rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-20
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1303/18
KIO 1310/18
KIO 1322/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Jan Kuzawiński, Piotr Kozłowski Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie 16 i 18 lipca 2018 r. w
Warszawie odwołań wniesionych
2 i 5 lipca 2018 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A.
Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie (Francja), Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, MGGP S.A
. z siedzibą w Tarnowie [sygn. akt KIO 1303/18]
B.
AECOM Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITALFERR S.p.A. z siedzibą
w
Rzymie (Włochy), SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu (Francja) [sygn. akt KIO
1310/18]
C.
Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie (Francja), Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie [sygn. akt KIO 1322/18]
w
postępowaniu pn. Budowa nowej linii kolejowej Podłęże-Szczyrk-Tymbark/Mszana Dolna
oraz modernizację istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka-Nowy Sącz – Etap I: prace
przygotowawcze
(nr postępowania: IREZA3c-216-04/2017)
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A.
Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie (Francja), Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie – do sprawy o sygn. akt KIO
1310/18
B. AECOM Polska sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie, ITALFERR S.p.A. z siedzibą
w
Rzymie (Włochy), SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu (Francja) – do spraw o sygn.
akt: KIO 1303/18 i KIO 1322/18
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18

orzeka:
1.
Oddala odwołanie w sprawie KIO 1303/18.
2.
Uwzględnia odwołania w sprawach KIO 1310/18 i KIO 1322/18 w taki sposób,
że nakazuje zamawiającemu PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. z siedzibą
w
Warszawie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach
powtórzonych czynności:
2.1. przy ocenie
oferty wspólnej AECOM Polska sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, ITALFERR S.p.A. z siedzibą w Rzymie (Włochy), SYSTRA S.A.
z siedzibą w Paryżu (Francja):
– w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, podkryterium
Doświadczenie Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne –
podkryterium D5 dla Kontraktu nr 1
– uwzględnienie informacji zawartych
na str. 10 oferty;
– w kryterium Metodologia, podkryterium Organizacja Wykonawcy –
podkryterium M2 dla Kontraktu nr 1 (M2
k1
)
– uwzględnienie informacji
zawartych na str. 284 oferty;
2.2. dokonanie oceny
obu złożonych ofert w podkryterium Kluczowe elementy
Kontraktu
w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców
i
zachowanie pomiędzy nimi uczciwej konkurencji, a jednocześnie zgodnie
z opisem
zawartym na str. 32 instrukcji dla wykonawców, tj.
z
uwzględnieniem, że:
– punktacji, a następnie podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe
elementy wyodrębnione przez członka zespołu oceniającego na podstawie
przedstawionych opracowań pisemnych jako porównywalne co do zakresu
merytorycznego,
– członek zespołu oceniającego na przyznać 1 pkt za każdy poprawnie
wskazany kluczowy element Kontraktu,
– według wzoru wyliczenia łącznej punktacji suma punktów oferty badanej
ma być podzielona przez sumę punktów oferty z najwyższą liczbą punktów,
a
następnie uzyskany wynik ma być przemnożony przez 10.
2.3. sporządzenia i przekazania zainteresowanym uzasadnienia dokonanej oceny
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18

w podkryterium Kluczowe elementy Kontraktu
w sposób umożliwiający
identyfikację sposobu oceny każdego ze wskazanych w opracowaniu jako
kluczowego elementu Kontraktu
, ze szczegółowym uzasadnieniem powodów
nieuwzględnienia danego elementu jako kluczowego z uwagi na pokrywanie
się z elementami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi dokumentami
postępowania.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołania w sprawach KIO 1310/18 i KIO 1322/18.
4. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1303/18 obciąża odwołujących
się wspólnie Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie (Francja), Egis Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie ZPA Smart Energy a.s.
z
siedzibą w Trutnov i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących
się wspólnie Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie (Francja), Egis Poland sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu
od
odwołania,
4.2.
zasądza od o odwołujących się wspólnie Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie
(Francja), Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie na rzecz zamawiającego PKP Polskim Liniom
Kolejowym S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
5. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1310/18 obciąża zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących
się wspólnie AECOM Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITALFERR
S.p.A. z siedzibą w Rzymie (Włochy), SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu
(Francja)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od
odwołania,
5.2.
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
odwołujących się wspólnie AECOM Polska sp. z o.o. z
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18

siedzibą w Warszawie, ITALFERR S.p.A. z siedzibą w Rzymie (Włochy),
SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu (Francja) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosz
tów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

6. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1322/18 obciąża zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących
się wspólnie Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie (Francja), Egis Poland sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu
od odwołania,
6.2.
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
odwołujących się wspólnie Egis Rail S.A. z siedzibą w
Lyonie (Francja), Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
-


Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18

U z a s a d n i e n i e

{KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18}

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że Izba udostępniła na posiedzeniu utajnione części
odwołań w takim zakresie, w jakim stwierdziła, że nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t,j. Dz. U. z
2018 r. poz. 419 ze zm.), co zostało
poniżej odzwierciedlone przy relacjonowaniu uzasadnień zarzutów.

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „PKP PLK”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
sektorowego na usługi pn. Budowa nowej linii kolejowej Podłęże-Szczyrk-
Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizację istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka-Nowy
Sącz – Etap I: prace przygotowawcze (nr postępowania: IREZA3c-216-04/2017).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 31 października 2017 r. zostało opublikowane
w Dzienni
ku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S_209 pod poz. 434744.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

21 czerwca
2018 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez AECOM
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITALFERR S.p.A. z siedzibą w Rzymie (Włochy),
SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu (Francja) {dalej w uzasadnieniu również: „Konsorcjum
Aecom”}.

{KIO 1303/18, KIO 1322/18}

2 i 5 lipca 2018 r.
Odwołujący Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie (Francja), Egis
Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia {dalej w uzasadnieniu również: „Konsorcjum Egis”}
wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania
(
zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności i zaniechań
Zamawiającego objętych zarzutami odwołania.
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18



Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(jeżeli poniżej nie zaznaczono inaczej) {lista zarzutów}:
1. Art 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie sporządzenia i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia
faktycznego dla dokonanej oceny ofert, w tym punktacji przyznanej Odwołującemu
w
kryterium „Doświadczenia personelu Wykonawcy”, co utrudnia Odwołującemu
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, a nadto stanowi naruszenie zasady
przejrzystości {KIO 1303/18};
– przez zaniechanie sporządzenia pełnego, spójnego i czytelnego dla wykonawcy
uzasadnienia faktycznego dla dokonanej oceny ofert
– punktacji przyznanej
Odwołującemu w kryterium „Metodologii”, co utrudnia Odwołującemu skorzystanie
ze
środków ochrony prawnej, a nadto stanowi naruszenie zasady przejrzystości {KIO
1322/18}.
2. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
– przez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny
z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
{dalej w uzasadnieniu również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} – instrukcji dla
wykonawców {dalej w uzasadnieniu również: „instrukcja”, „IDW” lub „i.d.w.”},
co
skutkowało przyznaniem Odwołującemu zbyt małej liczby punktów w kryterium
„Doświadczenia personelu Wykonawcy”, ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 1 – przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do treści
oświadczeń zawartych przez Odwołującego w załączniku nr 1 do „Formularza oferty”
{KIO 1303/18};
– przez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny
z kryteriami
oceny ofert określonymi w IDW SIWZ, co skutkowało przyznaniem
Odwołującemu przez członków komisji zbyt małej liczby punktów w kryterium
„Metodologii – Podkryterium MIK... – Kluczowe elementy Kontraktu nr 1 (MIK1)
i Kontraktu nr 2 (MIK2)
” {KIO 1322/18};
– przez dokonanie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Aecom w sposób sprzeczny
z kryteriami oceny ofert określonymi w IDW SIWZ, co skutkowało przyznaniem
Konsorcjum
Aecom zbyt dużej liczby punktów w kryterium „Metodologii – Podkryterium
MIK...
– Kluczowe elementy Kontraktu nr 1 (MIK1) i Kontraktu nr 2 (MIK2)”
{KIO1322/18}.
3. Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t,j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) {dalej
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


w uzasadnieniu również: „u.z.n.k” lub „uznk”) oraz art. 7 ust. 1 – przez nieuzasadnione
przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum Aecom w załączniku nr 7
i
załączonych do niego referencjach złożonych na wezwanie Zamawiającego, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia tych dokumentów
Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa
zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także utrudnia pozostałym
wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji
poprawności oferty złożonej przez Konsorcjum Aecom {KIO 1303/18}.
4. Art. 91 ust 1 w zw. z art. 9 ust 1 oraz w zw
. z art. 78 § 1 kc – przez przyznanie
Konsorcjum Aecom pu
nktów w kryterium „Doświadczenia Personelu Wykonawcy”
i
„Metodologii” w sytuacji, gdy dokumenty złożone przez Konsorcjum Aecom,
a
zawierające oświadczenia składane na potrzeby dokonania oceny oferty w tym
kryterium,
nie zostały podpisane przez osobę do tego umocowaną, a co za tym idzie
z uwagi na niezachowanie wymaganej formy
dokumenty te nie mogły być brane przez
Zamawiającego pod uwagę przy ocenie oferty Konsorcjum Aecom {KIO 1303/18}.
5. Art 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Aecom
z
postępowania, mimo iż Wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w
postępowaniu dotyczące posiadania wymaganego doświadczenia, co jednocześnie
stanowi naruszenie art 24 ust. 1 pkt 16 i 17,
gdyż Konsorcjum Aecom oświadczając,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, wprowadziło Zamawiającego w błąd,
co winno skutkow
ać jego wykluczeniem z postępowania, ponieważ składając takie
oświadczenie działało w sposób rażąco niedbały, względnie co najmniej niedbały,
a
informacja wprowadzająca w błąd dotyczyła braku spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, a więc mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego {KIO 1303/18}.
6. Art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 7
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Aecom
z
postępowania, mimo iż Wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego i doprowadziło to do zasądzenia odszkodowania, co jednocześnie stanowi
naruszenie art 24 ust. 1 pkt 1
6 i 17, gdyż Konsorcjum Aecom nie składając
Zamawiającemu oświadczenia, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4
wp
rowadziło Zamawiającego w błąd, co winno skutkować jego wykluczeniem, ponieważ
nie składając takiego oświadczenia działało w sposób rażąco niedbały, względnie co
najmniej niedbały, a informacja wprowadzająca w błąd dotyczyła braku podstaw
do
wykluczenia, a więc mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego {KIO 1303/18}.
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


7. Art. 7 ust. 1
– przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
{KIO 1303/18}.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Udostępnienia Odwołującemu dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Aecom:
z
ałącznika nr 7 w całości oraz tzw. referencji (dowodów należytego wykonania usług
wskazanych w z
ałączniku nr 7).
2. Wykl
uczenia Konsorcjum Aecom z udziału w postępowaniu.
3. Dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Aecom i w jej ramach zmniejszenie do 0
liczby
punktów przyznanych wykonawcy w kryterium „Doświadczenia Personelu
Wykon
awcy” i „Metodologii” {KIO 1303/18}.
4. Dokonania ponownej oceny oferty Odw
ołującego oraz Konsorcjum Aecom w sposób
zgodny z zapisami SIWZ i przyznania
przez każdego z członków komisji za Kluczowe
elementy Kontraktu 1 i 2
: Odwołującemu większej a Konsorcjum Aecom mniejszej liczby
punktów, w taki sposób, aby łączna punktacja Konsorcjum Aecom w kryterium
„Metodologii – Podkryterium MIK... – Kluczowych elementów Kontraktu nr 1 (MIK1)
i Kontraktu nr 2 (MIK2)
” odpowiednio uległa zmniejszeniu z 9 do 0,73 pkt dla „Kontraktu
1
” i z 9 do 0,76 pkt dla „Kontraktu 2” {KIO 1322/18}.

Odwołania Konsorcjum Egis zawierają w szczególności następujące uzasadnienie
zarzutów:

{ad pkt 1 listy zarzutów}

zarzut niedostatecznego uzasadnienia oceny
w podkryterium doświadczenia personelu wykonawcy

Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.

W zawiadomieniu z 21 czerwca 2018 r. dla uzasadnienia nieprzyznania maksymalnej
punktacji w kryterium „Doświadczenia Personelu Wykonawcy – Podkryterium D1
D
oświadczenie Koordynatora Projektu” Zamawiający – w odniesieniu do pozycji wykazu,
za
które nie przyznał punktów – podał, że z uzyskanych przez niego informacji wynika,
że osoba proponowana na powyższe stanowisko nie pełniła takiej funkcji {w tych zadaniach}.
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18



W ramach uzasadnienia Zamawiający nie odniósł się do dodatkowych dokumentów
złożonych w toku badania oferty przez Konsorcjum Aecom na potwierdzenie, że osoba
zgłoszona na stanowisko Koordynatora Projektu pełniła taką funkcję w zadaniach opisanych
w wy
kazie złożonym na potrzeby oceny we wspomnianym kryterium.

Odwołujący zarzucił, że takie lakoniczne uzasadnienie narusza art. 92 ust. 2 pkt 1 pzp
– z którego wynika w szczególności, że należy podać punktację przyznaną ofertom
w
każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację wraz z uzasadnieniem faktycznym
i prawnym
– a także zasadę przejrzystości, gdyż nie wiadomo, na jakiej podstawie
Zamawiający uznał, że osoba wskazana przez Konsorcjum Aecom nie spełnia wymogów
wskazanych w SIWZ, co uniemożliwia Odwołującemu skuteczne zakwestionowanie tej
decyzji.
Według Odwołującego jego stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej {w odwołaniu zacytowano fragmenty uzasadnień wyroków wydanych: 26
czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17 i KIO 1090/17) oraz 20
grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2697/15)}.

{ad pkt 2
listy zarzutów – KIO 1303/18}

zarzuty z
aniżenia punktacji Konsorcjum Egis
w kryterium „Doświadczenia Personelu Wykonawcy”:

a) w podkryterium D1 d
oświadczenia koordynatora projektu (kontrakt 1)

Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
W pkt 20.8.2 IDW (Ocena oferty i punktacja w ramach kryterium Doświadczenie
personelu Wykonawcy) Zamawiający wskazał, że w ramach podkryterium D1 –
Doświadczenie Koordynatora Projektu punktowane będzie:
1. W ciągu ostatnich 12 lat liczonych do terminu składania ofert w postępowaniu zdobył
minimum 8 lat doświadczenia na stanowisku Koordynatora Projektu w zakresie
koordynowania pracy zespołu projektowego realizującego projekty inwestycyjne obejmujące
wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca projekt budowlany
i
wykonawczy w zakresie nawierzchni kolejowej, elektroenergetyki i obiektów inżynieryjnych
oraz projekt budowlany lub wykonawczy w zakresie srk) z uzyskanymi ostatecznymi
decyzjami o pozwoleniu na budowę dotyczących budowy lub przebudowy zelektryfikowanej
linii kolejowej (w rozumieniu Ustawy z 28.03.2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jednolity
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


Dz.
U. 2016 poz. 1727 z pózn. zm.) – 4 pkt;
2.
a) przez minimum 18 miesięcy pełnił funkcję Inżyniera Projektu / Dyrektora Projektu
w
zakresie zarządzania i nadzoru nad projektami inwestycyjnymi obejmującymi wykonanie
wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca projekt budowlany
i
wykonawczy w zakresie nawierzchni kolejowej, elektroenergetyki i obiektów inżynieryjnych
oraz projekt budowlany lub wykonawczy w zakresie srk) z uzyskanymi ostatecznymi
decyzjami o pozwoleniu na budowę, z wyłączeniem zadań określonych jako minimalne
wymagania dla Koordynatora Projektu w Tabeli 1 w pkt 7.2.4 OPZ Kontraktu nr 1 i Kontraktu
nr 2, lub
b) przez minimum 18 miesięcy pełnił funkcję Koordynatora Projektu w zakresie
koordynowania pracy zespołu projektowego realizującego projekty inwestycyjne obejmujące
wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca projekt budowlany
i
wykonawczy w zakresie nawierzchni kolejowej, elektroenergetyki i obiektów inżynieryjnych
oraz projekt budowlany lub wykonawczy w zakresie srk) z uzyskanymi ostatecznymi
decyzjami o pozwoleniu na budowę, z wyłączeniem zadań określonych jako minimalne
wymagania dla Koordynatora Projektu w Tabeli 1 w pkt 7.2.4 OPZ Kontraktu nr 1 i Kontraktu
nr 2.
– 2 pkt za każde zadanie spełniające wskazane parametry, max. 6 pkt.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 21 czerwca 2018 r.
Zamawiający podał, że z informacji uzyskanych przez niego wynika, że osoba proponowana
na ww. stanowisko nie pełniła funkcji, przy czym uwaga ta odnosi się do osoby podanej
w ofercie
Odwołującego dla „Kontraktu nr 1”, „podkryterium D1 – Doświadczenie
Koordynatora Projektu
” – w odniesieniu do: pozycji nr 1 (str. 49 oferty), pozycji nr 2 (str. 50
oferty), pozycji nr 3 (str. 50 oferty) i pozycja nr 1 (str. 51 oferty).

W części utajnionej odwołania KIO 1303/18 zrelacjonowano ponadto:
Po pierwsze, że podana z imienia i nazwiska osoba {dalej: „osoba X”} została
wskazana w ofercie dla
„Kontraktu 1” do pełnienia funkcji „Koordynatora Projektu”.
Po drugie
, że w ramach składanych w trybie art. 26 ust. 4 pzp wyjaśnień co do
załącznika nr 8 Konsorcjum Egis przekazało Zamawiającemu dwa listy referencyjne
od
przedsiębiorców zidentyfikowanych co do firmy (wykonawcy usługi projektowej
i generalnego wykonawcy) {
dalej: „firma A” i „firma B”} na potwierdzenie, że osoba X pełniła
funkcję „Koordynatora Projektu” dla inwestycji z poz. 1 wykazu.

W części utajnionej odwołania KIO 1303/18 przedstawiono w związku z tym
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


następującą argumentację.

Według Odwołującego nie ma znaczenia, że w projektach niezaliczonych przez
Zamawiającego do punktacji taka funkcja (stanowisko) nie było przez niego przewidziane
w
ramach danego kontraktu (z obowiązkiem zgłoszenia tej osoby Zamawiającemu), gdyż
oczywiste jest, że taka osoba zawsze jest wyznaczana w przypadku bardziej
skomplikowanych zadań, zwłaszcza obejmujących wykonanie dokumentacji wielobranżowej,
co wymaga skoordynowania pracy różnych zespołów projektantów (przy czym zwykle pełni
ją jeden z projektantów, np. projektant branży wiodącej w danym zadaniu – w tym
zamówieniu i jego warunkach zwykle chodzi o branżę torową).
Odwołujący wywiódł, że Zamawiający nie powinien skupiać się wyłącznie na nazwie
danego stanowiska przyjętej w umowie, a wziąć pod uwagę rzeczywisty zakres zadań
realizowanych przez daną osobę w strukturze organizacyjnej wykonawcy (czyli rolę danej
osoby w zespole projektowym).
Zdaniem Odwołującego nieprzyznanie punktów w tym kryterium przez jest
nielogiczne
i niespójne z dokonaną oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu,
gdyż Zamawiający uznał jednocześnie, że wyznaczenie osoby X do pełnienia funkcji
„Koordynatora Projektu” („Kontrakt 1”) potwierdza spełnienie przez Konsorcjum Egis
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy wymogi przewidziane dla punktacji
i
warunków udziału częściowo się pokrywają. Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie
stwierdzić, dlaczego elementy doświadczenia osoby X uznane za wystarczające
do
spełnienia warunków udziału nie są wystarczające dla przyznania punktów w ramach
kryterium.
{koniec re
lacji utajnionej części odwołania 1303/18 ze str.13-15}

b) w podkryteriach: D1
– doświadczenia koordynatora projektu
i D2
– doświadczenia głównego projektanta (kontrakt 1)

Z
odwołania wynikają ponadto następujące okoliczności dotyczące przebiegu
postępowania {ponad okoliczności już powyżej przywołane}.
Z kolei w pkt 20.8.2 IDW (Ocena oferty i punktacja w ramach kryterium
Doświadczenie personelu Wykonawcy) Zamawiający wskazał, że w ramach „Podkryterium
D2
– Doświadczenie Głównego Projektanta” punktowane będzie:
1. (...)
2. Przez
minimum 18 miesięcy pełnił funkcję Głównego Projektanta w zakresie kierowania
zespołem projektowym realizującym projekty inwestycyjne obejmujące wykonanie
wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca projekt budowlany
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


i wykonawczy w zakresie n
awierzchni kolejowej, elektroenergetyki i obiektów inżynieryjnych
oraz projekt budowlany lub wykonawczy w zakresie srk) z uzyskanymi ostatecznymi
decyzjami o pozwoleniu na budowę, z wyłączeniem zadań określonych jako minimalne
wymagania dla Głównego Projektanta w Tabeli 1 w pkt 7.2.4 OPZ Kontraktu nr 1 i Kontraktu
nr 2 -
2 pkt za każde zadanie spełniające wskazane parametry, max. 6 pkt.
W zawiadomieniu z 21 czerwca 2018 r.
Zamawiający wskazał również odnośnie:
- poz. nr 2 i 4 ze str. 51, poz. nr 3 i 4 ze str. 52 oferty dla
„Koordynatora Projektu”,
- poz. nr 4 ze str. 56 oraz poz. nr 2, 3 i 4 ze str. 56 oferty dla
„Głównego Projektanta”,
że przyczyną nieuzyskania przez Odwołującego punktów jest brak wskazania w załączniku
nr 1A do oferty w tych pozycjach nr p
ozwolenia na budowę, daty jego wydania oraz organu
wydającego.

