rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1607/18
KIO 1607/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2018 r. przez
Control Process EPC Environmental Protection 4 Sp. z o.o.
, Obrońców Modlina 16, 30-
733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Plac Starynkiewicza 5, 02-015
Warszawa,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.,
Cadagua SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN
Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Siennicka 29, 04-394
Warszawa
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zgłaszającego sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania.
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2018 r. przez
Control Process EPC Environmental Protection 4 Sp. z o.o.
, Obrońców Modlina 16, 30-
733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Plac Starynkiewicza 5, 02-015
Warszawa,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.,
Cadagua SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN
Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Siennicka 29, 04-394
Warszawa
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zgłaszającego sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum SEEN Technologie Sp. z o.o. oraz Instal
Warszawa S.A. opisu doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
(załącznik nr 4 do IDW Wykaz osób) oraz zobowiązania podmiotu trzeciego i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz na
kazuje odtajnienie ww. dokumentów i dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania
oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża zgłaszających sprzeciw wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal
Warszawa S.A., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Control Process EPC
Environmental Protection 4 Sp. z o.o.
, Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN
Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa na
rzecz Control
Process EPC Environmental Protection 4 Sp. z o.o., Obrońców
Modlina 16, 30-
733 Kraków kwotę 23 826 zł 57 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
osiemset dwadzieścia sześć złotych i pięćdziesiąt siedem groszy), stanowiącą
równowartość kwoty wpisu oraz koszty wynagrodzenia i dojazdu na rozprawę
pełnomocników Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1607/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Zadanie III.9 „Modernizacja Zakładu Północnego – Etap II.B”. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2
004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp.
W dniu 10.08.2018r. Odwołujący - Control Process EPC Environmental Protection 4 Sp. z
o.o. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
-
czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
zaniechaniu Zamawiającego ujawnienia bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa części ofert oraz korespondencji (wezwań do wyjaśnień oraz wyjaśnień)
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym oraz Wykonawcą konsorcjum Seen Technologie sp. z
o.o. oraz Instal Warszawa S.A.
- zaniechan
iu odrzucenia oferty konsorcjum Seen jako zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybranie oferty konsorcjum
Seen w sytuacji, gdy wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
2. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16.04.1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003r, nr 153, poz.
1503 ze zm.) przez zanie
chanie ujawnienia części oferty oraz korespondencji
pomiędzy konsorcjum Seen a Zamawiającym tj. informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nie odrzucenie oferty, która zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
-
unieważnienie lub nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
konsorcjum Seen jako najkorzystniejszej,
-
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia całości oferty Seen oraz korespondencji pomiędzy
konsorcjum Seen
a Zamawiającym,
-
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia konsorcjum Seen z udziału w postępowaniu
wobec nie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Seen jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę,
-
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
Odwołujący, wskazując na interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody,
wskazał, że informację o czynnościach Zamawiającego powziął z treści pisma o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 31 lipca 2018r. W zakresie zaniechań Zamawiającego
wskazał, że zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie utajnionych części
oferty oraz k
orespondencji pomiędzy Zamawiającym oraz konsorcjum Seen, w których to
wnioskach zawierał wniosek o informację o podjęciu decyzji w tym zakresie. Zamawiający
nie poinformował o podjęciu takiej decyzji, zatem Odwołujący uznał, że wniesienie odwołania
na to
zaniechanie jest zasadne w związku z upływającym terminem na złożenie odwołania
od decyzji w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący podniósł, że konsorcjum Seen nie wykazało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
(pkt 5.1.1.2 SIWZ). Wykazane w ofercie realizacje potwierdzone poświadczeniem nr
DOZ/284/125/2016 oraz poświadczeniem nr DOZ/284/189/2016 były zrealizowane przez
konsorcjum składające się z innych wykonawców niż konsorcjum w tym postępowaniu.
Wskazał, że w żadnym z projektów wykonawca Seen nie był liderem konsorcjum
wykonującym prace, o których mowa w poświadczeniach. Odwołujący powołał się na
wykładnię dokonaną przez TS UE w wyroku z dnia 4 maja 2017r. w sprawie C-387/14, w
której TSUE uznał, że nie jest możliwe poleganie na doświadczeniu konsorcjum w pełnym
zakresie, a jedynie w tej części, którą wykonawca faktycznie i konkretnie realizował.
Konsorcjum Seen
nie wykazując jakie części prac wskazanych w poświadczeniach
faktycznie i konkretnie
realizował wykonawca Seen nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający wobec tych okoliczności winien wykluczyć
konsorcjum Seen z udziału w postępowaniu, czego zaniechał.
Odwołujący pismami z dnia 4.06.2018r. zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie ofert
złożonych w postępowaniu oraz udzielenie informacji w zakresie podjęcia decyzji co do
skuteczności zastrzeżenia elementów ofert oraz wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa. Do
momentu złożenia odwołania Zamawiający nie poinformował Odwołującego o podjęciu takiej
decyzji. Wobec dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz braku podjęcia przez
Zamawiającego w sposób wyraźny decyzji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem
Odwołującego, złożenie odwołania w tym zakresie jest konieczne.
Odwołujący wskazał, że aktualna linia orzecznicza KIO wskazuje jednoznacznie na
wyjątkowy charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, za bezzasadne Izba uznaje zastrzeganie
personelu wykonawcy, w szczególności w zakresie projektantów, kierowników budów czy
kierowników robót. Odwołujący podniósł, że w toku poprzedniego postępowania przed KIO
(Sygn. akt 1130/18) uzyskał informację, że konsorcjum Seen zostało wezwane do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i złożyło obszerne wyjaśnienia zawierające ceny
jednostkowe, które to wyjaśnienia były jeszcze przez Zamawiającego badane. Jeśli
wyjaśnienia zawierały informacje dotyczące ceny oferty to, zdaniem Odwołującego, nie mogą
zostać one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Bezprawne zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie i wyjaśnieniach konsorcjum Seen
powoduje, że niemożliwa jest pełna weryfikacja prawidłowości oferty, a zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie narusza przepisy o zasadzie jawności postępowania.
