rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1563/18
KIO 1563/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2018 roku w Warszawie,
odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.08.2018 r. przez wykonawcę
J. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Sprzątania Wnętrz J.
J. "MOP 83" Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7 a, 82-
310 Gronowo Górne, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 5/3, 01-748
Warszawa
przy udziale wykonawcy
Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.08.2018 r. przez wykonawcę
J. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Sprzątania Wnętrz J.
J. "MOP 83" Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7 a, 82-
310 Gronowo Górne, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 5/3, 01-748
Warszawa
przy udziale wykonawcy
Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1.u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty
przystępującego
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
przystępującego Impel Facility
Services Sp.
z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę
ofert
w zakresie części A,
2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczon
ą przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i:
3. zasadza od
przystępującego Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, zgłaszającego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania kwotę 22 200,00 (dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych), z czego na rzecz
odwołującego
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP 83" Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7 a, 82-310
Gronowo Górne kwotę 18 600,00 ( osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu
kwoty uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, oraz na rzecz zamawiającego
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 5/3, 01-748 Warszawa kwotę 3600,
00(trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1563/18
UZASADNIENIE
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 5/3, 01-748 Warszawa, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Sprzątanie obiektów Centrali ZUS oraz pielęgnacja terenów zieleni", znak postępowania
TZ/271/10/18. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a
wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający do realizacji przedmiotowego postępowania wybrał ofertę wykonawcy
Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, który to wykonawca
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP
83" Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7 a, 82-
310 Gronowo Górne, dalej „Odwołujący” złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu nieprawidłowość w wyborze oferty
wykonawcy Impel z tego powodu, że zdaniem Odwołującego oferta zawiera rażąco niską
cenę.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp -
poprzez błędna ocenę wyjaśnień
wykonawcy Impel z dnia 22.05.2018 r. i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo że z treści
wyjaśnień wynikało, że wykonawca w celu zaniżenia ceny oferty skalkulował ją bez
uwzględnienia istotnych elementów cenowych w zakresie kosztów pracowniczych
wynikających z podstawowych wymogów prawa pracy;
II. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp -
poprzez błędna ocenę wyjaśnień
wykonawcy Impel z dnia 22.05.2018 r. i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na nie
uwzględnienie kosztu mycia okien (istotna część kosztu) i kosztu czyszczenia powierzchni
wewnętrznych (istotna część kosztu) oraz mimo że treść wyjaśnień pozostawała w
sprzeczności z treścią Formularza cenowego,
III. art. 89 ust. 1 pkt 3 - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Impel, mimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, bowiem z treści wyjaśnień z dnia 22.05.2018 r. wynikało, że
wykonawca dopuścił się machinacji cenowej polegającej na przerzuceniu kosztów między
pozycjami Formularza cenowego, które dotyczyły usług objętych różnymi stawkami podatku
VAT -
tj. przeniósł koszt wykonania czyszczenia powierzchni wewnętrznej oraz mycia okien
(stawka 23%) - do kosztu powie
rzchni zewnętrznej (stawka 8%).
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności
wyboru oferty wykonawc
y Impel w części A, odrzucenia oferty wykonawcy Impel w części A
oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
Na wstępie Odwołujący wskazał, że nieprawidłowość wyboru oferty wykonawcy Impel
była konsekwencją błędnej oceny złożonych przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie ceny
oferty z dnia 22.05.20
18 r. Choć wyjaśnienia były lakoniczne, wynikało z nich wprost, że
ofertę wykonawcy Impel skalkulowano bez uwzględnienia istotnych elementów cenowych
wynikających z podstawowych wymogów prawa pracy oraz mimo że treść wyjaśnień
pozostawała w oczywistej sprzeczności z treścią Formularza cenowego w warstwie
liczbowej, Zamawiający zaniechał przeprowadzenia dalszych wyjaśnień i przyjął, iż w
wyjaśnieniach wykonawca Impel potwierdził, że zaoferowana przez niego cena nie była
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści wyjaśnień można było wnosić,
że Impel nie uwzględnił odpowiedniej wartości podstawowych elementów ceny takich jak
sprzątanie powierzchni wewnętrznych i mycie okien. Dodatkowo Zamawiający zignorował, iż
z treści wyjaśnień wynikało, że wykonawca Impel dopuścił się machinacji cenowej
polegającej na przerzuceniu kosztów między pozycjami Formularza cenowego, które
dotyczyły usług objętych różnymi stawkami podatku VAT.
Wskazał, że Odwołujący nie miał możliwości podniesienia na wcześniejszym etapie
postępowania zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, bowiem dotychczas treść
wyjaśnień wykonawcy Impel z dnia 22.05.2018 r. - która ma kluczowe znacznie dla oceny,
czy wykonawca zaoferował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia -
objętą była tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący uzyskał dostęp do przedmiotowych
wyjaśnień dnia 31.07.2018 r.
Zgodnie z pkt. 2.1.2.1 SIWZ zamówienie zostało podzielone na części, przy czym
Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w części A – dotyczącej usługi sprzątania, mycia
okien w budynkach Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, utrzymania porządku na
posesji Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz odśnieżania dachów na obiektach
Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Odnosząc się do zarzutu błędnej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny oferty podał, że w postępowaniu w części A
złożono 5 ofert. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 5 857 737,96 zł, natomiast wysokość ofert wynosi od 3 038 543,92 zł
(wykonawca Impel) do 4 398 237,34 zł (wykonawca AWIMA Sp. j.).
Zgodnie z pkt. 5.1. SIWZ Wykonawca miał obowiązek podać cenę oferty w sposób
określony w pkt 4 Formularza oferty "Formularz cenowy" (Załącznik nr 1 do SIWZ).
Zamawiający określił również, że cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty
Wykonawcy oraz uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji Umowy, a także
ewentualne upusty i rabaty, oraz nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania
Umowy z zastrzeżeniem postanowień wzoru Umowy dotyczących waloryzacji - pkt 5.7 SIWZ.
W dniu 18.05.2018 r. Wykonawca Impel został wezwany przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny, przy czym należy podkreślić, że w wezwaniu
zobowiązano wykonawcę do złożenia wyjaśnień popartych dowodami wskazujących na to,
że zaoferowana przez wykonawcę cena jest skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem
wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia i zapewnia wykonania całego
zakresu zamówienia z należytą starannością. Zgodnie z wezwaniem wyjaśnienia powinny
uwzględniać m.in. zakres zamówienia wskazany w SIWZ i zawierać konkretne elementy
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny usługi. Wskazać należało również zysk brutto
wykonawcy w związku z realizacją zamówienia.
W dniu 22.05.2018 r. Wykonawca Impel złożył wyjaśnienia, które pierwotnie w całości
objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa a następnie - na skutek wykonania przez
Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ws. KIO 1187/18 - odtajnione.
Jednocześnie Zamawiający powtórzył proces badania i oceny ofert w postępowaniu,
czego skutkiem był ponowny wybór oferty wykonawcy Impel, o czym poinformowano
wykonawców dnia 27.07.2018 r. Dnia 31.07.2018 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu
odtajnioną treść wyjaśnień wykonawcy Impel z dnia 22.05.2018 r.
Wskazał, że w zakresie kosztu wynagrodzenia personelu sformułowanie przez
Zamawiającego wymogów jak w pkt 2.1.3. SIWZ oraz § 4 ust. 2 wzoru umowy oznaczało, że
każdy wykonawca kalkulując cenę oferty musiał wziąć pod uwagę wszelkie czynniki
kosztotwórcze wynikające z prawa pracy. Chodziło zatem nie tylko o wartość minimalnego
wynagrodzenia wynikającą z przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za
pracę, lecz również konieczne koszty zatrudnienia pracowników
wynikające z przepisów ustawy z dnia 26.06.1972 r. Kodeks pracy. W szczególności wskazał
na potrzebę ujęcia kosztów urlopów pracowniczych i zwolnień lekarskich. W tym zakresie
wskazał, że konieczność uwzględnienia kosztów zastępstwa pracowników w czasie urlopu
oraz w czasie zwolnienia chorobowego wynika chociażby z okoliczności, że zamówienie
realizowane będzie przez 24 miesiące (pkt 2.2.1.1. SIWZ) w sposób ciągły (tj. zarówno w
sezonie letnim i
zimowym). Wykonawca kalkulujący cenę oferty rozsądnie i uczciwie - mając
na względzie konieczność zapewnienia Zamawiającemu ciągłości świadczenia usługi - musi
zatem wziąć pod uwagę koszty związane z zastępstwem pracowników na czas urlopów i
zwolnień chorobowych. Z kolei nawet jeśli wykonawca założył, że pracownicy nie będą
korzystać z ustawowo zagwarantowanego prawa do urlopu, to konieczne było uwzględnienie
w cenie oferty kosztów związanych z zapłatą ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany
urlop. Wskaz
ał, że konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych: z
prowadzeniem badań lekarskich dla pracowników, prowadzeniem szkoleń BHP dla
pracowników, zapewnieniem środków higieny osobistej dla pracowników oraz zapewnieniem
środków ochrony indywidualnej, odzieży i obuwia roboczego - wynika wprost z bezwzględnie
obowiązujących przepisów Kodeksu pracy.
Podniósł, że Odwołujący - na podstawie danych zawartych w Tabeli oraz danych
wynikających z Formularza cenowego wykonawcy Impel - dokonał wyliczeń z których
wypływa, że wykonawca ten w ogóle nie uwzględnił w cenie swojej oferty wymienionych
wcześniej koniecznych kosztów zatrudnienia wynikających bezpośrednio lub pośrednio z
przepisów Kodeksu pracy. Wykonawca Impet wycenił jedynie i oparł swoją ofertę o koszty
pensji minimalnej wynikające wyłącznie z wypłacanego pracownikowi wynagrodzenia i
konsekwencji -
nie uwzględnił koniecznych kosztów wynikających wprost z przepisów prawa.
Wskazał, że zgodnie z Formularzem cenowym wykonawca Impel wycenił swoją ofertę
na poziomie 2 580 854,23 zł netto. Z kolei z Tabeli wynika, że w cenie tej wykonawca Impel
uwzględnił koszty pracy na poziomie 1 081 509,87 zł netto w sezonie letnim oraz 873 819,50
netto w sezonie zimowym.
Różnica między ceną oferty wykonawcy Impel a wyliczeniami
Odwołującego kształtuje się na poziomie ok. 254 612,80 zł (2 835 467,03 zł - 2 580 854,23
zł). Jest ona konsekwencją nieuwzględnienia przez wykonawcę Impel koniecznych kosztów
zatrudnienia.
Na podstawie przytoczonych danych Odwołujący ustalił, że koszt miesięczny
zastępstw w czasie urlopu w sezonie letnim wynosił będzie 8 000,76 zł (30,5 etatu x koszt
jednostkowy 262,32 zł), zaś w skali całego zamówienia 112 010,64 zł (14 miesięcy x koszt
miesięczny 8 000,76 zł). Podobne zastrzeżenia należy odnieść także do nieujętych w
kalkulacji Przystępującego kosztów absencji chorobowej i badań lekarskich, szkoleń, sprzętu
ochrony osobistej, itp.
Reasumując stwierdził, że wykonawca Impel zaniżył z ww. przyczyn koszt realizacji
zamówienia o łączną kwotę ok. 254 612,80 zł, na co składają się koszty:
urlopów/ekwiwalentów za niewykorzystany urlop, kosztów zwolnień lekarskich, kosztów
badań lekarskich, kosztów ubrań i środków czystości dla pracowników.
