zgodny z normami wymienionymi w
punkcie 5.3.1.1.1 specyfikacji?: system był zgodny z normami wymienionymi w punkcie
5.3.1.1.1 specyfikacji.
Do wykazu Przystępujący załączył oświadczenie: że dostawy wykonane przez podmiot, Dr.
Födisch Umweltmesstechnik AG, z którego zasobów, Wykonawca — Analytics Ltd. sp. z o.o.
będzie korzystać w realizacji niniejszego zadania, do Zakładów Termicznego Przerobu
Odpadów MVV TREA Leuna Niemcy, były wykonane należycie i terminowo. Dostawy
polegały na modernizacji układu pomiarowego CEMS obejmującego co najmniej układ
poboru i kondycjonowania gazu, analizatory w zakresie analityki gazowej NOx (NO, N02),
02, CO, S02, HCI, HF, H20 i TOC, który to system był zgodny z: Normą PN-EN 14181 tub
równoważną; Normą PN EN 15267 lub równoważną, Dostawy wykonane były w miesiącu
grudniu 2017 roku.
Całkowita wartość dostaw wyniosła 320.000,00 euro (trzysta dwadzieścia
tysięcy euro). Z uwagi na krótki czas od ukazania się ogłoszenia o postępowaniu
przetargowym, do czasu przypadającego na koniec terminu składnia ofert, nie jesteśmy w
stanie przedstawić listu referencyjnego dotyczącego przedmiotowej dostawy systemu
pomiarowego. Dokument w postaci listu referencyj
nego wyżej wymienionej dostawy i/lub
innych dostaw również spełniających wszystkie warunki określone w SIWZ oraz przez
odpowiednie przepisy, dostarczymy na wezwanie Zamawiającego w późniejszym terminie.
Ustalono, że Zamawiający wezwał Przystępującego pismem z dnia 8 maja 2018 r. w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających należytą realizację
dostawy wskazanej w pkt 1 wykazu dostaw,
bowiem stwierdził że w tej sprawie nie zachodzą
obiektywne okoliczności uniemożliwiające wykonawcy przedłożenie stosownego dowodu
wystawionego przez odbiorcę dostaw.
Dnia 16 maja 2018 r. Przystępujący złożył list referencyjny wystawiony przez MVV Energie
AG dla Dr. Födisch Umweltmesstechnik AG potwierdzony za zgodność z oryginałem przez
Zarząd: dr H. F. (listy referencyjne w języku niemieckim i angielskim) o następującej treści
przetłumaczonej na język polski: List referencyjny dotyczący obiektu TREA LEUNA. W roku
2005 spalarnia odpadów TREA LEUNA została wyposażona przez firmę Enumtec Munich w
ciągły system monitoringu emisji spalin dla nitki pierwszej (numer projektu dla poddostawcy
urządzeń pomiarowych — Dr. Födisch Umweltmesstechnik AG: 5544) Zakres dostaw:
CEMAS FTIR NT do pomiarów CO, NO, SO2, HCI, HF, NH3, TOC, H20, 02, C02, Verewa
HM 1400 TR
do pomiarów Hg, PFM 02V do pomiarów pyłu, FMD02 do pomiarów przepływu i
temperatury. Rozruch i przekazanie do obsługi odbył się 15.04.2005. Dodatkowo
zainstalowano analizator MCA 04 do pomiarów procesowych S02. W roku 2007 spalarnia
odpadów TREA LEUNA została wyposażona w ciągły system monitoringu emisji spalin dla
nitki drugiej (numer projektu dla poddostawcy urządzeń pomiarowych Dr. Födisch
Umweltmesstechnik AG: 5878),. Odpowiednie służby ochrony środowiska zdecydowały
o
braku konieczności pomiarów HF na drugiej nitce. Wyniki pochodzące z pierwszej nitki
potwierdzały słuszność decyzji. Dane z odczytów pomiarowych za okres od 29.09.2005 do
29.09.2006 wykazały średnie dobowe stężenia HF na poziomie 0 mg/Nm3 komunikat „brak
odczytów” był widoczny przez 342 dni w roku. Zmierzone wartości o średnich dobowych
2,7mg/Nm3 były zarejestrowane tylko przez 23 dni. W związku z tym wymaganie dotyczące
ciągłych pomiarów HF przestało obowiązywać. W konsekwencji do pomiarów ciągłego
monitoringu emisji na linii drugiej zdec
ydowano się wybrać analizator MCA 04 (certyfikowany
zgodnie z 17 BlmSchV
— Dyrektywa nr 17, zgodna z prawem niemieckim i europejskim
dotycząca ochrony powietrza). Zakres dostaw dla nitki drugiej: MCA 04 do pomiarów CO,
NO, S02, HCI, NH3, TOC, H20, 02, C02, Verewa I-
IM 1400 TR do pomiarów Hg, PFM 02V
do pomiarów pyłu, FMD99W do pomiarów przepływu i temperatury i ciśnienia absolutnego.
