rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-16
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-16
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1521/18
KIO 1521/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2018 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2018 r. przez
wykonawc
ę AUDIOFON Sp. z o.o. Sp. k., ul. Aliancka 6, 53-014 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego – Dolnośląski Specjalny Ośrodek Szkolno –
Wychowawczy n
r 12 Dla Niesłyszących i Słabosłyszących im. M. G. we Wrocławiu (54-
144), ul. Dworska 8
przy udziale wykonawcy
Oticon Polska Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2018 r. przez
wykonawc
ę AUDIOFON Sp. z o.o. Sp. k., ul. Aliancka 6, 53-014 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego – Dolnośląski Specjalny Ośrodek Szkolno –
Wychowawczy n
r 12 Dla Niesłyszących i Słabosłyszących im. M. G. we Wrocławiu (54-
144), ul. Dworska 8
przy udziale wykonawcy
Oticon Polska Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę AUDIOFON Sp. z o.o. sp. k., ul. Aliancka 6,
53-
014 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę AUDIOFON
Sp. z o.o. Sp. k., ul. Aliancka 6, 53-
014 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1521/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Dolnośląski Specjalny Ośrodek Szkolno – Wychowawczy nr 12 Dla
Niesłyszących i Słabosłyszących im. Marii Grzegorzewskiej prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579
j.t. ze zm.) (dalej „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Dostawa systemu wzmacniającego słuch FM” (dalej „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 14 czerwca 2018 r. pod numerem 573308-N-2018.
Dnia 27 lipca 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę
OTICON Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „OTICON”.
Dnia 1 sierpnia 2018 roku
wykonawca AUDIOFON Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,
polegających na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta
powinna zostać odrzucona oraz nie dokonanie wystarczająco wnikliwego zbadania i oceny
złożonych w Postępowaniu ofert, w tym oferty OTICON oraz niewykluczenie wykonawcy
OTICON, który poświadczył nieprawdę w złożonej przez siebie ofercie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 Pzp,
2. art. 26 ust. 2 pkt 3 Pzp
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. wykluczenie wykonawcy OTICON,
który poświadczył nieprawdę w złożonej przez
siebie ofercie,
2.
uchylenie decyzji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i ponowne
przystąpienie do dokonania wyboru z pominięciem oferenta wykluczonego z
postępowania.
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania podał,
że oferta wykonawcy OTICON (system Amigo T5/R5) była pozornie korzystniejsza od oferty
Odwołującego - zarówno pod względem ceny jak i okresu oferowanej gwarancji.
Odwołujący ustalił jednak, że kluczowe dane zawarte w ofercie OTICON są nieprawdziwe.
Wykonawca ten w treści dokumentacji technicznej systemu Amigo T5/R5 poświadczył
nieprawdę i złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Porównanie danych technicznych urządzeń systemu Amigo T5/R5 w ofercie
złożonej przez OTICON i danych tych samych urządzeń w ogólnodostępnych kartach
katalogowych producenta wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo, że popełniono
fałszerstwo.
Jednym z warunków technicznych zamówienia był zasięg urządzeń FM, określony przez
Zam
awiającego - „do 30 m w pomieszczeniach i do 100 m na zewnątrz”, W przetłumaczonej
na język polski przez OTICON karcie katalogowej urządzeń systemu Amigo, przedstawionej
jako załącznik do oferty tego wykonawcy, znalazły się dokładnie takie zapisy co do zasięgu,
jak wymagane przez Zamawiającego. Tymczasem na oficjalnej stronie internetowej
producenta, duńskiego koncernu Oticon, znajduje się informacja, że zasięg oferowanych
urządzeń wynosi „30 m”. Na niektórych rynkach system Amigo T5/R5 oferowany jest ze
sp
ecyfikacją zasięgu: „30m/100 feet, jednakże 100 stóp to dokładnie to samo co 30 m. Na
żadnym rynku producent nie oferuje tego systemu ze wskazaniem zasięgu 100 metrów na
zewnątrz - ponieważ zasięg taki byłby fizycznie niemożliwy do osiągnięcia w wypadku tego
rodzaju technologii. Zachodzi zatem uzasadnione podejrzenie, że w tłumaczeniu karty
katalogowej, stanowiącej załącznik do oferty OTICON, dopuszczono się fałszerstwa.