Według Odwołującego brak podania tych informacji nie może być podstawą
do
nieprzyznania punktów z następujących powodów.
Po pierwsze,
ponieważ każde z tych zadań zostało zrealizowane na rzecz
Zamawiającego, jako adresat pozwolenia na budowę ma on możliwość zweryfikowania, czy
decyzja taka została dla danego zadania wydana.
Po drugie, skoro
Zamawiający nie kwestionuje, że dla tych zadań zostało wydane
pozwolenie na budowę, jego zastrzeżenia mają charakter wyłącznie formalny i sprowadzają
się do stwierdzenia, że Wykonawca nie podał wszystkich szczegółów identyfikujących te
decyzje administracyjne. W
świetle opisu zasad przyznawania punktów w kryterium
podanego w SIWZ informacje te miały zostać podane przez wykonawcę w celu umożliwienia
Zamawiającemu (zwłaszcza w zakresie projektów realizowanych przez innych
zamawiających niż PKP PLK) weryfikacji, czy pozwolenie w istocie było wydane, a zatem nie
było celem samym w sobie.
Odwołujący podkreślił, że potwierdził fakt wydania stosownych pozwoleń na budowę.
Ponadto k
ażde z tych zadań (i to zarówno etap projektowy, jak i realizacyjny) zostało już
wykonane (właściwe odcinki linii kolejowych zostały zmodernizowane czy przebudowane
w
oparciu o wykonaną dokumentacją i są już użytkowane, w wielu przypadkach od kilku,
a nawet kilkunastu lat). Co
istotne, zakres robót budowlanych, do których odnoszą się
dokumentacje projektowe jest tak duży (vide opis wymogów SIWZ), że nie sposób założyć,
że dane roboty mogły być wykonane dla Zamawiającego bez uzyskania pozwolenia
na
budowę (np. w oparciu o samo zgłoszenie). Jest to obiektywnie niemożliwe w świetle
obowiązujących, obecnie i w przeszłości, przepisów ustawy Prawo budowlane.
Po trzecie,
Konsorcjum Egis wskazało w ofercie, że nie miało możliwości pozyskania
tych
informacji ze względu na upływ czasu od daty wydania tych pozwoleń – nie było
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


podmiotem, który uzyskiwał na rzecz Zamawiającego te pozwolenia (nie opracowywało także
dokumentacji, w oparciu o którą pozwolenia te były wydawane), zaś wykonawcy realizujący
te
zamówienia, Zamawiający, jak i organy administracji publicznej nie były ich w stanie
wskazać przed złożeniem oferty (najprawdopodobniej z uwagi na to, że dokumenty zostały
przekazane do
archiwów). Odwołujący podkreślił, że zwracał się do tych podmiotów ze
stosownymi zapytaniami, w tym także do jednostek organizacyjnych PKP PLK
odpowiedzialnych za realizację tych inwestycji, jednak odpowiedzi nie uzyskał. Zdaniem
Odwołującego nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że pewne informacje nie
są u Zamawiającego archiwizowane w taki sposób, by ich późniejsze uzyskanie nie
stanowiło większych problemów.

Odwołujący zastrzegł, że jego zdaniem informacje te nie stanowią treści oferty
(w odniesieniu do zakresu
zaoferowanego świadczenia, czy sposobu jego wykonania),
jednakże jeżeli Zamawiający uważał inaczej i miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści
złożonych przez Odwołującego oświadczeń, mógł i powinien je usunąć przez wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień.

c) w podkryterium D4
– doświadczenia koordynatora w branży mostowej

Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
W pkt 20.8.3 IDW (str. 30) IDW
Zamawiający w następujący sposób opisał wymagania
dla uzyskania punktów w „Podkryterium D4 dla Kontraktu nr 1 (D4K1) i Kontraktu nr 2 (D4K2)
– Doświadczenie Koordynatora w branży mostowej”:
Opracował w swojej branży dokumentację projektową (projekt budowlany
i wykonawczy) z uzyskanymi ostatecznymi decyzjami o pozwoleniu na bu
dowę, która łącznie
obejmowała budowę lub przebudowę takich obiektów jak (z wyłączeniem zadań określonych
jako minimalne wymagania dla Koordynatora branży mostowej w Tabeli 1 w pkt 7,2.4 OPZ
Kontraktu nr 1 i Kontraktu nr 2):
a) Trzy [3] mosty kolejowe o te
oretycznej rozpiętości przęsła minimum 50 m
lub
b)
Jeden [1] wiadukt kolejowy lub estakadę kolejową o długości minimum 900 m
lub
c)
Jeden [1] tunel (kolejowy, drogowy lub metra) o długości co najmniej 500 m.
[
4 pkt za każde zadanie spełniające wskazane parametry, max. 20 pkt]

Odwołujący wywiódł, że choć pojęcie „zadania” nie zostało zdefiniowane, niemniej
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


zestawiając ze sobą powyższe opisy należałoby przyjąć, że przez zadanie Zamawiający
rozumie dokumentację projektową, tj. projekt budowlany i wykonawczy, spełniającą
następnie wskazane w opisie wymagania.

W części utajnionej odwołania KIO 1303/18 zrelacjonowano ponadto:
Po pierwsze, że podana z imienia i nazwiska osoba {dalej: „osoba Y”} została
wskazana w z
ałączniku nr 1A do oferty do pełnienia funkcji „Koordynatora w branży
mostowej dla Kontraktu 1
”, przy czym podano, że ma doświadczenie w wykonaniu trzech
różnych dokumentacji (obejmujących projekt budowlany i wykonawczy) odnoszących się
do
trzech różnych obiektów: mostu kolejowego, tunelu kolejowego i kolejnego mostu
kolejowego
wykonanych w ramach tej samej umowy dotyczącej inwestycji A {w odwołaniu
zidentyfikowanej bardziej
szczegółowo}.
Po drugie, że podana z imienia i nazwiska osoba {dalej: „osoba Z”} została wskazana
w z
ałączniku nr 1A do oferty do pełnienia funkcji „Koordynatora w branży mostowej dla
Kontraktu 2
”, przy czym podano, że ma doświadczenie w wykonaniu dwóch różnych
dokumentacji (obejmujących projekt budowlany i wykonawczy) odnoszących się do dwóch
różnych obiektów: wiaduktu i mostu kolejowego wykonanych w ramach tej samej umowy
dotyczącej inwestycji B {w odwołaniu zidentyfikowanej bardziej szczegółowo}.
Po trzecie, że podkreślenia odrębności poszczególnych zadań w tabeli załącznika nr
1A do f
ormularza oferty w kolumnie „Nazwa dokumentacji projektowej” wskazał w każdej
pozycji jako nazwę zadania podał tę samą nazwę – tytuł umowy zawartej z inwestorem,
jednocześnie wskazując odrębność poszczególnych projektów przez podanie w kolejnych
kolumnach, jakich obiektów dane zadanie dotyczy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że opracowanie dokumentacji poszczególnych
obiektów w ramach jednej umowy nie uprawniała Zamawiającego do uznania, że składają
się one na jedno zadanie w powyżej przedstawionym rozumieniu.
Po pierwsze, zgodnie z praktyką występującą przy dużych projektach
infrastrukturalnych, nie tylko w Polsce, dzieli się opracowywaną dokumentację na części
odnoszące się do pewnych elementów (w tym przypadku obiektów inżynieryjnych), które
z
uwagi na ich specyfikę i pewną samodzielność można wyodrębnić z całości. Części te
stanowią osobne projekty budowlane i wykonawcze, za których opracowanie bardzo często
odpowiadają odrębne zespoły projektowe (jeden odpowiada za projekty kolejowe, inny za
mostowe, a całość jest koordynowana przez osobę lub projektanta wskazanego przez
wykonawcę). W tych przypadkach wydzielone zostały do osobnych projektów budowalnych
i
wykonawczych najbardziej skomplikowane obiekty inżynieryjne. Z tego względu każde
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


z
tych opracowań stanowi odrębne zadanie i podlega punktacji.
Po drugie, projektant, który zrealizował 5 projektów budowlanych i wykonawczych
(liczba zadań gwarantująca uzyskanie maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium)
dotyczących różnych obiektów mostowych w ramach różnych umów nie nabywa lepszego
doświadczenia niż w przypadku, gdyby wykonał je w ramach jednej umowy.
Niezależnie od powyższego Odwołujący w odniesieniu do osoby Y zarzucił
Zamawiającemu, że skoro nie zakwestionował doświadczenia z poz. 4 i 5 na str. 59 oferty
(według formuły zawiadomienia z 21 czerwca 2018 r. wskazuje ono tylko te pozycje, za które
punktacji nie przyznano), nie doliczył łącznie 8 pkt.
Dodatkowo Odwołujący zarzucił, że jeżeli Zamawiający miał jakieś wątpliwości
odnośnie sposobu wypełnienia przez Konsorcjum Egis tabeli załącznika nr 1A, winien
wezwać do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub 4, czy art. 87 ust. 1 pzp.

{k
oniec relacji utajnionej części odwołania KIO 1303/18 ze str.19-21}

{ad pkt 2 l
isty zarzutów – KIO 1322/18}

z
aniżenie punktacji Konsorcjum Egis w podkryterium MIK... – kluczowych elementów
kontraktu nr 1 (MIK1) lub kontraktu nr 2 (MIK2)
przy zawyżeniu punktacji Konsorcjum Aecom

Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
W pkt 20.8.3. IDW (Ocena oferty i punktacja w ramach kryterium Metodologia)
Zamawiający wskazał, że na ocenę Metodologii realizacji zamówienia składa się ocena
znajomości Kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania oraz
przeciwdziałania im, znajomość przedmiotu zamówienia, podejście Wykonawcy
do
wykonywania usługi oraz organizacja Wykonawcy.
Na powyższe kryterium składają się 2 podkryteria:
Kluczowe elementy Kontraktu
– podkryterium M1 dla Kontraktu nr 1(M1K1) lub Kontraktu nr
2 (M1K2)
– Maksymalnie 10 pkt
Organizacja Wykonawcy
– podkryterium M2 dla Kontraktu nr 1 (M2K1) lub Kontraktu nr 2
(M2K2)
– Maksymalnie 15 pkt
„Podkryterium M1K... – Kluczowe elementy Kontraktu nr 1 (M1K1) lub Kontraktu nr 2
(M1K2)
” – brzmienie SIWZ:
Maksymalnie do uzyskania po 10 punktów dla każdego z Kontraktów niezależnie
w podkryterium.
W podkryterium, dla
każdego z Kontraktów oddzielnie, oceniane będzie opracowanie
pisemne
– opis kluczowych elementów Kontraktu.
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


Jako kluczowe elementy Kontraktu, Zamawiający uzna elementy, które;
a)
Są konieczne i niezbędne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani
prawnych pozwalających na ich uniknięcie);
b) Ich
nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym niebezpieczeństwem negatywnych
skutków finansowych i terminowych dla Wykonawcy łub Zamawiającego.
W ramach podkryte
rium Wykonawca wskaże elementy, które uważa jako kluczowe dla
realizacji Kont
raktu, jak również uzasadni swój wybór, biorąc pod uwagę wyżej wymienione
cechy kluczowych elementów Kontraktu,
Punkty przyznawane będą niezależnie przez wyznaczonych członków Komisji Przetargowej
z udziałem wytypowanych przez Zamawiającego przedstawicieli Inżyniera Nadzoru:
Członek zespołu oceniającego (1, 2, N) – za każdy poprawnie wskazany kluczowy element
Kontraktu dla podkryterium M1
– 1 punkt (od 0 do n)
Suma punktów oferty badanej
Punkty w podkryterium M1K… będą obliczane w następujący sposób:
M1K...
– (suma punktów oferty badanej / suma punktów oferty z najwyższą liczbą punktów
w
podkrytertum M1K…) * 10
Konsorcjum Egis
wskazało 136 kluczowych elementów „Kontraktu 1” i 132 kluczowe
elementy
„Kontraktu 2”.
21 czerwca 2018
r. Zamawiający przesłał Odwołującemu wraz z informacją
o wyborze n
ajkorzystniejszej oferty informację o liczbie przyznanych punktów w kryteriach
oceny ofert, z której wynikało, że Konsorcjum Egis otrzymało w kryterium M1K dla obu
k
ontraktów maksymalną liczbę punktów (po 10).
25 czerwca 2018 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu dokument pn.
„Uzasadnienie nieprzyznania punktów w Kryterium Metodologia”, z którego wynikało,
że Konsorcjum Aecom w „Kryterium Metodologii – Podkryterium MIK... – Kluczowe elementy
Kontraktu nr 1 (M1K1) i Kontraktu nr 2 (M1K2)
” wskazało jedynie po 10 kluczowych
elementów dla każdego z kontraktów.
2 lipca 2018 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą elektroniczną jako
załącznik pismo zatytułowane także „Uzasadnienie nieprzyznania punktów w Kryterium
Metodologia
”, zawierające dodatkowe informacje w stosunku do poprzedniego.

W części utajnionej odwołania zrelacjonowano ponadto, że sześciu członków komisji
przyznało Konsorcjum Egis odpowiednio po 8, 6, 6, 10, 10 i 10 pkt za kluczowe elementy
każdego z kontraktów, czyli łącznie po 50 pkt za każdy z nich.
Przy ocenie członków komisji, którzy nie przyznali 10 pkt wskazano: Z uwagi
na
obszerność opracowania nie podano elementów, które nie zostały ocenione przez
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


członka komisji, natomiast generalnie nie przyznano punktów za wskazanie zrealizowania
takich elementów kontraktu, które są powszechnym i przyjętym obowiązkiem opisanym
w
OPZ i Kontrakcie. Wiele elementów było powtarzających się lub zawierających minimalne
różnice.

Ponadto Konsorcjum Aecom uzyskało po 9 pkt dla każdego z kontraktów (łącznie 18
pkt w podkryterium M1K, co dało podstawę do przyjęcia przez Odwołującego założenia,
że łącznie od członków komisji dla każdego z kontraktów uzyskało po 45 pkt.

Odwołujący zarzucił, że zgodnie z opisem sposobu oceny w tym podkryterium
Konsorcjum Egis powinno uzyskać łącznie od członków komisji 816 pkt dla „Kontraktu 1”
i 792 pkt dla
„Kontraktu 2”, natomiast Konsorcjum Aecom po 60 pkt za każdy z kontraktów
(przyjmując założenie, że wskazało po 10 kluczowych elementów dla każdego z kontraktów)
co w konsekwencji powinno się przełożyć na przyznaniu odpowiednio Konsorcjum Egis 20
pkt (po 10 za każdy z kontraktów), a Konsorcjum Aecom 1,49 pkt (0,735294118 za „Kontrakt
1
” i 0,75757576 za „Kontrakt 2”)

Po pierwsze, ponieważ zgodnie z przywołanymi postanowieniami SIWZ, a także
wyjaśnieniami treści SIWZ udzielonymi w odpowiedzi na pyt. nr 35, Zamawiający dopuścił
wskazywanie nieograniczonej liczby kluczowyc
h elementów, nie jest tak, że każdy
z
członków komisji mógł przyznać maksymalnie 10 pkt dla każdego z kontraktów, gdyż jest to
maksymalna liczba pkt możliwych do uzyskania w tym podkryterium.

Po drugie, z uzasadnienia z 2 lipca 2018 r. wynika, że Zamawiający dokonał
niedopuszczalnej na tym etapie postępowania modyfikacji sposobu oceny w tym kryterium,
polegającej na dodaniu zastrzeżenia, że za kluczowe uznawał jedynie takie elementy, które
wykraczały poza powszechne i przyjęte obowiązki Wykonawcy opisane w OPZ i Kontrakcie.
Ponadto Zamawiający nie określił w SIWZ, jak dalece wskazywane przez
wykonawców elementy kluczowe mają się od siebie różnić, by można było uznać je za dwa
elementy, a nie jeden. Również w tym przypadku dodatkowe wymagania pojawiły się dopiero
na etapie oceny ofert.
Po trzecie, z wyjątkiem bardziej szczegółowej informacji od członka komisji nr 3,
z
uzasadnień przesłanych przez Zamawiającego nie wynika, dlaczego nie uznał 136
kluczowych elementów Kontraktu 1 i 132 kluczowych elementów Kontraktu 2 za poprawnie
wskazane i uzasadnione kluczowe elementy, podczas gdy dla Odwołującego każdy z nich
spełnia wymagania SIWZ odnośnie uznania go za kluczowy.
{k
oniec relacji utajnionej części odwołania KIO 1322/18 ze str.9 i 10-12}

{ad pkt 3 listy zarzu
tów}
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18



zarzut niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Aecom

Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Składając ofertę Konsorcjum Aecom zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
1) wyka
z doświadczenia (głównych usług), zawarty w odpowiednio wskazanych fragmentach
dokumentów
JEDZ
poszczególnych
członków
konsorcjum;
2)
zobowiązanie
do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia; 3) wykaz osób składany na potrzeby oceny
w
kryterium (załącznik 1A), 4) „Metodologię – opracowanie wykonawcy”.
Na odmowę udostępnienia wglądu do powyższych części oferty konkurenta
Konsorcjum Egis wniosło odwołanie, które zostało uwzględnione w odniesieniu do wykazu
doświadczenia (str. 32-34, 51-54, 74-81 oferty – odpowiednie fragmenty JEDZ),
a
Konsorcjum Aecom jako przystępujący po stronie Zamawiający nie wniósł co do tego
sprzeciwu (sprawa prowadzona pod sygn. KIO 472/18).
Po wyborze najkorzystniejszej oferty Zam
awiający udostępnił stosowne fragmenty
JEDZ oraz wykazy wyko
nanych usług (załącznik nr 7), o których mowa w pkt 9.1.5 IDW,
jednakże w tych ostatnich czytelne pozostawił jedynie te informacje, które już wcześniej były
zawarte w JEDZ, tj. nazwę dokumentacji projektowej, terminy jej wykonania oraz podmiot,
na
którego rzecz realizowane były usługi. Zamawiający, powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa, odmówił udostępnienia pozostałej wykazu oraz załączonych do niego
dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie (tzw. referencji).