Rozruch i przekazanie do obsługi odbył się 14.05.2007. Dodatkowo zainstalowano analizator
MCA 04 do pomiarów procesowych S02, HCI, H20 oraz 02. W roku 2011 wystąpiliśmy
o
zaniechanie pomiarów HF na nitce pierwszej, zgodnie z paragrafem 11, trzeci akapit 17
BlmSchV (Dyrektywa nr 17 zgodna z prawem niemieckim j euro ochrony powietrza). Nasza
propozycja została przyjęta. W okresie kwiecień — sierpień 2017 pomiary procesowe zostały
zmodernizowane. Analizator MCA 10 zastąpił analizator MCA 04 (wartość projektu —
200.000
EUR). W listopadzie 2017 podpisaliśmy umowę na modernizację dwóch systemów
monitoringu emisji na obu nitkach spalarni. W okresie styczeń / luty 2018 roku wymieniliśmy
następujące urządzenia na nitce drugiej: MCA 04 - MCA 10, PFM 02V - D-R 808, HM
1400TR - HM 1400TRX. Modernizacja systemu monitoringu emisji na nitce pierwszej
zaplanowana jest na styczeń i luty 2019 zgodnie z niżej wymienionymi zmianami: CEMAS
FTIR - NT - MCA 10, PFM 02V - D-R 808, HM 1400TR - HM 1400TRX
(całkowita wartość
zamówienia 320.000EUR). Dostarczone i dostarczane rozwiązania są zgodne z
odpowiednimi dyrektywami niemieckimi i europejskimi.
Od 2005 roku Dr. Födisch
Umweltmesstechnik AG wykonuje usługi serwisowe i konserwacyjne systemów pomiarowych
w spalarni.
Wszystkie wymienione wyżej prace były wykonane sumiennie i na czas.
Pismem z dnia 16 maja 2018 r. Zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień: kiedy została wykonana przez Dr Fodisch
Umweltmesstechnik AG dostawa, wskazana w pkt 1 wy
kazu dostaw załączonego do oferty.
W wykazie dostaw wykonawca wskazał bowiem na wykonanie tej dostawy w grudniu 2017 r.
(wskazana data realizacji), podczas gdy z przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów referencji wynika, że Dr Fodisch Umweltmesstechnik AG
realizował kilka różnych dostaw w różnych okres dla podmiotu: MVV TREA Leuna Niemcy —
Zakład Termicznego Przerobu Odpadów, jednak żadna z nich nie była zrealizowana w
grudniu 2017 r.
W odpowiedzi z dnia 17 maja 2018 r. Przystępujący wskazał, że: W załączonym do oferty
wykazie dostaw w pkt 1. data dostawy wykonanej przez Dr Födisch Umweltmesstechnik AG
określona na miesiąc grudzień 2017r. została wpisana omyłkowo. Poprawna data to
styczeń/luty 2018r. Omyłka wynikała z faktu, że umowa była podpisana w listopadzie 2017,
wstępne prace zaczęły się w grudniu 2017 a zasadnicze prace wykonane były i zakończone
w styczniu/lutym 2018.
Ustalono również, że Zamawiający skierował w dniu 29 maja 2018 r. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp
prośbę o potwierdzenie, że: ciągły system pomiaru emisji zbudowany w oparciu
o analizator MCA 10, dostarczony przez Dr. Fodisch Umweltrnesstechnik AG do MW
Energie AG w okresie styczeń/luty 2018 spełnia wymagania norm PN — EN 14181 oraz PN-
EN 15267, w zakresie HF w odniesieniu dla dobowego ELV na poziomie 1mg/m3. Z
dokumenty QAL1 analizatora MCA10, przedłożonego […] w poprzednim postępowaniu nie
wyn
ika bowiem spełnianie tego parametru dla wskazanego systemu.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. Przystępujący oświadczył, że: ciągły system pomiaru emisji
zbudowany w oparciu o analizator MCA 10., dostarczony przez Dr. Fodisch
Umweltmesstechnik AG do MVV Energi
e AG w okresie styczeń/luty 2018 spełnia wymagania
norm PN-EN 14181 oraz PN-EN 15267, w zakresie HF w odniesieniu dla dobowego ELV na
poziomie 1mg/m3.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
[…].