Odwołujący podkreśla, że system Amigo T5/R5 został wprowadzony do sprzedaży w firmie
O
ticon w roku 2006, a jego konstrukcja jest jeszcze starsza; licencja została kupiona z firmy
Phonic Ear.
Urządzenie to jest bardzo przestarzałe technologicznie (12 lat od premiery).
Przede wszystkim jest to system analogowy, w związku z czym z przyczyn fizycznych nie
jest możliwe, aby zasięg urządzenia na zewnątrz wynosił 100 metrów.
Odwołujący podkreślił, że technologia analogowa zastosowana w systemie Amigo
oferowanym przez Oticon Polska charakteryzuje się ograniczoną przepustowością pasma
transmisji tzn.
kiedy pracuje kilka urządzeń jednocześnie, powinny one transmitować sygnały
na innych kanałach, aby się nie zakłócały wzajemnie. Tymczasem system Amigo firmy
Oticon posiada zaledwie 12 kanałów transmisyjnych, co będzie skutkować wzajemnymi
zakłóceniami przy jednoczesnym zastosowaniu urządzeń w większej ilości klas. Dodatkowo
ze względu na analogową transmisję nie ma możliwości zabezpieczenia tych kanałów przed
wzajemnymi zakłóceniami.
Skoro Zamawiający zamawia urządzenia do 27 klas szkolnych, to Odwołujący zakłada, że
potencjalnie wszystkie (lub zdecydowana większość z nich) może być używana jednocześnie
Tymczasem ze względu na wyżej wskazane parametry techniczne będzie to niemożliwe
Oznacza to, że system Amigo oferowany przez firmę OTICON będzie w znacznych stopniu
bezużyteczny dla Zamawiającego.
Kluczową kwestią pozostaje jednak poświadczenie nieprawdy w dokumentacji przetargowej
przedłożonej przez OTICON. W zaistniałej sytuacji zamawiający powinien wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który poświadczył nieprawdę na podstawie art. 26 ust 2 pkt 3
Pzp.
Zgodnie z powyższym unormowaniem zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający winien także uchylić swoją decyzję o
wyborze najkorzystniejszej oferty i ponownie przystąpić do dokonania wyboru z pominięciem
oferenta wykluczonego z postępowania.
Odwołujący w trakcie rozprawy, wobec błędnie przywołanej podstawy prawnej zarzutu tj. art
26 ust. 2
pkt 3 Pzp, wskazał, że podstawą jego zarzutu powinny być przesłanki wykluczania
określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, w trakcie rozprawy wnosił
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca OTICON Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Izba, wobec spełniania przez OTICON Polska Sp. z o.o. przesłanek z art. 185 ust. 2
Pzp, postanowiła dopuścić wykonawcę zgłaszającego przystąpienie (dalej również
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzględniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
roz
prawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Zamawiający określił parametry systemy
wzmacniającego dot. zasięgu w następujący sposób:
-
zasięg pomiędzy nadajnikiem a odbiornikiem do 30 m w pomieszczeniach,
-
zasięg pomiędzy nadajnikiem a odbiornikiem do 100 m na zewnątrz.
Pkt VII SIWZ stanowił, że wykonawca zobowiązany jest złożyć formularz oferty,
zawierający oświadczenie o wykonaniu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ.
Wykonawca OTICON, złożył wymagane oświadczenie w Formularzu oferty oraz
załączył do niej deklarację, iż oferowany sprzęt Amigo T5//R5, firmy Oticon spełnia
wymagania, odnoszące się również do zasięgu systemu (str. 29 oferty). Do oferty
wykonawca OTICON załączył również informację o produkcie Amigo T5/R5 (str. 30 – 31
oferty) w której określono zasięg systemu Amigo T5/R5 cyt. „do 30 m w pomieszczeniu, do
100 m w przestrzeni otwartej”.
W dniu 27 lipca 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty firmy OTICON.