Konsorcjum Aecom
nie przedstawiło dodatkowego uzasadnienia do zastrzeżenia tych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powołując na uzasadnienie, które zawarte było
w ofercie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie nie udostępnił całego
wykazu wraz z referencjami.
W pi
erwszej kolejności podniósł, że skoro Zamawiający, uwzględniając poprzednie
odwołanie, przesądził, że przedstawione w ofercie uzasadnienie było niewystraczające, tym
bardziej nie może na jego podstawie wyłączyć dostępu do informacji bardziej
szczegółowych, które zostały przekazane na późniejszym etanie postępowania bez
wskazania żadnych nowych okoliczności czy dowodów uzasadniających ich utajnienie.
W
ocenie Odwołującego zastrzeżenie poczynione przez Konsorcjum Aecom należy
uznać za nieskuteczne jako nieczyniące zadość obowiązkowi wykazania wynikającemu z art.
8 ust. 3 pzp
, gdyż z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, że ujawnienie utajnionych
informacji
mogłoby spowodować jakkolwiek szkodę po stronie Konsorcjum Aecom
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


lub
wykonawców wchodzących w jego skład. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Aecom nie
wykazało, że utajnione informacje posiadają wartość gospodarczą, zamiast tego przyjmując
niejako założenie, że samo utajnienie nakazuje im przypisać taką wartość. Uzasadnienie
ogranicza się bowiem jedynie do wskazywania, że zastrzeżone informacje do tej pory nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz, że członkowie konsorcjum podejmują
niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Przy czym Odwołujący zwrócił
uwagę, że ograniczono się do takiego zapewnienia, gdyż nie przedstawiono żadnych
dowodów na ich faktyczne podjęcie.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił że nieudostępnione informacje nie
spełniają wynikających z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przesłanek uznania za stanowiące tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa, gdyż oceniając obiektywnie informacja o tym, jakie projekty i na rzecz
jakich podmiotów wykonywali w przeszłości członkowie konsorcjum nie ma wartości
gospodarczej dla inn
ych wykonawców, jeśli jednocześnie nie posiądą oni wiedzy np.
o wysok
ości i sposobie skalkulowania otrzymanego za te usługi wynagrodzenia. Sama
wiedza o kontrahentach
nie pozwoli konkurencyjnym wykonawcom pozyskać zamówienia u
tych samych zamawiających ze szkodą dla Konsorcjum Aecom.
Odwołujący zaznaczył, że ta cześć uzasadnienia dla zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa niejako zdezaktualizowała się, gdyż dzięki ujawnieniu JEDZ Odwołujący
uzyskał wiedzę o tym, jakie projekty realizowało Konsorcjum Aecom. Natomiast szczegółowe
informacje o zrealizowanych kontraktach, tj. rodzaj i zakres wykonywanych prac, n
ie są
informacjami o takim znaczeniu,
aby miały przesądzać o ich utajnieniu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy zawarte w ofercie w ogóle nie odnosiło
się do tzw. referencji, a Konsorcjum Aecom nie wnioskowało o zastrzeżenie tych
dokumentów.
Wreszcie Odwołujący podniósł, że jawność informacji, o których odtajnienie zabiega,
ma kluczowe znaczenie także z punktu widzenia skuteczności środków ochrony prawnej,
gdyż pozbawia go możliwości weryfikacji czy doświadczenie deklarowane przez Konsorcjum
Aecom odpowiada wymogom Zamawiającego. Z kolei Konsorcjum Aecom nadużyło
uprawnienia
do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, aby utrudnić konkurującym
wykonawcom możliwość takiej weryfikacji.

Ponadto Odwołujący przywołał w kontekście stawianych zarzutów następujące wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej {których fragmenty uzasadnień również zacytował lub opisał}:
-
odnośnie znaczenia zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia – wyrok z 9 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2633/17), który odwoływał się z kolei
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


do wyroku z 23 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2468/12, KIO 2473/12, KIO 2493/12);
-
odnośnie obiektywnego charakteru przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. – wyrok z 29 lipca
2013 r. (sygn. akt KIO 1703/13);
-
odnośnie obowiązku wykonawcy wykazania, że powyższe przesłanki rzeczywiście są
spełnione – wyrok z 13 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 385/17), w tym związku przyczynowego
pomiędzy ujawnieniem utajnionych informacji a ewentualną szkodą – wyrok z 4 sierpnia
2015 r. (sygn. akt: KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16)

-
odnośnie sposobu wykazania, że dane informacje mają wartość gospodarczą w rozumieniu
art. 11 ust. 4 u.z.n.k. i że takiego waloru nie ma zebranie określonych danych tylko
na
potrzeby konkretnego postępowania – wyrok z 12 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO
2784/14);
-
odnośnie obowiązku zamawiającego zweryfikowania zastrzeżenia przez wykonawcę jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji – wyrok z 10 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1185/15).

Odwołujący przywołał również stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale
z
21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zgodnie z którym zamawiający jest
zobowiązany do badania zasadności zastrzeżenia tajności informacji, a w przypadku
stwierdzenia
, że jest ono bezpodstawne, zamawiający ma obowiązek odtajnić dokumenty
i
udostępnić jako informacje jawne.

{ad pkt 4 listy zarzutów}

zarzut niezasadnego przyznania Konsorcjum Aecom
jakichkolwiek punktów w kryterium metodologii

Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Przytoczono następujące postanowienia SIWZ – IDW:
12.5. Dokumenty dołączone do niniejszej IDW powinny zostać wypełnione przez Wykonawcę
i dołączone do oferty, bądź też przygotowane przez Wykonawcę w innej – zgodnej
z
niniejszą SIWZ formie.
14.1.
Oferta wraz z załącznikami musi być sporządzona w języku polskim, mieć formę
pisemną i format nie większy niż A4, w oryginale oraz w kopii w wersji elektronicznej,
tj. zeskanowanej oferty w formacie
nieedytowalnego pliku PDF na płycie CD lub DVD.
W
przypadku rozbieżności pomiędzy wersją pisemną oferty, a kopią oferty w wersji
elektronicznej wiążący jest egzemplarz w wersji pisemnej. Zamawiający zwraca się z prośbą
o zamieszczenie na płycie także edytowalnej wersji HRF wypełnionej przez Wykonawcę.
14.2.
Stosowne wypełnienia miejsc wy kropkowanych we wzorach stanowiących załączniki
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


do niniejszej IDW i wchodzących następnie w skład oferty mogą być dokonane komputerowo
lub ręcznie.
14.3. Dok
umenty przygotowywane samodzielnie przez Wykonawcę na podstawie wzorów
stanowiących załączniki do niniejszej S1WZ muszą mieć formę wydruku komputerowego.
14.4.
Całość oferty (z zastrzeżeniem pkt 14.8 IDW) musi być złożona w formie
uniemożliwiającej jej przypadkowe zdekompletowanie, połączone w oprawie grzbietowej lub
w jedną całość inną techniką a poszczególne kartki (arkusze) ponumerowane.
Z udostępnionych Odwołującemu dokumentów (oświadczenia Konsorcjum Aecom
przedstawione w ce
lu uzyskania punktów w podkryteriach kryterium metodologii zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), w tym z treści opinii prawnej przedstawionej
przez Konsorcjum Aecom
, wynika, że podpis jego pełnomocnika, p. Tomasza Gutkowskiego,
(
zawierający jego imię i nazwisko), znalazł się wyłącznie na str. 4 oferty, tj. na końcu
f
ormularza oferty. Pozostałe dokumenty składające się na treść oferty, tj. załącznik 1A dla
kontraktu 1, z
ałącznik 1A dla kontraktu 2 oraz „Metodologia – pisemne opracowanie”, zostały
wyłącznie parafowane przez ww. osobę, z tym zastrzeżeniem, że wykonawca str. 10 i 284
nie przedstawił Zamawiającemu w oryginale, a wyłącznie w kopii.

O
dwołujący wywiódł, że z powyżej przytoczonych postanowień SIWZ wynika,
że na ofertę w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego składa się więcej dokumentów
(niż formularz ofertowy), gdyż z punktów tych wprost wynika, że oferta składa się nie tylko
z f
ormularza oferty, ale i innych dokumentów (sporządzonych według wzorów z SIWZ lub
samodzielnie przez
wykonawcę), które to dokumenty przynajmniej w części (załączniki 1A
i
„Metodologia”), co wydaje się być okolicznością bezsporną, składają się na treść oferty.
Według Odwołującego Konsorcjum Aecom złożyło wprawdzie jedną ofertę, ale składa
się na nią kilka oświadczeń o różnej treści. Tymczasem przedstawiciel wykonawcy złożył
swój podpis wyłącznie pod jednym z dokumentów zawierających jedno z wymaganych SIWZ
oświadczeń, tj. pod formularzem oferty. Natomiast dokumenty zawierające pozostałe
oświadczenia składające się na treść oferty – załączniki 1A i „Metodologia” – nie są
podpisane, a jedynie parafowane, co nie spełnia wymogów wynikających z art. 78 § 1 kc.
Odwołujący zastrzegł, że pomimo połącznia ww. dokumentów z formularzem oferty
nie można mówić o jednym integralnym dokumencie, gdyż nie jest to wielostronicowy
dokument zawierający to samo oświadczenie woli. W tym przypadku mamy do czynienia
z
różnymi oświadczeniami woli, w tym część z nich, np. oświadczenie dotyczące planowanej
do zastosowania m
etodologii, w ogóle nie musiały zostać przez wykonawcę złożone.
Odwołujący zarzucił, że z uwagi na brak wymaganej formy dla części oferty,
z
ałączników nr 1A do oferty i „Metodologii”, Konsorcjum Aecom nie powinno dostać żadnych
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


pu
nktów w kryterium „Doświadczenia Personelu Wykonawcy” i „Metodologii”. Innymi słowy,
zasadę, którą Zamawiający zastosował względem stron oferty, które zostały złożone
w
kserokopii, Zamawiający powinien rozciągnąć na wszystkie te dokumenty, oświadczenia
wykonawcy, które nie zostały podpisane przez jego przedstawiciela (a wyłącznie
parafowane).

{ad pkt 5 listy zarzutów}

zarzuty, że Konsorcjum Aecom nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
i wprowadziło Zamawiającego w błąd

Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy mieli spełnić następujące warunki udziału
w
postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia.
Pkt 8.6.1. SIWZ-IDW:
W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW Wykonawca wykaże, że:
1) wykonał, w okresie ostatnich dziesięciu łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadz
enia działalności jest krótszy – w tym okresie:
a)
dwie dokumentacje projektowe (obejmujące co najmniej projekt budowlany i projekt
wykonawczy), każda w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub
elektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej z których każda powinna obejmować:
- co najmniej 2 szlaki i 2 stacje
-
minimum 30 km torów w zakresie prac dotyczących nawierzchni, podtorza, odwodnienia
torów oraz przebudowy lub budowy sieci trakcyjnej wraz konstrukcjami wsporczymi
b)
dwie dokumentacje projektowe (obejmujące co najmniej projekt budowlany i projekt
wykonawczy), każda w zakresie budowy lub przebudowy jednej stacji kolejowej (powyżej 16
rozjazdów) obejmującej: nawierzchnią, podtorze, odwodnienie, sieć trakcyjną z
konstrukcjami wsporczymi, perony W zakres wykonania dokumentacji powinny wchodzić co
najmniej dwa tory główne zasadnicze, dwa tory główne dodatkowe i trzy krawędzie
peronowe;
c)
dwie dokumentacje projektowe (obejmujące co najmniej projekt budowlany lub projekt
wykonawczy), każda w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej 1 (jednego) LCS
w
obszar sterowania którego wchodziły:
-
szlaki z zabudowaną samoczynną blokadą liniową na długości co najmniej 20 km,
-
stacyjne urządzenie srk podlegające przebudowie na stacji liczącej co najmniej 16 zwrotnic
d)
dokumentacje projektowe (obejmujące, co najmniej projekt budowlany i projekt
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


wykonawczy), łącznie obejmujące zakresem budowę obiektów typu:
-
3 (trzy) mosty kolejowe o rozpiętości teoretycznej przęsła minimum 50 m,
-
1 (jeden) wiadukt kolejowy lub estakadę kolejową o długości minimum 900 m,
-
1 (jeden) tunel (kolejowy, drogowy lub metra) o długości co najmniej 500 m;
e)
dwie dokumentacje projektowe (obejmujące co najmniej projekt budowlany i projekt
wykonawczy) w zakresie elektryfikacji lub przebudowy istniejącej sieci trakcyjnej o napięciu 3
kV prądu stałego na dwutorowych liniach kolejowych zawierających, każda w swym zakresie,
łącznie co najmniej 2 (dwa) szlaki o długości co najmniej 8 km dla każdego z nich i 2 (dwie)
stacje kolejowe.
Według oświadczenia zawartego w JEDZ Konsorcjum Aecom potwierdzeniem
spełniania warunków określonych w pkt 8.6.1. ppkt 1) lit. a), b) i e) IDW było doświadczenie
Aecom Polska sp. z o.o. uzyskane przy realiza
cji zamówienia pn. Wykonanie prac
projektowych łącznie z uzyskaniem pozwoleń na budową, opracowaniem materiałów
przetargowych na roboty budowlane, przygotowaniem materiałów do uzyskania decyzji o
ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i uzyskaniem tych decy
zji, w ramach projektu POIiŚ 7.1-8
„Modernizacja linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań – pozostałe roboty, odcinek
Sochaczew-
Swarządz – prace przygotowawcze”.

Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Aecom nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. ppkt 1) lit. a), b) i e) IDW, względnie
próbowało wprowadzić Zamawiającego w błąd, że warunki te są spełnione dzięki
doświadczeniu posiadanemu Aecom Polska sp. z o.o., podczas gdy umowa ta nie została
należycie wykonana.
Zawinione nienależyte wykonanie ww. zamówienia przez Wykonawcę potwierdza
wyrok Izby z dnia 14 marca 2018 r. sygn. akt KIO 340/18
(który znany jest Odwołującemu
tylko
w części uzasadnienia nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa), gdzie wykazano,
że Konsorcjum Aecom dopuściło się w 2014 i 2015 r. 590 dni zwłoki (m.in. zadanie 3.3 –
opr
acowanie projektów budowlanych dla LCS Konin). W związku z tym Zamawiający PKP
PLK naliczył 522150,00 zł kary umownej i wystawił notę obciążeniową, którą wykonawca
odrzucił i wystąpił z wnioskiem o powołanie komisji do rozpatrzenia tego sporu. Spór stron
obejmował również inne zadania i naliczone w związku ze zwłoką w ich wykonaniu kolejne
kary. Komi
sja orzekła zwłokę Wykonawcy w zadaniu 2.1 (142 dni) i w zadaniu 2.2 (55 dni),
w
pozostałym zakresie prace komisji nie zostały, wedle wiedzy Odwołującego, zakończone.
Wykonawca Aecom
przekazał dokumentację projektową nie tylko z dużym opóźnieniem,
ale
również niskiej jakości i zawierającą wiele błędów m.in. kolizje systemów sterowania
ruchem kolejowym, kolizje w ramach obiektów budowlanych, brak odwodnienia podtorza itd.
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


Stąd zastosowanie przyjętych przez Aecom w przekazanej dokumentacji rozwiązań
technicznych prowadziłoby do katastrofy budowlanej.
Ze względu na zwłokę Aecom Zamawiający utracił dofinansowanie projektu POIiŚ
7.1-
8 „Modernizacja linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań – pozostałe roboty,
odcinek Sochaczew-
Swarzędz – Prace Przygotowawcze” w kwocie 6089567 zł, gdyż
warunkiem jego uzyskania by
ło poniesienie wydatków kwalifikowanych, tj. dokonanie zapłaty
za projekty, do 21 grudnia 2015 r.,
który to termin nie został zachowany z wyłącznej winy
Konsorcjum Aecom.

13 grudnia 2017 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Aecom do zapłaty utraconego
dofinansowania oraz do pokrycia
dodatkowych kosztów – łącznie 66726567 zł.
Izba orzekła, że odwołujący nie wykazał, że zadanie pn. Wykonanie prac
projektowych łącznie z uzyskaniem pozwoleń na budową, opracowaniem materiałów
przetargowych na roboty budowlane, przygotowaniem materiałów do uzyskania decyzji
o
ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i uzyskaniem tych decyzji, w ramach projektu POKUŚ
7.1-
8 „Modernizacja linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań – pozostałe roboty,
odcinek Sochaczew-
Swarzędz – Prace Przygotowawcze – LCS Konin”wykonał w sposób
należyty. (...) Izba uznała, ze odwołujący nie wykazał, iż opóźnienie w realizacji zadania 3.3
było spowodowane okolicznościami, za które odwołujący nie ponosi odpowiedzialności. (...)
W ocenie Izby zamawiający zasadnie uznał, że odwołujący nie wykazał, ze spełnia warunek
zawarty w 8.6.1. IDW i zasadnie wykluczył go z postępowania o udzielenie zamówienia
na
podstawie wskazanego wyżej przepisu [art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp].
W tej sytuacji, nie sposób przyjąć, że zadanie, o którym mowa, może potwierdzać
sp
ełnienie przez Konsorcjum Aecom warunków udziału w aktualnie prowadzonym
postępowaniu.

Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Aecom nie tylko nie wykazało spełnienia
warunku udziału w postępowaniu tym zadaniem, ale także próbowało wprowadzić
Z
amawiającego w błąd, że zadanie to zostało należycie wykonane, co powinno skutkować
jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p
zp, co następująco
uargumentował.
Informacja wprowadzająca w błąd, która znalazła się w ofercie Konsorcjum Aecom,
dotyczyła spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie kwestii kluczowej
dla uznania, że wykonawca może uzyskać zamówienie.
M
ając na uwadze okoliczności dotyczące zakresu i wagi zarzutów, jakie Zamawiający
postawił wykonawcy Aecom, oraz uwzględniając wysokość roszczeń Zamawiającego
względem niego, w tym fakt, że cześć z nich została przez komisję rozjemczą uznana
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


za zasadne,
nie sposób przyjąć, że profesjonalny wykonawca miał prawo przypuszczać,
że wystąpienie takiej sytuacji pozwala na uznanie kontraktu za należycie wykonany.

Co równie istotne, bez prawnego znaczenia dla oceny podstawy wykluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 17 pzp pozostaje zamiar wykonawcy.
Nawet gdyby
zgodzić się, że Konsorcjum Aecom nie można przypisać celowego,
zamierzonego
wprowadzenia w błąd Zamawiającego, co najmniej można mu przypisać – ze
względów powołanych powyżej – działanie lekkomyślne czy niedbałe w rozumieniu
przyjmowanym przez Izbę w przywołanych orzeczeniach {w odwołaniu przywołano
i zacytowano fragmenty uzasadni
eń wyroków Izby wydanych w następujących sprawach: 20
marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17, 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17, 19 września
2017 r. sygn. akt KIO 1829/17, 9 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 531/18}.
Według Odwołującego okolicznością nie budzącą większych wątpliwości w
orzecznictwie jest, że informacje odnoszące się do spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
(art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp),
zaś wprost są wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp.

{ad pkt 6 listy zarzutów}

zarzut zaistnienia dodatkowych podstaw wykluczenia Konsorcjum Aecom
z postępowania

Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Zamawiający określił w pkt 8.1. IDW, że: W Postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1
(z wyłączeniem przesłanek określonych w ust. 1 pkt 13 lit. d i pkt 14 w zakresie
przestępstwa określonego w art. 24 ust 1 pkt 13 lit d) oraz na podstawie art. 24 ust 5 pkt 1, 4,
5, 6, 7 i 8 oraz spełniający warunki udziału określone w pkt 8.2 IDW.
Zgodnie z art. 24 ust 5 pkt 4 pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia należy
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust, 1 pkt
1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Odwołujący zarzucił, że nienależyte wykonanie przez Aecom Polska sp. z o.o.
omówionego w uzasadnieniu poprzedniego zarzutu zamówienia powoduje, że Wykonawca
ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.
Odwołujący wywiódł, że według art. 483 § 1 kc {Można zastrzec w umowie,
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)} kara umowa stanowi
surogat odszkodowania.