W myśl § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia (t.j. Dz. U. poz. 1126 z późn. zm): W celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:
wykazu do
staw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane na
leżycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie spór pomiędzy Odwołującym a Uczestnikiem Postępowania sprowadzał
się do ustalenia czy Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w pkt
5.3.1.1.1. SIWZ.
Zaznaczenia wymaga, że dokumenty, czyli w przedmiotowym postępowaniu - wykaz dostaw
oraz dowody potwierdzające ich należytą realizację - łącznie mają potwierdzać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z treścią wyżej cytowanego przepisu
Rozporządzenia, dowody (np. list referencyjny) mają stwierdzać należytą realizację dostaw
wskazanych w wykazie. Oznacza to, że spełnienie elementów warunku opiera się w
znacznej mierze na oświadczeniach wykonawcy zawartych w wykazie dostaw. Celem
bowiem złożenia listów referencyjnych jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw z
wykazu -
istotnym jest zatem wskazanie również w ich treści elementów pozwalających na
identyfikację przedmiotowej dostawy. Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby
dowody
potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej
treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie.
Ponadto, wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Przystępującego to trzecia z podanych
w
liście referencyjnym dostaw została wykazana w wykazie dostaw, jako spełniająca
warunek udziału w postępowaniu. Wcześniej realizowane dostawy (z 2005 r. oraz 2007 r.)
przez Podmiot trzeci nie mają zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Zamawiający dopuścił na spełnienie warunku dostawy okresowe lub ciągłe nadal
wykonywane ale
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Jedyną
dostawą spełniającą warunek wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert jest właśnie dostawa ze stycznia/lutego 2018 r. podana przez
Przystępującego w wykazie. Usługi serwisowe, które powołuje Przystępujący w sprzeciwie
nie zostały objęte oświadczeniem wskazanym w wykazie dostaw. Ponadto, to nie usługi
serwisowe stanowiły przedmiot warunku udziału w postępowaniu.
Przechodząc do zarzutów odwołania - Odwołujący zarzucił, że z listu referencyjnego
przedstawionego przez Przystępującego wynika, iż zakład TREA LEUNA, na którego rzecz
wykonane zostało zamówienie wskazane w wykazie nie prowadzi ciągłego monitoringu
emisji HF do powietrza
w związku z czym niemożliwym było aby Podmiot trzeci, na którego
zasoby powołuje się Przystępujący wykonał w tym zakresie wdrożenie i uruchomienie
systemu.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Wskazać należy, że w liście referencyjnym podano, że zgodnie z decyzją władz zakład
TREA LEUNA nie ma obowiązku prowadzenia ww. pomiarów. Okoliczność ta nie wyklucza
jednak w
ocenie Izby, że system dostarczony przez Podmiot trzeci został również wdrożony
i
uruchomiony. Przystępujący przedstawił dowód - informację o produkcie MCA 10 - z
którego wynika, że MCA 10 to system pomiarowy, a nie wyłącznie analizator, jak twierdził
Odwołujący. Tym samym skoro zgodnie z wyżej wskazaną informacją system ten umożliwia
również prowadzenie pomiarów HF trudno aby system został wdrożony i uruchomiony
w
zakresie pomiarów wszystkich gazów poza HF. Izba dała wiarę argumentacji
Przystępującego, że możliwość prowadzenia tych pomiarów nie została wyłączona z
systemu, został on wdrożony i uruchomiony jako całość. Co więcej, Zamawiający nie
wskazał w treści SIWZ, co rozumie pod pojęciem „wdrożenie”. Odwołujący na poparcie
swoich twierdzeń przedstawił dowód - raporty tygodniowe dokonywanych przez TREA
LEUNA pomiarów w okresie od stycznia do maja 2018 r., w których brak jest pomiarów w
zakresie HF. Zaznaczenia wymaga, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył dostawy,
wdrożenia i uruchomienia ciągłego systemu pomiaru emisji […] a nie wykazania, że zakład,
do którego dostarczono, wdrożono i uruchomiono system prowadzi następnie i publikuje
pomiary gazów. Sposób wykorzystania systemu należy do jego użytkownika, a okoliczność
niewykorzystywania wszystkich funkcjonalności systemu nie oznacza, że system tychże
możliwości nie posiada. Przystępujący w wykazie dostaw oświadczył, że miało miejsce
wdrożenie i uruchomienie systemu. W ocenie Izby złożone referencje nie pozostają
w
sprzeczności z oświadczeniem zawartym w wykazie.