Izba zważyła
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą
Strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża
dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę
faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru
dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta,
znajduje swoje odzwierciedlenie w t
reści art. 190 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze, który
implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, i stanowi, że Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r.,
sygn. akt KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08)
w
postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na
której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w
Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V
Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed
KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest Stroną ofensywną i jako propagator
zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem oferty przeciwnika za
niezgodną z SIWZ i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z
art. 190 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Rolą Odwołującego było wykazać, że informacje i dokumenty, przedłożone przez
Przystępującego wraz z ofertą zawierają nieprawdziwe dane. W ocenie Izby Odwołujący
obowiązkowi temu nie sprostał.
W ocenie Odwołującego, Przystępujący przedstawiając w swojej ofercie dane dotyczące
zasięgu „na zewnątrz” oferowanych urządzeń, poświadczył nieprawdę i złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Wniosek ten Odwołujący wywiódł m.in. z
porównania danych technicznych urządzeń systemu Amigo T5/R5 w ofercie Przystępującego
oraz ogólnie dostępnych na stronach internetowych kart katalogowych, np. producenta,
duńskiego koncernu Oticon, którego Przystępujący jest spółką córką. Należy zaznaczyć, że
Przystępujący nie przedstawił, tak jak twierdzi Odwołujący, tłumaczenia karty katalogowej –
Przystępujący załączył do oferty, jak sam przyznał podczas rozprawy doprecyzowaną przez
siebie informację o oferowanym produkcie. Informacja ta zawiera dane dotyczące zasięgu
oferowanych urządzeń, w pomieszczeniu (do 30 m) oraz w przestrzeni otwartej (do 100 m).
Natomiast, karta katalogowa dostępna na stronie internetowej producenta zawiera jedną
daną dot. zasięgu tj. 30 m, bez określenia czy dotyczy to zasięgu na zewnątrz/w przestrzeni
otwartej czy też w pomieszczeniach. Z samego porównania tych dokumentów nie sposób
wywieść, że któryś z nich przedstawia nieprawdziwe dane, gdyż jest możliwe, że w karcie
katalogowej producenta podano zasięg urządzenia w pomieszczeniu. Jednocześnie w
ocenie Izby, samo doprecyzowanie informacji o produkcie poprzez zamieszczenie w niej
danych wymaganych przez Zamawiającego, nie jest działaniem niedopuszczalnym, tym
bardziej, że Przystępujący zadeklarował, iż uczynił to, z powodu braku określenia w ulotce
zasięgu wewnątrz i na zewnątrz, po uprzednim przeprowadzeniu odpowiednich badań. Tym
samym, działanie Przystępującego uznać należy za zamierzone, co wyklucza wystąpienie
przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący nie przedstawił dowodów podważających oświadczenie Przystępującego, w
szczególności nie przedstawił szczegółowej argumentacji, testów, badań czy innych
dowodów na powoływaną w odwołaniu okoliczność, że zasięg 100 metrów na zewnątrz byłby
fizycznie niem
ożliwy do osiągnięcia w wypadku technologii, w której wykonane są
urządzenia oferowane przez Przystępującego.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia
art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp tj. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji'',
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Jednocześnie, odnosząc się do spostrzeżenia Przystępującego, iż wobec
sformułowania wymagania dot. zasięgu przez Zamawiającego w SIWZ tj. określenia
wymaganego zasięgu za pomocą słowa „do” dopuszczalne byłoby zaoferowanie urządzenia
o zasięgu 1 cm, Izba stwierdza, iż nie podziela takiej interpretacji SIWZ. Przedstawione
przez Przystępującego rozumowanie jest nieracjonalne. Zamawiający wymagał, aby zasięg
urządzeń pomiędzy nadajnikiem a odbiornikiem wynosił do 30 m w pomieszczeniach i do
100 m na zewnątrz, jest to odległość, wokół której powinien oscylować zasięg urządzenia na
otwartej przestrzeni bez przeszkód. Oczywiście, tak jak Strony zgodnie twierdziły rzeczywisty
zasięg będzie uzależniony od wielu okoliczności np. ukształtowania terenu, przeszkód na
nim występujących, temperatury czy ciśnienia, jednakże na otwartej przestrzeni bez
przeszkód zasięg ten, jak już wskazano powinien oscylować w granicach 100 m.