W zakresie zarzutu ozn nr II i III dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp -
poprzez błędna ocenę wyjaśnień wykonawcy Impel z dnia 22.05.2018 r. i
zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na nie uwzględnienie kosztu mycia okien i kosztu
czyszczenia powierzchni wewnętrznych oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 - poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Impel, mimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podał,
że w części A Zamawiający wymagał aby przedmiot zamówienia realizowany był przez co
najmniej
35 pracowników w sezonie letnim (okres trwający od kwietnia do października) i 39
w sezonie zimowym (okres trwający od listopada do marca) co w przeliczeniu na etaty
wynosi odpowiednio 30,5 i 34,5 etatów.
Ponad
to podał, że Zamawiający określając harmonogram dobowy pracy pracowników
wskazał także, że 4 pracowników nie może mieć przydzielanych stałych rejonów do
codziennego sprzątania.
Wykonawca
skalkulował wysokość oferty w zakresie powierzchni wewnętrznej na
p
oziomie 2,70 zł/ m2 - 68 768, 36 zł netto miesięcznie, co ma odpowiadać sprzątaniu 25 469,
80 m2,. Ponadto określił wysokość oferty w zakresie mycia okien i żaluzji na poziomie 1 zł /
m2 -
5670, 25 zł, co ma odpowiadać łącznej powierzchni mycia okien - 5670, 25 m2.
Krotność mycia okien - 4x, 6x, 8x w zależności od lokalizacji. Łączna wartość za mycie okien
w zakresie całej umowy : 24 365,76 zł. Natomiast w zakresie powierzchni zewnętrznej :37
399, 66 zł netto miesięcznie, co ma odpowiadać sprzątaniu powierzchni zewnętrznej - 11
798, 00 m2.
W wyjaśnieniach z dnia 22.05.2018 r. – Przystępujący nie wykazał, w jaki sposób
osiągnął cenę 1 zł za m2 mycia okien. Wręcz przeciwnie - sam koszt usług specjalistycznych
wynikający z wyjaśnień jest większy niż podana w formularzu ofertowym łączna cena za
mycie okien oraz usuwanie śniegu. Nadto dodał, że wyjaśnienia wykonawcy Impel z dnia
22.05.2018 r. potwierdzają, że cena za lm2 mycia okien (1 zł) - jest ceną rażąco niską.
Okoliczność, że cena mycia okien na poziomie 1 zł/m2 jest rażąco niska znajduje
potwierdzenie także w danych rynkowych za taką usługę, które są co najmniej 3-krotnie
wyższe niż ceny podane przez wykonawcę Impel. Podał, że wyjaśnienia Impel potwierdzają,
że w cenie oferty nie zawarto istotnej części składowej kosztu, jakim jest mycie okien a
Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty.
Podobnie zdaniem Odwołującego jest sytuacja dotycząca sprzątania powierzchni
wewnętrznych.
Przystępujący w tym zakresie oświadczył w wyjaśnieniach dotyczących ceny, że łączny
całkowity miesięczny koszt zatrudnienia wynosi 107 535,59 zł. W ofercie natomiast w
odniesieniu do powierzchni wewnętrznych zaoferował 68 768, 36 zł miesięcznie. Oznacza to,
że łączny koszt etatów na powierzchnie wewnętrzne oszacowano na poziomie 64% etatów.
Uzasadniając zarzut dotyczący tzw. machinacji cenowej polegającej na przeniesieniu
kosztów mycia okien i sprzątania powierzchni wewnętrznych - na pozycje z mniejszym
podatkiem Vat tj. pozycję utrzymania czystości terenów zewnętrznych podał, że Wykonawca
w wyjaśnieniach złożył informacje, z których wprost wynika, że koszt usług specjalistycznych
zawarł w innym miejscu niż powinien. Podano 2200 zł miesięcznie przez 24 miesiące co
oznacza, że jest to kwota : 52 800 zł netto.
Tymczasem w ofercie -
łączna wartość za mycie okien wyniosła : 24 365,76 zł.
W ofercie wskazano również łączną wartość odśnieżania : 9126 zł w odniesieniu do całej
umowy.
Podanie tej informacji oznacza, że Przystępujący przyznał w istocie, iż koszt wykonania
tych usług uwzględnił w innym elemencie oferty. Maksymalne przyporządkowanie sprzątania
powierzchni zewnętrznej na 1 etat 8 godzinny to ok. 10 000 m2. Natomiast uwzględniając w
niniejszej sytuacji, że powierzchna zewnętrzna może być zróżnicowana i należy zapewnić
najwyższą jakość usługi - do obliczeń przyjęto 3 500 m2/osobę. Wykonanie takiej ilości przez
jedną osobę następuje przy dużym komforcie pracy i jest związane z zapewnieniem
najwyższej jakości przy zróżnicowanym terenie zewnętrznym. Łączna ilość powierzchni
zewnętrznej w Opisie przedmiotu zamówienia to 11 798 m2.
Oznacza to, że wykonawca Impel powinien był uwzględnić koszty ok. 3 etatów w tym
zakresie, jeśli chciałbym wykonywać tą usługę na najwyższym możliwym poziomie.
Tymczasem -
uwzględnił koszty co najmniej 9,54 etatu w powierzchni zewnętrznej w
okresie letnim a w okresie zimowym - co najmniej 10,98 etatu. Rzeczywiste koszty
sprzątania terenu zewnętrznego będą na poziomi 3 etatów (maksymalnie) - a koszty
pozostałe - tj. ponad 6,54 etatu w okresie letnim i 8 etatów etatu w okresie zimowym — będą
w istocie służyć do pokrycia wartości za mycie okien.
W niniejszym przypadku dochodzi do sytuacji, gdzie mycie okien związane jest z 23%
podatkiem Vat, a sprzątanie terenu zewnętrznego - z 8% podatkiem Vat.
Reasumując przedstawioną argumentację podał, że Przystępujący składając ofertę
zarówno nie uwzględnił koniecznych kosztów pracy wynikających z przepisów kodeksu
pracy, nie uwzględnił kosztów mycia okien oraz sprzątania powierzchni wewnętrznej jak
również dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na przerzuceniu kosztów
na pozycję z mniejszą stawką podatku VAT.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że biorąc pod uwagę
zarzuty podniesione w odwołaniu i dokonaną ponowną analizę oceny ofert postanowił uznać,
że odwołanie jest zasadne i oświadczył o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości.
Przystępujący do postępowania wykonawca Impel Facility Services Sp. z o.o., ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wobec
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego wniósł sprzeciw, co skutkowało dalszym
prowadzeniem postepowania przez Izbę. W złożonym piśmie procesowym wniósł o
oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów podał, że w przedłożonej kalkulacji kosztów
ceny ofertowej przyjął zgodnie z obowiązującym prawem koszty pracy na poziomie nie
niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2018 roku. Do kalkulacji kosztów
pracowniczych przyjęto liczbę osób zapewniającą należyte wykonanie świadczenia, zgodne
z wymaganiami Zamawiającego. Cena zaoferowana w postępowaniu jest zgodna z
wszystkimi wymaganiami SIWZ, nie pominięto w cenie żadnych istotnych elementów
cenowych oraz nie dopuszczono się machinacji cenowej. Ceny usług dodatkowych i środków
przeznaczonych do realizacji usługi sprzątania są cenami rynkowymi - z uwzględnieniem
stosowanych dla przystępującego upustów, przy czym jakość tych środków nie została
obniżona w stosunku do wymaganych standardów.
Podkreślił, że cena oferty Przystępującego nie odbiegała od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, Zamawiający trzykrotnie wzywał Przystępującego Impel Facility
Services Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. la pkt
1) oraz doprecyzo
wania wyjaśnień pismami z dnia, kolejno 18.05.2018 r.; 05.07.2018 r.;
13.07.2018 r. Tym samym zamawiający wybierając ofertę Przystępującego miał pełne
rozeznanie co do sposobów wyceny poszczególnych rodzajów kosztów. Oferta
przystępującego została zbadana wnikliwie oraz prawidłowo. Przystępujący wyjaśnił bardzo
precyzyjnie oraz szczegółowo wszystkie składowe ceny oferty, o czym stanowi fakt, iż
Zamawiający wezwał do ich wyjaśnień, po czym zwrócił się dwukrotnie o doprecyzowanie,
aby rozwiać wszelkie wątpliwości. W konsekwencji po wnikliwej analizie, Zamawiający
dokonał ponownego wyboru oferty przystępującego Impel Facility Services Sp. z o.o., dnia
27.07.2018 r.
Stwierdził, że najważniejszym faktem potwierdzającym, iż cena Przystępującego nie
stanowi ceny du
mpingowej oraz nie została zaniżona jest podpisana z Zamawiającym
umowa, która trwa nieprzerwanie od 1 sierpnia 2016 r. W tym zakresie Zamawiającym z
odpowiedzi na odwołanie z dnia 25.06.2018 r. podał, że „...cena w ofercie Impel jest ceną, za
którą usługa jest obecnie z powodzeniem realizowana". Przystępujący na podstawie
zdobytego w okresie dwuletniego świadczenia usługi, doświadczenia, wiedzy na temat
budynku Zamawiającego, jego oczekiwań, procedur, zwyczajów obowiązujących na terenie
budynku, był w stanie w sposób bardzo szczegółowy oraz precyzyjny wycenić usługę. Dzięki
dwuletniej praktyce w realizacji przedmiotowej usługi oraz dzięki posiadanej wiedzy na temat
obiektu Zamawiającego, Przystępujący mógł zaplanować optymalny sposób realizacji usługi
dopas
owując założenia do wymagań Zamawiającego. Wszystkie zatrudnione osoby są już
przeszkolone, posiadają wymagane badania lekarskie, sprzęt oraz maszyny są
zamortyzowane, gdyż ich koszt wykonawca poniósł w momencie zakupu w 2016 r. Zakupy
środków chemicznych oraz higienicznych, które niewątpliwie stanowią drugi czynnik
cenotwórczy w ofercie, Przystępujący policzył na podstawie realnego zużycia
wypracowanego w okresie trwającej dwuletniej umowy.
Zauważył, ze niepodważalnym jest fakt przewagi wszystkich firm, przystępujących
ponownie do złożenia ofert, które w trakcie trwania postępowania aktualnie świadczą usługę
na rzecz Zamawiającego. Na obniżenie kosztów w ofercie wpływa m.in. posiadany już
personel, który dysponuje niezbędnymi szkoleniami oraz badaniami lekarskimi, zakupione
maszyny i sprzęt, które w całości bądź w części zostały zamortyzowane, dostosowana
organizacja pracy do powierzchni, warunków panujących w obiekcie, wydatki na artykuły
chemiczne oraz higieniczne obliczone na podstawie realnego zużycia itp.
W celu prawidłowej kalkulacji oferty wszyscy wykonawcy mieli tą samą możliwość
odbycia wizji lokalnej. Ze wszystkich 5 złożonych w postępowaniu ofert tylko Odwołujący
MOP 83 Sp. z o.o., nie odbył wizji lokalnej. Przystępujący świadczy usługę na rzecz
Z
amawiającego, a zatem posiadali praktyczne doświadczenie w realizacji usługi. W związku
z powyższym można wysnuć wniosek, iż Odwołujący MOP 83 nie dołożył wszelkiej
staranności w celu prawidłowego skalkulowania usługi, nie odbył wizji lokalnej, w związku z
czym kalkulując usługę wziął pod uwagę tylko zapisy SIWZ, nie zaś realne wykonanie,
wymagania obiektowe, organizację pracy budynku, wymagania na terenie zewnętrznym.
Dodatkowo trzeba zaznaczyć, iż budynek nie jest dostępny dla osób postronnych.