Naruszenie to wpływa na interes wykonawcy - uniemożliwia mu weryfikację oferty
konsorcjum Seen i wykazanie jej niezgodności z wymaganiami dokumentacji przetargowej,
a co za tym idzie nieprawidłowego wybrania jej jako oferty najkorzystniejszej.
Z ostrożności, Odwołujący podniósł także zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum
Seen. Wskazał, że oferta konsorcjum Seen jest ofertą o cenie niższej niż cena oferty
Odwołującego, a Zamawiający postawił ofercie Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny,
poparty decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 28.05.2018r. Odwołujący
konstruując swą ofertę użył wszystkich możliwych środków w celu obniżenia zaoferowanej
ceny, maksymalnie ograniczając koszty oraz czyniąc wszelkie możliwe oszczędności,
zac
howując jednak wszystkie wymagane elementy ceny. Bazując na wieloletnim
doświadczeniu w ofertowaniu oraz kontraktach biznesowych z dostawcami technologii,
podwykonawcami w zakresie budowlanym, Odwołujący jest w pełni przekonany, że nie jest
możliwe zaoferowanie ceny niższej bez wystąpienia okoliczności koniecznych do uznania, że
cena jest rażąco niska. Zwrócił też uwagę, że cena trzeciej oferty jest znacznie wyższa
a oferty były składane ponad pół raku temu, co przy bardzo dynamicznym wzroście cen
w zakresie produkcji budowlano-
montażowej z dużą dozą prawdopodobieństwa czyni tą
cenę rażąco niską.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj.
posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania
Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania
zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty odwołania
potwierdziły się.
Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Seen z uwagi na brak wykazania potwierdzenia
spełniania przez tego wykonawcę warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
nie potwierdził się.
Zgodnie z pkt.
5.1.1.2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy ubiegają się
o udzielenie zamówienia wykazali, że w okresie nie wcześniej niż ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali co najmniej:
a.
1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji stacji
uzdatniania wody, z tym że robota obejmowała instalację filtrów węglowych
i ozonowania, o wydajności stacji co najmniej Q=60 000m3/d, o wartości roboty
budowlanej równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 30 000 000 zł
bez podatku VAT.
b.
1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu odebranego przez zamawiającego
projektu budowlanego dla inwestycji filtrów węglowych i ozonowania, o wydajności
stacji co najmniej Q=60 000m3/d
i wartość usługi (umowy) równej lub większej od
wartości stanowiącej równowartość 500 000 zł bez podatku VAT.
Celem potwierdzenia powyższych wymagań konsorcjum Seen, składające się z SEEN
Technologie Sp. z o.o. oraz Instal Warszawa S.A.
wykazało się realizacjami wykonanymi na
rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
(Zamawiającego) polegającymi na:
-
wykonaniu usługi projektowej dla zadania „Modernizacja technologii w Zakładzie
Wodociągu Centralnego – ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym”. Zadanie
było realizowane na rzecz MPWiK S.A. w Warszawie przez konsorcjum w składzie:
Mostostal Warszawa S.A., Seen Technologie sp. z o.o. oraz Energotechnika sp. z o.o.
Wartość projektu przekraczała 500tys. i obejmowała instalację filtrów węglowych i
ozonowania, wydajność stacji wynosiła co najmniej Q=60 000m3/d. Na potwierdzenie
realizacji tego zamówienia konsorcjum Seen przedstawiło Protokół odbioru końcowego
Robót (załącznik do Świadectwa Przejęcia Robót) z dnia 28.10.2010r. oraz poświadczenie nr
DOZ/284/189/2016 z dnia 27.09.2016r. wydane przez Zamawiającego. (w aktach sprawy).
-
wykonaniu roboty budowlanej dla zadania „Modernizacja technologii w Zakładzie
Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym”. Zadanie
było realizowane na rzecz MPWiK S.A. w Warszawie przez konsorcjum w składzie:
Mostostal Warszawa S.A., Seen Technologie sp. z o.o. oraz Energotechnika sp. z o.o.
Robota polegała na rozbudowie technologii uzdatniania wody i obejmowała instalację filtrów
węglowych i ozonowania, o wydajności stacji co najmniej Q=60 000m3/d, a wartość roboty
budowlanej była większa od wartości stanowiącej równowartość 30 000 000 zł. Na
potwierdzenie realizacji tego zamówienia konsorcjum Seen przedstawiło poświadczenie nr
DOZ/284/189/2016 z dnia 27.09.2016r. wydane przez Zamawiającego. (w aktach sprawy)
-
wykonaniu roboty budowlanej dla zadania „Roboty budowlane polegające na rozbudowie i
modernizacji Stacji Uzdatniania Wody Praga”. Zadanie było realizowane na rzecz MPWiK
S.A. w Warszawie przez konsorcjum w składzie: Seen Technologie sp. z o.o., Instal
Warszawa S.A. oraz IDS-
BUD S.A. Robota polegała na rozbudowie technologii uzdatniania
wody i obejmowała instalację filtrów węglowych i ozonowania, o wydajności stacji co
najmniej Q=60
000m3/d, a wartość roboty budowlanej była większa od wartości stanowiącej
równowartość 30 000 000 zł. Na potwierdzenie realizacji tego zamówienia konsorcjum Seen
przedstawiło poświadczenie nr DOZ/284/125/2016 z dnia 2.06.2016r. wydane przez
Zamawiającego. (w aktach sprawy).