Za niepotwierdzony,
Izba uznała, również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Na tę
okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji poza wskazaniem, że
Zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany w postępowaniu tj. nie dokonał
wystarczająco wnikliwego zbadania i oceny złożonych ofert, oraz, że uprzednio poinformował
Zamawiającego w trybie art. 181 ust. 1 Pzp, o niezgodnej z przepisami ustawy czynności
podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności do której jest on zobowiązany na
podstawie ustawy. Sam fakt, uprzedniego
przekazania Zamawiającemu informacji o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności nie powoduje, po stronie Zamawiającego
konieczności wszczęcia postępowania wyjaśniającego, a w odwołaniu brak jest podstaw
faktycznych uzasadniających konieczność wszczęcia takiego postępowania przez
Zamawiającego.
W zakresie
zarzutu dot. ograniczonej przepustowości pasma transmisji i
bezużyteczności oferowanego przez Przystępującego systemu, Izba stwierdziła, że zarzut
ten nie został wystarczająco sprecyzowany i udowodniony, a jako taki również podlegał
oddaleniu
. Odwołujący nie odniósł twierdzeń o ograniczonej przepustowości pasma
transmisji i bezużyteczności oferowanego przez Przystępującego systemu do postanowień
SIWZ i wymagań Zamawiającego, nie sprecyzował również czynności Zamawiającego której
w związku z tymi twierdzeniami się domaga.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż stosownie do treści art. 180 ust. 3 Pzp,
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
Odwołującego podstawy prawnej takich zastrzeżeń, oraz argumentacji odnoszącej się
postulowanej oceny. Oznacza to
zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17).
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, jak również
dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. Izba nie zaliczyła w poczet
materiału dowodowego dokumentów złożonych podczas rozprawy przez Odwołującego z
uwagi na fakt, iż zostały one złożone w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski, a
zatem niezgodnie z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2014
r. poz. 964 ze zm.).
Izba nie włączyła również w poczet materiału dowodowego, dowodu
złożonego przez Przystępującego, a dotyczącego parametrów urządzenia oferowanego
przez Odwołującego, jako niemającego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Ponadto dodatkowego wyjaśnienia wymaga postanowienie Izby, w kwestii nie dopuszczenia
na etapie rozprawy wniosku Odwołującego o powołanie biegłego specjalisty z zakresu
elektroniki na okoliczność, stwierdzenia faktycznego zasięgu urządzenia OPTICON Amigo
T5/R5. Jednym ze środków dowodowych w postępowaniu o zamówienie publiczne, obok
dowodu z zeznań świadków, dowodu z dokumentów, dowodu z przesłuchania stron jest
dowód z opinii biegłego. Zasadniczą cechą wyróżniającą opinię biegłego spośród
pozostałych środków dowodowych są zawarte w niej wiadomości specjalne, mające istotne
znaczenie dla rozpoznawanej przez KIO sprawy. Opinia biegłego wyspecjalizowanego w
konkretnej dziedzinie, rozstrzyga wątpliwości pojawiające się w toku postępowania celem
prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Tak więc za powołaniem biegłego w
postępowaniu powinny przemawiać racjonalne argumenty. Nie ma podstawy do powołania
biegłego w sytuacji kiedy dowód z opinii, może być z powodzeniem zastąpiony innym
dowodem np. dowo
dem z dokumentu. Zdaniem Izby brak było jakichkolwiek przeszkód, aby
Odwołujący w tej sprawie wystąpił ze stosownym zapytaniem do producenta urządzeń
(chociaż jest to spółka matka Przystępującego), bądź samodzielnie dokonał badań zakresu
lub zlecił przeprowadzenie takiego badania odpowiedniej jednostce, ewentualnie aby
przedstawił dowody wskazujące, że ze względu na technologię w jakiej zostały wykonane
oferowane urządzenia nie jest możliwe aby zasięg urządzenia na zewnątrz wynosił 100
metrów. Zdaniem Izby niedopuszczalne jest powoływanie biegłego w celu sanowania braku
dowodu, który strona winna była przedstawić na rozprawie przed KIO celem udowodnienia
zasadności stawianego zarzutu. Wnioskowanie o dowód z opinii biegłego w takiej sytuacji
zostało ocenione przez Izbę jako próbę działania na zwłokę w zakończeniu postępowania
odwoławczego. Zgodnie z wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp zasadą kontradyktoryjności oraz
zasady z art. 6 kc na strony został nałożony obowiązek dbania o swoje interesy. Jeśli
Odwołujący, podnosi zarzuty wobec oferty Przystępującego, ma obowiązek udowodnienia
podnoszonych okoliczności (podobnie KIO w wyroku z dn. 18.12.2012 r. o sygn. akt
2687/12).