Odwołujący zarzucił tym samym, że to Przystępujący Impel Facility Services Sp. z o.o.,
skalkulował usługę nieprawidłowo. Wniosek ten jest bezpodstawny, a także mało
prawdopodobny, by aktualny Wykonawca usługi skalkulował ją poniżej jej kosztów.
Podał, że Odwołujący w treści odwołania manipuluje w zakresie Przystępującego
zar
ówno wyliczeniem cen jak i ilością etatów. Powyższe pokazuje, iż odwołanie MOP 83 jest
niespójne, zawiera błędy w obliczeniach, co w konsekwencji prowadzić powinno do
oddalenia odwołania.
Przedstawione przez Odwołującego wyliczenia są tylko i wyłącznie iluminacją jego
podejścia do kalkulacji kosztów pracy i zastępstwa urlopowego czy też chorobowego, która
jest odrealniona i niezgodna z przyjętymi przez Przystępującego założeniami.
Maksymalny koszt Przystępującego w trakcie trwania umowy to 78 026,04 tj.:
-
zastępstwa letnie 30,5 etatu x 101,07 (koszt pracy UP przy osobie niepełnosprawnej
z II specjalną ) = 3 082,64 x 14 miesięcy = 43 156,89
-
zastępstwa letnie 34,5 etatu x 101,07 (koszt pracy UP przy osobie niepełnosprawnej
z II specjalną ) = 3 486,91 x 10 miesięcy = 34 869,15
Należy przyjąć, iż powyższy koszt jest maksymalny, jednak nie musi wystąpić w pełni
ponieważ, pracownik część należnego mu urlopu może wykorzystać już po zakończeniu
umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami tj. urlop z danego roku należy wykorzystać
maksymalnie do września roku następnego, w tym czasie może nastąpić także zmiana
przypisania osoby do obiektu. Dodatkowo zapisy SIWZ nie precyzują zastępstw w przypadku
osób przebywających na urlopie wypoczynkowym bądź będących na zwolnieniu lekarskim.
Dotychczasową praktyką jest rotacyjne planowanie urlopów na kontrakcie tj. po dwie osoby
w każdym miesiącu tak aby, obowiązki zostały rozdysponowane na pozostały zespół.
Odwołujący odnosząc się do zastępstw lekarskich w sezonie letnim i zimowym zbudował
założenia znane tylko jemu. Przystępujący na podstawie aktualnie trwającej umowy, wie
jakie poniósł koszty z tym związanie i zgodnie z odpowiedzią z dnia 18.07.2018 r. uznał te
zdarzenia jako losowe, które wkalkulował w ryzyko uwzględnione w marży. Pozostałe koszty
wskazane przez Odwołującego w punktach e, f, g, h ( 5 591,68 ) są bezzasadne i miałkie.
Odnosząc się do kolejnych kosztów mających wpływ na cenę, a zakwestionowanych
przez Odwołującego podał, że Odwołujący zarzuca Przystępującemu nie uwzględnienie
kosztów mycia okien. Do udowodnienia posługuje się ogólnym cennikiem ściągniętym z
internetu oraz własnymi wyliczeniami kosztów robocizny. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż
aby dokonać należytej wyceny usługi, trzeba w pierwszej kolejności obejrzeć dany obiekt.
Nie można posługiwać się ogólnymi stawkami. Żadna profesjonalna firma specjalizująca się
myciem okien, nie wyceni usługi bez wcześniej dokonanej wizji. Odwołujący zarzuca
również, iż Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 22.05.2018 r. nie wykazał w jaki sposób
osiągnął cenę 1 zł za m2 mycia okien oraz kolejno, że unikał przedstawienia
Zamawiającemu kosztu mycia okien. Przystępujący wyjaśnia, iż koszt mycia okien był
podany w formularzu cenowym złożonym wraz z ofertą, w związku z czym nie można
twierdzić, iż w jakikolwiek sposób starano się uniknąć przedstawienia tych kosztów, gdyż jest
to absurdalne. Zamawiający w żadnym z wysłanych wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny nie prosił o przedstawienie kosztów mycia okien (cena była podana w formularzu), w
związku z czym zarzut unikania przedstawienia tych kosztów jest bezpodstawny. Jako
dowód, iż stawka za wykonanie usługi mycia okien nie jest w żaden sposób zaniżona,
Przystępujący przedstawił otrzymane oferty do wykonania usługi, skalkulowane na postawie
dokonanej wizji obiektu. Zarzut Odwołującego dotyczący przeniesienia kosztów mycia okien i
sprzątania powierzchni wewnętrznych jest bezpodstawny. Wyliczenia, które przeprowadził
Odwołujący są całkowicie niezrozumiałe, a także zawierają błędy, takie jak dzielenie wartości
przypadającej na sprzątanie powierzchni wewnętrznej przez całkowitą wartość oferty, która
zawiera w sobie koszty mycia okien oraz odśnieżania dachów.
Podniósł, iż z łącznej kwoty za sprzątanie powierzchni wewnętrznej oraz zewnętrznej
106 168,12 zł Przystępujący przeznaczył 65% środków na sprzątanie powierzchni
wewnętrznej oraz 35% środków na sprzątanie powierzchni zewnętrznej. Dodać Dodał, iż taki
podział odpowiada całkowitej powierzchni sprzątanej z różnicą 3% w terenie zewnętrznym
tzn. 37 267,80 m2 x 65% = 24 22407 m2 oraz 37 267,80 m2 x 35% = 13 043,73%.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pisma Zamawiającego i
przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie, stanowiska stron i
przystępującego podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zostało uwzględnione, chociaż nie wszystkie zarzuty
podniesione w odwołaniu znalazły akceptacje w ocenie Izby
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania.
Na wstępie Izba uznaje za niezbędne odniesienie się do wniosku Przystępującego o
nierozpoznawanie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego z tego
powodu, że Odwołujący w poprzednim postępowaniu odwoławczym w tej sprawie
zakończonej orzeczeniem z dnia 15 czerwca 2017 r, o sygn. akt KIO 1187/18 podnosił już
zarzut rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Wskazać należy, że pierwszy wybór oferty
najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 6 czerwca i Odwołujący kwestionując ten wybór
postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, w zakresie kosztu mycia okien oraz
zatrudniana osób niepełnosprawnych. Jednakże na rozprawie zarzut ten został wycofany
przez Odwołującego. Tym samym zdaniem Przystępującego, na tym etapie postępowania
zarzuty są spóźnione i Odwołujący nie może ponownie składać odwołania podnosząc te
same zarzuty co we wcześniejszym odwołaniu.
Izba nie uwzgl
ędniła podnoszonego zarzutu o nierozpoznawanie zarzutu rażąco niskiej
ceny. Niewątpliwym jest, że Odwołujący w postepowaniu o sygn. KIO 1187/18 podniósł
zarzut rażąco niskiej ceny, jednakże ze względu na objecie tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień dotyczących ceny oferty i tym samym braku możliwości sformułowania zarzutów
szczegółowych cofnął przedmiotowy zarzut. Takie działanie Odwołującego Izba uznaje za
zasadne, gdyż samo podniesieniu zarzutu bez wskazania jakie konkretne wyliczenia
Przystępującego są kwestionowane nie mogło spowodować jego uwzględnienia. Biorąc pod
uwagę powyższe Izba uznała podniesiony zarzut o nierozpoznawanie zarzutów odwołania
dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego za nieuzasadniony.
Przed merytorycznym rozpatrze
niem podniesionych zarzutów Izba uznaje za zasadne
wskazanie okoliczności prawnych i faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia
zasadności podnoszonych zarzutów.
Co do zasady o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy
zachowan
iu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby
nieopłacalne lub wręcz niewykonalne gdy przychody mające być uzyskane od
Zamawiającego z tytułu realizacji zamówienia nie pokryją kosztów jego realizacji. Podobna
sytuacja zachodzi ta
kże gdy wykonawca wykazuje, że aby pokryć koszty realizacji
zamówienia przerzuca źródła ich finansowania na inne źródła spoza tego postępowania.
Na skutek nowelizacji prawa zamówień to Zamawiający i Wykonawca, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą muszą wykazać, iż wybrana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Nowelizacja ustawy Pzp w 2016 r. wprowadziła do definicji rażąco niskiej ceny
istotną zmianę, polegająca na tym, że ocenie może podlegać nie tylko całkowita cena lub
całkowity koszt oferty, lecz powinny być brane pod uwagę także ich istotne części składowe.
Pewne wątpliwości interpretacyjne budzi użyte sformułowanie „istotne części składowe”.
Zdaniem Izby, taką istotną część składową należy wywieść z analizy elementów składowych
kalku
lacji ceny oferty, rozpatrywany przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Dla jego
ustalenia i oceny, należy odnosić się nie tylko do jego udziału procentowego w cenie
ofertowej, ale przede wszystkim należy mieć na względzie znaczenie danego składnika dla
reali
zacji zamówienia oraz znaczenia do kalkulacji całej ceny oferty.
W przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja zachodzi w zakresie kosztów
wynagrodzenia pracowników mających realizować to zamówienie. Podkreślić należy, że
przedmiotowe zamówienie w całości ma być realizowane przez osoby zatrudnione na
podstawie umów o pracę - za wyjątkiem małej jego części dotyczących robót tzw.
wysokościowych. Tym samym niezbędne było dokonanie analizy właściwej kalkulacji
kosztów zatrudnienia takich osób.
Wskazać należy, że w świetle treści art. 69 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej instytucje
Zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów
zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych
robót budowlanych, dostaw lub usług, sprawdzając m.in. zgodność rozwiązań
zaproponowanych w ofercie z obowiązkami w dziedzinie prawa pracy i prawa socjalnego. W
przypadku stwierdzenia, że oferta jest rażąco niska z uwagi na niegodność z obowiązującym
prawem unijnym lub zgodnym z nim prawem krajowym w dziedzinach prawa socjalnego,
prawa pracy lub z przepisami międzynarodowego prawa pracy (ponownie art. 18 ust 2
dyrektywy klasycznej), Zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę. Do kosztów pracy poza
wynagrodzeniem pracowników wlicza się m.in. składki opłacane przez pracodawcę na
ubezpieczenie społeczne pracowników, koszty szkolenia zawodowego oraz inne wydatki (np.
wydatki na odzież roboczą, badania lekarskie, itp. - składniki kosztów pracy zostały
wskazane w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1737/2005 z dnia 21.10.2005 r., Dz. U.UE L
279/11, rysunek 1).
Odnosząc się zarówno do przepisów kodeksu pracy jak i ww. przepisów dyrektywy
stwierdzić należy, że koszty pracy wykazane w cenie ofertowej winny zawierać wszystkie
koszty związane z kosztami pracy, a nie tylko kwotę minimalnego wynagrodzenia wraz z
pochodnymi. Kosztem pracy są wszystkie koszty, które ponosi pracodawca w związku z
zatrudnianiem osób.
W tym zakresie za wyrokiem KIO z dnia 14 czerwca 2017 r. Sygn. akt: KIO 1074/17 Izba
wskazuje, że koszty pracownicze wskazane w ofercie te winny obejmować poza kwotą
otrzymywanego wynagrodzenia także koszty ponoszone przez pracodawców, tj., części
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, którą zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia
13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 963, ze
zm.