Izba dopuściła jako dowody w sprawie, złożone przez Przystępującego konsorcjum Seen:
-
kontrakt z dnia 7.08.2007r. na Modernizację Technologii w Zakładzie Wodociągu
Centralnego -
ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym,
-
umowę z dnia 21.05.2007r. o utworzeniu konsorcjum na Modernizację Technologii
w Zakładzie Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym,
-
umowę z dnia 16.10.2007r. wykonawczą o wspólną realizację zadania p.n. Modernizacja
Technologii w Zakładzie Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu
aktywnym wraz z załącznikiem,
-
kontrakt z dnia 2.10.2013r. na rozbudowę technologii uzdatniania wody Zakładu Wodociągu
Praskiego,
-
aneks nr 1 z dnia 14.03.2014r. do umowy konsorcjum na rozbudowę technologii
uzdatniania wody Zakładu Wodociągu Praskiego wraz z załącznikiem,
-
protokół nr 1 z narady Rady Dyrektorów w dniu 5.03.2008r., protokół nr 013 wraz z listą
obecn
ości, protokół na narady koordynacyjnej nr 45 z dnia 19.11.2014r. dot. rozbudowy
technologii uzdatniania wody Zakładu Wodociągu Praskiego,
-
notatki ze spotkań z dnia 31.03.2014r. oraz 28.04.2014r.
Izba dopuściła ww. dowody i w oparciu o nie dokonała oceny stanu faktycznego sprawy.
U
prawnienie strony do złożenia dowodów wynika z treści art. 190 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym strony i uczestniczy postępowania są obowiązani wskazywać dowody na poparcie
swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy a Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan
sp
rawy ustalony w toku postępowania odwoławczego. (art. 191 ust.2 Pzp). Z tych względów
Izba uznała za niezasadny wniosek Przystępującego Budimex o pominięcie przy
rozpoznawaniu sprawy tych dowodów z uwagi na to, że są one spóźnione.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do braku potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum, którego liderem jest SEEN.
Stanowisko Odwołującego w tym zakresie oparte było na twierdzeniu, że skoro konsorcjum,
które złożyło ofertę nie jest tożsame z konsorcjum, które realizowało referencyjne zadania to
konsorcjum Seen w tym postępowaniu o zamówienie publiczne nie może powoływać się na
doświadczenie zdobyte w ramach innego konsorcjum, w którym działał jako członek
konsorcjum. W ocenie Izby, z samego faktu,
że wykonawca SEEN nie pełnił funkcji lidera
konsorcjum przy realizacji referencyjnych usług i robót budowlanych nie można wywieść
wniosku
, jaki stawia Odwołujący, iż wykonawca ten nie nabył przy realizacji tych zamówień
doświadczenia i nie może legitymować się tym doświadczeniem w innych postępowaniach o
zamówienie publiczne.
Izba w pełni aprobuje pogląd wyrażony w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia
4.05.2017r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt,
w którym w motywie 89 TSUE stwierdził, iż
„Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować
w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie
i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Z przywołanej tezy orzeczenia wynika, że
w sytuacji, gdy wykonawca
polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej
grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Istotnym jest to, że oceny tej należy
dokonywać w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, bowiem z samego faktu, że
zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających wspólnie nie wynika, że
uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia
publicznego, ergo
nie może tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych
postępowaniach o zamówienie publiczne, działając w innym składzie konsorcjum.
Zauważyć też należy, że przepisy Pzp uprawniają zamawiającego do określenia
szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełniania przez konsorcja warunków
udziału w postępowaniu, jeśli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne
(art. 23 ust. 5 Pzp). Zamawiający może także w uzasadnionych przypadkach ustalić warunku
realizacji zamówienia przez konsorcja w inny sposób niż w przypadku wykonawców
występujących samodzielnie (art. 23 ust. 6 Pzp). W analizowanym stanie faktycznym
Zamawiający nie określił żadnych szczególnych wymagań co do potwierdzenia spełniania
warunków udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
co oznacza, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum należy
oceniać na zasadach ogólnych, mając na uwadze przepisy art. 23 ust.1 i 3 Pzp, z których
wynika uprawnienie do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz konieczność
odpowiedniego stosowania do konsorcjum przepisów dotyczących samego wykonawcy.
Niezależnie od powyższych wywodów, Izba doszła do przekonania, że w analizowanej
sprawie, Przystępujący konsorcjum Seen w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, że
wyk
onawca Seen brał czynny i faktyczny udział w realizacji referencyjnych przedsięwzięć. Za
istotną w sprawie Izba uznała także okoliczność, że wszystkie referencyjne zadania,
wykazane przez Przystępującego konsorcjum Seen zostały zrealizowane na rzecz samego
Zamawiającego (MPWiK w m. st. Warszawa). Zatem to Zamawiający ma pełną wiedzę na
temat ich należytej realizacji, zakresu prac wykonanych przez poszczególnych członków
konsorcjum i zgodnie z
§ 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231) w takiej sytuacji,
wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w ust. 2 tego
przepisu
tj. poświadczeń, referencji i innych dokumentów. Zamawiający może oprzeć swoją
ocenę co do należytego wykonania prac na własnej wiedzy.
Mimo powyższej regulacji, w tym postępowaniu o zamówienie publiczne, Przystępujące
konsorcjum Seen złożyło poświadczenia należytego wykonania referencyjnych zadań.