Co do wypełnienia drugiej, kumulatywnie określonej przesłanki zastosowania art. 24
ust. 5 pkt 4 pzp
tj. skutku w postaci zasądzenia odszkodowania, według Odwołującego
należy wziąć pod uwagę niekorzystną dla wykonawcy decyzję wydaną przez komisję
rozjemc
zą.
Zgodnie z treścią umowy w przedmiocie tego zamówienia publicznego:
§19 Rozstrzyganie sporów
1.
Zamawiający i Wykonawca podejmą starania w celu rozstrzygnięcia wszelkich sporów
powstałych między nimi, a wynikających z realizacji niniejszej Umowy lub pozostających
w
pośrednim, bądź bezpośrednim związku z Umową, na drodze bezpośrednich negocjacji,
zgodnie z zasadami określonymi w niniejszym paragrafie.
2.
Spory będą rozstrzygane każdorazowo przez komisję, której skład będzie wyznaczony
wspólnie przez strony Umowy. Komisja będzie się składała ze stałej liczby przedstawicieli
Zamawiającego i Wykonawcy, jednakże nie większej niż 4 osoby z każdej ze stron. Komisja
może składać się również z osób, które są bezpośrednio zaangażowane w realizację
Umowy.
3. W przyp
adku zaistnienia sporu, każda ze Stron przekazuje, po powołaniu Komisji, o której
mowa w ust. 2 powyżej, pisemne stanowisko odnośnie sporu wraz z określeniem sposobu
jego rozstrzygnięcia. Kopia pisma, o którym mowa w niniejszym ustępie, musi być
przekazana
jednocześnie do Komisji i drugiej Strony Umowy.
4.
Komisja ma prawo Żądania od każdej ze Stron Umowy, złożenia dodatkowych wyjaśnień
lub przedstawienia dodatkowych dokumentów, jeżeli będzie to niezbędne dla prawidłowego
wyjaśnienia wszystkich okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu.
5.
W ciągu 30 dni komisja uzgodni opinię, co do sposobu rozstrzygnięcia sporu powstałego
pomiędzy Stronami, która będzie zawierać uzasadnienie lub stwierdzi brak możliwości jej
uzgodnienia.
6.
Każda ze stron może skierować spór na drogę postępowania sądowego. Sądem
właściwym jest sąd wskazany w § 21 ust. 4 Umowy.
§ 21 ust. 4: Sprawy sporne, z zastrzeżeniem § 19 powyżej, rozstrzygane będą przez
sąd powszechny właściwy miejscowo dla siedziby Zamawiającego.
Według Odwołującego przywołany powyżej § 19 umowy stanowi zapis na sąd
polubowny, gdyż zgodnie z art. 1161 Kodeksu postępowania cywilnego strony mogą umówić
się na poddanie sporów wynikłych z danej kwestii pod rozstrzygnięcie sądu polubownego.
Ponieważ wyrok sądu polubownego lub ugoda przed nim zawarta mają moc prawną
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


na równi z wyrokiem sądu lub ugodą zawartą przed sądem po ich uznaniu przez sąd albo po
stwierdz
eniu przez sąd ich wykonalności, nie ma zatem znaczenia, że sporu pomiędzy
Zamawiającym a Konsorcjum Aecom nie rozstrzygał dotychczas sad powszechny, tylko
arbitrażowy, gdyż przesłanka z art. 24 ust 5 pkt 4 pzp została spełniona. W art. 24 ust. 5 pkt
4 pzp mowa jest bowiem o „zasądzeniu” odszkodowania, bez wskazania, że ma to nastąpić
przed sadem powszechnym.
Również w tym przypadku według Odwołującego Konsorcjum Aecom próbowało
wprowadzić Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu, tj. w oświadczeniu JEDZ
nie wskazało na wyżej opisaną sytuacje i podało, że nie podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24
ust. 5 pkt 4 pzp. Stąd w ocenie Odwołującego Konsorcjum AECOM podlega
wykluczeniu także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp.
Jedynie z ostrożności Odwołujący podniósł, że zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Izby informacji nieprawdziwej, wprowadz
ającej w błąd, nie można zastąpić
informacją zgodną ze stanem faktycznym. W ślad za tym wykonawca, wobec którego
stwierdzone zostało wprowadzenie zamawiającego w błąd nie może skorzystać z instytucji
tzw. selfcleaningu, czyli
po myśli art. 24 ust. 8 pzp przedstawić dowody, że podjął
odpowiednie działania naprawcze, aby móc zostać uznany za wykonawcę niepodlegającego
wykluczeniu.

{KIO 1310/18}

2 lipca 2018 r.
Odwołujący AECOM Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ITALFERR S.p.A. z siedzibą w Rzymie (Włochy), SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu
(Francja) {
w skrócie, jak już powyżej wskazano: „Konsorcjum Aecom”} wniósł w stosownej
formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od czynności i zaniechań Zamawiającego objętych
zarzutami odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z a
rt. 78 § 1 Kodeksu cywilnego – przez
dokonanie oceny oferty Konsorcjum Aecom w pozacenowych kryteriach oceny ofert,
„Metodologii” (podkryterium M2 „Organizacja Wykonawcy” dla „Kontraktu nr 1”) oraz
„Doświadczenia personelu Wykonawcy" (podkryterium D5 „Doświadczenie Koordynatora
w
branży kolejowe sieci trakcyjne” dla „Kontraktu nr 1”), w sposób błędny oraz
z
naruszeniem postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegające na
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


stwierdzeniu
, że Konsorcjum Aecom załączyło do oferty kserokopie stron stanowiących
podstawę do przyznania punktacji w tych kryteriach (str. 10 oraz 284 oferty),
a w
konsekwencji zawartość tych stron powinna zostać pominięta w procesie badania
i oceny
złożonej oferty, podczas gdy strony te, jako część opracowania złożonego
z zachowaniem wymogu formy pisemnej, tj. podpisan
ego we właściwym miejscu przez
osobę umocowaną do reprezentowania Konsorcjum Aecom, zostały złożone
w oryginale, a zgodnie z zapisami SIWZ w p
ostępowaniu nie było wymogu parafowania
każdej strony oferty.
2.
Z ostrożności – na wypadek gdyby Izba uznała, że w zakresie stron stanowiących
podstawę do przyznania punktacji (str. 10 oraz 284 oferty), Odwołujący przedłożył
kserokopie, zaś wymagane było przedłożenie oryginałów – art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 1
– przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oryginałów str. 10
oraz 284 oferty, pomimo iż zawierały one błędy i budziły wskazane przez
Zamaw
iającego wątpliwości, podczas gdy stanowią one inne dokumenty niezbędne
do przeprowadzenia p
ostępowania, o których mowa w art. 26 ust. 3, a więc podlegają
one uzupe
łnianiu na podstawie tego przepisu.
3. Art. 92 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez udostępnienie Odwołującemu informacji
dotyczącej przyczyn nieprzyznania mu maksymalnej liczby punktów w zakresie
pozacenowego kry
terium oceny ofert „Metodologia” (podkryterium M1 „Kluczowe
elementy Kontraktu” dla „Kontraktu nr 1” oraz „Kontraktu nr 2”) dopiero na ponawiane
przez Odwołującego prośby i dopiero po dziesięciu dniach od zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany podać
wyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne swojej decyzji już w momencie podjęcia
tej czynności.
4. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13
– przez dokonanie oceny oferty
Konsorcjum
Aecom
w
pozacenowym
kryterium
oceny
ofert
„Metodologii”
(w podkryterium M1
„Kluczowych elementów Kontraktu” dla „Kontraktu nr 1” oraz
„Kontraktu nr 2”) w sposób błędny oraz z naruszeniem postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, polegające na nieprzyznaniu maksymalnej liczby
punktów, podczas gdy Konsorcjum Aecom wskazało w swojej ofercie kluczowe elementy
dla każdego kontraktu spełniające wymagania określone przez Zamawiającego, a mając
na uwadze sposób przyznawania punktów w tym kryterium (określony postanowieniami
pkt 20.8.3. SIWZ), jego oferta powinna otr
zymać maksymalną liczbę punktów.
5. Art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw
. z § 5 pkt. 1 oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia {dalej w uzasadnieniu również:
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


„rozporządzenie o dokumentach”} – przez przyjęcie, że Konsorcjum Egis wykazało brak
podstaw do wykluczenia z p
ostępowania wskutek przedłożenia dla administratora Egis
Rail S.A., p. Michaela Augustine Adamsa,
zaświadczenia o niekaralności obejmującego
przestępstwa popełnione jedynie w stanie Virginia w Stanach Zjednoczonych, podczas
gdy
w Stanach Zjednoczonych wydaje się odrębne oświadczenia o niekaralności
w
zakresie przestępstw federalnych oraz stanowych, a ponadto zgodnie z odpisem
z rejest
ru przedsiębiorców dla tej spółki osoba ta zamieszkuje na terytorium Wielkiej
Brytanii, co w
świetle przywołanych przepisów rozporządzenia o dokumentach skutkuje
koniecznością przedłożenia urzędowego zaświadczenia o niekaralności wydanego przez
władze Wielkiej Brytanii, a nie Stanów Zjednoczonych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach kryte
riów:
a)
„Metodologii”, b) „Doświadczenia personelu Wykonawcy”, c) „Kluczowych elementów
Kontraktu” na zasadach opisanych w uzasadnieniu odwołania, a w konsekwencji
nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
3. W przyp
adku gdyby w wyniku dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert
oferta Konsorcjum Egis została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert –
wezwania Konsorcjum Egis do uzupełnienia stosownego urzędowego dokumentu
poświadczającego niekaralność administratora Egis Rail S.A.,p. Michaela Augustinea
Adamsa, w za
kresie określonym przepisami pzp.

Odwołania Konsorcjum Aecom zawiera w szczególności następujące uzasadnienie:
zarzutów:

{ad pkt 1 listy zarzutów}

zarzut dotyczący nieprzyznania punktów
z uwagi na niewłaściwą formę dokumentów stanowiących podstawę ich przyznania

Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
SIWZ nie zawiera wymagania (ani nawet zalecenia), aby wykonawcy parafowali
każdą stronę oferty. Jedynie zgodnie z pkt 14.5. SIWZ parafowane powinny zostać wszelkie
poprawki lub zmiany
treści wpisywanych w ofercie .
Zgodnie z pkt. 20.8.3. instrukcji je
dnym z kryteriów oceny ofert jest „Metodologia”
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


(maksymalnie 25 pkt w odniesieniu do każdego „Kontraktu”), na którą składają się dwa
podkryteria:
„Kluczowe elementy Kontraktu” (maksymalnie 10 pkt w odniesieniu do każdego
„Kontraktu”) oraz „Organizacja Wykonawcy” (maksymalnie 15 pkt w odniesieniu do każdego
„Kontraktu”).
W celu otrzymania maksymalnej lic
zby punktów w podkryterium „Organizacji
Wykonawcy
” w ofercie należało wykazać, że czterech koordynatorów branż projektowych –
kluczowy personel wskazany do realizacji zamówienia w ramach danego „Kontraktu” –
zatrudniony jest na stałe bezpośrednio u Wykonawcy, tj. w ramach bezterminowej umowy
o
pracę.
W skład oferty Konsorcjum Aecom wchodził załącznik nr 11 p.t. „Opracowanie
pisemne
– Metodologia” {dalej również: „opracowanie”), zawierający wszelkie konieczne
dane na potrzeby oceny w kryterium metodologii.
Strona 19 opracowania (str. 284 oferty)
– zawierająca opis dotyczący „Organizacji
Wykonawcy Kontraktu nr 1
”, czyli dane kluczowych ekspertów w zakresie „Kontraktu nr 1”
wraz ze wskazaniem, że będą oni zatrudnieni bezpośrednio przez Konsorcjum Aecom
w ramach
bezterminowej umowy o pracę, opatrzona została kopią parafy pełnomocnika
Konsorcjum Aecom, p. Tomasza Gutkowskiego.
Zgodnie z pkt. 20.8.2. instrukcji jednym z kryte
riów oceny ofert jest „Doświadczenie
personelu Wykonawcy
” (maksymalnie 30 punktów), na które składa się sześć podkryteriów,
w ramach których możliwe było otrzymanie łącznie maksymalnie 100 małych punktów
(
mnożonych następnie przez współczynnik 0,3).
W podkryterium
„Doświadczenia Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne”
wykonawcy mieli ot
rzymać po 4 małe pkt za każde zadanie zrealizowane przez wyznaczoną
na to stanowisko osobę, spełniające parametry określone w SIWZ (łącznie maksymalnie 20
małych pkt).
W załączniku nr 1A do formularza ofertowego – „Wykaz osób na potrzeby weryfikacji
kryter
iów oceny ofert (Kontrakt 1)” {dalej: „wykaz osób”} Konsorcjum Aecom wskazało jako
koordynatora w
branży kolejowych sieci trakcyjnych p. Wiesławę Wypych i powołało się
na
jej doświadczenie w realizacji jednego zadania spełniającego parametry określone
w SIWZ.
Podobnie jak w przypadku strony 19 Opracowania, na przedmiotowej stronie wykazu
osób (str. 10 oferty Odwołującego), znalazła się kopia parafy p. Tomasza Gutkowskiego
reprezentującego Konsorcjum Aecom.
Na tej podstawie Zamawiający uznał, że została mu przedłożona jedynie kserokopie
tych stron i pomin
ął zawarte na nich informacje, nie przyznając Odwołującemu punktów
w podkryterium
„Organizacji Wykonawcy” w odniesieniu do „Kontraktu nr 1” oraz
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


w podkryterium
„Doświadczenia Koordynatora w branży kolejowych sieci trakcyjnych”
w odniesieniu do
„Kontraktu nr 1”.

Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem jako opartym wyłącznie na braku
parafowania tych stron przez
pełnomocnika Konsorcjum Aecom, przedstawiając następującą
argumentację.
Skoro na str. 19 opracowania nie wprowadzono
żadnych poprawek ani zmian w treści
oferty, Odwołujący nie miał obowiązku jej parafowania.
Według Odwołującego istotne jest, że – poza kopią zamiast oryginału parafy– nie
istnieją żadne inne różnice pomiędzy przedmiotową stroną opracowania a pozostałą jego
częścią, w szczególności została sporządzona w formie wydruku komputerowego, zawiera
oznaczenia firmowe,
zostało określone jej miejsce w całości, zarówno opracowania, jak
i oferty,
dzięki nadaniu numerów porządkowych w ramach opracowania oraz oferty, objęta
została tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego, a wreszcie został zszyta wraz z całością
opracowania.
Zdaniem Odwołującego strona ta nie stanowi odrębnej części oferty, a jedynie
jed
ną z trzydziestu siedmiu stron opracowania, na którego końcu został złożony odręcznie
podpis
pełnomocnika Konsorcjum Aecom.
Tymczasem w orzecznictwie,
zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
powszechnych oraz Sądu Najwyższego, bezsporne pozostaje, że podpis złożony na końcu
oświadczenia obejmuje całą treść go poprzedzającą, Skoro więc p. Tomasz Gutkowski złożył
podpis na ostatniej stronie o
pracowania (które, co istotne, zostało zredagowane jako
integralna, spójna całość), nie ulega wątpliwości, że doszło również do skutecznego złożenia
oświadczenia w zakresie zatrudnienia kluczowego personelu w ramach bezterminowej
umowy o
pracę, zawartego na str. 19 opracowania, przy zachowaniu wymaganej przepisami
pzp formy pisemnej.
W przeciwnym razie należałoby uznać, że w procesie badania i oceny oferty
Odwołującego należy pominąć wszystkie strony oferty, pod którymi nie został złożony
odręczny podpis p. Tomasza Gutkowskiego, czego Zamawiający jednak nie uczynił,
w
szczególności przyznając punkty w zakresie podkryterium „Organizacji Wykonawcy”
w odniesieniu
„Kontraktu nr 2” na podstawie str. 36 opracowania (str. 301 oferty), na której
znalazło się identyczne w swojej treści oświadczenie co do zatrudnienia kluczowych
ekspertów w ramach bezterminowej umowy o pracę, również niepodpisanej odrębnie,
a jedynie parafowanej przez p. Tomasza Gutkowskiego.
Odwołujący podsumował, że zgodnie z zapisami SIWZ Konsorcjum Aecom powinna
zostać przyznana maksymalna liczba punktów (15) w kryterium metodologii, podkryterium
organizacji wykonawcy w zakresie kontraktu nr 1 i 4
małe punkty w podkryterium
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


doświadczenia koordynatora w branży kolejowych sieci trakcyjnych w odniesieniu
do k
ontraktu nr 1, co przekłada się na 1,2 punktu w kryterium doświadczenia personelu
wykonawcy.

{ad pkt 2 listy zarzutów}

zarzut ewentualny dotycz
ący zaniechania wezwania do uzupełnienia stron 10 oraz 284 oferty

Zdaniem Odwołującego wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
z 2016 r. poz. 1020 {dalej
: „nowelizacja”), istotnej modyfikacji uległ art. 26 ust. 3 pzp.
W
porównaniu z poprzednim brzmieniem przedmiotowego przepisu ustawodawca dopuścił
również możliwość uzupełniania oraz poprawiania „innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania”, jeżeli są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane p
rzez zamawiającego wątpliwości. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie
zawierają zamkniętego katalogu „innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania“. W ocenie Odwołującego katalog ten powinien być interpretowany możliwie
najszerzej i nie ma powodu aby do tej kategor
ii nie zaliczyć również części opracowania oraz
w
ykazu osób.
Ponadto według Odwołującego ratio legis zakazu uzupełniania dokumentów
stanowiących podstawę oceny ofert jest uniemożliwienie uzupełniania merytorycznej treści
opracowań lub wykazów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż mogłoby to
prowadzić do manipulowania wynikiem tej oceny po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w tym przypadku takie ryzyko nie istnieje, gdyż co
najwyżej doszło do uchybienia formy prezentacji oświadczeń, które jest bez wpływu
na
możliwość odczytania ich treści, a uzupełnienie będzie dotyczyło tylko tego aspektu
formalnego.
W tym kontekście Odwołujący podkreślił, że skoro do jego oferty zostały załączone
strony
zawierające kopię paraf, oczywiste jest, że już w dacie wykonania tych kopii istniały
r
ównież te strony z oryginałem tych paraf.
Odwołujący podsumował, że Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Aecom
do
uzupełnienia oryginałów str. 10 i 284 w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a w razie przedstawienia
oświadczeń tożsamych co do treści z tymi, które zostały złożone wraz z ofertą, Zamawiający
powinien p
rzyznać Odwołującemu wnioskowaną powyżej liczbę punktów.

{ad pkt 3 listy zarzutów}
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18



zarzut zaniechania należytego uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty

Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Konsorcjum Aecom wskazało po 10 elementów kluczowych dla każdego z dwóch
kontraktów.
W decyzji o wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający wskazał, że przyznaje
ofercie Konsorcjum Aecom 9 na 10 możliwych punktów w kryterium „Kluczowych elementów
kontraktu
”, zarówno w odniesieniu do „Kontraktu nr 1”, jak i „Kontraktu nr 2”, nie precyzując
powodów przyznania akurat takiej punktacji.

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udzielenie dodatkowych informacji, który
ze zgłoszonych kluczowych elementów został zakwestionowany i dlaczego.
W odpowiedzi
Zamawiający przekazał dodatkowe pismo pn. „Uzasadnienie
nieprzyznania punktów w kryterium Metodologia” w którym stwierdził, że (…) maksymalną
możliwą ilością punktów do pozyskania byty punkty przydzielone ofercie najlepiej ocenionej,
w wyniku przeprowadzonej wyżej analizy, komisja przetargowa przydzieliła ofercie 9 punktów
na 10 możliwych, porównując przydzielone punkty do ofert najlepiej ocenionej, tj. do oferty
konsorcjum EGIS
Ponieważ z przekazanych dodatkowo informacji wynikało jedynie, że punktacja oferty
Konsorcjum Aecom zost
ała obniżona jedynie wskutek porównania jej z ofertą Konsorcjum
Egis,
Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o podanie uzasadnienia punktacji.
W odpowiedzi
Zamawiający przekazał informację odnośnie liczby punktów przyznanej
ofercie Konsorcjum Ae
com przez każdego z członków komisji przetargowej, bez wskazania,
czy
i które kluczowe elementy kontraktu zostały zakwestionowane i z jakich powodów.
2 lipca 2018 roku, o godz. 13:57 (w dniu,
w którym upływał termin wniesienie
odwołania) Zamawiający przekazał Odwołującemu szczegółowe uzasadnienie odnośnie
zakwesti
onowanych elementów kluczowych pn. „Szczegółowa punktacja w kryterium
Met
odologia”.

Odwołujący zarzucił, że udostępnienie mu informacji niezbędnych do sporządzenia
skutecznego odwołania dopiero w 11 dniu po opublikowaniu decyzji o wyborze
najkorzystniejszej
oferty najkorzystniejszej, zaledwie na niecałe 10 godz. przed upływem
terminu na wniesienie odw
ołania od przedmiotowej decyzji, jest nie do pogodzenia z art. 92
ust 1 pkt 1 pzp,
który obliguje do podania uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji już
w momencie jej wydania.
Co równie istotne według Odwołującego, Zamawiający przekazał uzasadnienie
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


podjętej decyzji nie z własnej inicjatywy, a dopiero w reakcji na trzecią prośbę Konsorcjum
Aecoom.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 kwietnia 2017 r. (sygn.
akt KIO 517/17
), zgodnie z którym: (…) zamawiający zobowiązany jest do informowania
wykonawców o przyznanej punktacji w poszczególnych kryteriach oraz podania łącznej
punktacji z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji. Wykonawca
w
takiej sytuacji powinien uzyskać od zamawiającego informacje, dlaczego w danym
kryterium ni
e otrzymał maksymalnej punktacji i czym zamawiający kierował się przyznając
mu taką a nie inną ilość punktów. A niedopełnienie tego obowiązku stanowi naruszenie
zasady przejrzystości wprowadzonej do art. 7 ust. 1 pzp.
Odwołujący zaznaczył, że niezależnie od powyższych okoliczności, w ramach
kolejnego zarzutu odniósł się się szczegółowo do argumentacji Zamawiającego
zaprezentowanej jako u
zasadnieniu nieprzyznania punktów.