Odwołujący wskazał także, że z listu referencyjnego wynika jedynie dostarczenie trzech
urządzeń pomiarowych - analizatora MCA 10, pyłomierza i analizatora rtęci na potwierdzenie
czego przedłożył Izbie dowody w postaci identyfikacji oznaczeń zawartych w referencjach.
Odwołujący zaznaczył, że wśród tych urządzeń brak jest układu poboru i kondycjonowania
gazu oraz komputera emisyjnego.
Izba zaznacza za Przystępującym, że dostarczenie
komputera emisyjnego nie było przedmiotem warunku udziału w postępowaniu z pkt
5.3.1.1.1. SIWZ.
Jak już zostało wskazane Przystępujący przedstawił dowód, z którego
wynika, że oznaczenie MCA 10 to oznaczenie systemu pomiarowego obejmującego również
układ poboru próbki gazu. Odwołujący oparł zarzut wyłącznie na literalnym brzmieniu listu
referencyjnego nie podejmując próby wykazania, że system MCA 10 faktycznie nie zawiera
układu poboru i kondycjonowania gazu. Przystępujący oświadczył w wykazie dostaw, że
system taki układ zawierał. Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp
ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wobec powyższego to
O
dwołujący w toku postępowania odwoławczego powinien udowodnić, że oświadczenia
P
rzystępującego nie znajdują odbicia w rzeczywistości. Izba zaznacza również, że brak
wszystkich elementów warunku w liście referencyjnym nie oznacza braku spełnienia
warunku. Celem złożonych referencji jest stwierdzenie należytej realizacji zadania
wskazanego w
wykazie i ten cel referencje przedłożone przez Przystępującego spełniają. Co
więcej, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 maja 2018 r. Przystępujący
wskazał na prowadzenie prac wstępnych i zasadniczych. Trudno zatem z powyższego
wywieść, że prace te obejmowały wyłącznie dostawę trzech urządzeń a nie również
wdrożenie i uruchomienie całego systemu.
Odwołujący podniósł również, że ciągły system pomiaru emisji wykonany w zakładzie TREA
LEUNA nie jest zgodny
z normą PN EN 14181. Przedstawioną w odwołaniu argumentację
Odwołujący oparł na certyfikacie, który Przystępujący złożył Zamawiającemu w innym
postępowaniu i wskazał, że nie jest możliwie dokonywanie ciągłych pomiarów HF w spalarni,
analizatorem MCA 10, z uwagi na to, że zapewnia on rozszerzoną niepewność pomiaru HF.
Odwołujący pozostaje chaotyczny w swoich twierdzeniach z jednej strony podważając
zgodność analizatora MCA 10 z normą PN EN 14181, co wynika z ww. certyfikatu. Z drugiej
strony wskazując, że okoliczność że analizator MCA 10 spełnia wymagania tej normy nie
oznacza, że cały system jest zgodny z normą. Zaznaczenia wymaga, że Odwołujący nie
przedstawił Izbie certyfikatu, na który się powołuje. Jako, że dokument ten został złożony
w
innym postępowaniu Zamawiający nie przedłożył go wraz z dokumentacją
przedmiotowego postępowania. Nie został on złożony przy piśmie z dnia 22 maja 2018 r. jak
sugerował Odwołujący w treści odwołania. Z informacji o produkcie przedstawionej przez
Przystępującego wynika, że system pomiarowy MCA 10 mierzy poziom HF i może być
stosowany w spalarniach odpadów. Ponadto, Przystępujący wskazał, że producent nie starał
się o certyfikację systemu w zakresie HF, gdyż na zachodzie z uwagi na niski poziom emisji
gazu odchodzi się od dokonywania ciągłych pomiarów HF. Jednocześnie zaznaczył, że
produkt spełnia wymagania normy na potwierdzenie czego złożył wiadomość e-mail. Izba
uznała twierdzenia Przystępującego za wiarygodne. Co więcej, warunek udziału
w
postępowaniu nie wymagał zgodności systemu z normą potwierdzonej certyfikatem.