Podkreślić też należy, że Zamawiający nie żądał żadnych innych dokumentów, ponad
poświadczenia należytego wykonania prac, w tym w szczególności nie wymagał w SIWZ
przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych doku
mentów do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia celem wykazania faktycznie wykonanych przez
nich zadań w ramach danego przedsięwzięcia.
Izba ustaliła, że z umowy konsorcjum z dnia 21 maja 2007r. wynika, że wykonawca SEEN
jako ucze
stnik konsorcjum był odpowiedzialny za opracowanie kompletnego projektu
budowlanego i wykonawcz
ego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla zadania pn.
Modernizacja Technologii w Zakładzie Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i
filtracja na węglu aktywnym”. Odmienne stanowisko Odwołującego w tym zakresie i jego
wątpliwości co do zakresu faktycznie wykonanych prac pozostały przed dowodu. Zdaniem
Izby, dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają, że wykonawca SEEN faktycznie
zrealizował usługę projektową, nabył doświadczenie, którym może wykazać się w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne, działając w ramach innego konsorcjum.
Konsorcjum Seen potwierdziło także, że spełnia wymagania dotyczące roboty budowlanej
określonej w warunku udziału w postępowaniu, przedstawiając w tym celu dwie realizacje
spełniające wymagania SIWZ.
W zakresie zadania pn. „Modernizacja technologii w Zakładzie Wodociągu Centralnego -
ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym”, Izba ustaliła, że z załącznika nr 1 do
umowy wykonawczej Wykaz cen - zestawienie zbiorcze -
wynika, że wykonawca Seen
wykonał roboty technologiczne, instalacyjne i AKPiA. Z kolei w umowie konsorcjum
wskazano, że wykonawca Seen był odpowiedzialny za dostawę i montaż wyposażenia
technologicznego,
mo
ntaż rurociągów oraz przeprowadzenie pełnego rozruchu
technologicznego.
Przystępujący konsorcjum Seen wykazał także, iż aktywność wykonawcy
Seen nie ograniczała się wyłącznie do ww. prac, bowiem brał on także czynny udział w toku
całej realizacji w tzw. Radzie Dyrektorów i Zarządzie Budowy, która zarządzała i
organizowała całe przedsięwzięcie. Nie ulega zatem wątpliwości, że był aktywnie
zaangażowany w realizację roboty budowlanej polegającej na modernizacji stacji uzdatniania
wody w Zakładzie Wodociągu Centralnego. Również w tym przypadku, Odwołujący nie
przedstawił żadnego przeciwnego dowodu na okoliczność braku realizacji przez wykonawcę
SEEN wskazywanego zakresu prac.
W zakresie zadania „Roboty budowlane polegające na rozbudowie i modernizacji Stacji
Uz
datniania Wody Praga” należy przede wszystkim zauważyć, że było ono wykonywane
przez obu członków konsorcjum, ubiegających się o udzielenie tego zamówienia
publicznego: Seen Technologie Sp. z o.o. oraz Instal Warszawa S.A. Liderem konsorcjum
realizującym referencyjną inwestycję był IDS - BUD S.A. Z załącznika do aneksu nr 1 umowy
konsorcjum, zawartego dnia 14.03.2014r. wynika, że za większość prac budowalnych byli
odpowiedzialni wykonawcy Seen i Instal, którzy realizowali roboty budowlane obiektów
podstawowych
(budynek filtrów pospiesznych, pompownię pośrednią, budynek ozonowania i
filtrów węglowych, branże sanitarną, część branży elektryczne i AKPiA).
Nie ulega zatem wątpliwości, że faktycznie i konkretnie uczestniczyli w realizacji tego
przedsięwzięcia, nabyli doświadczenie w rozbudowie technologii uzdatniania wody i mogą
tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych postępowaniach o zamówienie publiczne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz art.
11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaniechaniu
ujawnienia części oferty oraz korespondencji prowadzonej z konsorcjum Seen zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego konsorcjum Seen, iż zarzut ten jest wniesiony z uchybieniem ustawowego
terminu jest niezasadne. Zdaniem Izby, z samego dokumentu pn. Udostępnienie
Dokumentacji, na który powoływały się strony postępowania wynika, jedynie, że w dniu
29.05.2018r przedstawiciel
owi Odwołującego - panu M. L. - udostępniono ofertę konsorcjum
SEEN, za wyjątkiem informacji zastrzeżonych przez wykonawcę. Z dokumentu tego nie
wynika, że Zamawiający zakończył czynność badania oferty pod kątem zasadności objęcia
części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego zwracał się
on w późniejszym terminie (4.06.2018r.) do Zamawiającego o udostępnienie ofert oraz
udzielenie informacji w zakresie podjęcia decyzji co do skuteczności zastrzeżenia części
oferty konsorcjum
Seen, jednak wnioski te pozostały bez odpowiedzi. Brak jednoznacznej
deklaracji
co do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o skuteczności poczynionego w
ofercie zastrzeżenia powoduje, że termin na wniesienie odwołania na zaniechanie
odtajnienia
części oferty należy liczyć od dnia poinformowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej
. Najpóźniej bowiem w tej dacie należy uznać, że Zamawiający zakończył
proces badania i oceny oferty, również pod kątem skuteczności poczynionego w niej
zastrzeżenia. Wobec tego Izba rozpoznała zarzut merytorycznie i stwierdziła co następuje:
W toku rozprawy Odwołujący doprecyzował, że w jego ocenie niezasadnym jest objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum Seen w trybie art. 90
ust. 1 Pzp oraz części oferty w zakresie dotyczącym wykazu personelu i jego doświadczenia.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikająca z art. 8
ust. 1 Pzp jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, ograniczen
ie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W myśl art. 8
ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten
nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest udowodnić
łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003,
nr 153 poz. 1503 ze zm.), tj.:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiad
ający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018
r. II S
A/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie
informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby
nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej
tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że
nie mogą być one udostępnione”.