{ad pkt 4 listy zarzutów}

zarzut błędnego obliczenia punktów w podkryterium kluczowych elementów kontraktu

Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.

Według postanowień IDW w podkryterium „Kluczowych elementów kontraktu” (str. 32
IDW):
-
wykonawca może uzyskać maksymalnie 10 pkt;
-
za kluczowe mają być uznane wskazane przez wykonawcę elementy kontraktu, które:
(a)
są konieczne i niezbędne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani
prawnych po
zwalających na ich uniknięcie); (b) ich nieprawidłowa realizacja wiąże się
z
realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla
wykonawcy
lub zamawiającego;
- k
ażda z ofert będzie oceniała komisja składająca się z 6 członków, którzy będą dokonywali
oceny prawidłowości wskazania kluczowych elementów kontraktu niezależnie od siebie;
-
wykonawcy są zobowiązani do wskazania elementów, które uważają za kluczowe dla
realizacji kontraktu, wraz z uzasadnieniem takiego wyboru;
-
w tabeli określono metodę przyznawania pkt, w tym że każdy z członków komisji będzie
przyznawał 1 pkt za każdy poprawnie wskazany kluczowy element kontraktu.

W utajnionej części odwołania w następujący sposób sprecyzowano zarzuty odnośnie
punktacji przyznanej przez poszczególnych członków komisji.
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


Członek komisji nr 1.
Kluczowy element kontraktu nr 2
– konieczność wykonania prac zgodnie
z
instrukcjami i normami, które odnoszą się wyłącznie do sposobu opracowania wyników,
jest czymś odmiennym od właściwej organizacji pracy opisanej jako element kluczowego
elementu kontraktu nr 3. W przypadku pierwszego z wymienionych jako kluczowy elementu
zadanie polega na selekcji odpowiednich norm i przepisów oraz wykonaniu na ich podstawie
badań, zaś w przypadku drugiego – na doborze odpowiedniej technologii prac. Z tego
powodu w ocenie Odwołującego nie doszło do zdublowania kluczowych elementów nr 2 i 3.
Kluczowy element kontraktu nr 6
– konieczność uwzględnienia w harmonogramie
realizacji procedur uzyskania pozwoleń i uzgodnień wymaganych przepisami Prawa
budowlanego jest zagadnieniem zupełnie odmiennym od prowadzenia polityki informacyjnej
wskazanej jako element kluczowego elementu kontraktu nr 10. Polityka informacyjna polega
bowiem przykładowo na organizowanie spotkań informacyjnych czy też prowadzeniu strony
internetowej z bieżącymi informacjami dotyczącymi inwestycji, a nie na śledzeniu zmian
legislacyjnych.
Członek komisji nr 2.
Kluczowe elementy kontraktu nr 2 i 6
– argumentacja jak wyżej.
Kluczowy element kontraktu nr 5
– zapis punktu 20.8.3. IDW nie wskazuje,
że kluczowe elementy kontraktu nie mogą się pokrywać z elementami opisanymi w OPZ i
Kontrakcie.
Kluczowy element kontraktu nr 7
– przedmiotowe ryzyko odnosi się do
wyprzedzającej analizy w zakresie obiektów objętych ochrona konserwatorską, natomiast
ryzyko nr 9 dotyczy możliwych zmian w prawie i przepisach techniczno-budowlanych. Z tego
powodu w ocenie Odwołującego nie doszło do zdublowania kluczowych elementów nr 7 i 9,
co miałoby być powodem nieprzyznania punktu za kluczowy elementu kontraktu nr 7.
Członek komisji nr 3.
Kluczowe elementy kontraktu nr 2, 5, 6, 7 oraz 9
– wbrew ocenie członka komisji
zapis pkt 20.8.3 IDW nie wskazuje,
że kluczowe elementy kontraktu nie mogą się pokrywać z
elementami opisanymi w OPZ i
„Kontrakcie”.

Odwołujący podsumował, że z powyższych względów Zamawiający powinien
dokonać ponownej oceny ofert zgodnie z zapisami SIWZ i w ramach kwestionowanego
kryterium przyznać Konsorcjum Aecom po 1 małym pkt w ramach kwestionowanych powyżej
ocen, co skutkowałoby otrzymaniem po 10 pkt za „Kontrakt nr 1” i „Kontrakt nr 2”
w przedmiotowym pod
kryterium w ramach „Kryterium Metodologii”.

Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


{KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18}

Do Pr
ezesa Izby wpłynęły zgłoszenia Konsorcjum Egis i Konsorcjum Aecom
przystąpień do postępowania odwoławczego w sprawach, w których nie wniosły same
odwołania, po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-
dniowego terminu od otrzymania kopii odwołania oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom tego postępowania – a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie
miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie zgłoszono
również opozycji.
Ponieważ zastrzeżenia formalne zgłoszone przez Odwołującego Konsorcjum Aecom
względem przystąpienia Konsorcjum Egis opierały się na tych samych podstawach
faktycznych, co wniosek o odrzucenie jego odwołań, w tym zakresie motywy, którymi
ki
erowała się Izba nie uwzględniając tych wniosków są takie same {i zostały zaprezentowane
poniżej}.

Każdy z przystępujących wnosił o oddalenie odwołania.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp.
Na posiedzeniu z udziałem Stron Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego
Konsorcjum Aecom o odrzucenie obu odwołań Konsorcjum Egis na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2 pzp jako wniesione przez podmiot nieuprawniony z uwagi na podpisanie przez
pełnomocnika, który był umocowany jedynie do złożenia odwołania w imieniu Egis Rail S.A.
z siedzibą w Lyonie.
Izba stwierdziła, że skoro wpierw pozostałe dwie spółki ustanowiły pełnomocnikiem
konsorcjum Egis Rail, nie ma podstaw, aby odczytywać udzielone następnie przez tę spółkę
osobie fizycznej
pełnomocnictwo (które zgodnie z wolą mocodawcy w przypadku
jakichkolwiek wątpliwości należy interpretować mając na uwadze wykonanie przez
pełnomocnika powierzonych mu zadań w jak najpełniejszy sposób) do działania
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego, a także do
składania środków ochrony prawnej w związku z tym postępowaniem, inaczej niż jako
udzielenie tej osobie umocowania do występowania w imieniu całego Konsorcjum Egis.
Izba nie uwzględniła również wniosku Przystępującego Konsorcjum Aecom
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


o
odrzucenie drugiego odwołania Konsorcjum Egis na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp
jako wniesionego po upływie 10-dniowego terminu liczonego od przesłania zawiadomienia
o
rozstrzygnięciu postępowania.
Izb
a stwierdziła, że z treści obu odwołań wynika, że po przesłaniu 21 czerwca 2018 r.
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania Zamawiający jeszcze dwukrotnie,
25
czerwca i 2 lipca 2018 r. przesyłał uszczegółowienie pierwotnie przesłanego
zawiadomienia w zakresie uzasadnienia faktycznego dokonanej oceny ofert. Tym samym
wnieisenie przez Konsorcjum Egis 5 lipca 2018 r. odwołania od tej oceny nastąpiło przed
upływem 10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp.
Izba nie uwzględniła również wniosku Zamawiającego o uznanie za spóźnione
zarzutów pierwszego odwołania Konsorcjum Egis dotyczących zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Aecom, uznając że jest on bezprzedmiotowy {o czym
szerzej poniżej w ramach rozpoznania tego zarzutu}.

Z uwagi na brak podstaw do odrzuce
nia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Przystępujących obu spraw,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania,
zgłoszeniach przystąpień i dalszych pismach, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, skoro są jedynymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego. Jednocześnie ponieważ objęte zarzutami odwołań
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą mieć znaczenie dla ustalenia,
która z dwóch ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, mogą w związku z tym
ponieść szkodę wyrażającą się w nieuzyskaniu tego zamówienia.
Izba zważyła, że gdy o wyborze najkorzystniejszej oferty decyduje nie tylko cena, ale
i inne kryteria, a zarzuty dotyczą punktacji przyznanej właśnie w tych pozacenowwych
kryteriach, w sytuacji gdy Konsorcjum Aecom wniosło odwołanie kwestionujące wybór oferty
Konsorcjum Egis, dla obrony interesu
tego ostatniego nie jest wystarczające zgłoszenie
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


przystąpienia po stronie Zamawiającego. Nie można zatem odmówić Konsorcjum Egis
legitymacji do wniesienia własnych odwołań, które obejmują zarzuty zawyżenia punktacji
Konsorcjum Aecom,
a także zarzuty dotyczące wadliwej oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w stosunku do Konsorcjum Aecom.
Z tych względów Izba nie podzieliła oceny Zamawiającego i Przystępującego
Konsorcjum Aecom, że Konsorcjum Egis jako wybrany wykonawca nie ma legitymacji
do
wniesienia odwołań.

{KIO 1303/18}
{ad pkt 1 listy zarzutów}

zarzut braku prawidłowego uzasadnienia oceny w kryteriach pozacenowych

Nie ma potrzeby dokonywania ustaleń ponad okoliczności, które Izba powyżej ustaliła
na podstawie treści odwołania.

Izba stwierdziła, że pomimo nagłówka sugerującego kwestionowanie sposobu
uzasadnienia punktacji w ramach wszystkich kryteriów innych niż cena, zarzut został
sprecyzowany jedynie w odniesieniu do kryterium do
świadczenia personelu wykonawcy,
a konkretnie
– uzasadnienia oceny w podkryterium doświadczenia koordynatora projektu.
Zarzut okazał się niezasadny, gdyż lapidarne {na marginesie – wbrew obiegowej
opinii określenie „lakoniczny” też nie ma w jęz. polskim pejoratywnego wydźwięku}
uzasadnienie, że „z informacji uzyskanych przez Zamawiającego osoba proponowana na ww
stanowisko nie pełniła funkcji Koordynatora”, jest jednoznaczne, jasne i zrozumiałe.
A co
najważniejsze – adekwatnie prezentuje powód, dla którego Zamawiający nie
uznał niektórych spośród zadań zgłoszonych w wykazie przez Konsorcjum Egis na poczet
tego podkryterium.
Dowodem na to, że podane uzasadnienie było wystarczające, jest fakt, że odwołanie
zawiera obszernie uargumentowany zarzut podważający powyższe rozstrzygnięcie
Zamawiającego.

{ad pkt 2 listy zarzutów}

zarzuty zaniżenia punktacji Konsorcjum Egis w kryterium doświadczenia personelu
wykonawcy w podkryteriach: a) D1
– doświadczenia koordynatora projektu (kontrakt 1),
b) D1
– doświadczenia koordynatora projektu i D2 doświadczenia głównego projektanta
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


(kontrakt 1), c) w podkryterium D4
– doświadczenia koordynatora w branży mostowej

Nie ma potrzeby dokonywania ustaleń ponad okoliczności, które Izba powyżej ustaliła
na podstawie treści odwołania.

Żaden z trzech rodzajów sprecyzowanych w uzasadnieniu odwołania zarzutów nie
okazał się zasadny, gdyż w każdym przypadku Odwołujący de facto domaga się, aby jego
oferta została oceniona w sposób, który nie odpowiada treści opisu zawartego w instrukcji
dla
wykonawców w odniesieniu do danego podkryterium.
W podkryterium D1 wymagane było doświadczenie na stanowisku „Koordynatora
Projektu”, czyli na stanowisku o tak określonej nazwie własnej. Już z tego wynika, że chodzi
o doświadczenie na stanowisku formalnie ustanowionym przez i wobec zamawiającego
(inwestora przedsięwzięcia) na potrzeby realizacji konkretnego zadania (zamówienia), a nie
wyłącznie w stosunkach wewnętrznych wykonawców zamówienia. Skoro według treści
odwołania w przypadku zadań (zamówień) nieuwzględnionych przy ocenie doświadczenia
osoby X PKP PLK jako zamawiający nie przewidywał takiego stanowiska, obiektywnie nie
ma możliwości powoływania się na poczet spełnienia tak określonego kryterium, że dana
osoba według oceny wykonawców faktycznie wykonywała koordynację projektów, które były
opracowywane w ramach realizacji tych zamówień.
Stąd bez znaczenia dla sprawy są przedstawione przez Odwołującego w tym
zakresie oświadczenia wykonawców lub podwykonawców, których słusznie Zamawiający nie
wziął pod uwagę przy punktowaniu doświadczenia osoby X, gdyż stanowią one co najwyżej
dodatkowe potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
koordynatora projektu.
Wyjątkiem jest zadanie, w którego przypadku sam Zamawiający
wskazał w toku rozprawy, że występowała tam funkcja kierownika projektu {pkt 3 zestawienia
złożonego na rozprawie}, jednak Zamawiający na etapie badania oferty ustalił, że nie pełniła
jej osoba X, na co przedstawił dowód {wydruk korespondencji elektronicznej z pracownikami
Ce
ntrum Realizacji Inwestycji w Warszawie Region Północny w Gdańsku PKP PLK S.A.}.
W tym kontekście odwołanie zawiera argumentację, że sposób prowadzenia oceny
w
powyższym podkryterium był niespójny z oceną spełniania warunku udziału, gdyż
w ramach tej ostat
niej Zamawiający uznał zadania, których nie uwzględnił przy przyznawaniu
punktacji.
Jak się okazało, Odwołujący nieprzypadkowo poprzestał na takim enigmatycznym
sformułowaniu zarzutu, gdyż Zamawiający zestawił w odpowiedzi na odwołanie (w tabeli
na str. 8) brzmienie
opisu sposobu oceny dla warunku udziału i podkryterium, co uwypukla
zasadniczą różnicę pomiędzy nimi – konieczne było wykazanie się doświadczeniem
w faktycznym
kierowaniu zespołem projektowym, natomiast dodatkowo punktowane było,
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


jeżeli wynikało to z formalnego pełnienia stanowiska koordynatora projektu.
W planie ogólnym umknęło zatem uwadze Odwołującego, że pomimo pewnej
zbieżności celu stawiania warunków udziału i kryteriów oceny ofert – wyboru wykonawcy
zamówienia, o ile te pierwsze służą wyłonieniu wykonawcy zdolnego do tego, o tyle te drugie
mają gwarantować wybór najlepszego spośród takich wykonawców. Stąd oczywiste jest,
że opisy sposobu oceny spełniania warunków i kryteriów wręcz nie powinny być tożsame,
a w
ramach kryteriów punktowane powinno być coś więcej niż standard wymagany
obligatoryjnie
jako warunek odcinający.
Zarówno dla podkryterium D1, jak i podkryterium D2 przewidziany w instrukcji dla
wykonawców (załączniku nr 1A do IDW) sposób wykazania posiadania punktowanego
doświadczenia wymagał dla potwierdzenia, że w oparciu o przedstawione projekty uzyskano
ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, podania danych identyfikujących
(nr pozwolenia, daty wydania i organu
wydającego). Niesporne jest, że Odwołujący nie podał
tych danych dla
niektórych zadań, powołując się na „brak możliwości pozyskania decyzji
ze
względu na odległość czasową”.
Izba zważyła, że skoro wymóg był znany od momentu udostępnienia instrukcji dla
wykonawców i nie został zaskarżony, stał się obowiązujący, zarówno dla Zamawiającego,
jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. W rezultacie obowiązkiem
każdego wykonawcy, który aplikuje o przyznanie dodatkowej punktacji, było podanie danych,
które były wymagane dla jej przyznania. Z kolei obowiązkiem Zamawiającego było
przeprowadzenie oceny wyłącznie na podstawie informacji przedstawionych przez
wykonawców, a nie uzupełnianie ich z urzędu w odniesieniu do niektórych z nich,
co w
oczywisty sposób kłóciłoby się z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców
uczestniczących w prowadzonym postępowaniu.
Jednocześnie postępowania dowodowe wykazało, że Odwołujący poczynił starania,
aby ustalić te dane dopiero na kilka dni przed upływem terminu składania ofert. Okazało się
również, że gdyby Odwołujący wystąpił do PKP PLK z odpowiednim wyprzedzeniem w trybie
dostępu do informacji publicznej, mógłby otrzymać na czas potrzebne informacje.
Ponadto z zestawienia decyzji o pozwoleniu na budowę złożonego przez Konsorcjum
Egis dopiero na rozprawie i w odniesieniu do nie
których pozycji wykazu wynika, że w wielu
przypadkach zostały one wydane wiele lat po wykonaniu dokumentacji projektowych,
co
budzi poważne wątpliwości co do tego, czy można je zakwalifikować jako wydane
na
podstawie tych opracowań projektowych.
Reasumując, Odwołujący nie może czynić Zamawiającemu zarzutu z niedochowania
przez siebie należytej staranności w dbaniu o własny interes, przejawiający się w dążeniu
do uzyskania jak najlepszej punktacji.
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


Z opisów podkryteriów i sposobu potwierdzenia posiadania punktowanego
doświadczenia przewidzianych w instrukcji dla wykonawców i wzorze załącznika nr 1A
do IDW
wynika, że w podkryterium D4 4 dodatkowe pkt można było otrzymać za każde
zadanie obejmujące opracowanie dokumentacji projektowej w branży mostowej (projekt
budowlany i wykonawczy) z uzyskanymi ostatecznymi decyzjami o pozwoleniu na budowę,
która obejmowała takie obiekty budowlane, jak trzy mosty kolejowe lub jeden wiadukt
(estakadę) lub jeden tunel. Oznacza to, że nie przewidziano dodatkowego punktowania
zadania,
w którego ramach opracowano dokumentację projektową nie tylko dla jednego
z
tych trzech rodzajów obiektów czy dla większej liczby obiektów danego rodzaju
niż wymagana.
Jeżeli Odwołujący uważał, że taki sposób oceny nie uwzględnia sytuacji, jaką opisał
w odwołaniu, winien w stosowanym czasie zaskarżyć te postanowienia specyfikacji, czego
nie uczynił, co spowodowało, że zasady oceny opisane w i.d.w. stały się wiążące zarówno
dla organizatora postępowania, jak i jego uczestników.
W przekonaniu Izby r
ównież ze sposobu wypełnienia dla osób Y i Z tabeli nie sposób
odczytać, że Konsorcjum Egis zgłasza odrębnie dokumentację wykonaną dla
poszczególnych obiektów. Wręcz przeciwnie, podanie jednej i tej samej nazwy dokumentacji
projektowej i uszczegółowienie w dalszych kolumnach, jakiego rodzaju obiekty obejmowała,
a
na końcu wskazanie jednego i tego samego pozwolenia na budowę (lub zaznaczenie,
że w danym kraju się go nie wydaje) stanowi po prostu wypełnienie zgodnie z opisem
kolumn formularza przygotowanego jako
podstawa do prowadzenia oceny w sposób opisany
w i.d.w.