Przystępujący oświadczył w wykazie dostaw jak i na wezwanie Zamawiającego, że warunek
jest w tym zakresie spełniony. Odwołujący, na którym ciążył obowiązek dowodowy nie
wykazał, że system MCA 10 nie spełnia wymagania normy.
Izba
stwierdziła, że działanie Zamawiającego było prawidłowe, a wykaz dostaw oraz
referencje potwierdzają łącznie spełnienie przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu. W tym zakresie za niezasadne należało również uznać żądanie ewentualne
wezwania Wy
konawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzeni
e spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zakresie
braku
potwierdzenia przez wykonawcę Analytics realnego dysponowania zasobem
udostępnianym przez podmiot trzeci Dr. Fodisch.
Ustalono, że wraz z ofertą Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego
o
następującej treści: Zobowiązanie Dr Födisch Umweltmesstechnik AG dotyczące oddania
do dyspozycji firmie Analytics Ltd. sp. z o.o. niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia: Sprzedaż, dostawa, montaż, szkolenie, udzielenie gwarancji i uruchomienie
redundantnego systemu ciągłego pomiaru emisji na Zakładzie Termicznego Przekształcania
Odpadów dla istniejącego, pracującego na liniach nr 1 i 2, - zamówienie powtórzone.
W
związku z uczestnictwem Analytics Ltd. sp. z o.o. w postępowaniu przetargowym na
zadanie jak wyżej oraz wymaganiami stawianymi Wykonawcy w SIWZ dotyczącymi
doświadczenia w dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu w ciągu ostatnich trzech lat od daty 4
maja 2018r. systemu pomiaru emisji obejmującego co najmniej układ poboru
i kondycjonowania gazu, analizatory w zakresie analityki gazowej NOx (NO, N02), 02, CO,
S02, HCI, HF, H20 i TOC deklarujemy, że udzielimy firmie Analytics Ltd. sp. z o.o.: naszego
pełnego wsparcia technicznego w zakresie wiedzy podczas realizacji zadania, dla poprawnej
instalacji
, podłączenia i uruchomienia systemu pomiarowego, wykfalifikowanego personelu
na każdym etapie realizacji zadania jak również podczas obsługi gwarancyjnej i
pogwarancyjnej sytemu pomiarowego,
wszelkiej potrzebnej pomocy zawodowej niezbędnej
do prawidłowej realizacji zadania i poprawnej pracy, potrzebnego wsparcia technicznego
podczas gwarancyjnej i pogwarancyjnej obsługi systemu pomiarowego.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy pzp Wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W świetle
powyższego artykułu, na który powołuje się Odwołujący nie można zgodzić się z
argumentacją zaprezentowaną w odwołaniu, że przy warunku doświadczenia dotyczącego
dostawy podmiot trzeci powinien wykonać dostawy objęte warunkiem. Wykonawca może
polegać na zdolnościach innych podmiotów: niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków prawnych (art. 22a ust. 1 ustawy pzp).Wskazać należy, że z treści
zobowiązania wynika realność udostępnionych zasobów. Podmiot trzeci zobowiązał się do
wykonania zamówienia niejako wspólnie z Wykonawcą. To wykwalifikowany personel
Podmiotu trzeciego będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia na każdym jego etapie, a
więc również na etapie objętym warunkiem, w zakresie w jakim udostępnia zasoby. Podmiot
trzeci zobowiązał się udzielić również wsparcia technicznego dla poprawnej instalacji,
podłączenia i uruchomienia systemu pomiarowego i pomocy zawodowej. W ocenie Izby treść
zobowiązania potwierdza realny charakter udostępnionych zasobów.
Za chybion
y Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp - poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Analytics Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
pomimo że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu na
wezwanie Zamawiającego informacji, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu
dotyczący doświadczenia, opisany w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ;
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów.
Odwołujący oparł zarzut na twierdzeniu, że oferowany przez Przystępującego system nie
spełnia wymagania normy PN-EN 14181 i w tym zakresie oświadczenie złożone przez
Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 maja 2018 r. jest
oświadczeniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego. Jak zostało wskazane Izba
stwierdziła, że zarzut dotyczący nie spełnienia przez Przystępującego warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1.1.1. SIWZ nie zasługiwał na uwzględnienie
również w zakresie zgodności systemu MCA 10 z normą PN-EN 14181. W związku
z
powyższym Izba uznała także niniejszy zarzut za niezasadny.
W konsekwencji Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy pzp -
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawcę Analytics pomimo że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyni
ku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