Zdaniem Izby
, oceny skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji
należy dokonywać ad casum, mając na uwadze uzasadnienie podane przez wykonawcę,
zakres i charakter informacji, co do których wykonawca podjął starania o ich
nieudostępnianiu. Oceniając powyższe przesłanki, Izba doszła do przekonania, że
Przystępujący konsorcjum Seen w sposób skuteczny wykazał w złożonym w dniu
20.04.2018r. uzasadnieniu
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, że informacje zawarte w tych
wyjaśnieniach, udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i
zasługują na ochronę prawną. Informacje te pokazują pewne założenia i metody kalkulacji
ceny oferty, która w przyjętej przez Zamawiającego w tym postępowaniu formule „zaprojektuj
i wybuduj” ma szczególnie istotne znaczenie i stanowi pewnego rodzaju know-how danego
wykonawcy.
Na tym etapie postępowania o zamówienie publiczne brak kompleksowego
projektu realizacji zamówienia, wykonawcy kalkulując cenę oferty opierali się jedynie na
ogólnych założeniach Programu Funkcjonalno -Użytkowego (PFU), co dopuszczało pewną
dowolność w przyjętych przez wykonawców rozwiązaniach a tym samym budowaniu strategii
ceny oferty. I
nformacje objęte tajemnicą zawierają dane dotyczące nazw kontrahentów,
podwykonawców i dostawców kooperujących z wykonawcą. W ofertach technicznych i
handlowych podano konkretnie ustalone stawki
, przysługujące temu wykonawcy rabaty.
Informacje te jako informacje
odnoszące się do ustaleń pomiędzy wykonawcą a jego
kontrahentami stanowią wartość gospodarczą danego przedsiębiorcy, która podlega
ochronie prawnej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2017 r. II SA/Wa 446/17 do
informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.
Zauważyć także trzeba, że pozostali wykonawcy również zastrzegli, iż udzielone przez nich
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z uwagi na uznanie, iż skutecznym jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
udzielonych w trybie art.
90 ust. 1 Pzp Izba rozpoznała, podniesiony przez Odwołującego
z ostrożności procesowej, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Seen jako zawierającej rażąco niską cenę i
uznała ten zarzut za niezasadny. Na wstępie wskazać należy, iż Zamawiający poinformował,
że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 128 977 800zł. W postępowaniu
wpłynęły 3 oferty: 1. Konsorcjum Seen - 127 674 000zł, 2. Control Process EPC (..) –
131 532 51
0 zł, 3. Konsorcjum Budimex - 153 216 176,31 zł. Powyższe wskazuje, że cena
oferty konsorcjum Seen jest zbliżona do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i jest
jedynie 3% niższa od ceny oferty Odwołującego. Z samego faktu, iż cena oferty konsorcjum
Seen jest niższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego nie wynika, że cena ta jest
rażąco niska.
Złożone przez konsorcjum Seen wyjaśnienia są obszerne, a przede wszystkim konkretne
i potwierdzają możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca
przedstawił rzetelną kalkulację ceny oferty, którą poparł załączonymi do wyjaśnień ofertami
podmiotów, z którymi współpracuje, gdzie pokazano konkretne ceny, rabaty. Wszystkie te
okoliczności pozwalają uznać, że wyjaśnienia są wiarygodne i możliwa jest realizacja tego
zamówienia publicznego za zaoferowaną cenę.
Izba uwzględniła zarzut niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia oraz zobowiązania podmiotu trzeciego. Zarzut ten
został uwzględniony przez Zamawiającego w toku posiedzenia przed Izbą a Przystępujący
konsorcjum Seen wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania
w tej części, wnosząc o oddalenie tego zarzutu.
Izba uznała, że informacje dotyczące personelu: imię i nazwisko, funkcja, doświadczenie
i wykształcenie osób, informacje o podstawie dysponowania osobami wyznaczonymi do
realizacji zamówienia nie stanowią informacji, które mogłyby polegać ochronie prawnej w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne. Twierdzenie, że informacja w wykazie osób stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa jest pozbawiona podstaw w rozumieniu art. 11 ust. 4 w związku
z art. 1 i art. 3 ust. 1 uznk. Informacji o wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym osób nie można uznać za informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa,
stanowią one własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem i tylko osoby te są ich
dysponentami. Niezasadnym jest argumentacja Przystępującego konsorcjum Seen, że
zachowanie w poufności danych personelu uzasadnione jest z uwagi na ewentualną
możliwość „podkupienia” osób przez konkurencję i możliwość poniesienia szkody, jaką
mógłby ponieść wykonawca w przypadku zerwania współpracy przez tę osobę. Wskazać
należy, że aby uniknąć takich sytuacji, właściwym byłoby wprowadzenie w ramach
porozumień z tymi osobami postanowień dotyczących zakazu konkurencji lub zawarcie
umów „na wyłączność”. Powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do
ochrony danych oso
bowych i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji
zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest, w ocenie Izby, nieuzasadnione.
Podobną tezę wyraziła Izba w wyroku z dnia 12 stycznia
2015 r. Sygn. akt KIO 2784/14, wyroku z dnia 26 lipca 2013 r. Sygn. akt KIO 1696/13,
wyroku z 6 lutego 2017 r. Sygn. akt KIO 102/17; KIO 110/17.