{ad pkt 3 listy zarzutów}

zarzut niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Aecom

Nie ma potrzeby dokonywania ustaleń ponad okoliczności, które Izba powyżej ustaliła
na
podstawie treści odwołania.
Z uwagi na stanowisko Zamawiającego, domagającego się odrzucenia odwołania
w tym zakresie,
celowe jest uwypuklenie odrębności aktualnie stawianego zarzutu od tego,
który był zawarty w poprzednim odwołaniu wniesionym przez Konsorcjum Egis (sprawa
prowadzona pod sygn. akt KIO 472/18). Nowy zarzut dotyczy informacji zawartych
w
dokumentach, które zostały złożone przez Konsorcjum Aecom na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp, czyli nowych w stosunku do tych złożonych
w
ofercie. Skoro dokumenty te pojawiły się w wyniku czynności przeprowadzonej już po
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


zakończeniu poprzedniej sprawy odwoławczej, nie sposób twierdzić, że utajnienie zawartych
w nich informacji było lub mogło być przedmiotem zarzutu poprzedniego odwołania.
Z
drugiej strony oznacza to, że nie również podstaw, aby formalnie rozciągać skutki
uznania zarzutu niezasadnego utajnienia informacji w wykazie usług zawartym w JEDZ
Konsorcjum Aecom na wykaz usług o rozszerzonej treści złożony później.
Nato
miast okoliczność, że przy składaniu zupełnie nowych dokumentów Konsorcjum
Aecom, w
ramach wykazania, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, odesłało do uzasadnienia złożonego wraz z ofertą, ma znaczenie
dla merytorycznego rozpoznania zarzutu.
I
zba zważyła, że w tym zakresie odpowiedź na odwołanie w ogóle nie odnosi się
do
istoty zarzutu odwołania, ograniczając się do oświadczenia, że zdaniem Zamawiającego
Konsorcjum Aecom skutecznie zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo również,
co
miałaby wnosić do sprawy okoliczność, że Konsorcjum Egis zastrzegło analogiczny
zakres informacji. S
kuteczność zastrzeżenia należy badać przez pryzmat uzasadnienia
podanego przez danego wykonaw
cę, tymczasem Zamawiający nawet nie próbuje
analizować, a tym bardziej porównywać ze sobą otrzymanych uzasadnień.
Natomiast stanowisko Przystępującego oparte jest na oczywiście błędnej interpretacji
art. 11 ust. 4 uznk, zgodnie z którą przesłanka posiadania wartości gospodarczej miałaby się
odnosić wyłącznie do informacji innego rodzaju niż przykładowo wymienione w przepisie.
Przystępujący niejako potwierdza zatem, że nie wykazał w uzasadnieniu złożonym wraz
z
ofertą, że informacje zawarte w wykazie doświadczenia mają wartość gospodarczą.
Izba stwierdziła, że Konsorcjum Aecom przedstawiło co prawda obszerną,
ale
ogólnikową argumentację, która w dodatku rzeczywiście stała się bezprzedmiotowa
z
chwilą, gdy nie zgłosiło sprzeciwu co do ujawnienia podstawowych danych identyfikujących
zadania zgłoszone na poczet wykazania spełnienia warunków udziału dotyczących wiedzy
i
doświadczenia.
Na podstawie podtrzymanego bez żadnych uzupełnień, pomimo zmiany okoliczności,
uzasadnienia złożonego wraz z ofertą nie sposób stwierdzić spełnienia żadnej z przesłanek
uznania informacji za ta
jemnicę przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 4 uznk. Skoro
nazwy projektów i zamawiających zostały już odtajnione, nie wiadomo jaką wartość
gospodarczą dla Konsorcjum Aecom miałyby mieć informacje konkretyzujące zakres
wykonanych opracowań projektowych pod kątem spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu. Wątpliwe jest również, aby takie wciąż podstawowe informacje dotyczące
kontraktów realizowanych na rzecz tego typu zamawiających jak operatorzy czy zarządcy
infrastruktury kolejowej w danym państwie nie były dostępne w zwykłej drodze. Wreszcie
t
rudno sobie wyobrazić, aby istniała możliwość podjęcia skutecznych działań w celu
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


zachowania poufności podstawowych informacji związanych z inwestycjami dotyczącymi
infrastruktury kolejowej w danym kraju, które zawsze budzą zainteresowanie opinii
społecznej, a tym samym są przedmiotem doniesień i analiz dziennikarzy.
Wreszcie w odniesieniu do referencji, które w języku angielskim wprost rozpoczynają
się od zwrotu, że kierowane są do wszystkich zainteresowanych, nie sposób stwierdzić, aby
ich wystawca uważał, że ich treść stanowi tajemnicę.
Jednakże powyższe względy przemawiają za tym, że Odwołujący mógł na podstawie
dotychczas odtajnionych informacji zweryfikować, czy zamówienia te pod względem zakresu
rzeczowe
go i należytego wykonania mogą potwierdzać spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu. Dobitnie świadczy o tym fakt, że w odniesieniu do trzeciej pozycji poczynił
ustalenia znacząco wykraczające poza to, co mógł wyczytać w wykazie złożonym przez
konkurenta
. Stąd bezprzedmiotowa jest argumentacja odwołania, jakoby zaniechanie przez
Zamawiającego udostępnienia dodatkowych w stosunku do JEDZ informacji dotyczących
usług wykonanych przez Konsorcjum Aecom uniemożliwiało Odwołującemu weryfikację, czy
istotnie wyk
azało ono spełnienie warunków udziału.
W konsekwencji, pomimo że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 3 pzp przez
nieudostępnienie pełnej treści wykazów usług i dokumentów na potwierdzenie ich należytego
wykonania, uznać należy, że nie miało to wpływu na wynik prowadzonego przez niego
postępowania.

{ad pkt 5 i 6
listy zarzutów}

zarzuty niespełniania przez Konsorcjum Aecom warunku udziału w postępowaniu
i
wprowadzenia przez nie w błąd Zamawiającego
oraz zaistnienia dodatkowych podstaw jego wykluczenia z
postępowania

Art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp
stanowi w szczególności, że z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że dla wykazania spełniania warunków udziału dotyczących wiedzy
i
doświadczenia określonych w pkt 8.6.1. ppkt 1) lit. a), b) i e) instrukcji dla wykonawców
wystarczające było wykonanie dwóch dokumentacji projektowych. Z kolei wykazy złożone
przez Konsorcjum Aecom
(wg wzoru z załącznika nr 7 do i.d.w.) w celu wykazania spełnienia
tych warunków obejmują 5 lub 6 (dot. warunku z lit. b) pozycji, z których każda dotyczy innej
dokumentacji projektowej. Ponadto Zamawiający podał w odpowiedzi na odwołanie,
że objęta zarzutami poz. 3 tych wykazów „nie stanowiła podstawy badania oferty”
Konsorcjum Aecom.
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18



Izba zważyła, że skoro podstawą faktyczną zarzutu jest wyłącznie jedna pozycja tych
wykazów, a odwołanie nie zawiera zarzutów dotyczących pozostałych dokumentacji {których
dokładna nazwa oraz nazwa podmiotu, na którego rzecz zostały wykonane, oraz termin ich
wykonania,
jak już powyżej wskazano, były znane Odwołującemu}, oczywiście bezzasadny
jest zarzut niewykazania przez Konsorcjum Aecom
powyższych warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia.

Według art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub spełnia warunki udziału w
postępowaniu (…) {pkt 16} lub który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.
Izba ustaliła, że w poz. 3 wykazów złożonych dla wykazania spełnienia warunków
z pkt 8.6.1. ppkt 1) lit. a), b) i e) Konsorcjum Aecom
podało jako nazwę dokumentacji
projektowej „Modernizację linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań – pozostałe
roboty, odcinek Sochaczew-
Swarzędz – prace przygotowawcze, LCS Łowicz”. Identyczna
informacja uprzednio została podana jako element opisu zamieszczonego w JEDZ złożonym
w ofercie dla Aecom Polska {str. 32 oferty}. Podczas rozprawy
okazało się, że nazwa
ta wskazuje na jeden
spośród objętych zamówieniem (o pełnej nazwie zacytowanej
w
odwołaniu) tzw. kontraktów (dotyczący odcinka w obrębie lokalnego centrum sterowania
w
Łowiczu), którego należyte wykonanie nie było i nie jest przedmiotem sporów pomiędzy
PKP PLK a Aecom Polska jako stron umowy
nr 90/122/0006/12/Z/I z 24 października 2012 r.

W tych okolicznościach Izba zważyła, że stricte Konsorcjum Aecom nie podało
nieprawdziwej informacji, gdyż wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, na poczet
spełniania warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia nie zgłoszono
dokumentacji projektowych dotyczących odcinka w obrębie LCS Konin, co do których
należytego wykonania strony powyższej umowy pozostają w sporze. W tym kontekście
umknęło uwadze Odwołującego, pomimo zacytowania w odwołaniu brzmienia tych
warunków udziału, że odnoszą się one do wykonania dokumentacji projektowych, a nie
umów (zamówień).
Ponadto skoro Zama
wiający na podstawie innych pozycji wykazów ocenił,
że Konsorcjum Aecom spełnia warunki udziału, a jednocześnie ten sam Zamawiający jest
w
sporze z Aecom Polska co do należytego wykonania przywołanej umowy w odniesieniu
do innych
zadań (niż to, w którego ramach wykonano należycie dokumentację projektową),
obiektywnie nie mogło dojść do wprowadzenia go w błąd, a informacje podane przez
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


Konsrocjum Aecom w aktualnie prowadzonym postępowaniu obiektywnie nie mogły mieć nie
tylko istotnego, ale żadnego wpływu na taką decyzję Zamawiającego.

Art. 24 ust 5 pkt 4 pzp
stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji, zawartą
z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Izba ustaliła, że wyrokiem z 14 marca 2018 r. (wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
340/18)
oddalone zostało odwołanie obejmujące zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp w
związku z nieuznaniem przez niego, że zgłoszona na poczet
spełniania warunków udziału obowiązujących w tamtym postępowaniu usługa wykonania
dokumentacji projektowej dla odcinka LCS Konin (czyli zadania nr 3.3 i 5.3 w ramach
wspomnianej powyżej umowy) została należycie wykonana.
Izba zważyła, że skoro powyższa sprawa odwoławcza w ogóle nie dotyczyła ani
przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, ani dokumentacji
projektowej dla odcinka LCS Łowicz, oczywiście bezprzedmiotowa jest argumentacja
Odwołującego z rozprawy jakoby w odniesieniu do tych kwestii zaistniała powaga rzeczy
o
sądzonej.
W toku rozprawy niesporne było, że pomimo skierowania 13 grudnia 2017 r.
do
Aecom Polska wezwania do zapłaty utraconego dofinansowania projektu POIiŚ 7.1-8 pn.
„Modernizacja linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań – pozostałe roboty, odcinek
Sochaczew-
Swarzędz – prace przygotowawcze” oraz pokrycia dodatkowych kosztów
(
łącznie opiewającego na blisko 6,7 mln zł), jak dotychczas Zamawiający nie wystąpił z takim
ro
szczeniem do sądu powszechnego.
Ponadto be
zsporna była okoliczność, że nie doszło do rozwiązania powyżej
przywołanej umowy.
Izba stwierdziła, że wbrew temu, co wywiedziono w odwołaniu, po pierwsze – jak
dotychczas
nie doszło również do zasądzenia na rzecz PKP PLK odszkodowania, gdyż co
prawda Zama
wiający wystawił noty obciążeniowe, jednak na tym poprzestał, a ich
zasadność jest kwestionowana przez Aecom Polska, i to ten wykonawca jako strona umowy
wytoczył PKP PLK sprawę w sądzie powszechnym {vide załączone do pisma
Przystępującego pozew i pismo rozszerzające powództwo}.
Po drugie
– adekwatnie zacytowany w odwołaniu § 19 umowy nie stanowi zapisu
na
sąd polubowny w rozumieniu art. 1161 Kodeksu postępowania cywilnego {dalej: „kpc”},
a
jedynie reguluje procedurę rozstrzygania sporów w drodze negocjacji przeprowadzonych
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


przez przedstawicieli obu stron umowy w ramach p
owoływanej w tym celu ad hoc komisji
rozjemczej.
Przy czym przewidziano, że jej prace mogą zakończyć uzgodnieniem opinii
(czego nie sposób utożsamiać z wyrokiem, który zawsze ma charakter stanowczego
rozstrzygnięcia) lub wręcz brakiem jakiegokolwiek uzgodnienia, czyli po prostu, że rokowania
te mogą zakończyć się fiaskiem. Innymi słowy strony umówiły się, że zanim skierują spór
na
drogę sądową, wpierw spróbują go we własnym zakresie rozwiązać polubownie, co nie
należy mylić z zapisem na sąd polubowny, o którym mowa w powyższym przepisie Kpc.

Przede wszystkim rozumowanie zaprezentowane w odwołaniu przechodzi
do
porządku dziennego nad tym, że skutkiem zapisu na sąd polubowny nie jest co prawda
niedopuszczalność drogi sądowej, jednak sąd powszechny odrzuca pozew, jeżeli zarzut
właściwości sądu polubownego zostanie zgłoszony przez stronę pozwaną, co wprost wynika
z art. 1165 § 1 kpc. Jest to więc zupełnie odmienna konstrukcja prawna od regulacji
przewidzianej w § 19 ust. 6 w zw. z § 21 ust. 4 wspomnianej umowy, gdzie wprost
wskazano na uprawnienie
każdej ze stron do skierowania sporu na drogę sądową,
niezależnie od tego, czy prace komisji rozjemczej zakończyły się wydaniem opinii.
Odwołujący zdaje się nie rozumieć istoty sądu polubownego jako organu równie
niezależnego od stron jak sąd powszechny. Stąd zgodnie z art. 1174 § 1 kpc każda osoba
powołana na arbitra składa na piśmie każdej ze stron i pozostałym arbitrom oświadczenie
o swojej bezstronn
ości i niezależności, a także ma obowiązek niezwłocznie ujawnić stronom
wszystkie okoliczności, które mogłyby wzbudzić wątpliwości co do jej bezstronności
lub
niezależności. Natomiast z art. 1174 § 2 kpc a contrario wynika, że gdy zachodzą
okoliczności, które budzą uzasadnione wątpliwości co do bezstronności lub niezależności
arbitra, podlega on wyłączeniu. Tymczasem omawiana regulacja umowna wprost
przewiduje, że w skład komisji rozjemczej wchodzą przedstawiciele obu stron umowy, w tym
mogą to być osoby bezpośrednio zaangażowane w jej wykonywanie, czyli z założenia nie są
to osoby bezstronne i niezależne od stron sporu, na którego temat mają wydać opinię.
Wreszcie należy zauważyć, że Odwołujący nie jest stroną umowy, w przeciwieństwie
do Zamawiającego i Aecomu Polska, którzy zgodnie uważają, że nie umówili się na sąd
polubowny, nad czym trudno przejść do porządku dziennego.

W konsekwencji niezasadny jest również zarzut, że Konsorcjum Aecom podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp za n
iezgodne z prawdą oświadczenie
w JEDZ przez Aecom Polska, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. Art. 24 ust 5 pkt
4 pzp.
Niezależnie od powyższego okazało się, że zarzut ten jest bezprzedmiotowy, gdyż
Aecom Polska nie wypełniło JEDZ w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia {vide str. 28
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


oferty}, co
najwyraźniej zostało przeoczone przez Zamawiającego, który nie wzywał w tym
zakresie Konsorcjum Aecom do uzupełnienia tego braku w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Stan
rzeczy jest więc taki, że Aecom Polska odnośnie pytania, czy jako wykonawca znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z Zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową (brzmienie opisu rubryki w JEDZ), nie udzieliło
żadnej odpowiedzi.

{KIO 1303/18, KIO 1310/18}

{ad pkt 4
listy zarzutów odwołania Konsorcjum Egis
oraz pkt 1 listy zarz
utów odwołania Konsorcjum Aecom }

zarzut
y zawyżenia (KIO 1303/18) lub zaniżenia (KIO 1310/18)
punktacji oferty
Konsorcjum Aecom z uwagi na sposób jej podpisania

Zgodnie z art. 18 pkt 4 ustawy zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) {dalej:
„ustawa nowelizująca pzp”} w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r. oferty i wnioski
o dopuszczenie do u
działu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się
pod rygorem niew
ażności w formie pisemnej albo – za zgodą zamawiającego – w postaci
elektronicznej, podpisane odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.

Według art. art. 78 § 1 zd. 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, do którego odsyła art. 14
pzp w odniesieniu do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nieuregulowanych odmiennie w pzp,
d
o zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.

Powyższa regulacja Kodeksu cywilnego nie ma charakteru dyspozytywnego,
a stanowi ius cogens,
co oznacza, że nawet przy zgodnej woli stron danego stosunku
prawnego nie mogą one odmiennie uregulować, co będą poczytywać za formę pisemną
czynności prawnej.

W konsekwencji wszelkie regulacje
odnośnie sposobu podpisania oferty
zamieszczane typowo przez zamawiających w ramach instrukcji dla wykonawców
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


specyfikacji istotnych warunków zamówienia mają właśnie jedynie charakter instrukcyjny,
gdyż ewentualne niedopełnienie przewidzianych tam dodatkowych formalności (żeby nie
powiedzieć formalizmów) nie ma wpływu na ważność oferty, jeżeli tylko została
własnoręcznie podpisana.

Ponadto
– wbrew odmiennemu stanowisku zaprezentowanemu w odpowiedzi
na
odwołanie Konsorcjum Aecom – przepisy wydanego na podstawie delegacji zawartej
w art. 25 ust. 2 pzp
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) znajdują zastosowanie wyłącznie
w odniesieniu do
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: 1) spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw
wykluczenia
, gdyż taki jest zakres zastosowania art. 25 ust. 1 pzp. Nie może być zatem
mowy o odpowiednim stosowaniu zamieszczonych tam
przepisów w odniesieniu do innych
oświadczeń składanych przez wykonawców niż wprost uregulowane w tym rozporządzeniu
wykonawczym w ramach delegacji wynikającej z art. 25 ust. 2 pzp, która uprawnia
do
określenia formy, w jakiej mają być składane, wyłącznie w odniesieniu do tych trzech
kategorii dokumentów wyszczególnionych w art. 25 ust. 1 pkt 1-3 pzp.

Innymi słowy zakres zastosowania powyższego rozporządzenia i przepisów odnośnie
formy pi
semnej oferty jest rozłączny, a dla rozstrzygnięcia, czy wykonawca złożył ofertę, czyli
swoje oświadczenie woli, w odpowiedniej formie, znaczenie ma wyłącznie przywołana
regulacja kodeksu cywilnego o charakterze ius cogens
(na marginesie można dodać,
że regulacja kodeksowa ma również pierwszeństwo w stosunku do wspomnianego
rozporządzenia jako wynikająca z aktu prawnego wyższej rangi w systemie źródeł prawa).
Wbrew zatem zapatrywaniu Zamawiającego wyrażonego na rozprawie, nie ma w tym
zakresie żadnej luki w przepisach, która wymagały usunięcia na przykład przez odpowiednie
stosowanie przepisów.

Ponieważ zarzuty będące przedmiotem rozpoznania w tej sprawie nie dotyczą
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, podstawą prawną ich rozstrzygnięcia
są przywołane powyżej przepisy art. 18 pkt 4 ustawy nowelizującej pzp i art. 14 pzp w zw.
z
art. 78 § 1 kc.