) finansuje płatnik składek (pracodawca). W zakresie ujęcia obowiązkowych składek Izba
wskazuje na wyroki KIO z 18.03.2015 r., sygn. akt: KIO 398/15, z 09.03.2015 r., sygn. akt:
KIO 346/15, czy też na wyrok z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 189/15, sygn. KIO 1074/17.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący, a następnie i Zamawiający
-
po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania, podnosili, że Przystępujący
dokonując wyceny kosztów pracy nie ujął w nich kosztów związanych z urlopami
pracowniczymi, zwolnieniami lekarskim, kosztów badań i szkoleń pracowników, itd.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym podał, że pracownik nie musi wykorzystać
urlopu w danym roku kalendarzowym i tym samym część należnego mu urlopu może
wykorzystać już po zakończeniu przedmiotowej umowy – do końca września roku
następnego, a wtedy może już pracować na innym obiekcie przy innej umowie. Wskazał, że
przyjął tak jak dotychczas praktykował, iż wykorzystanie urlopów będzie rotacyjne tj. po dwie
osoby w każdym miesiącu i wtedy obowiązki osób będących na urlopach są
rozdysponowane na pozostały zespół. Nadto podał, że koszty nie musza być poniesione
przy realizacji
tego zamówienia w sytuacji, kiedy np. pracownik zostanie przeniesiony do
realizacji innego zamówienia.
Podkreślić należy, że w odniesieniu do tego zamówienia Zamawiający z Odwołującym
podnieśli i wykazali, że wskazana przez Zamawiającego minimalna ilość osób która ma być
dedykowana do wykonywania tego zamówienia jest ilością, która ma codziennie świadczyć
pracę przy realizacji zamówienia. Powyższe oznacza, że osoby nieobecne w pracy z powodu
urlopu czy zwolnienia lekarskiego winny mieć zapewnione zastępstwo innej dodatkowej
osoby. Powyższa kwestia została jednoznacznie wykazana w stanowisku Zamawiającego
podanego w wyjaśnieniu treści SIWZ z 7 maja 2018 r., gdzie Zamawiający wskazał ilu
pracowników i w jakich godzinach winno wykonywać pracę realizując to zamówienie.
Izba odnosząc się do powyższego oraz analizy wyliczeń przedłożonych przez
Przystępującego w wyjaśnieniach uznała, że w ustalonym stanie faktycznym niewątpliwym
jest, że Przystępujący nie ujął w kosztach pracy kosztów wynagrodzenia pracowników z
tyt
ułu urlopów, zwolnień lekarskich oraz dodatkowych kosztów z tytułu badań lekarskich
szkoleń, itp. Izba, biorąc pod uwagę same stanowisko Przystępującego nie negujące w
większości powyższych kwestii uznała, iż brak jest potrzeby wyliczania, jaki byłby dodatkowy
koszt wynagrodzenia który winien być wliczony w koszty wykonania zamówienia z tytułu
przebywania pracowników na urlopach wypoczynkowych, zwolnieniach lekarskich, itp. gdyż
niedoszacowanie z tego tytułu ceny oferty jest niewątpliwe. Powyższe jednoznacznie
wskazuje na brak ujęcia w cenie ofertowej pełnych kosztów pracowniczych.
Izba zauważa, że uszło uwadze Przystępującego, iż próba obrony wyliczonej ceny
ofertowej poprzez twierdzenie, że pracownik może wykorzystać urlop już po zakończeniu
świadczenia pracy na tym kontrakcie, czy też w roku następnym po roku w którym nabył
prawo do urlopu, może czynić niezgodność złożonej oferty z treścią ustawy - o której mowa
w art. 89 ust.1 pkt ustawy Pzp. Otóż zgodnie z przepisem art. 94 kodeksu pracy należy
wskazać, że obowiązkiem pracodawcy jest takie organizowanie czasu pracy i sposobu
realizacji pracy, by spełnione były wymogi wynikające z kodeksu pracy. Zgodnie z art. 161 kp
pracodawca jest zobowiązany udzielić urlop pracownikowi w tym roku kalendarzowym, w
którym pracownik nabył do niego prawo. Tym samym zakładanie przez pracodawcę-
Przystępującego, iż pracownik może nie uzyskać urlopu w roku w którym nabył do niego
prawo narusza przepisy ustawy kodeks pracy. Zauważyć należy, że możliwość
wykorzystania urlopu do
końca trzeciego kwartału roku następnego po roku nabycia prawa
do urlopu, jest dopuszczalne tylko na zasadzie wyjątku, kiedy pracownik nie mógł
wykorzystać urlopu w roku w którym nabył do niego prawo.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący będzie musiał ponieść koszty
urlopów pracowniczych związane z realizacją zamówienia dla co najmniej średnio 32
etatowych pracowników, czego nie ujął w cenie ofertowej.
Izba uznała także, że brak jest podstawy do wywiedzenia zarówno z treści oferty
Przystępującego jak i złożonych wyjaśnień, że w okresach kiedy pracownicy będą korzystali
z urlopów będzie zatrudniał w ich miejsce osoby z niepełnosprawnością i uzyskiwał z tego
tytułu refundację kosztów pracy. Izba nie twierdzi, że takie rozwiązanie nie jest możliwe, lecz
w tym przypadku należy przyjąć, że takie stanowisko Przystępującego zostało podane
dopiero na etapie postępowania odwoławczego celem obrony ceny oferty. Należy
jednoznacznie wskazać, że wykonawca który przy realizacji zamówienia będzie korzystał z
o
sób z niepełnosprawnością musi na etapie kalkulacji kosztów wskazać koszty takiego
zatrudnienia. Zasadnym jest przyjęcie za Zamawiającym, że z przedłożonych wyjaśnień
przez Przystępującego złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w żaden
sposób nie wynika, iż wykonawca Impel zamierzał przy realizacji tego zamówienia korzystać
z zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Przy zatrudnianiu osób niepełnosprawnych koszt
kalkulacji wynagrodzenia zawiera inne dodatkowe pozycje, które wynikają z uprawnień osób
n
iepełnosprawnych, a takich informacji zarówno w ofercie jaki i w składanych wyjaśnieniach
Przystępującego nie było.
Podobna sytuacja, jak w kwestii braku ujęcia w cenie ofertowej kosztów urlopów
wypoczynkowych zachodzi także w stosunku do nieujęcia w kosztach pracy kosztu zwolnień
lekarskich (za okresy płacone przez pracodawcę). Izba zgadza się ze stanowiskiem
Przystępującego, iż kwoty tej nie można wyliczyć w oparciu o dane statystyczne, jak twierdzi
Odwołujący, ale niewątpliwą jest potrzeba przyjęcia szacunkowej wartości takich kosztów,
które należy doliczyć do kosztów pracy. Niezasadne jest zakładanie przez Przystępującego,
iż ewentualne koszty z tego tytułu zostaną pokryte z ustalonej marzy - zysku, gdyż, po
pierwsze, jest to kwota która w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powinna być wykazana, a
po drugie, jest to kolejny koszt pracy nie ujęty w cenie ofertowej.
W tym zakresie wskazać należy chociażby na wyliczenia Zamawiającego, które jak
twierdzi przesadziły o konieczności uwzględnienia zarzutów odwołania, iż dokonując
ponownego wyliczenia kosztów pracy łącznie z kosztami wynagrodzenia urlopowego i z
tytułu zwolnień lekarskich ustalił, że konieczne do poniesienia koszty nie znajdowały pokrycia
w uzyskiwanych przychodach nawet z uwzględnieniem kwoty planowanego zysku.
Zdaniem Izby należy także wskazać, że również w pozycjach formularza cenowego
występują różnice pomiędzy kwotami kosztów podanych w formularzu ofertowym i kwotami
podanymi w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny. Przykładowo wskazać należy, że w
wyjaśnianiach Przystępujący podał, iż koszty wykonania przez podmiot trzeci usług
specjalistycznych w zakresie mycia okien, odśnieżania dachów, itp. będą wynosiły 52 800,00
zł. Natomiast w formularzu cenowym kwota ta została ustalona na 30 tys. 303 zł. Tym
samym już nawet ten element kosztów wskazuje, iż cena oferty jest zaniżona, a kalkulacja
kosztów sporządzona w sposób są nierzetelny.
Reasumując stanowisko w zakresie braku właściwej wyceny kosztów pracy mającej w
tym przełożenie na sytuację, że zaoferowana cena jest rażąco niska, Izba wskazuje, że
sposób kalkulacji kosztów wynagrodzenia przysługującemu pracownikowi z uwzględnieniem
przysługujących mu z mocy przepisów kodeksu pracy uprawnień powinna być sporządzona
w sposób jasny, pełny i nie wymagający wykładni. Izba zauważa także, że w przypadku
zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko
spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem
obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także
realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia. W tym zakresie Izba
biorąc pod uwagę ogólnie znaną bieżącą sytuację na rynku pracy w miejscowości realizacji
zamówienia uznała, że nie wydaje się realne pozyskanie pracowników do realizacji tego
zamówienia oferując pracownikom najniższe wynagrodzenie. Powyższe, statuuje uznaniem
za nierealne dokonane wyliczenia Przystępującego w zakresie kosztów wynagrodzenia
pracowników, dedykowanych do wykonania tego zamówienia. Zaoferowana cena winna nie
tylko spełniać wymagania formalne stawiane przez ustawę w danym zakresie, ale w
szczególności winna wykazać jej realność, aby zamówienie możliwe było do wykonania.
Ponadto Izba uznała, że cena oferty winna obejmować wszystkie koszty niezbędne do
poniesienia, aby zamówienie wykonać. Nie jest dopuszczalne przyjmowanie, że część
kosztów będzie przerzucona na inne zamówienia realizowane obecnie lub w przyszłości
przez wykonawcę. Inne przyjęcie powoduje nieporównywalność ofert złożonych w
postępowaniu, a to narusza podstawowe zasady prawa zamówień publicznych tj. zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W oparciu o rozstrzygniecie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, a w
szczególności niewłaściwego wyliczenia kosztów pracy Izba uznała zasadność
podniesionych w tym zakresie zarzutów i nakazała w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 4 i 90
ust.3 Pzp odrzucenie oferty Przystępującego, gdyż złożone wyjaśnienia potwierdziły, że
złożona oferta zawiera rażąco niska cenę.
W zakresie zarzutu dotyczącego zarzucanej Przystępującemu tzw. machinacji cenowej
polegającej na przerzuceniu kosztów między pozycjami Formularza cenowego, które
dotyczyły usług objętych różnymi stawkami podatku VAT. Izba nie uwzględniła
przedmiotowego zarzutu.
Podkreślić należy, że wykonawca ma prawo do takiego określenia sposobu kalkulacji
ceny oraz ustalenia ilości osób, które będą dedykowane do realizacji określonej części
zamówienia, aby zamówienie w sposób prawidłowy wykonać. Izby nie przekonała
argumentacja Odwołującego polegająca na wyliczaniu ilości osób mających wykonywać
roboty zewnętrzne i wewnątrz budynków w oparciu o wskazane koszty tych robót. Oparte na
takich założeniach wyliczenia są wyliczeniami szacunkowymi, a to nie może stanowić
podstawy do jednoznacznego stwierdzenia zasadności podnoszonych zarzutów.
Izba uznała także za nieudowodnione twierdzenia Odwołującego także w zakresie
zarzucanego zaniżenia kosztu mycia okien, gdzie podał, że ustalona cena za 1m2 mycia
okien
wynosząca 1 zł - jest ceną rażąco niską, gdyż według danych rynkowych cena za taką
usługę, które są co najmniej 3-krotnie wyższa. Odnosząc się do powyższego Izba uznaje
powyższe twierdzenia za nieudowodnione.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie uznała zasadności zarzutu o dokonaniu przez
Przystępującego tzw. machinacji cenowych polegających na przeniesieniu kosztów mycia
okien i sprzątania powierzchni wewnętrznych na pozycję utrzymania czystości terenów
zewnętrznych. Zdaniem Izby wywody Odwołującego są zbyt daleko idące i nie znajdują
jednoznacznego potwierdzenia w przedstawionym materiale dowodowym.