Jednocześnie Izba uznała, że koniecznym jest uwzględnienie odwołania bowiem wykazane
naruszenie w postaci zaniechania udostępnienia wykazu personelu może mieć wpływ na
wynik postępowania o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła,
że wykazane naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp polegające na nieprawidłowej ocenie
przez Z
amawiającego, iż w odniesieniu do zastrzeganych informacji dotyczących wykazu
personelu
zachodzą przesłanki definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk
, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Powyższe
może umożliwić innym wykonawcom skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej
w takim zakresie,
w jakim nie mogli z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie im pełnej
oferty złożonej przez konkurenta.
Zgodnie z
§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część
zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, Izba zasądza od
wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty,
o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego. Uwzględniając
powyższe, Izba zasądziła do Przystępującego konsorcjum Seen na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego, na które składały się: wysokość wpisu, koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i koszty dojazdu na rozprawę.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum SEEN Technologie Sp. z o.o. oraz Instal
Warszawa S.A. opisu doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
(załącznik nr 4 do IDW Wykaz osób) oraz zobowiązania podmiotu trzeciego i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz na
kazuje odtajnienie ww. dokumentów i dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania
oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża zgłaszających sprzeciw wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal
Warszawa S.A., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Control Process EPC
Environmental Protection 4 Sp. z o.o.
, Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN
Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa na
rzecz Control
Process EPC Environmental Protection 4 Sp. z o.o., Obrońców
Modlina 16, 30-
733 Kraków kwotę 23 826 zł 57 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
osiemset dwadzieścia sześć złotych i pięćdziesiąt siedem groszy), stanowiącą
równowartość kwoty wpisu oraz koszty wynagrodzenia i dojazdu na rozprawę
pełnomocników Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1607/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Zadanie III.9 „Modernizacja Zakładu Północnego – Etap II.B”. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2
004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp.
W dniu 10.08.2018r. Odwołujący - Control Process EPC Environmental Protection 4 Sp. z
o.o. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
-
czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
zaniechaniu Zamawiającego ujawnienia bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa części ofert oraz korespondencji (wezwań do wyjaśnień oraz wyjaśnień)
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym oraz Wykonawcą konsorcjum Seen Technologie sp. z
o.o. oraz Instal Warszawa S.A.
- zaniechan
iu odrzucenia oferty konsorcjum Seen jako zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybranie oferty konsorcjum
Seen w sytuacji, gdy wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
2. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16.04.1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003r, nr 153, poz.
1503 ze zm.) przez zanie
chanie ujawnienia części oferty oraz korespondencji
pomiędzy konsorcjum Seen a Zamawiającym tj. informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nie odrzucenie oferty, która zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
-
unieważnienie lub nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
konsorcjum Seen jako najkorzystniejszej,
-
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia całości oferty Seen oraz korespondencji pomiędzy
konsorcjum Seen
a Zamawiającym,
-
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia konsorcjum Seen z udziału w postępowaniu
wobec nie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Seen jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę,
-
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
Odwołujący, wskazując na interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody,
wskazał, że informację o czynnościach Zamawiającego powziął z treści pisma o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 31 lipca 2018r. W zakresie zaniechań Zamawiającego
wskazał, że zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie utajnionych części
oferty oraz k
orespondencji pomiędzy Zamawiającym oraz konsorcjum Seen, w których to
wnioskach zawierał wniosek o informację o podjęciu decyzji w tym zakresie. Zamawiający
nie poinformował o podjęciu takiej decyzji, zatem Odwołujący uznał, że wniesienie odwołania
na to
zaniechanie jest zasadne w związku z upływającym terminem na złożenie odwołania
od decyzji w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący podniósł, że konsorcjum Seen nie wykazało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
(pkt 5.1.1.2 SIWZ). Wykazane w ofercie realizacje potwierdzone poświadczeniem nr
DOZ/284/125/2016 oraz poświadczeniem nr DOZ/284/189/2016 były zrealizowane przez
konsorcjum składające się z innych wykonawców niż konsorcjum w tym postępowaniu.
Wskazał, że w żadnym z projektów wykonawca Seen nie był liderem konsorcjum
wykonującym prace, o których mowa w poświadczeniach. Odwołujący powołał się na
wykładnię dokonaną przez TS UE w wyroku z dnia 4 maja 2017r. w sprawie C-387/14, w
której TSUE uznał, że nie jest możliwe poleganie na doświadczeniu konsorcjum w pełnym
zakresie, a jedynie w tej części, którą wykonawca faktycznie i konkretnie realizował.
Konsorcjum Seen
nie wykazując jakie części prac wskazanych w poświadczeniach
faktycznie i konkretnie
realizował wykonawca Seen nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający wobec tych okoliczności winien wykluczyć
konsorcjum Seen z udziału w postępowaniu, czego zaniechał.
Odwołujący pismami z dnia 4.06.2018r. zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie ofert
złożonych w postępowaniu oraz udzielenie informacji w zakresie podjęcia decyzji co do
skuteczności zastrzeżenia elementów ofert oraz wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa. Do
momentu złożenia odwołania Zamawiający nie poinformował Odwołującego o podjęciu takiej
decyzji. Wobec dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz braku podjęcia przez
Zamawiającego w sposób wyraźny decyzji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem
Odwołującego, złożenie odwołania w tym zakresie jest konieczne.