W tej
sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Konsorcjum Aecom złożyło
ważną ofertę, gdyż została ona własnoręcznie podpisana przez jego pełnomocnika –
stosowny podpis został złożony na ostatniej stronie wypełnionego formularza oferty, którego
wzór stanowił załącznik nr 1 do i.d.w.
Co więcej, bezpośrednio przed tym podpisem, w ostatnim pkt formularza ofertowego
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


(pkt 21),
znajduje się wyszczególnienie listy dokumentów stanowiących załączniki
do formularza ofertowego.
Wśród nich wymieniono w szczególności: w pkt 1) „Załącznik 1 A
Kontrakt 1 str. 5-
11”, a w pkt 11) „Metodologię – pisemne opracowanie – str. 266-302”.
Konsorcjum
Aecom zastosowało się również do instrukcji dla wykonawców odnośnie
złożenia oferty w formie uniemożliwiającej jej przypadkowe zdekompletowanie – dokumenty
zostały złożone w oprawie grzbietowej, a poszczególne kartki (arkusze) ponumerowane,
z
tym że arkusze (kartki), których dotyczy tajemnica przedsiębiorstwa {w tym dokumenty
objęte zarzutami w rozpatrywanych sprawach}, zostały złożone w odrębnej oprawie
grzbietowej,
z zachowaniem ciągłości numeracji stron całej oferty, a więc dopełniło
formalności (de facto zaleceń) przewidzianych w pkt 14.4 i 14.8 i.d.w.
Dodatkowo z własnej inicjatywy pełnomocnik parafował każdą stronę oferty, z tym
że po publicznym otwarciu ofert okazało się, że dwie strony (str. 10 i 284 według numeracji
ciągłej) nie zawierały odręcznej parafy, a jej wydrukowany skan. Izba uznała za wiarygodne
wyjaśnienie Konsorcjum Aecom, że w ostatniej chwili dokonywano zmian zamieszczonych
tam
treści i w pośpiechu przez pomyłkę zamiast odręcznie parafowanych stron włożono
kopię tych stron.
Izba zważyła, że – wbrew odmiennemu poglądowi Zamawiającego – sytuacja ta nie
podpada pod
regulację pkt 14.5 i.d.w., zgodnie z którym wszelkie miejsca w ofercie,
w
których wykonawca naniósł poprawki lub zmiany wpisywanej przez siebie treści, muszą
być parafowane przez osobę podpisującą ofertę, w przeciwnym razie nie będą
uwzględniane. Tego typu postanowienia, choć pojawiają się bardzo często, należy uznać
za
niefortunnie sformułowane, gdyż aby nie było wątpliwości co do tego, jaka jest wola
składającego ofertę, wszelkie przekreślenia i dopiski powinny być po porostu podpisane.
Termin
„parafa” nie jest zdefiniowany w polskim prawie, a w orzecznictwie można zarówno
spotkać stanowisko, że oznacza on jedynie znak ręczny złożony z inicjałów (vide np.
uchwała Sądu Najwyższego z 30 grudnia 1993 r. sygn. akt III CZP 146/93), jednak równie
często wyrażany jest pogląd utożsamiający go z podpisem nieczytelnym (vide np. wyrok
Sądu Najwyższego z 16 maja 2007 r. sygn. akt III CSK 56/07). W rozpoznawanej sprawie
Konsorcjum Aecom nie zdecydowało się jednak na ręczne przekreślenia i dopiski,
ale
postanowiło fizycznie wymienić strony oferty obejmujące zmienioną treść oferty.
Bez znaczenia dla sprawy jest podniesiona w odpowiedzi na odwołanie okoliczność
rozbieżności treści str. 284 oferty pomiędzy dokumentami w formie papierowej a ich wersją
elektroniczną, w tym niezastosowanie się do wymogu, aby uczynić to w postaci
nieedytowalneg
o pliku PDF, gdyż w pkt 14.1 i.d.w. jednoznacznie rozstrzygnięto,
że w przypadku rozbieżności pomiędzy nimi wiążący jest egzemplarz w wersji pisemnej.
Nawet jednak i bez takiego postanowienia, skoro Zamawiający nie dopuścił w tym
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


postępowaniu złożenia oferty w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, z mocy prawa za ofertę może być poczytywany wyłącznie egzemplarz
w
formie pisemnej. W konsekwencji wyprowadzanie na podstawie kopii, której rolą mogło być
jedynie ułatwienie pracy komisji przetargowej (co przez nieuwagę Konsorcjum Aecom
zniweczyło), jakichkolwiek wniosków przeciwko treści dokumentów złożonych w formie
pisemnej jest nieuprawnione.
Zdaniem Izby w tych okolicznościach nie było podstaw, aby przy ocenie oferty
Konsorcjum Aecom pominąć informacje zawarte na tych dwóch stronach tylko z tego
powodu, że w przeciwieństwie do pozostałych stron nie zostały opatrzone odręczną parafą.
W tym przypadku z własnej inicjatywy pełnomocnik postanowił w ten sposób zabezpieczyć
integralność składanej oferty, jednak ostatecznie przez nieuwagę pozbawił się takiego
zabezpieczenia w odniesieniu do tych dwóch stron.
Zam
awiający nie powinien mieć wątpliwości co do funkcji nieczytelnego znaku
graficznego umieszczonego w prawym dolnym rogu o
bok lub pod nr każdej strony, gdyż
w
otrzymanej ofercie, nie tylko na końcu formularza oferty, ale także na końcu każdego
z
wyszczególnionych w nim załączników, widnieje czytelny podpis pełnomocnika, który
składa się z pełnego imienia i nazwiska. Tym samym nie nastręczało trudności ustalenie,
w
jaki sposób osoba ta składa w sposób powtarzalny własnoręczny podpis. Zamawiający
wbrew tym jednoznacznym okoliczn
ościom błędnie uznał również za podpis nieczytelną
parafę, a jej odręczne skreślenie bezpodstawnie uczynił punktem odniesienia do oceny,
czy
daną stronę oferty będzie brał pod uwagę.
Stąd nieuprawnione jest również powoływanie się przez Zamawiającego, że na
zasadzie art. 65 §1 kc uwzględnił ustalony na gruncie pzp zwyczaj parafowania każdej strony
dokumentu jako podstawę ustalenia, czy i która strona oferty została podpisana. Składowi
orzekającemu Izby, pomimo wieloletniego doświadczenia w dziedzinie zamówień
publicznych, taki zwyczaj nie j
est znany, co przekreśla możliwość stwierdzenia, że jest
on ustalony. Wobec nieustalonego w prawie znaczenia samej parafy nie wiadomo nawet, co
konkretnie
miałby taki zwyczaj oznaczać.
Niezależnie od tego Izba podziela dominujący w doktrynie prawa cywilnego pogląd,
że art. 65 kc znajduje zastosowanie do ustalenia treści oświadczenia woli, a nie do tego, czy
w ogóle doszło do jego złożenia, która to kwestia jest przedmiotem uregulowania art. 60 kc
{zgodnie z tym przepisem z
zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby
dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby,
które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w
pos
taci elektronicznej (oświadczenie woli)}. Tymczasem dla odczytania treści oferty
Konsorcjum Aecom na stronach nie
uwzględnionych przez Zamawiającego nie jest konieczne
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


odwoływanie się do reguł wykładani oświadczeń woli, gdyż jest ona jednoznaczna i nie budzi
żadnych wątpliwości interpretacyjnych.
Skoro postępowanie Zamawiającego było nieprawidłowe, tym bardziej nie ma
podstaw, aby pominąć całość załącznika nr 11 do oferty pn. „Opracowanie pisemne –
Metodologia”, jak chciałby Odwołujący Konsorcjum Egis, gdyż jest to jeden z załączników
integralnie składających się na treść oferty Konsorcjum Aecom, a dla zachowania
wymaganej dla niej formy pisemnej zarazem
konieczne i wystarczające było, aby odręczny
podpis znalazł się na formularzu oferty.

Zdaniem Izby ofertę złożoną w tym postępowaniu przez Konsorcjum Aecom należy
uznać za swoisty dokument zintegrowany dzięki złożeniu podpisu pod treścią formularza
oferty, co
w wystarczający sposób ujawnia wolę składającego ofertę co do objęcia
składanym w ten sposób oświadczeniem woli również treści wymienionych bezpośrednio
przed podpisem załączników, gdyż wskazuje jednoznacznie, że jest ona integralnym
elementem treści składanej w ten sposób oferty. Z kolei dla zabezpieczenia fizycznej
integralności oferty składające się na nią dokumenty zostały razem spięte i opatrzone
jednolitą numeracją, a całość została złożona w zamkniętej kopercie i złożona jako oferta w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

Ni
ezależnie od powyższego Izba ustaliła, że w ofercie złożonej przez Konsorcjum
Aecom
zarówno wykaz osób na potrzeby oceny w kryterium doświadczenia personelu
wykonawcy dla tzw. kontraktu 1, jak i opracowanie na potrzeby oceny w kryterium
metodologii, zostały dodatkowo podpisane na swoich ostatnich stronach. W szczególności
opracowanie stanowi
wymieniony w formularzu oferty załącznik nr 11, który w stopce zawiera
odrębną numerację, przy czym już na pierwszej stronie jest również informacja, że dokument
składa się z 37 stron i właśnie na tej ostatniej stronie znajduje się odręczny podpis
pełnomocnika Konsorcjum Aecom. Ponadto ze wstępu na drugiej stronie wprost wynika,
że według autora dokument składa się zarówno z części dotyczącej podkryterium
kluczowych elementów kontraktu, jak i części dotyczącej podkryterium organizacji
wykonawcy kontraktu.
Izba zważyła, że w tych okolicznościach ocena dokonana przez Zamawiającego jest
niezrozumiała, a jeszcze dalej idące stanowisko Odwołującego Konsorcjum Egis
bezprzedmiotowe,
gdyż nawet przy interpretacji (której Izba okolicznościach tej sprawy
nie podziela)
, że każdy załącznik do oferty wymagał odrębnego podpisu w stosunku do tego
złożonego na formularzu oferty, Zamawiający pominął niektóre ich strony, a Odwołujący
domaga się pominięcia ich całości, choć załączniki te zostały odręcznie podpisane.
Nieuzasadnione jest również sztuczne wyróżnianie przez Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


i
Przystępującego odrębnych oświadczeń woli według poszczególnych podkryteriów oceny
ofert. W
edług pkt 15 i.d.w. na kompletną ofertę składa się 6 kategorii dokumentów, z których
pierwszą stanowi „Formularz Ofertowy” – sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym
w
Załączniku nr 1 do IDW oraz załącznik 1A do formularza ofertowego (Wykaz Personelu
na potrzeby kryterium oceny ofert)
, a ostatnią – Pisemne opracowanie (dot. kryterium
metodologia)
. Zamawiający nie wymagał zatem od wykonawców składania odrębnych
dokumentów w odniesieniu do poszczególnych podkryteriów kryterium Metodologii,
dla
którego, w przeciwieństwie do innych kryteriów pozacenowych, nie załączono również
do i.d.w. wzoru dla tego dokumentu.
W tych okolicznościach nie ma żadnych podstaw, aby
wbrew jednoznacznie ujawnionej woli autora co do tego, gdzie zaczyna się i kończy
dokument składany w celu oceny w kryterium metodologii, czynić odmienne ustalenia.
Izba podziela stanowisko Przyst
ępującego Konsorcjum Aecom, że zarówno załącznik
nr 1A, jak i opracowanie wpisują się wprost w funkcjonalną definicję dokumentu
zintegrowanego, którą wyprowadził Sąd Najwyższy w przywołanej w odwołaniu wyroku z 20
stycznia 2012 r. (sygn. akt I CSK 373/11).
Warto dodać, że w okolicznościach tamtej sprawy
Sąd Najwyższy uznał za taki dokument numerowane w sposób ciągły umowę wraz
z
załącznikiem, w sytuacji gdy podpis został umieszczony wyłącznie na załączniku.

{KIO 1310/18}

{ad pkt 2 listy zarzutów odwołania Konsorcjum Aecom }

zarzut
ewentualny zaniechania wezwania do uzupełnienia stron oferty nieuwzględnionych
przez Zamawiającego przy ocenie oferty Konsorcjum Aecom

Z uwagi na uznanie za zasadny poprzedniego zarzutu Konsorcjum Aecom,
bezprzedmioto
we stało się rozstrzyganie zarzutu zgłoszonego na ewentualność odmiennego
rozstrzygnięcia.

{KIO 1310/18, KIO 1322/18}

{ad pkt 4
listy zarzutów odwołania Konsorcjum Aecom oraz pkt 2 listy zarzutów odwołania
Konsorcjum Egis }

zarzuty dokonania oceny oferty Konsorcjum Aecom (KIO 1310/18) albo oceny obu ofert (KIO
1322/18) niezgodnie z opisem podkryterium kluczowych elementów kontraktu w i.d.w.
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18



W odwołaniu Konsorcjum Aecom adekwatnie przedstawiono uzasadnienie sposobu
oceny jego oferty podane przez Zamawi
ającego w piśmie z 2 lipca 2018 r., co zostało już
powyżej zrelacjonowane.
I
zba ustaliła, że w piśmie z 2 lipca 2018 r. skierowanym do Konsorcjum Egis
uzasadnienie sposobu oceny oferty Konsorcjum
w podkryterium kluczowych elementów
kontraktu:
- w przypadk
u 3 członków komisji (nr 4, 5 i 6) sprowadza się do informacji, że przyznano 10
pkt jako maksymalną liczbę pkt;
-
dla pozostałych 3 członków komisji, którzy przyznali mniejszą liczbę pkt (nr 1 – 8 pkt nr 2 i 3
po 6 pkt)
wskazano, że „z uwagi na obszerność opracowania nie podano elementów (ponad
100 elementów wskazanych dla każdego z kontraktów), które nie zostały ocenione przez
członka komisji, natomiast generalnie nie przyznano punktów za wskazanie realizowania
takich elementów kontraktu, które są powszechnym i przyjętym obowiązkiem Wykonawcy
opisanym w OPZ i
Kontrakcie”;
-
spośród tych trzech członków komisji tylko jeden (nr 3) wymienił 6 zagadnień uznanych
przez niego za kluczowe (jednak bez wskazania,
które konkretnie pkt opracowania zostały
zaliczone na ich poczet),
za które przyznał 6 pkt.

Ponadto w przesłanym uprzednio 25 czerwca 2018 r. do obu wykonawców
„Uzasadnienia nieprzyznania punktów w kryterium metodologia” wynika, że w podkryterium
kluczowych elementów kontraktu:
- w odniesieniu do Konsorcjum
Egis wskazano, że każdy ze 136 (dla „Kontraktu nr 1”)
lub 132 (dla
„Kontraktu nr 2”) wskazanych kluczowych elementów kontraktu podlegał
szczegółowej weryfikacji przez każdego z członków komisji niezależnie, przy czym
uwzględniono, że zgodnie z pytaniem nr 35 Zamawiający dopuścił wskazanie
nieograniczonej liczby takich elementów, a ponieważ „maksymalną możliwą ilością punktów
do pozyskania były punkty przydzielone ofercie najlepiej ocenionej, (…), komisja
przetargowa przydzieliła ofercie maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium”;
-
w odniesieniu do Konsorcjum Aecom wskazano w szczególności, że ponieważ Wykonawca
przedstawił po 10 kluczowych elementów kontraktu, z których za takie komisja przetargowa
uznała elementy, które są konieczne i niezbędne do wykonania zadania, a ich nieprawidłowa
realizacja będzie się wiązać z realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków
finansowych i terminowych dla Wykonawcy i Zamawiającego, a w związku z tym,
że „maksymalną możliwą ilością punktów do pozyskania były punkty przydzielone ofercie
najlepiej ocenionej, (…), komisja przetargowa przydzieliła ofercie 8 punktów na 10
możliwych, porównując przydzielone punkty do ofert{y} najlepiej ocenionej, tj. do oferty
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


konsorcjum Egis”.
Z pkt 20.8.3 i.d.w.
wynika następujące określenie sposobu oceny w podkryterium
kluczowych elementów kontraktu:
- w tym aspekcie
metodologii realizacji zamówienia znaczenie ma ocena: znajomości
kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk, sposobów ich unikania oraz
przeciwdziałania im, znajomości przedmiotu zamówienia oraz podejścia wykonawcy do
wykonywania usługi;
-
ocena będzie dokonywana w oparciu o pisemne opracowanie zawierające opis kluczowych
elementów kontraktu;
-
jako kluczowe dla kontraktu zostaną uznane elementy, które: po pierwsze – są konieczne
i
niezbędne dla jego wykonania (tzn. nie ma możliwości technicznych ani prawnych
pozwalających na ich uniknięcie); po drugie – ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z
realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla
wykonawcy lub zamawiającego;
-
maksymalnie do uzyskania po 10 pkt dla każdego z kontraktów, z tym że wpierw każdy
członek komisji działając niezależnie miał przyznać po jednym pkt za każdy poprawnie
wskazany przez wykonawcę punkt krytyczny, których można było zgłosić od 0 do n,
a na
stępnie punkty przyznane przez poszczególnych członków komisji miały być zsumowane
i podstawione do wzoru, według którego suma tych punktów dla oferty badanej miała być
podzielona przez sumę punktów oferty, która otrzymała ich najwięcej od członków komisji,
a
wynik tego działania miał być przemnożony przez 10.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie bronił się, że nie był zobowiązany przyznać
bezrefleksyjni
e każdemu wskazanemu w ofercie jako kluczowy element kontraktu jednego
punkt
u, gdyż taka sztuczna zasada przyznawania punktów prowadziłaby do tego, że nie
jakość, a ilość tych elementów decydowałaby o przyznanej punktacji. Zgodnie z IDW
przyznawał punkty „za każdy poprawnie wskazany kluczowy element Kontraktu dla
podkryterium”. Według Zamawiającego dokonał wnikliwej oraz rzetelnej analizy ofert obu
W
ykonawców, a przyznana ocena jest wynikiem badania merytorycznych – a nie formalnych,
takich jak liczba wykazanych elementów kontraktu – aspektów metodologii.
Ponieważ kryterium metodologii {de facto podkryterium kluczowych elementów
kontraktu} ma charakter niemierzalny, ze swej natury obarczone jest
koniecznością
dokonywania oceny na
podstawie wiedzy, doświadczenia oraz przekonań poszczególnych
członków komisji. W przypadku tego rodzaju kryteriów ocena nie jest dokonywana w sposób
zerojedynkowy, stąd zarzut nieuwzględnienia przy ocenie oferty wszystkich elementów
realizacji kontraktu nie zasługuje jego zdaniem na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


Zamawiający dodał, że przy prowadzeniu oceny w powyżej opisany sposób liczba
zidentyfikowanych poprawnie przez Konsorcjum Egis
elementów była wyższa niż
w
opracowaniu Konsorcjum Aecom. Stąd przyznanie obu Wykonawcom takiej samej liczby
punktów byłoby niezgodne z przyjętymi w IDW założeniami, jak również godziłoby w zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Z kolei
przyznawanie punktacji według założeń przedstawionych w odwołaniu
Konsorcjum Egis spowodowałoby konieczność zmniejszenia punktacji oferty Konsorcjum
Aecom {za oba kontrakty łącznie} z 18 do 1,49 pkt, a taka ocena, jako niewspółmiernie niska
do wartości merytorycznej przedstawionego opracowania, również godziłaby w zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponieważ metodologia
opracowana przez Konsorcjum Aecom
była kompletna oraz opisywała w sposób spójny
i
skondensowany najważniejsze czynniki wpływające na sprawną realizację kontraktu, bez
znaczenia dla przyznanej punktacji jest okoliczność braku rozbicia tych czynników
na
poszczególne części składowe (jak ma to miejsce w przypadku opracowania Konsorcjum
Egis).
Według Zamawiającego podanie w uzasadnieniu nieprzyznania punktacji
za
zgłoszony element, że nie wykracza on poza „powszechnie i przyjęte obowiązki
Wykonawcy opisane w OPZ i Kontrakcie”, nie stanowi sformułowania nowego w stosunku
do
treści SIWZ warunku, ale jest wnioskiem wynikającym z badania opracowania
w
odniesieniu do elementów, które jako powielenie ogólnych wymagań wynikających z OPZ
nie spełniają opisanych w IDW przesłanek uznania je kluczowe.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba co do zasady podziela stanowisko Zamawiającego, że przyznawanie punktacji
w ramach k
ryteriów oceny ofert nie może prowadzić do naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania pomiędzy nimi uczciwej konkurencji. Jednakże
za
naruszenie tych zasad należy uznać również sytuację, w której członkowie komisji
dokonywali oceny w podkryterium
kluczowych elementów kontraktu w sposób, który nie
odpowiada regułom opisanym w instrukcji dla wykonawców.
Zamawiający na tym etapie prowadzonego postępowania chętnie podkreśla, że tego
rodzaju kryterium nie ma wymiernego charakteru
, stąd pole do swobodnej oceny przez
członków komisji zgodnie z ich wiedzą i doświadczeniem. Jednakże przed upływem terminu
składania ofert nacisk położył właśnie na aspekt matematycznego porównywania, w której
z
ofert przedstawiono większą liczbę „elementów krytycznych kontraktu”, tak jakby termin ten
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


odnosił się do czegoś, co jest mierzalne w jednostkach układu SI. A możliwość zgłaszania
nieograniczonej liczby elementów jako kluczowych dla kontraktu niemal gwarantowała,
że nie dojdzie w tym podkryterium do remisu, odwrotnie niż w podkryterium organizacji
wykonawcy, czy w ogóle w przypadku pozostałych kryteriów pozacenowych, gdzie
prawdopodobieństwo uzyskania takiej samej liczby punktów przez wykonawców było duże.
Jednocześnie otworzyło to pole do nadużycia tej formuły, gdyż można było przewidzieć,
że znajdą się wykonawcy, którzy będą dążyli do przepchnięcia przez sito selekcji jak
najwięcej kluczowych elementów kontraktu, nawet gdyby miało prowadzić to absurdalnych
rezultatów. Problem w tym, że co do zdefiniowania, czym jest „kluczowy element kontraktu”,
instrukcja dla wykonawców odwołuje się niemal wyłącznie do nieostrych określeń
składających się na dwie przesłanki o charakterze klauzul generalnych, co powoduje,
że takie sito selekcji ma bardzo duże otwory.