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp –
orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.)
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę AUDIOFON Sp. z o.o. sp. k., ul. Aliancka 6,
53-
014 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę AUDIOFON
Sp. z o.o. Sp. k., ul. Aliancka 6, 53-
014 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1521/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Dolnośląski Specjalny Ośrodek Szkolno – Wychowawczy nr 12 Dla
Niesłyszących i Słabosłyszących im. Marii Grzegorzewskiej prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579
j.t. ze zm.) (dalej „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Dostawa systemu wzmacniającego słuch FM” (dalej „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 14 czerwca 2018 r. pod numerem 573308-N-2018.
Dnia 27 lipca 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę
OTICON Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „OTICON”.
Dnia 1 sierpnia 2018 roku
wykonawca AUDIOFON Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,
polegających na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta
powinna zostać odrzucona oraz nie dokonanie wystarczająco wnikliwego zbadania i oceny
złożonych w Postępowaniu ofert, w tym oferty OTICON oraz niewykluczenie wykonawcy
OTICON, który poświadczył nieprawdę w złożonej przez siebie ofercie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 Pzp,
2. art. 26 ust. 2 pkt 3 Pzp
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. wykluczenie wykonawcy OTICON,
który poświadczył nieprawdę w złożonej przez
siebie ofercie,
2.
uchylenie decyzji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i ponowne
przystąpienie do dokonania wyboru z pominięciem oferenta wykluczonego z
postępowania.
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania podał,
że oferta wykonawcy OTICON (system Amigo T5/R5) była pozornie korzystniejsza od oferty
Odwołującego - zarówno pod względem ceny jak i okresu oferowanej gwarancji.
Odwołujący ustalił jednak, że kluczowe dane zawarte w ofercie OTICON są nieprawdziwe.
Wykonawca ten w treści dokumentacji technicznej systemu Amigo T5/R5 poświadczył
nieprawdę i złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Porównanie danych technicznych urządzeń systemu Amigo T5/R5 w ofercie
złożonej przez OTICON i danych tych samych urządzeń w ogólnodostępnych kartach
katalogowych producenta wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo, że popełniono
fałszerstwo.
Jednym z warunków technicznych zamówienia był zasięg urządzeń FM, określony przez
Zam
awiającego - „do 30 m w pomieszczeniach i do 100 m na zewnątrz”, W przetłumaczonej
na język polski przez OTICON karcie katalogowej urządzeń systemu Amigo, przedstawionej
jako załącznik do oferty tego wykonawcy, znalazły się dokładnie takie zapisy co do zasięgu,
jak wymagane przez Zamawiającego. Tymczasem na oficjalnej stronie internetowej
producenta, duńskiego koncernu Oticon, znajduje się informacja, że zasięg oferowanych
urządzeń wynosi „30 m”. Na niektórych rynkach system Amigo T5/R5 oferowany jest ze
sp
ecyfikacją zasięgu: „30m/100 feet, jednakże 100 stóp to dokładnie to samo co 30 m. Na
żadnym rynku producent nie oferuje tego systemu ze wskazaniem zasięgu 100 metrów na
zewnątrz - ponieważ zasięg taki byłby fizycznie niemożliwy do osiągnięcia w wypadku tego
rodzaju technologii. Zachodzi zatem uzasadnione podejrzenie, że w tłumaczeniu karty
katalogowej, stanowiącej załącznik do oferty OTICON, dopuszczono się fałszerstwa.
Odwołujący podkreśla, że system Amigo T5/R5 został wprowadzony do sprzedaży w firmie
O
ticon w roku 2006, a jego konstrukcja jest jeszcze starsza; licencja została kupiona z firmy
Phonic Ear.
Urządzenie to jest bardzo przestarzałe technologicznie (12 lat od premiery).