Odwołujący wskazał, że aktualna linia orzecznicza KIO wskazuje jednoznacznie na
wyjątkowy charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, za bezzasadne Izba uznaje zastrzeganie
personelu wykonawcy, w szczególności w zakresie projektantów, kierowników budów czy
kierowników robót. Odwołujący podniósł, że w toku poprzedniego postępowania przed KIO
(Sygn. akt 1130/18) uzyskał informację, że konsorcjum Seen zostało wezwane do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i złożyło obszerne wyjaśnienia zawierające ceny
jednostkowe, które to wyjaśnienia były jeszcze przez Zamawiającego badane. Jeśli
wyjaśnienia zawierały informacje dotyczące ceny oferty to, zdaniem Odwołującego, nie mogą
zostać one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Bezprawne zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie i wyjaśnieniach konsorcjum Seen
powoduje, że niemożliwa jest pełna weryfikacja prawidłowości oferty, a zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie narusza przepisy o zasadzie jawności postępowania.
Naruszenie to wpływa na interes wykonawcy - uniemożliwia mu weryfikację oferty
konsorcjum Seen i wykazanie jej niezgodności z wymaganiami dokumentacji przetargowej,
a co za tym idzie nieprawidłowego wybrania jej jako oferty najkorzystniejszej.
Z ostrożności, Odwołujący podniósł także zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum
Seen. Wskazał, że oferta konsorcjum Seen jest ofertą o cenie niższej niż cena oferty
Odwołującego, a Zamawiający postawił ofercie Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny,
poparty decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 28.05.2018r. Odwołujący
konstruując swą ofertę użył wszystkich możliwych środków w celu obniżenia zaoferowanej
ceny, maksymalnie ograniczając koszty oraz czyniąc wszelkie możliwe oszczędności,
zac
howując jednak wszystkie wymagane elementy ceny. Bazując na wieloletnim
doświadczeniu w ofertowaniu oraz kontraktach biznesowych z dostawcami technologii,
podwykonawcami w zakresie budowlanym, Odwołujący jest w pełni przekonany, że nie jest
możliwe zaoferowanie ceny niższej bez wystąpienia okoliczności koniecznych do uznania, że
cena jest rażąco niska. Zwrócił też uwagę, że cena trzeciej oferty jest znacznie wyższa
a oferty były składane ponad pół raku temu, co przy bardzo dynamicznym wzroście cen
w zakresie produkcji budowlano-
montażowej z dużą dozą prawdopodobieństwa czyni tą
cenę rażąco niską.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj.
posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania
Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania
zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty odwołania
potwierdziły się.
Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Seen z uwagi na brak wykazania potwierdzenia
spełniania przez tego wykonawcę warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
nie potwierdził się.
Zgodnie z pkt.
5.1.1.2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy ubiegają się
o udzielenie zamówienia wykazali, że w okresie nie wcześniej niż ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali co najmniej:
a.
1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji stacji
uzdatniania wody, z tym że robota obejmowała instalację filtrów węglowych
i ozonowania, o wydajności stacji co najmniej Q=60 000m3/d, o wartości roboty
budowlanej równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 30 000 000 zł
bez podatku VAT.
b.
1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu odebranego przez zamawiającego
projektu budowlanego dla inwestycji filtrów węglowych i ozonowania, o wydajności
stacji co najmniej Q=60 000m3/d
i wartość usługi (umowy) równej lub większej od
wartości stanowiącej równowartość 500 000 zł bez podatku VAT.
Celem potwierdzenia powyższych wymagań konsorcjum Seen, składające się z SEEN
Technologie Sp. z o.o. oraz Instal Warszawa S.A.
wykazało się realizacjami wykonanymi na
rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
(Zamawiającego) polegającymi na:
-
wykonaniu usługi projektowej dla zadania „Modernizacja technologii w Zakładzie
Wodociągu Centralnego – ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym”. Zadanie
było realizowane na rzecz MPWiK S.A. w Warszawie przez konsorcjum w składzie:
Mostostal Warszawa S.A., Seen Technologie sp. z o.o. oraz Energotechnika sp. z o.o.
Wartość projektu przekraczała 500tys. i obejmowała instalację filtrów węglowych i
ozonowania, wydajność stacji wynosiła co najmniej Q=60 000m3/d. Na potwierdzenie
realizacji tego zamówienia konsorcjum Seen przedstawiło Protokół odbioru końcowego
Robót (załącznik do Świadectwa Przejęcia Robót) z dnia 28.10.2010r. oraz poświadczenie nr
DOZ/284/189/2016 z dnia 27.09.2016r. wydane przez Zamawiającego. (w aktach sprawy).
-
wykonaniu roboty budowlanej dla zadania „Modernizacja technologii w Zakładzie
Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym”. Zadanie
było realizowane na rzecz MPWiK S.A. w Warszawie przez konsorcjum w składzie:
Mostostal Warszawa S.A., Seen Technologie sp. z o.o. oraz Energotechnika sp. z o.o.
Robota polegała na rozbudowie technologii uzdatniania wody i obejmowała instalację filtrów
węglowych i ozonowania, o wydajności stacji co najmniej Q=60 000m3/d, a wartość roboty
budowlanej była większa od wartości stanowiącej równowartość 30 000 000 zł. Na
potwierdzenie realizacji tego zamówienia konsorcjum Seen przedstawiło poświadczenie nr
DOZ/284/189/2016 z dnia 27.09.2016r. wydane przez Zamawiającego. (w aktach sprawy)
-
wykonaniu roboty budowlanej dla zadania „Roboty budowlane polegające na rozbudowie i
modernizacji Stacji Uzdatniania Wody Praga”. Zadanie było realizowane na rzecz MPWiK
S.A. w Warszawie przez konsorcjum w składzie: Seen Technologie sp. z o.o., Instal
Warszawa S.A. oraz IDS-
BUD S.A. Robota polegała na rozbudowie technologii uzdatniania
wody i obejmowała instalację filtrów węglowych i ozonowania, o wydajności stacji co
najmniej Q=60
000m3/d, a wartość roboty budowlanej była większa od wartości stanowiącej
równowartość 30 000 000 zł. Na potwierdzenie realizacji tego zamówienia konsorcjum Seen
przedstawiło poświadczenie nr DOZ/284/125/2016 z dnia 2.06.2016r. wydane przez
Zamawiającego. (w aktach sprawy).