Aby Izba mogła
oprzeć orzeczenie na stawianych twierdzeniach to dowody na ich potwierdzenie muszą być
pewne i kategoryczne, a takich Odwołujący nie przedstawił.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 oraz 192 ust.2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w opa
rciu o przepisy § 5 ust.2 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972.).
Przewodniczący ………………………….
1.u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty
przystępującego
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
przystępującego Impel Facility
Services Sp.
z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę
ofert
w zakresie części A,
2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczon
ą przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i:
3. zasadza od
przystępującego Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, zgłaszającego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania kwotę 22 200,00 (dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych), z czego na rzecz
odwołującego
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP 83" Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7 a, 82-310
Gronowo Górne kwotę 18 600,00 ( osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu
kwoty uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, oraz na rzecz zamawiającego
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 5/3, 01-748 Warszawa kwotę 3600,
00(trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1563/18
UZASADNIENIE
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 5/3, 01-748 Warszawa, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Sprzątanie obiektów Centrali ZUS oraz pielęgnacja terenów zieleni", znak postępowania
TZ/271/10/18. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a
wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający do realizacji przedmiotowego postępowania wybrał ofertę wykonawcy
Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, który to wykonawca
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP
83" Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7 a, 82-
310 Gronowo Górne, dalej „Odwołujący” złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu nieprawidłowość w wyborze oferty
wykonawcy Impel z tego powodu, że zdaniem Odwołującego oferta zawiera rażąco niską
cenę.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp -
poprzez błędna ocenę wyjaśnień
wykonawcy Impel z dnia 22.05.2018 r. i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo że z treści
wyjaśnień wynikało, że wykonawca w celu zaniżenia ceny oferty skalkulował ją bez
uwzględnienia istotnych elementów cenowych w zakresie kosztów pracowniczych
wynikających z podstawowych wymogów prawa pracy;
II. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp -
poprzez błędna ocenę wyjaśnień
wykonawcy Impel z dnia 22.05.2018 r. i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na nie
uwzględnienie kosztu mycia okien (istotna część kosztu) i kosztu czyszczenia powierzchni
wewnętrznych (istotna część kosztu) oraz mimo że treść wyjaśnień pozostawała w
sprzeczności z treścią Formularza cenowego,
III. art. 89 ust. 1 pkt 3 - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Impel, mimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, bowiem z treści wyjaśnień z dnia 22.05.2018 r. wynikało, że
wykonawca dopuścił się machinacji cenowej polegającej na przerzuceniu kosztów między
pozycjami Formularza cenowego, które dotyczyły usług objętych różnymi stawkami podatku
VAT -
tj. przeniósł koszt wykonania czyszczenia powierzchni wewnętrznej oraz mycia okien
(stawka 23%) - do kosztu powie
rzchni zewnętrznej (stawka 8%).
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności
wyboru oferty wykonawc
y Impel w części A, odrzucenia oferty wykonawcy Impel w części A
oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
Na wstępie Odwołujący wskazał, że nieprawidłowość wyboru oferty wykonawcy Impel
była konsekwencją błędnej oceny złożonych przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie ceny
oferty z dnia 22.05.20
18 r. Choć wyjaśnienia były lakoniczne, wynikało z nich wprost, że
ofertę wykonawcy Impel skalkulowano bez uwzględnienia istotnych elementów cenowych
wynikających z podstawowych wymogów prawa pracy oraz mimo że treść wyjaśnień
pozostawała w oczywistej sprzeczności z treścią Formularza cenowego w warstwie
liczbowej, Zamawiający zaniechał przeprowadzenia dalszych wyjaśnień i przyjął, iż w
wyjaśnieniach wykonawca Impel potwierdził, że zaoferowana przez niego cena nie była
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści wyjaśnień można było wnosić,
że Impel nie uwzględnił odpowiedniej wartości podstawowych elementów ceny takich jak
sprzątanie powierzchni wewnętrznych i mycie okien. Dodatkowo Zamawiający zignorował, iż
z treści wyjaśnień wynikało, że wykonawca Impel dopuścił się machinacji cenowej
polegającej na przerzuceniu kosztów między pozycjami Formularza cenowego, które
dotyczyły usług objętych różnymi stawkami podatku VAT.
Wskazał, że Odwołujący nie miał możliwości podniesienia na wcześniejszym etapie
postępowania zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, bowiem dotychczas treść
wyjaśnień wykonawcy Impel z dnia 22.05.2018 r. - która ma kluczowe znacznie dla oceny,
czy wykonawca zaoferował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia -
objętą była tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący uzyskał dostęp do przedmiotowych
wyjaśnień dnia 31.07.2018 r.
Zgodnie z pkt. 2.1.2.1 SIWZ zamówienie zostało podzielone na części, przy czym
Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w części A – dotyczącej usługi sprzątania, mycia
okien w budynkach Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, utrzymania porządku na
posesji Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz odśnieżania dachów na obiektach
Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Odnosząc się do zarzutu błędnej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny oferty podał, że w postępowaniu w części A
złożono 5 ofert. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 5 857 737,96 zł, natomiast wysokość ofert wynosi od 3 038 543,92 zł
(wykonawca Impel) do 4 398 237,34 zł (wykonawca AWIMA Sp. j.).
Zgodnie z pkt. 5.1. SIWZ Wykonawca miał obowiązek podać cenę oferty w sposób
określony w pkt 4 Formularza oferty "Formularz cenowy" (Załącznik nr 1 do SIWZ).
Zamawiający określił również, że cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty
Wykonawcy oraz uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji Umowy, a także
ewentualne upusty i rabaty, oraz nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania
Umowy z zastrzeżeniem postanowień wzoru Umowy dotyczących waloryzacji - pkt 5.7 SIWZ.
W dniu 18.05.2018 r. Wykonawca Impel został wezwany przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny, przy czym należy podkreślić, że w wezwaniu
zobowiązano wykonawcę do złożenia wyjaśnień popartych dowodami wskazujących na to,
że zaoferowana przez wykonawcę cena jest skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem
wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia i zapewnia wykonania całego
zakresu zamówienia z należytą starannością. Zgodnie z wezwaniem wyjaśnienia powinny
uwzględniać m.in. zakres zamówienia wskazany w SIWZ i zawierać konkretne elementy
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny usługi. Wskazać należało również zysk brutto
wykonawcy w związku z realizacją zamówienia.
W dniu 22.05.2018 r. Wykonawca Impel złożył wyjaśnienia, które pierwotnie w całości
objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa a następnie - na skutek wykonania przez
Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ws. KIO 1187/18 - odtajnione.
Jednocześnie Zamawiający powtórzył proces badania i oceny ofert w postępowaniu,
czego skutkiem był ponowny wybór oferty wykonawcy Impel, o czym poinformowano
wykonawców dnia 27.07.2018 r. Dnia 31.07.2018 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu
odtajnioną treść wyjaśnień wykonawcy Impel z dnia 22.05.2018 r.
Wskazał, że w zakresie kosztu wynagrodzenia personelu sformułowanie przez
Zamawiającego wymogów jak w pkt 2.1.3. SIWZ oraz § 4 ust. 2 wzoru umowy oznaczało, że
każdy wykonawca kalkulując cenę oferty musiał wziąć pod uwagę wszelkie czynniki
kosztotwórcze wynikające z prawa pracy. Chodziło zatem nie tylko o wartość minimalnego
wynagrodzenia wynikającą z przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za
pracę, lecz również konieczne koszty zatrudnienia pracowników
wynikające z przepisów ustawy z dnia 26.06.1972 r. Kodeks pracy. W szczególności wskazał
na potrzebę ujęcia kosztów urlopów pracowniczych i zwolnień lekarskich. W tym zakresie
wskazał, że konieczność uwzględnienia kosztów zastępstwa pracowników w czasie urlopu
oraz w czasie zwolnienia chorobowego wynika chociażby z okoliczności, że zamówienie
realizowane będzie przez 24 miesiące (pkt 2.2.1.1. SIWZ) w sposób ciągły (tj. zarówno w
sezonie letnim i
zimowym). Wykonawca kalkulujący cenę oferty rozsądnie i uczciwie - mając
na względzie konieczność zapewnienia Zamawiającemu ciągłości świadczenia usługi - musi
zatem wziąć pod uwagę koszty związane z zastępstwem pracowników na czas urlopów i
zwolnień chorobowych. Z kolei nawet jeśli wykonawca założył, że pracownicy nie będą
korzystać z ustawowo zagwarantowanego prawa do urlopu, to konieczne było uwzględnienie
w cenie oferty kosztów związanych z zapłatą ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany
urlop. Wskaz
ał, że konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych: z
prowadzeniem badań lekarskich dla pracowników, prowadzeniem szkoleń BHP dla
pracowników, zapewnieniem środków higieny osobistej dla pracowników oraz zapewnieniem
środków ochrony indywidualnej, odzieży i obuwia roboczego - wynika wprost z bezwzględnie
obowiązujących przepisów Kodeksu pracy.
Podniósł, że Odwołujący - na podstawie danych zawartych w Tabeli oraz danych
wynikających z Formularza cenowego wykonawcy Impel - dokonał wyliczeń z których
wypływa, że wykonawca ten w ogóle nie uwzględnił w cenie swojej oferty wymienionych
wcześniej koniecznych kosztów zatrudnienia wynikających bezpośrednio lub pośrednio z
przepisów Kodeksu pracy. Wykonawca Impet wycenił jedynie i oparł swoją ofertę o koszty
pensji minimalnej wynikające wyłącznie z wypłacanego pracownikowi wynagrodzenia i
konsekwencji -
nie uwzględnił koniecznych kosztów wynikających wprost z przepisów prawa.
Wskazał, że zgodnie z Formularzem cenowym wykonawca Impel wycenił swoją ofertę
na poziomie 2 580 854,23 zł netto. Z kolei z Tabeli wynika, że w cenie tej wykonawca Impel
uwzględnił koszty pracy na poziomie 1 081 509,87 zł netto w sezonie letnim oraz 873 819,50
netto w sezonie zimowym.
Różnica między ceną oferty wykonawcy Impel a wyliczeniami
Odwołującego kształtuje się na poziomie ok. 254 612,80 zł (2 835 467,03 zł - 2 580 854,23
zł). Jest ona konsekwencją nieuwzględnienia przez wykonawcę Impel koniecznych kosztów
zatrudnienia.
Na podstawie przytoczonych danych Odwołujący ustalił, że koszt miesięczny
zastępstw w czasie urlopu w sezonie letnim wynosił będzie 8 000,76 zł (30,5 etatu x koszt
jednostkowy 262,32 zł), zaś w skali całego zamówienia 112 010,64 zł (14 miesięcy x koszt
miesięczny 8 000,76 zł). Podobne zastrzeżenia należy odnieść także do nieujętych w
kalkulacji Przystępującego kosztów absencji chorobowej i badań lekarskich, szkoleń, sprzętu
ochrony osobistej, itp.
Reasumując stwierdził, że wykonawca Impel zaniżył z ww. przyczyn koszt realizacji
zamówienia o łączną kwotę ok. 254 612,80 zł, na co składają się koszty:
urlopów/ekwiwalentów za niewykorzystany urlop, kosztów zwolnień lekarskich, kosztów
badań lekarskich, kosztów ubrań i środków czystości dla pracowników.
W zakresie zarzutu ozn nr II i III dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp -
poprzez błędna ocenę wyjaśnień wykonawcy Impel z dnia 22.05.2018 r. i
zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na nie uwzględnienie kosztu mycia okien i kosztu
czyszczenia powierzchni wewnętrznych oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 - poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Impel, mimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podał,
że w części A Zamawiający wymagał aby przedmiot zamówienia realizowany był przez co
najmniej
35 pracowników w sezonie letnim (okres trwający od kwietnia do października) i 39
w sezonie zimowym (okres trwający od listopada do marca) co w przeliczeniu na etaty
wynosi odpowiednio 30,5 i 34,5 etatów.