Przede wszystkim jest to system analogowy, w związku z czym z przyczyn fizycznych nie
jest możliwe, aby zasięg urządzenia na zewnątrz wynosił 100 metrów.
Odwołujący podkreślił, że technologia analogowa zastosowana w systemie Amigo
oferowanym przez Oticon Polska charakteryzuje się ograniczoną przepustowością pasma
transmisji tzn.
kiedy pracuje kilka urządzeń jednocześnie, powinny one transmitować sygnały
na innych kanałach, aby się nie zakłócały wzajemnie. Tymczasem system Amigo firmy
Oticon posiada zaledwie 12 kanałów transmisyjnych, co będzie skutkować wzajemnymi
zakłóceniami przy jednoczesnym zastosowaniu urządzeń w większej ilości klas. Dodatkowo
ze względu na analogową transmisję nie ma możliwości zabezpieczenia tych kanałów przed
wzajemnymi zakłóceniami.
Skoro Zamawiający zamawia urządzenia do 27 klas szkolnych, to Odwołujący zakłada, że
potencjalnie wszystkie (lub zdecydowana większość z nich) może być używana jednocześnie
Tymczasem ze względu na wyżej wskazane parametry techniczne będzie to niemożliwe
Oznacza to, że system Amigo oferowany przez firmę OTICON będzie w znacznych stopniu
bezużyteczny dla Zamawiającego.
Kluczową kwestią pozostaje jednak poświadczenie nieprawdy w dokumentacji przetargowej
przedłożonej przez OTICON. W zaistniałej sytuacji zamawiający powinien wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który poświadczył nieprawdę na podstawie art. 26 ust 2 pkt 3
Pzp.
Zgodnie z powyższym unormowaniem zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający winien także uchylić swoją decyzję o
wyborze najkorzystniejszej oferty i ponownie przystąpić do dokonania wyboru z pominięciem
oferenta wykluczonego z postępowania.
Odwołujący w trakcie rozprawy, wobec błędnie przywołanej podstawy prawnej zarzutu tj. art
26 ust. 2
pkt 3 Pzp, wskazał, że podstawą jego zarzutu powinny być przesłanki wykluczania
określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, w trakcie rozprawy wnosił
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca OTICON Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Izba, wobec spełniania przez OTICON Polska Sp. z o.o. przesłanek z art. 185 ust. 2
Pzp, postanowiła dopuścić wykonawcę zgłaszającego przystąpienie (dalej również
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzględniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
roz
prawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Zamawiający określił parametry systemy
wzmacniającego dot. zasięgu w następujący sposób:
-
zasięg pomiędzy nadajnikiem a odbiornikiem do 30 m w pomieszczeniach,
-
zasięg pomiędzy nadajnikiem a odbiornikiem do 100 m na zewnątrz.
Pkt VII SIWZ stanowił, że wykonawca zobowiązany jest złożyć formularz oferty,
zawierający oświadczenie o wykonaniu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ.
Wykonawca OTICON, złożył wymagane oświadczenie w Formularzu oferty oraz
załączył do niej deklarację, iż oferowany sprzęt Amigo T5//R5, firmy Oticon spełnia
wymagania, odnoszące się również do zasięgu systemu (str. 29 oferty). Do oferty
wykonawca OTICON załączył również informację o produkcie Amigo T5/R5 (str. 30 – 31
oferty) w której określono zasięg systemu Amigo T5/R5 cyt. „do 30 m w pomieszczeniu, do
100 m w przestrzeni otwartej”.
W dniu 27 lipca 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty firmy OTICON.
Izba zważyła
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą
Strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża
dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę
faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru
dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta,
znajduje swoje odzwierciedlenie w t
reści art. 190 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze, który
implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, i stanowi, że Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r.,
sygn. akt KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08)
w
postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na
której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w
Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V
Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed
KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest Stroną ofensywną i jako propagator
zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem oferty przeciwnika za
niezgodną z SIWZ i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z
art. 190 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Rolą Odwołującego było wykazać, że informacje i dokumenty, przedłożone przez
Przystępującego wraz z ofertą zawierają nieprawdziwe dane. W ocenie Izby Odwołujący
obowiązkowi temu nie sprostał.