Zamawiający deklaruje w odpowiedzi na odwołanie, że zgodnie z opisem zawartym
w i.d.w.(
która była również w tym zakresie przedmiotem jego wyjaśnień), komisja
przetargowa respektowała regułę, zgodnie z którą za każdy poprawnie wskazany kluczowy
element kontraktu przys
ługiwał jeden pkt, przy założeniu, że nie ma ograniczenia co do
liczby tych elementów. Jednakże lektura uzasadnień indywidualnych prowadzi
do
odmiennych wniosków.
Co
najmniej połowa członków komisji błędnie uważała, że może przyznać
maksymalnie po 10 pkt za kontrakt
, niezależnie od tego, ile kluczowych elementów kontraktu
dany
wykonawca zgłosił w swoim opracowaniu jako kluczowe. W odniesieniu do tych trzech
członków jest co do tego pewność, a w przypadku następnych dwóch jest to wysoce
prawdop
odobne, gdyż pomimo zgłoszenia przez Konsorcjum Egis jako kluczowych ponad
130 elementów kontraktu, każdy z nich przyznał tej ofercie mniej niż 10 pkt. Również
w
przypadku członka komisji, który jako jedyny przy ocenie tej oferty zidentyfikował 6
zagadnień uznanych przez niego za kluczowe, nie można wykluczyć błędnego przekonania,
że już na tym etapie nie może przyznać za opracowanie dotyczące kluczowych elementów
kontraktu
więcej niż 10 pkt.
Ponieważ Konsorcjum Aecom zgłosiło akurat 10 pkt kluczowych na kontrakt, w jego
przypadku powyższe błędne założenie członków komisji nie wypaczyło przyznawania tzw.
małych punktów na etapie dokonywanej przez nich oceny indywidualnej. Być może
spowodowało to jednak, że członkowie komisji usiłowali sztucznie wpasować również
przyznawa
nie tych punktów w odniesieniu do opracowania Konsorcjum Egis do takiego
schematu.
Z uzasadnień zbiorczych wynika jednak, że powyżej zidentyfikowany błąd mógł
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


spowodować wypaczenie ostatecznej punktacji przyznanej ofertom w tym podkryterium,
a
ściśle rzecz biorąc relacji punktowej pomiędzy nimi. Co prawda oferta Konsorcjum Egis
po
zsumowaniu punktów przyznanych przez poszczególnych członków komisji uzyskała
status najwyżej ocenionej, co według wzoru dało jej 10 pkt w podkryterium za kontrakt
(a
więc maksimum), jednak dla wyliczenia ostatecznej punktacji przyznanej ofercie
Konsorcjum Aecom
punktem odniesienia było 50 pkt w stosunku do 45 pkt, co spowodowało
przyznanie tej drugiej finalnie 9 pkt na kontrakt.
Tymczasem gdyby członkowie komisji nie
byli w błędzie, że na etapie oceny indywidualnej mogą przyznawać maksymalnie po 10 pkt
na kontrakt, relacja punktowa pomiędzy ofertami mogłaby przedstawiać się zupełnie inaczej,
biorąc pod uwagę 13-krotnie większą liczbę kluczowych elementów zgłoszonych przez
Konsorcjum Egis w stosunku do Konsorcjum Aecom.
J
est wystarczające dla stwierdzenia częściowej zasadności zarzutu zawartego
w
odwołaniu Konsorcjum Egis, również z tego względu, że na podstawie treści przekazanych
uzasadnień nie sposób stwierdzić, w jaki sposób poszczególni członkowie komisji
sprowadzili ponad 130 zgłoszonych dla kontraktu jako kluczowe elementów do 10 w ramach
dogłębnej analizy, którą podobno przeprowadzili, bo się z tego nie rozliczyli.
Zamawiający dopiero w utajnionej części odpowiedzi na odwołanie sprecyzował,
że ponieważ pkt 6-13 dotyczą pozyskania niezbędnej dokumentacji od poszczególnych
organów oraz jednostek organizacyjnych, a pkt 14-27 – inwentaryzacji dla poszczególnych
branż, wyszczególnienie de facto jednej czynności rozbitej na kilka czynników nie może
stanowić podstawy do automatycznego przyjęcia, że mamy do czynienia z kilkoma różnymi
elementami realizacji kontraktu.
Jest to zresztą zaledwie zaczątek dla szczegółowego
rozliczenia się z przeprowadzonej oceny wszystkich tak zgłoszonych punktów opracowania
Konsorcjum Egis.
Wadliwie przeprowadzona ocena
oferty Konsorcjum Egis powoduje, że za taką
należy również uznać ocenę oferty Konsorcjum Aecom, gdyż według wzoru ostateczna
liczba pkt przyznana wykonawcy, który uzyskał łącznie mniejszą liczbę punktów u członków
komisji, ma
być proporcjonalnie mniejsza.

Rozpatrując szczegółowe zarzuty odwołania Konsorcjum Aecom dotyczące ocen
poszczególnych członków komisji, Izba doszła do przekonania, że większość z nich
rozpatrywana z osobna nie jest za
sadna, gdyż poszczególni członkowie komisji nie muszą
oceniać identycznie, a podane przez nich uzasadnienie należy uznać za mieszczące się
w
ramach swobodnej oceny. Dotyczy to tych członków komisji, którzy uznali dwa elementy
zgłoszone w opracowaniu za dotyczące w istocie jedno kluczowego zagadnienia
zasługującego na przyznanie punktu (elementy nr 2 i 3, 6 i 10, 7 i 9). W szczególności
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


ponieważ dopiero w odwołaniu sprecyzowano, co należy rozumieć przez politykę
informacyjną, nie ma podstaw, aby kwestionować ocenę członka komisji nr 1, który nie uznał
tak jedynie nazwanego elementu nr 10
za odrębny w stosunku do elementu z pkt 6, z tego
względu że w obu wprost wskazano na współpracę z jednostkami samorządowymi
i
organizacjami pozarządowymi.
Jednakże patrząc łącznie na uzasadnienia szczegółowe poszczególnych członków
komisji za przekroczenie tej swobody
należy uznać sytuację, w której poszczególni
członkowie komisji dokonują diametralnie odmiennej oceny tych samych zgłoszonych
elementów co prowadzi do wniosku, że w istocie jest ona dowolna i arbitralna. Jedni uznają
bowiem,
że dany zgłoszony element podlega punktacji (choćby wspólnej z innym
elementem), a inni, że nie jest to w ogóle element kluczowy, gdyż „prawidłowe wykonanie lub
realizowanie tego elementu je
st powszechnym i przyjętym obowiązkiem Wykonawcy
opisanym w OPZ i Kontrakcie
”.
Jest to wystarczające dla stwierdzenia częściowej zasadności szczegółowych
zarzutów zawartych w odwołaniu Konsorcjum Egis, gdyż pomimo formalnego rozliczenia się
z oceny poszcz
ególnych elementów nie można uznać jej za mieszczącą się w granicach
swobody oceny zakreślonej opisem sposobu oceny w tym podkryterium zawartym w i.d.w.

Wspólny dla obu odwołań jest zarzut, że przytoczone powyżej uzasadnienie
nieprzyznania punktacji jest nieuprawnione
, gdyż de facto stanowi wprowadzenie dopiero
na etapie oceny dodatkowej
– w stosunku do dwóch zdefiniowanych w i.d.w.– przesłanki,
która łącznie z nimi ma zostać spełniona, aby zgłoszony w opracowaniu element został
uznany za kluczowy dla kontraktu.

Zamawiający odnośnie tej kwestii dodatkowo wskazał w odpowiedzi na odwołanie,
że znaczna część spośród elementów zgłoszonych przez Konsorcjum Egis stanowiła
powielenie ogólnych wymagań dotyczących realizacji kontraktu wskazanych w OPZ, które
nie mi
ały waloru kluczowości, nawet jednak w utajnionej części odpowiedzi na odwołanie
ograniczył się do przykładowego wskazania, że chodzi tu o takie elementy jak podpisanie
umowy czy wystąpienie do niego o pełnomocnictwo (odpowiednio elementy nr 1 i 5
z opracowania Konsorcjum Egis).
Izba podziela
w tej szczegółowej kwestii stanowisko Zamawiającego (z tym
zastrzeżeniem, że powinno ono zostać podane w uzasadnieniu przekazanemu
zainteresowanemu wykonawcy)
, jednak nie jest ono wystarczające dla zrozumienia
i zwery
fikowania adekwatności pozostałej oceny wyrażonej w tak enigmatycznej formule.
Wobec nieprzedstawienia możliwie precyzyjnej dystynkcji pomiędzy tym, co należy uznać za
oczywisty obowiązek wykonawcy opisany w dokumentach s.i.w.z., a poprawnym
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


wskazaniem prz
ez wykonawcę kluczowego elementu kontraktu, nie sposób pozytywnie
zweryfikować, czy taki wniosek jest uzasadniony, gdyż brak jest konkretów pozwalających
prześledzić prowadzące do niego rozumowanie. W szczególności nie skonkretyzowano,
o jaki konkretnie ob
owiązek opisany w dokumentacji chodzi, żeby można było stwierdzić, że
jego oczywistość uniemożliwia jego wskazanie jako kluczowego elementu kontraktu przez
wykonawcę.
Tym niemniej, jak już powyżej zaznaczono, Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że uznanie tego typu oczywistych zagadnień jak podpisanie umowy
za kluczowy element dla realizacji projekt
u, stanowiłoby nadużycie oraz prowadziło
do absurdalnego wniosku,
że każda czynność podejmowana przez wykonawcę ma charakter
istotnej.
Niewątpliwie przez krytyczne elementy należy rozumieć momenty istotne, znaczące
dla należytego wykonania kontraktu.

Jednocześnie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że sugerowany w utajnionej
części odwołania Konsorcjum Egis sposób oceny, bazujący li tylko na liczbie zgłoszonych
jako istotne przez danego wykonawcę elementów krytycznych kontraktu, stanowi
zaprzeczenie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Jak już powyżej to
zaznaczono, nie są to wielkości mierzalne, stąd punktacji, a następnie podstawieniu
do
wzoru powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione przez członka zespołu
oceniającego na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych jako porównywalne
co do zakresu merytorycznego.

{ad pkt 3
listy zarzutów odwołania Konsorcjum Aecom oraz pkt 1 listy zarzutów odwołania
Konsorcjum Egis}

zarzut
y zbyt późno podanego uzasadnienia (KIO 1310/18) albo podania niewystraczającego
uzasadnienia oceny (KIO 1322/18) w podkryterium kluczowych elementów kontraktu

Trzyfazowy sposób przekazania uzasadnienia oceny ofert w podkryterium
kluczowych elementów kontraktu, w tym, że bardziej szczegółowe informacje zostały
przekazane Odwołującym na ich ponawiane wnioski po formalnym rozstrzygnięciu
postępowania, został adekwatnie odzwierciedlony w odwołaniach, co zostało już powyżej
zrelacjonowane.

Z art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp
wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając podstawowe dane identyfikujące
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


wykonawców (nazwa i siedziba), którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
poszczególnym ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zarzut naruszenia powyższego przepisu z odwołania Konsorcjum Aecom należy
uznać za zasadny, jednak nie miało to wpływu na wynik postępowania. Z treści odwołania
wynika, że choć Odwołujący uważał, że zostało mu tylko kilka godzin na zakwestionowanie
oceny swojego opracowania, był w stanie w tym czasie sformułować szczegółowe zarzuty.

W odniesieniu do Konsorcjum Egis
nawet najbardziej szczegółowe z przesłanych
uzasadn
ień zawiera zastrzeżenie, że z uwagi na obszerność opracowania nie podano
elementów, które nie zostały ocenione przez członka komisji.

Jednocześnie Izba ustaliła, że instrukcja dla wykonawców limitowała maksymalną
objętość opracowania dotyczącego kluczowych elementów kontraktu, zastrzegając, że nie
powinno ono dla każdego z kontraktów łącznie przekraczać 40 str. formatu A4 przy
zastosowani
u czcionki Arial „12” i odstępu między wierszami na poziomie 1,5, pod rygorem
pominięcia stron nadmiarowych {uwaga zamieszczona na str. 32}.

W tych okolicznościach Zamawiający nie może skutecznie uchylić się od dokonania
oceny całości przedstawionych opracowań, których objętość po to limitował, aby być
w stanie tego doko
nać.
Zdaniem Izby przy takim opisie kryterium konieczne jest szczegółowe rozliczenie ze
sposobu oceny każdego ze zgłoszonych przez danego wykonawcę punktu krytycznego
kontraktu, w tym
wskazanie, które konkretnie pkt: nie zostały uznane za kluczowe w ogóle,
lub
zostały łącznie ocenione jako opisujące ten sam pkt krytyczny.

{KIO 1310/18}
{ad pkt 5
listy zarzutów odwołania Konsorcjum Aecom}

zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Egis z powodu niewykazania braku podstaw do
wykluczenia wobec przedstawienia
nieprawidłowego zaświadczenia o niekaralności

Niesporne było, że dla osoby fizycznej wskazanej w odwołaniu, jako administrator
wchodzącej w skład rady administracyjnej francuskiej spółki akcyjnej Egis Rail, Konsorcjum
Egis
złożyło w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 pzp zaświadczenie o
niekaralności wydane przez Policję stanu Virginia (wchodzącego w skład Stanów
Zjednoczonych A
meryki), a według złożonych w tym samie trybie dokumentów rejestrowych
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


tej spółki osoba ta zamieszkuje w Wielkiej Brytanii.

W
toku
rozprawy
Przystępujący
Konsorcjum
Egis
wykazało
jednak,
że w rzeczywistości od kilku lat osoba ta, obywatel amerykański, zamieszkuje właśnie w
stanie Virginia {oświadczenie samego zainteresowanego, uaktualnione dokumenty
rejestrowe spółki}.

Ponadto Izba ustaliła, że w Egis Rail Societe Anonyme funkcjonuje klasyczny system
organów: prezydent, dyrektor generalny (albo prezydent – dyrektor generalny, tzw. PDG),
rada administracyjna oraz walne zgromadzenie. Przy czym w tym tzw. monistycznym
sy
stemie spółka zarządzana (administrowana) jest przez radę administracyjną, w której skład
wchodzą właśnie administratorzy, z prezydentem albo PDG na czele. Administratorzy,
wybierani przez walne zgromadzenie spośród akcjonariuszy, mają najszersze
pełnomocnictwa w zakresie realizacji celu spółki. Ograniczenia uprawnień rady są skuteczne
tylko wobec spółki, natomiast nie wywołują skutków prawnych wobec osób trzecich
działających w dobrej wierze. Radą kieruje prezydent (albo PDG), osoba fizyczna wybierana
prze
z członków rady administracyjnej spośród ich grona, która reprezentuje spółkę na
zewnątrz. Oprócz tego do tego celu rada administracyjna może na wniosek prezydenta,
powołać osobę, która nie musi być nawet akcjonariuszem spółki, na stanowisko dyrektora
generalnego.

W alternatywnym modelu
organów francuskiej spółki akcyjnej (tzw. niemieckim)
występuje walne zgromadzenie, rada nadzorcza i zarząd, jest on zatem dużo bardziej
zbliżony do funkcjonującego w polskim prawie spółek.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
14 pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli
urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki
w
spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej lub prokurenta pra
womocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa w pkt 13 [czyli: a) o kt
órym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221,
art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 Kodeksu karnego) lub art. 46 lub art. 48
ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, b)
o charakterze terrorystycznym, o którym
mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, c) skarbowe, d)
o
którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania
wykonywania pracy cudzoziemcom
przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej].

Powyższy przepis stanowi implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej, zgodnie
z którym instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu
o ud
zielenie zamówienia, gdy stwierdzą – po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59,
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


60 oraz 61
– lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy
wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego z następujących
c
zynów: a) udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą
w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW; b)
korupcji, zgodnie z definicją zawartą
w
art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich
i
urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady
2003/568/WSiSW
, jak również korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym instytucji
zamawiającej lub wykonawcy; c) nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji
w
sprawie ochrony „interesów finansowych” Wspólnot Europejskich; d) przestępstw
terrorystycznych lub przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną, zgodnie
z
definicją zawartą odpowiednio w art. 1 i 3 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW, bądź
pod
żegania do popełnienia przestępstwa, pomocnictwa, współsprawstwa lub usiłowania
popełnienia przestępstwa, o których mowa w art. 4 tej decyzji ramowej; e) prania pieniędzy
lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą w art. 1 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2005/60/WE; f)
pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie
z
definicją zawartą w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE.
Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba
skazan
a
prawomocnym
wyrokiem
jest
członkiem
organów
administracyjnych,
zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia
do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne.

Z § 7 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach wynika, że jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Pols
kiej obowiązany jest złożyć
(zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego) i
nformację z odpowiedniego rejestru
albo, w przypadku braku takiego rejestru, inn
y równoważny dokument wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub
miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja
albo dokument, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6
ustawy pzp.

Izba zważyła, że w aktualnym stanie prawnym, wbrew odmiennemu stanowisku
Zamawiającego i Przystępującego, wykazanie braku podstaw do wykluczenia z uwagi na
prawomocne skazanie za wyszczególnione powyżej przestępstwa dotyczy osób fizycznych
niezleżenie od tego, czy funkcjonują w ramach osób prawnych jako członkowie organów
administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych czy też posiadają w tych organach
uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne.
W szczególności
w
przypadku spółki akcyjnej poza walnym zgromadzeniem (z oczywistych względów)
wykazanie odnośnie zamkniętego katalogu przestępstw dotyczy wszystkich osób
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


wchodzących w skład jej organów zarządzających, administrujących lub nadzorczych,
niezależnie od tego, jak się nazywają i niezależnie od tego, jak przedstawiają się ich
szczegółowe kompetencje według prawa spółek, które znajduje dla nich zastosowanie.

Umknęło to uwadze Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie powoływał się
na orzeczenia Izby wydane w odmiennym stanie prawnym. Logika stanowiska
Zamawiającego prowadzi zresztą do absurdalnych rezultatów – obowiązek wykazania braku
podstaw do wykluczenia dotyczyłby tylko francuskich spółek akcyjnych, w których występuje
o
rgan nazywany zarządem. Z kolei Izba nie dała wiary Przystępującemu, który na potrzeby
odparcia zarzutu zaczął twierdzić, że dla tego członka rady administracyjnej francuskiej
spółki Egis kwestionowany dokument złożył jedynie z ostrożności.

Nie zostało również zakwestionowane, że zaświadczenie wydane przez policję
stanową nie obejmuje przestępstw terrorystycznych, które w Stanach Zjednoczonych są
penalizowane na szczeblu prawa federalnego.

W tych okolicznościach Izba doszła do przekonania, że Konsorcjum Egis nie złożyło
wystarczającego dokumentu dla wykazania, że wspomniany członek rady administracyjnej
francuskiej spółki akcyjnej Egis Rail nie został skazany za przestępstwo o charakterze
terrorystycznym.

Ponieważ jednak niesporne było, że w tym zakresie Zamawiający nie wzywał
Konsorcjum Egis do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp – zarzut odwołania,
który nie obejmuje naruszenia tego przepisu, należy uznać za niezasadny. Wobec
niezastosowania tej obligatoryjnej procedury przedwczesne jest bowiem wywodzenie,
że Konsorcjum Egis podlega wykluczeniu.

{KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18}

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1-3 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w poszczególnych sprawach orzeczono
w pkt 4-6 sentencji stosownie do ich wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp.
W
pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy –
zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 272).
Ponadto w sprawie o sygn. akt KIO 1303/18 stosow
nie do § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b)
rozporządzenia zasądzono na rzecz Zamawiającego poniesione przez niego
koszty z tytułu uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
Sygn. akt: KIO 1303/18

KIO 1310/18

KIO 1322/18


na
podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.

Natomiast w sprawach o sygn. akt KIO 1310/18 i KIO 1322/18 zgodnie z
§ 5 ust. 2 pkt
1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia zasądzono na rzecz Odwołujących poniesione
przez nich koszty z tytułu uiszczonych wpisów od odwołań oraz, na podstawie rachunków
pr
zedstawionych do zamknięcia rozprawy, uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocników.



Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
• Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
• Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
• Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
• Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06