Ponad
to podał, że Zamawiający określając harmonogram dobowy pracy pracowników
wskazał także, że 4 pracowników nie może mieć przydzielanych stałych rejonów do
codziennego sprzątania.
Wykonawca
skalkulował wysokość oferty w zakresie powierzchni wewnętrznej na
p
oziomie 2,70 zł/ m2 - 68 768, 36 zł netto miesięcznie, co ma odpowiadać sprzątaniu 25 469,
80 m2,. Ponadto określił wysokość oferty w zakresie mycia okien i żaluzji na poziomie 1 zł /
m2 -
5670, 25 zł, co ma odpowiadać łącznej powierzchni mycia okien - 5670, 25 m2.
Krotność mycia okien - 4x, 6x, 8x w zależności od lokalizacji. Łączna wartość za mycie okien
w zakresie całej umowy : 24 365,76 zł. Natomiast w zakresie powierzchni zewnętrznej :37
399, 66 zł netto miesięcznie, co ma odpowiadać sprzątaniu powierzchni zewnętrznej - 11
798, 00 m2.
W wyjaśnieniach z dnia 22.05.2018 r. – Przystępujący nie wykazał, w jaki sposób
osiągnął cenę 1 zł za m2 mycia okien. Wręcz przeciwnie - sam koszt usług specjalistycznych
wynikający z wyjaśnień jest większy niż podana w formularzu ofertowym łączna cena za
mycie okien oraz usuwanie śniegu. Nadto dodał, że wyjaśnienia wykonawcy Impel z dnia
22.05.2018 r. potwierdzają, że cena za lm2 mycia okien (1 zł) - jest ceną rażąco niską.
Okoliczność, że cena mycia okien na poziomie 1 zł/m2 jest rażąco niska znajduje
potwierdzenie także w danych rynkowych za taką usługę, które są co najmniej 3-krotnie
wyższe niż ceny podane przez wykonawcę Impel. Podał, że wyjaśnienia Impel potwierdzają,
że w cenie oferty nie zawarto istotnej części składowej kosztu, jakim jest mycie okien a
Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty.
Podobnie zdaniem Odwołującego jest sytuacja dotycząca sprzątania powierzchni
wewnętrznych.
Przystępujący w tym zakresie oświadczył w wyjaśnieniach dotyczących ceny, że łączny
całkowity miesięczny koszt zatrudnienia wynosi 107 535,59 zł. W ofercie natomiast w
odniesieniu do powierzchni wewnętrznych zaoferował 68 768, 36 zł miesięcznie. Oznacza to,
że łączny koszt etatów na powierzchnie wewnętrzne oszacowano na poziomie 64% etatów.
Uzasadniając zarzut dotyczący tzw. machinacji cenowej polegającej na przeniesieniu
kosztów mycia okien i sprzątania powierzchni wewnętrznych - na pozycje z mniejszym
podatkiem Vat tj. pozycję utrzymania czystości terenów zewnętrznych podał, że Wykonawca
w wyjaśnieniach złożył informacje, z których wprost wynika, że koszt usług specjalistycznych
zawarł w innym miejscu niż powinien. Podano 2200 zł miesięcznie przez 24 miesiące co
oznacza, że jest to kwota : 52 800 zł netto.
Tymczasem w ofercie -
łączna wartość za mycie okien wyniosła : 24 365,76 zł.
W ofercie wskazano również łączną wartość odśnieżania : 9126 zł w odniesieniu do całej
umowy.
Podanie tej informacji oznacza, że Przystępujący przyznał w istocie, iż koszt wykonania
tych usług uwzględnił w innym elemencie oferty. Maksymalne przyporządkowanie sprzątania
powierzchni zewnętrznej na 1 etat 8 godzinny to ok. 10 000 m2. Natomiast uwzględniając w
niniejszej sytuacji, że powierzchna zewnętrzna może być zróżnicowana i należy zapewnić
najwyższą jakość usługi - do obliczeń przyjęto 3 500 m2/osobę. Wykonanie takiej ilości przez
jedną osobę następuje przy dużym komforcie pracy i jest związane z zapewnieniem
najwyższej jakości przy zróżnicowanym terenie zewnętrznym. Łączna ilość powierzchni
zewnętrznej w Opisie przedmiotu zamówienia to 11 798 m2.
Oznacza to, że wykonawca Impel powinien był uwzględnić koszty ok. 3 etatów w tym
zakresie, jeśli chciałbym wykonywać tą usługę na najwyższym możliwym poziomie.
Tymczasem -
uwzględnił koszty co najmniej 9,54 etatu w powierzchni zewnętrznej w
okresie letnim a w okresie zimowym - co najmniej 10,98 etatu. Rzeczywiste koszty
sprzątania terenu zewnętrznego będą na poziomi 3 etatów (maksymalnie) - a koszty
pozostałe - tj. ponad 6,54 etatu w okresie letnim i 8 etatów etatu w okresie zimowym — będą
w istocie służyć do pokrycia wartości za mycie okien.
W niniejszym przypadku dochodzi do sytuacji, gdzie mycie okien związane jest z 23%
podatkiem Vat, a sprzątanie terenu zewnętrznego - z 8% podatkiem Vat.
Reasumując przedstawioną argumentację podał, że Przystępujący składając ofertę
zarówno nie uwzględnił koniecznych kosztów pracy wynikających z przepisów kodeksu
pracy, nie uwzględnił kosztów mycia okien oraz sprzątania powierzchni wewnętrznej jak
również dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na przerzuceniu kosztów
na pozycję z mniejszą stawką podatku VAT.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że biorąc pod uwagę
zarzuty podniesione w odwołaniu i dokonaną ponowną analizę oceny ofert postanowił uznać,
że odwołanie jest zasadne i oświadczył o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości.
Przystępujący do postępowania wykonawca Impel Facility Services Sp. z o.o., ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wobec
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego wniósł sprzeciw, co skutkowało dalszym
prowadzeniem postepowania przez Izbę. W złożonym piśmie procesowym wniósł o
oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów podał, że w przedłożonej kalkulacji kosztów
ceny ofertowej przyjął zgodnie z obowiązującym prawem koszty pracy na poziomie nie
niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2018 roku. Do kalkulacji kosztów
pracowniczych przyjęto liczbę osób zapewniającą należyte wykonanie świadczenia, zgodne
z wymaganiami Zamawiającego. Cena zaoferowana w postępowaniu jest zgodna z
wszystkimi wymaganiami SIWZ, nie pominięto w cenie żadnych istotnych elementów
cenowych oraz nie dopuszczono się machinacji cenowej. Ceny usług dodatkowych i środków
przeznaczonych do realizacji usługi sprzątania są cenami rynkowymi - z uwzględnieniem
stosowanych dla przystępującego upustów, przy czym jakość tych środków nie została
obniżona w stosunku do wymaganych standardów.
Podkreślił, że cena oferty Przystępującego nie odbiegała od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, Zamawiający trzykrotnie wzywał Przystępującego Impel Facility
Services Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. la pkt
1) oraz doprecyzo
wania wyjaśnień pismami z dnia, kolejno 18.05.2018 r.; 05.07.2018 r.;
13.07.2018 r. Tym samym zamawiający wybierając ofertę Przystępującego miał pełne
rozeznanie co do sposobów wyceny poszczególnych rodzajów kosztów. Oferta
przystępującego została zbadana wnikliwie oraz prawidłowo. Przystępujący wyjaśnił bardzo
precyzyjnie oraz szczegółowo wszystkie składowe ceny oferty, o czym stanowi fakt, iż
Zamawiający wezwał do ich wyjaśnień, po czym zwrócił się dwukrotnie o doprecyzowanie,
aby rozwiać wszelkie wątpliwości. W konsekwencji po wnikliwej analizie, Zamawiający
dokonał ponownego wyboru oferty przystępującego Impel Facility Services Sp. z o.o., dnia
27.07.2018 r.
Stwierdził, że najważniejszym faktem potwierdzającym, iż cena Przystępującego nie
stanowi ceny du
mpingowej oraz nie została zaniżona jest podpisana z Zamawiającym
umowa, która trwa nieprzerwanie od 1 sierpnia 2016 r. W tym zakresie Zamawiającym z
odpowiedzi na odwołanie z dnia 25.06.2018 r. podał, że „...cena w ofercie Impel jest ceną, za
którą usługa jest obecnie z powodzeniem realizowana". Przystępujący na podstawie
zdobytego w okresie dwuletniego świadczenia usługi, doświadczenia, wiedzy na temat
budynku Zamawiającego, jego oczekiwań, procedur, zwyczajów obowiązujących na terenie
budynku, był w stanie w sposób bardzo szczegółowy oraz precyzyjny wycenić usługę. Dzięki
dwuletniej praktyce w realizacji przedmiotowej usługi oraz dzięki posiadanej wiedzy na temat
obiektu Zamawiającego, Przystępujący mógł zaplanować optymalny sposób realizacji usługi
dopas
owując założenia do wymagań Zamawiającego. Wszystkie zatrudnione osoby są już
przeszkolone, posiadają wymagane badania lekarskie, sprzęt oraz maszyny są
zamortyzowane, gdyż ich koszt wykonawca poniósł w momencie zakupu w 2016 r. Zakupy
środków chemicznych oraz higienicznych, które niewątpliwie stanowią drugi czynnik
cenotwórczy w ofercie, Przystępujący policzył na podstawie realnego zużycia
wypracowanego w okresie trwającej dwuletniej umowy.
Zauważył, ze niepodważalnym jest fakt przewagi wszystkich firm, przystępujących
ponownie do złożenia ofert, które w trakcie trwania postępowania aktualnie świadczą usługę
na rzecz Zamawiającego. Na obniżenie kosztów w ofercie wpływa m.in. posiadany już
personel, który dysponuje niezbędnymi szkoleniami oraz badaniami lekarskimi, zakupione
maszyny i sprzęt, które w całości bądź w części zostały zamortyzowane, dostosowana
organizacja pracy do powierzchni, warunków panujących w obiekcie, wydatki na artykuły
chemiczne oraz higieniczne obliczone na podstawie realnego zużycia itp.
W celu prawidłowej kalkulacji oferty wszyscy wykonawcy mieli tą samą możliwość
odbycia wizji lokalnej. Ze wszystkich 5 złożonych w postępowaniu ofert tylko Odwołujący
MOP 83 Sp. z o.o., nie odbył wizji lokalnej. Przystępujący świadczy usługę na rzecz
Z
amawiającego, a zatem posiadali praktyczne doświadczenie w realizacji usługi. W związku
z powyższym można wysnuć wniosek, iż Odwołujący MOP 83 nie dołożył wszelkiej
staranności w celu prawidłowego skalkulowania usługi, nie odbył wizji lokalnej, w związku z
czym kalkulując usługę wziął pod uwagę tylko zapisy SIWZ, nie zaś realne wykonanie,
wymagania obiektowe, organizację pracy budynku, wymagania na terenie zewnętrznym.
Dodatkowo trzeba zaznaczyć, iż budynek nie jest dostępny dla osób postronnych.
Odwołujący zarzucił tym samym, że to Przystępujący Impel Facility Services Sp. z o.o.,
skalkulował usługę nieprawidłowo. Wniosek ten jest bezpodstawny, a także mało
prawdopodobny, by aktualny Wykonawca usługi skalkulował ją poniżej jej kosztów.