W ocenie Odwołującego, Przystępujący przedstawiając w swojej ofercie dane dotyczące
zasięgu „na zewnątrz” oferowanych urządzeń, poświadczył nieprawdę i złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Wniosek ten Odwołujący wywiódł m.in. z
porównania danych technicznych urządzeń systemu Amigo T5/R5 w ofercie Przystępującego
oraz ogólnie dostępnych na stronach internetowych kart katalogowych, np. producenta,
duńskiego koncernu Oticon, którego Przystępujący jest spółką córką. Należy zaznaczyć, że
Przystępujący nie przedstawił, tak jak twierdzi Odwołujący, tłumaczenia karty katalogowej –
Przystępujący załączył do oferty, jak sam przyznał podczas rozprawy doprecyzowaną przez
siebie informację o oferowanym produkcie. Informacja ta zawiera dane dotyczące zasięgu
oferowanych urządzeń, w pomieszczeniu (do 30 m) oraz w przestrzeni otwartej (do 100 m).
Natomiast, karta katalogowa dostępna na stronie internetowej producenta zawiera jedną
daną dot. zasięgu tj. 30 m, bez określenia czy dotyczy to zasięgu na zewnątrz/w przestrzeni
otwartej czy też w pomieszczeniach. Z samego porównania tych dokumentów nie sposób
wywieść, że któryś z nich przedstawia nieprawdziwe dane, gdyż jest możliwe, że w karcie
katalogowej producenta podano zasięg urządzenia w pomieszczeniu. Jednocześnie w
ocenie Izby, samo doprecyzowanie informacji o produkcie poprzez zamieszczenie w niej
danych wymaganych przez Zamawiającego, nie jest działaniem niedopuszczalnym, tym
bardziej, że Przystępujący zadeklarował, iż uczynił to, z powodu braku określenia w ulotce
zasięgu wewnątrz i na zewnątrz, po uprzednim przeprowadzeniu odpowiednich badań. Tym
samym, działanie Przystępującego uznać należy za zamierzone, co wyklucza wystąpienie
przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący nie przedstawił dowodów podważających oświadczenie Przystępującego, w
szczególności nie przedstawił szczegółowej argumentacji, testów, badań czy innych
dowodów na powoływaną w odwołaniu okoliczność, że zasięg 100 metrów na zewnątrz byłby
fizycznie niem
ożliwy do osiągnięcia w wypadku technologii, w której wykonane są
urządzenia oferowane przez Przystępującego.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia
art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp tj. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji'',
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Jednocześnie, odnosząc się do spostrzeżenia Przystępującego, iż wobec
sformułowania wymagania dot. zasięgu przez Zamawiającego w SIWZ tj. określenia
wymaganego zasięgu za pomocą słowa „do” dopuszczalne byłoby zaoferowanie urządzenia
o zasięgu 1 cm, Izba stwierdza, iż nie podziela takiej interpretacji SIWZ. Przedstawione
przez Przystępującego rozumowanie jest nieracjonalne. Zamawiający wymagał, aby zasięg
urządzeń pomiędzy nadajnikiem a odbiornikiem wynosił do 30 m w pomieszczeniach i do
100 m na zewnątrz, jest to odległość, wokół której powinien oscylować zasięg urządzenia na
otwartej przestrzeni bez przeszkód. Oczywiście, tak jak Strony zgodnie twierdziły rzeczywisty
zasięg będzie uzależniony od wielu okoliczności np. ukształtowania terenu, przeszkód na
nim występujących, temperatury czy ciśnienia, jednakże na otwartej przestrzeni bez
przeszkód zasięg ten, jak już wskazano powinien oscylować w granicach 100 m.
Za niepotwierdzony,
Izba uznała, również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Na tę
okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji poza wskazaniem, że
Zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany w postępowaniu tj. nie dokonał
wystarczająco wnikliwego zbadania i oceny złożonych ofert, oraz, że uprzednio poinformował
Zamawiającego w trybie art. 181 ust. 1 Pzp, o niezgodnej z przepisami ustawy czynności
podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności do której jest on zobowiązany na
podstawie ustawy. Sam fakt, uprzedniego
przekazania Zamawiającemu informacji o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności nie powoduje, po stronie Zamawiającego
konieczności wszczęcia postępowania wyjaśniającego, a w odwołaniu brak jest podstaw
faktycznych uzasadniających konieczność wszczęcia takiego postępowania przez
Zamawiającego.
W zakresie
zarzutu dot. ograniczonej przepustowości pasma transmisji i
bezużyteczności oferowanego przez Przystępującego systemu, Izba stwierdziła, że zarzut
ten nie został wystarczająco sprecyzowany i udowodniony, a jako taki również podlegał
oddaleniu
. Odwołujący nie odniósł twierdzeń o ograniczonej przepustowości pasma
transmisji i bezużyteczności oferowanego przez Przystępującego systemu do postanowień
SIWZ i wymagań Zamawiającego, nie sprecyzował również czynności Zamawiającego której
w związku z tymi twierdzeniami się domaga.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż stosownie do treści art. 180 ust. 3 Pzp,
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
Odwołującego podstawy prawnej takich zastrzeżeń, oraz argumentacji odnoszącej się
postulowanej oceny. Oznacza to
zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17).
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, jak również
dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. Izba nie zaliczyła w poczet
materiału dowodowego dokumentów złożonych podczas rozprawy przez Odwołującego z
uwagi na fakt, iż zostały one złożone w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski, a
zatem niezgodnie z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2014
r. poz. 964 ze zm.).
Izba nie włączyła również w poczet materiału dowodowego, dowodu
złożonego przez Przystępującego, a dotyczącego parametrów urządzenia oferowanego
przez Odwołującego, jako niemającego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Ponadto dodatkowego wyjaśnienia wymaga postanowienie Izby, w kwestii nie dopuszczenia
na etapie rozprawy wniosku Odwołującego o powołanie biegłego specjalisty z zakresu
elektroniki na okoliczność, stwierdzenia faktycznego zasięgu urządzenia OPTICON Amigo
T5/R5. Jednym ze środków dowodowych w postępowaniu o zamówienie publiczne, obok
dowodu z zeznań świadków, dowodu z dokumentów, dowodu z przesłuchania stron jest
dowód z opinii biegłego. Zasadniczą cechą wyróżniającą opinię biegłego spośród
pozostałych środków dowodowych są zawarte w niej wiadomości specjalne, mające istotne
znaczenie dla rozpoznawanej przez KIO sprawy. Opinia biegłego wyspecjalizowanego w
konkretnej dziedzinie, rozstrzyga wątpliwości pojawiające się w toku postępowania celem
prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Tak więc za powołaniem biegłego w
postępowaniu powinny przemawiać racjonalne argumenty. Nie ma podstawy do powołania
biegłego w sytuacji kiedy dowód z opinii, może być z powodzeniem zastąpiony innym
dowodem np. dowo
dem z dokumentu. Zdaniem Izby brak było jakichkolwiek przeszkód, aby
Odwołujący w tej sprawie wystąpił ze stosownym zapytaniem do producenta urządzeń
(chociaż jest to spółka matka Przystępującego), bądź samodzielnie dokonał badań zakresu
lub zlecił przeprowadzenie takiego badania odpowiedniej jednostce, ewentualnie aby
przedstawił dowody wskazujące, że ze względu na technologię w jakiej zostały wykonane
oferowane urządzenia nie jest możliwe aby zasięg urządzenia na zewnątrz wynosił 100
metrów. Zdaniem Izby niedopuszczalne jest powoływanie biegłego w celu sanowania braku
dowodu, który strona winna była przedstawić na rozprawie przed KIO celem udowodnienia
zasadności stawianego zarzutu. Wnioskowanie o dowód z opinii biegłego w takiej sytuacji
zostało ocenione przez Izbę jako próbę działania na zwłokę w zakończeniu postępowania
odwoławczego. Zgodnie z wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp zasadą kontradyktoryjności oraz
zasady z art. 6 kc na strony został nałożony obowiązek dbania o swoje interesy. Jeśli
Odwołujący, podnosi zarzuty wobec oferty Przystępującego, ma obowiązek udowodnienia
podnoszonych okoliczności (podobnie KIO w wyroku z dn. 18.12.2012 r. o sygn. akt
2687/12).
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp –
orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.)
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