Podał, że Odwołujący w treści odwołania manipuluje w zakresie Przystępującego
zar
ówno wyliczeniem cen jak i ilością etatów. Powyższe pokazuje, iż odwołanie MOP 83 jest
niespójne, zawiera błędy w obliczeniach, co w konsekwencji prowadzić powinno do
oddalenia odwołania.
Przedstawione przez Odwołującego wyliczenia są tylko i wyłącznie iluminacją jego
podejścia do kalkulacji kosztów pracy i zastępstwa urlopowego czy też chorobowego, która
jest odrealniona i niezgodna z przyjętymi przez Przystępującego założeniami.
Maksymalny koszt Przystępującego w trakcie trwania umowy to 78 026,04 tj.:
-
zastępstwa letnie 30,5 etatu x 101,07 (koszt pracy UP przy osobie niepełnosprawnej
z II specjalną ) = 3 082,64 x 14 miesięcy = 43 156,89
-
zastępstwa letnie 34,5 etatu x 101,07 (koszt pracy UP przy osobie niepełnosprawnej
z II specjalną ) = 3 486,91 x 10 miesięcy = 34 869,15
Należy przyjąć, iż powyższy koszt jest maksymalny, jednak nie musi wystąpić w pełni
ponieważ, pracownik część należnego mu urlopu może wykorzystać już po zakończeniu
umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami tj. urlop z danego roku należy wykorzystać
maksymalnie do września roku następnego, w tym czasie może nastąpić także zmiana
przypisania osoby do obiektu. Dodatkowo zapisy SIWZ nie precyzują zastępstw w przypadku
osób przebywających na urlopie wypoczynkowym bądź będących na zwolnieniu lekarskim.
Dotychczasową praktyką jest rotacyjne planowanie urlopów na kontrakcie tj. po dwie osoby
w każdym miesiącu tak aby, obowiązki zostały rozdysponowane na pozostały zespół.
Odwołujący odnosząc się do zastępstw lekarskich w sezonie letnim i zimowym zbudował
założenia znane tylko jemu. Przystępujący na podstawie aktualnie trwającej umowy, wie
jakie poniósł koszty z tym związanie i zgodnie z odpowiedzią z dnia 18.07.2018 r. uznał te
zdarzenia jako losowe, które wkalkulował w ryzyko uwzględnione w marży. Pozostałe koszty
wskazane przez Odwołującego w punktach e, f, g, h ( 5 591,68 ) są bezzasadne i miałkie.
Odnosząc się do kolejnych kosztów mających wpływ na cenę, a zakwestionowanych
przez Odwołującego podał, że Odwołujący zarzuca Przystępującemu nie uwzględnienie
kosztów mycia okien. Do udowodnienia posługuje się ogólnym cennikiem ściągniętym z
internetu oraz własnymi wyliczeniami kosztów robocizny. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż
aby dokonać należytej wyceny usługi, trzeba w pierwszej kolejności obejrzeć dany obiekt.
Nie można posługiwać się ogólnymi stawkami. Żadna profesjonalna firma specjalizująca się
myciem okien, nie wyceni usługi bez wcześniej dokonanej wizji. Odwołujący zarzuca
również, iż Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 22.05.2018 r. nie wykazał w jaki sposób
osiągnął cenę 1 zł za m2 mycia okien oraz kolejno, że unikał przedstawienia
Zamawiającemu kosztu mycia okien. Przystępujący wyjaśnia, iż koszt mycia okien był
podany w formularzu cenowym złożonym wraz z ofertą, w związku z czym nie można
twierdzić, iż w jakikolwiek sposób starano się uniknąć przedstawienia tych kosztów, gdyż jest
to absurdalne. Zamawiający w żadnym z wysłanych wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny nie prosił o przedstawienie kosztów mycia okien (cena była podana w formularzu), w
związku z czym zarzut unikania przedstawienia tych kosztów jest bezpodstawny. Jako
dowód, iż stawka za wykonanie usługi mycia okien nie jest w żaden sposób zaniżona,
Przystępujący przedstawił otrzymane oferty do wykonania usługi, skalkulowane na postawie
dokonanej wizji obiektu. Zarzut Odwołującego dotyczący przeniesienia kosztów mycia okien i
sprzątania powierzchni wewnętrznych jest bezpodstawny. Wyliczenia, które przeprowadził
Odwołujący są całkowicie niezrozumiałe, a także zawierają błędy, takie jak dzielenie wartości
przypadającej na sprzątanie powierzchni wewnętrznej przez całkowitą wartość oferty, która
zawiera w sobie koszty mycia okien oraz odśnieżania dachów.
Podniósł, iż z łącznej kwoty za sprzątanie powierzchni wewnętrznej oraz zewnętrznej
106 168,12 zł Przystępujący przeznaczył 65% środków na sprzątanie powierzchni
wewnętrznej oraz 35% środków na sprzątanie powierzchni zewnętrznej. Dodać Dodał, iż taki
podział odpowiada całkowitej powierzchni sprzątanej z różnicą 3% w terenie zewnętrznym
tzn. 37 267,80 m2 x 65% = 24 22407 m2 oraz 37 267,80 m2 x 35% = 13 043,73%.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pisma Zamawiającego i
przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie, stanowiska stron i
przystępującego podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zostało uwzględnione, chociaż nie wszystkie zarzuty
podniesione w odwołaniu znalazły akceptacje w ocenie Izby
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania.
Na wstępie Izba uznaje za niezbędne odniesienie się do wniosku Przystępującego o
nierozpoznawanie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego z tego
powodu, że Odwołujący w poprzednim postępowaniu odwoławczym w tej sprawie
zakończonej orzeczeniem z dnia 15 czerwca 2017 r, o sygn. akt KIO 1187/18 podnosił już
zarzut rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Wskazać należy, że pierwszy wybór oferty
najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 6 czerwca i Odwołujący kwestionując ten wybór
postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, w zakresie kosztu mycia okien oraz
zatrudniana osób niepełnosprawnych. Jednakże na rozprawie zarzut ten został wycofany
przez Odwołującego. Tym samym zdaniem Przystępującego, na tym etapie postępowania
zarzuty są spóźnione i Odwołujący nie może ponownie składać odwołania podnosząc te
same zarzuty co we wcześniejszym odwołaniu.
Izba nie uwzgl
ędniła podnoszonego zarzutu o nierozpoznawanie zarzutu rażąco niskiej
ceny. Niewątpliwym jest, że Odwołujący w postepowaniu o sygn. KIO 1187/18 podniósł
zarzut rażąco niskiej ceny, jednakże ze względu na objecie tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień dotyczących ceny oferty i tym samym braku możliwości sformułowania zarzutów
szczegółowych cofnął przedmiotowy zarzut. Takie działanie Odwołującego Izba uznaje za
zasadne, gdyż samo podniesieniu zarzutu bez wskazania jakie konkretne wyliczenia
Przystępującego są kwestionowane nie mogło spowodować jego uwzględnienia. Biorąc pod
uwagę powyższe Izba uznała podniesiony zarzut o nierozpoznawanie zarzutów odwołania
dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego za nieuzasadniony.
Przed merytorycznym rozpatrze
niem podniesionych zarzutów Izba uznaje za zasadne
wskazanie okoliczności prawnych i faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia
zasadności podnoszonych zarzutów.
Co do zasady o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy
zachowan
iu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby
nieopłacalne lub wręcz niewykonalne gdy przychody mające być uzyskane od
Zamawiającego z tytułu realizacji zamówienia nie pokryją kosztów jego realizacji. Podobna
sytuacja zachodzi ta
kże gdy wykonawca wykazuje, że aby pokryć koszty realizacji
zamówienia przerzuca źródła ich finansowania na inne źródła spoza tego postępowania.
Na skutek nowelizacji prawa zamówień to Zamawiający i Wykonawca, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą muszą wykazać, iż wybrana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Nowelizacja ustawy Pzp w 2016 r. wprowadziła do definicji rażąco niskiej ceny
istotną zmianę, polegająca na tym, że ocenie może podlegać nie tylko całkowita cena lub
całkowity koszt oferty, lecz powinny być brane pod uwagę także ich istotne części składowe.
Pewne wątpliwości interpretacyjne budzi użyte sformułowanie „istotne części składowe”.
Zdaniem Izby, taką istotną część składową należy wywieść z analizy elementów składowych
kalku
lacji ceny oferty, rozpatrywany przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Dla jego
ustalenia i oceny, należy odnosić się nie tylko do jego udziału procentowego w cenie
ofertowej, ale przede wszystkim należy mieć na względzie znaczenie danego składnika dla
reali
zacji zamówienia oraz znaczenia do kalkulacji całej ceny oferty.
W przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja zachodzi w zakresie kosztów
wynagrodzenia pracowników mających realizować to zamówienie. Podkreślić należy, że
przedmiotowe zamówienie w całości ma być realizowane przez osoby zatrudnione na
podstawie umów o pracę - za wyjątkiem małej jego części dotyczących robót tzw.
wysokościowych. Tym samym niezbędne było dokonanie analizy właściwej kalkulacji
kosztów zatrudnienia takich osób.
Wskazać należy, że w świetle treści art. 69 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej instytucje
Zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów
zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych
robót budowlanych, dostaw lub usług, sprawdzając m.in. zgodność rozwiązań
zaproponowanych w ofercie z obowiązkami w dziedzinie prawa pracy i prawa socjalnego. W
przypadku stwierdzenia, że oferta jest rażąco niska z uwagi na niegodność z obowiązującym
prawem unijnym lub zgodnym z nim prawem krajowym w dziedzinach prawa socjalnego,
prawa pracy lub z przepisami międzynarodowego prawa pracy (ponownie art. 18 ust 2
dyrektywy klasycznej), Zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę. Do kosztów pracy poza
wynagrodzeniem pracowników wlicza się m.in. składki opłacane przez pracodawcę na
ubezpieczenie społeczne pracowników, koszty szkolenia zawodowego oraz inne wydatki (np.
wydatki na odzież roboczą, badania lekarskie, itp. - składniki kosztów pracy zostały
wskazane w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1737/2005 z dnia 21.10.2005 r., Dz. U.UE L
279/11, rysunek 1).
Odnosząc się zarówno do przepisów kodeksu pracy jak i ww. przepisów dyrektywy
stwierdzić należy, że koszty pracy wykazane w cenie ofertowej winny zawierać wszystkie
koszty związane z kosztami pracy, a nie tylko kwotę minimalnego wynagrodzenia wraz z
pochodnymi. Kosztem pracy są wszystkie koszty, które ponosi pracodawca w związku z
zatrudnianiem osób.
W tym zakresie za wyrokiem KIO z dnia 14 czerwca 2017 r. Sygn. akt: KIO 1074/17 Izba
wskazuje, że koszty pracownicze wskazane w ofercie te winny obejmować poza kwotą
otrzymywanego wynagrodzenia także koszty ponoszone przez pracodawców, tj., części
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, którą zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia
13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 963, ze
zm.
) finansuje płatnik składek (pracodawca). W zakresie ujęcia obowiązkowych składek Izba
wskazuje na wyroki KIO z 18.03.2015 r., sygn. akt: KIO 398/15, z 09.03.2015 r., sygn. akt:
KIO 346/15, czy też na wyrok z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 189/15, sygn. KIO 1074/17.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący, a następnie i Zamawiający
-
po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania, podnosili, że Przystępujący
dokonując wyceny kosztów pracy nie ujął w nich kosztów związanych z urlopami
pracowniczymi, zwolnieniami lekarskim, kosztów badań i szkoleń pracowników, itd.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym podał, że pracownik nie musi wykorzystać
urlopu w danym roku kalendarzowym i tym samym część należnego mu urlopu może
wykorzystać już po zakończeniu przedmiotowej umowy – do końca września roku
następnego, a wtedy może już pracować na innym obiekcie przy innej umowie. Wskazał, że
przyjął tak jak dotychczas praktykował, iż wykorzystanie urlopów będzie rotacyjne tj. po dwie
osoby w każdym miesiącu i wtedy obowiązki osób będących na urlopach są
rozdysponowane na pozostały zespół. Nadto podał, że koszty nie musza być poniesione
przy realizacji
tego zamówienia w sytuacji, kiedy np. pracownik zostanie przeniesiony do
realizacji innego zamówienia.
Podkreślić należy, że w odniesieniu do tego zamówienia Zamawiający z Odwołującym
podnieśli i wykazali, że wskazana przez Zamawiającego minimalna ilość osób która ma być
dedykowana do wykonywania tego zamówienia jest ilością, która ma codziennie świadczyć
pracę przy realizacji zamówienia. Powyższe oznacza, że osoby nieobecne w pracy z powodu
urlopu czy zwolnienia lekarskiego winny mieć zapewnione zastępstwo innej dodatkowej
osoby. Powyższa kwestia została jednoznacznie wykazana w stanowisku Zamawiającego
podanego w wyjaśnieniu treści SIWZ z 7 maja 2018 r., gdzie Zamawiający wskazał ilu
pracowników i w jakich godzinach winno wykonywać pracę realizując to zamówienie.
Izba odnosząc się do powyższego oraz analizy wyliczeń przedłożonych przez
Przystępującego w wyjaśnieniach uznała, że w ustalonym stanie faktycznym niewątpliwym
jest, że Przystępujący nie ujął w kosztach pracy kosztów wynagrodzenia pracowników z
tyt
ułu urlopów, zwolnień lekarskich oraz dodatkowych kosztów z tytułu badań lekarskich
szkoleń, itp. Izba, biorąc pod uwagę same stanowisko Przystępującego nie negujące w
większości powyższych kwestii uznała, iż brak jest potrzeby wyliczania, jaki byłby dodatkowy
koszt wynagrodzenia który winien być wliczony w koszty wykonania zamówienia z tytułu
przebywania pracowników na urlopach wypoczynkowych, zwolnieniach lekarskich, itp. gdyż
niedoszacowanie z tego tytułu ceny oferty jest niewątpliwe. Powyższe jednoznacznie
wskazuje na brak ujęcia w cenie ofertowej pełnych kosztów pracowniczych.
Izba zauważa, że uszło uwadze Przystępującego, iż próba obrony wyliczonej ceny
ofertowej poprzez twierdzenie, że pracownik może wykorzystać urlop już po zakończeniu
świadczenia pracy na tym kontrakcie, czy też w roku następnym po roku w którym nabył
prawo do urlopu, może czynić niezgodność złożonej oferty z treścią ustawy - o której mowa
w art. 89 ust.1 pkt ustawy Pzp. Otóż zgodnie z przepisem art. 94 kodeksu pracy należy
wskazać, że obowiązkiem pracodawcy jest takie organizowanie czasu pracy i sposobu
realizacji pracy, by spełnione były wymogi wynikające z kodeksu pracy. Zgodnie z art. 161 kp
pracodawca jest zobowiązany udzielić urlop pracownikowi w tym roku kalendarzowym, w
którym pracownik nabył do niego prawo. Tym samym zakładanie przez pracodawcę-
Przystępującego, iż pracownik może nie uzyskać urlopu w roku w którym nabył do niego
prawo narusza przepisy ustawy kodeks pracy. Zauważyć należy, że możliwość
wykorzystania urlopu do
końca trzeciego kwartału roku następnego po roku nabycia prawa
do urlopu, jest dopuszczalne tylko na zasadzie wyjątku, kiedy pracownik nie mógł
wykorzystać urlopu w roku w którym nabył do niego prawo.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący będzie musiał ponieść koszty
urlopów pracowniczych związane z realizacją zamówienia dla co najmniej średnio 32
etatowych pracowników, czego nie ujął w cenie ofertowej.
Izba uznała także, że brak jest podstawy do wywiedzenia zarówno z treści oferty
Przystępującego jak i złożonych wyjaśnień, że w okresach kiedy pracownicy będą korzystali
z urlopów będzie zatrudniał w ich miejsce osoby z niepełnosprawnością i uzyskiwał z tego
tytułu refundację kosztów pracy. Izba nie twierdzi, że takie rozwiązanie nie jest możliwe, lecz
w tym przypadku należy przyjąć, że takie stanowisko Przystępującego zostało podane
dopiero na etapie postępowania odwoławczego celem obrony ceny oferty. Należy
jednoznacznie wskazać, że wykonawca który przy realizacji zamówienia będzie korzystał z
o
sób z niepełnosprawnością musi na etapie kalkulacji kosztów wskazać koszty takiego
zatrudnienia. Zasadnym jest przyjęcie za Zamawiającym, że z przedłożonych wyjaśnień
przez Przystępującego złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w żaden
sposób nie wynika, iż wykonawca Impel zamierzał przy realizacji tego zamówienia korzystać
z zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Przy zatrudnianiu osób niepełnosprawnych koszt
kalkulacji wynagrodzenia zawiera inne dodatkowe pozycje, które wynikają z uprawnień osób
n
iepełnosprawnych, a takich informacji zarówno w ofercie jaki i w składanych wyjaśnieniach
Przystępującego nie było.
Podobna sytuacja, jak w kwestii braku ujęcia w cenie ofertowej kosztów urlopów
wypoczynkowych zachodzi także w stosunku do nieujęcia w kosztach pracy kosztu zwolnień
lekarskich (za okresy płacone przez pracodawcę). Izba zgadza się ze stanowiskiem
Przystępującego, iż kwoty tej nie można wyliczyć w oparciu o dane statystyczne, jak twierdzi
Odwołujący, ale niewątpliwą jest potrzeba przyjęcia szacunkowej wartości takich kosztów,
które należy doliczyć do kosztów pracy. Niezasadne jest zakładanie przez Przystępującego,
iż ewentualne koszty z tego tytułu zostaną pokryte z ustalonej marzy - zysku, gdyż, po
pierwsze, jest to kwota która w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powinna być wykazana, a
po drugie, jest to kolejny koszt pracy nie ujęty w cenie ofertowej.
W tym zakresie wskazać należy chociażby na wyliczenia Zamawiającego, które jak
twierdzi przesadziły o konieczności uwzględnienia zarzutów odwołania, iż dokonując
ponownego wyliczenia kosztów pracy łącznie z kosztami wynagrodzenia urlopowego i z
tytułu zwolnień lekarskich ustalił, że konieczne do poniesienia koszty nie znajdowały pokrycia
w uzyskiwanych przychodach nawet z uwzględnieniem kwoty planowanego zysku.
Zdaniem Izby należy także wskazać, że również w pozycjach formularza cenowego
występują różnice pomiędzy kwotami kosztów podanych w formularzu ofertowym i kwotami
podanymi w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny. Przykładowo wskazać należy, że w
wyjaśnianiach Przystępujący podał, iż koszty wykonania przez podmiot trzeci usług
specjalistycznych w zakresie mycia okien, odśnieżania dachów, itp. będą wynosiły 52 800,00
zł. Natomiast w formularzu cenowym kwota ta została ustalona na 30 tys. 303 zł. Tym
samym już nawet ten element kosztów wskazuje, iż cena oferty jest zaniżona, a kalkulacja
kosztów sporządzona w sposób są nierzetelny.
Reasumując stanowisko w zakresie braku właściwej wyceny kosztów pracy mającej w
tym przełożenie na sytuację, że zaoferowana cena jest rażąco niska, Izba wskazuje, że
sposób kalkulacji kosztów wynagrodzenia przysługującemu pracownikowi z uwzględnieniem
przysługujących mu z mocy przepisów kodeksu pracy uprawnień powinna być sporządzona
w sposób jasny, pełny i nie wymagający wykładni. Izba zauważa także, że w przypadku
zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko
spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem
obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także
realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia. W tym zakresie Izba
biorąc pod uwagę ogólnie znaną bieżącą sytuację na rynku pracy w miejscowości realizacji
zamówienia uznała, że nie wydaje się realne pozyskanie pracowników do realizacji tego
zamówienia oferując pracownikom najniższe wynagrodzenie. Powyższe, statuuje uznaniem
za nierealne dokonane wyliczenia Przystępującego w zakresie kosztów wynagrodzenia
pracowników, dedykowanych do wykonania tego zamówienia. Zaoferowana cena winna nie
tylko spełniać wymagania formalne stawiane przez ustawę w danym zakresie, ale w
szczególności winna wykazać jej realność, aby zamówienie możliwe było do wykonania.
Ponadto Izba uznała, że cena oferty winna obejmować wszystkie koszty niezbędne do
poniesienia, aby zamówienie wykonać. Nie jest dopuszczalne przyjmowanie, że część
kosztów będzie przerzucona na inne zamówienia realizowane obecnie lub w przyszłości
przez wykonawcę. Inne przyjęcie powoduje nieporównywalność ofert złożonych w
postępowaniu, a to narusza podstawowe zasady prawa zamówień publicznych tj. zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W oparciu o rozstrzygniecie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, a w
szczególności niewłaściwego wyliczenia kosztów pracy Izba uznała zasadność
podniesionych w tym zakresie zarzutów i nakazała w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 4 i 90
ust.3 Pzp odrzucenie oferty Przystępującego, gdyż złożone wyjaśnienia potwierdziły, że
złożona oferta zawiera rażąco niska cenę.
W zakresie zarzutu dotyczącego zarzucanej Przystępującemu tzw. machinacji cenowej
polegającej na przerzuceniu kosztów między pozycjami Formularza cenowego, które
dotyczyły usług objętych różnymi stawkami podatku VAT. Izba nie uwzględniła
przedmiotowego zarzutu.
Podkreślić należy, że wykonawca ma prawo do takiego określenia sposobu kalkulacji
ceny oraz ustalenia ilości osób, które będą dedykowane do realizacji określonej części
zamówienia, aby zamówienie w sposób prawidłowy wykonać. Izby nie przekonała
argumentacja Odwołującego polegająca na wyliczaniu ilości osób mających wykonywać
roboty zewnętrzne i wewnątrz budynków w oparciu o wskazane koszty tych robót. Oparte na
takich założeniach wyliczenia są wyliczeniami szacunkowymi, a to nie może stanowić
podstawy do jednoznacznego stwierdzenia zasadności podnoszonych zarzutów.
Izba uznała także za nieudowodnione twierdzenia Odwołującego także w zakresie
zarzucanego zaniżenia kosztu mycia okien, gdzie podał, że ustalona cena za 1m2 mycia
okien
wynosząca 1 zł - jest ceną rażąco niską, gdyż według danych rynkowych cena za taką
usługę, które są co najmniej 3-krotnie wyższa. Odnosząc się do powyższego Izba uznaje
powyższe twierdzenia za nieudowodnione.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie uznała zasadności zarzutu o dokonaniu przez
Przystępującego tzw. machinacji cenowych polegających na przeniesieniu kosztów mycia
okien i sprzątania powierzchni wewnętrznych na pozycję utrzymania czystości terenów
zewnętrznych. Zdaniem Izby wywody Odwołującego są zbyt daleko idące i nie znajdują
jednoznacznego potwierdzenia w przedstawionym materiale dowodowym.
Aby Izba mogła
oprzeć orzeczenie na stawianych twierdzeniach to dowody na ich potwierdzenie muszą być
pewne i kategoryczne, a takich Odwołujący nie przedstawił.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 oraz 192 ust.2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w opa
rciu o przepisy § 5 ust.2 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972.).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