Izba dopuściła jako dowody w sprawie, złożone przez Przystępującego konsorcjum Seen:
-
kontrakt z dnia 7.08.2007r. na Modernizację Technologii w Zakładzie Wodociągu
Centralnego -
ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym,
-
umowę z dnia 21.05.2007r. o utworzeniu konsorcjum na Modernizację Technologii
w Zakładzie Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym,
-
umowę z dnia 16.10.2007r. wykonawczą o wspólną realizację zadania p.n. Modernizacja
Technologii w Zakładzie Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu
aktywnym wraz z załącznikiem,
-
kontrakt z dnia 2.10.2013r. na rozbudowę technologii uzdatniania wody Zakładu Wodociągu
Praskiego,
-
aneks nr 1 z dnia 14.03.2014r. do umowy konsorcjum na rozbudowę technologii
uzdatniania wody Zakładu Wodociągu Praskiego wraz z załącznikiem,
-
protokół nr 1 z narady Rady Dyrektorów w dniu 5.03.2008r., protokół nr 013 wraz z listą
obecn
ości, protokół na narady koordynacyjnej nr 45 z dnia 19.11.2014r. dot. rozbudowy
technologii uzdatniania wody Zakładu Wodociągu Praskiego,
-
notatki ze spotkań z dnia 31.03.2014r. oraz 28.04.2014r.
Izba dopuściła ww. dowody i w oparciu o nie dokonała oceny stanu faktycznego sprawy.
U
prawnienie strony do złożenia dowodów wynika z treści art. 190 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym strony i uczestniczy postępowania są obowiązani wskazywać dowody na poparcie
swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy a Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan
sp
rawy ustalony w toku postępowania odwoławczego. (art. 191 ust.2 Pzp). Z tych względów
Izba uznała za niezasadny wniosek Przystępującego Budimex o pominięcie przy
rozpoznawaniu sprawy tych dowodów z uwagi na to, że są one spóźnione.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do braku potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum, którego liderem jest SEEN.
Stanowisko Odwołującego w tym zakresie oparte było na twierdzeniu, że skoro konsorcjum,
które złożyło ofertę nie jest tożsame z konsorcjum, które realizowało referencyjne zadania to
konsorcjum Seen w tym postępowaniu o zamówienie publiczne nie może powoływać się na
doświadczenie zdobyte w ramach innego konsorcjum, w którym działał jako członek
konsorcjum. W ocenie Izby, z samego faktu,
że wykonawca SEEN nie pełnił funkcji lidera
konsorcjum przy realizacji referencyjnych usług i robót budowlanych nie można wywieść
wniosku
, jaki stawia Odwołujący, iż wykonawca ten nie nabył przy realizacji tych zamówień
doświadczenia i nie może legitymować się tym doświadczeniem w innych postępowaniach o
zamówienie publiczne.
Izba w pełni aprobuje pogląd wyrażony w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia
4.05.2017r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt,
w którym w motywie 89 TSUE stwierdził, iż
„Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować
w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie
i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Z przywołanej tezy orzeczenia wynika, że
w sytuacji, gdy wykonawca
polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej
grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Istotnym jest to, że oceny tej należy
dokonywać w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, bowiem z samego faktu, że
zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających wspólnie nie wynika, że
uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia
publicznego, ergo
nie może tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych
postępowaniach o zamówienie publiczne, działając w innym składzie konsorcjum.
Zauważyć też należy, że przepisy Pzp uprawniają zamawiającego do określenia
szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełniania przez konsorcja warunków
udziału w postępowaniu, jeśli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne
(art. 23 ust. 5 Pzp). Zamawiający może także w uzasadnionych przypadkach ustalić warunku
realizacji zamówienia przez konsorcja w inny sposób niż w przypadku wykonawców
występujących samodzielnie (art. 23 ust. 6 Pzp). W analizowanym stanie faktycznym
Zamawiający nie określił żadnych szczególnych wymagań co do potwierdzenia spełniania
warunków udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
co oznacza, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum należy
oceniać na zasadach ogólnych, mając na uwadze przepisy art. 23 ust.1 i 3 Pzp, z których
wynika uprawnienie do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz konieczność
odpowiedniego stosowania do konsorcjum przepisów dotyczących samego wykonawcy.
Niezależnie od powyższych wywodów, Izba doszła do przekonania, że w analizowanej
sprawie, Przystępujący konsorcjum Seen w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, że
wyk
onawca Seen brał czynny i faktyczny udział w realizacji referencyjnych przedsięwzięć. Za
istotną w sprawie Izba uznała także okoliczność, że wszystkie referencyjne zadania,
wykazane przez Przystępującego konsorcjum Seen zostały zrealizowane na rzecz samego
Zamawiającego (MPWiK w m. st. Warszawa). Zatem to Zamawiający ma pełną wiedzę na
temat ich należytej realizacji, zakresu prac wykonanych przez poszczególnych członków
konsorcjum i zgodnie z
§ 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231) w takiej sytuacji,
wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w ust. 2 tego
przepisu
tj. poświadczeń, referencji i innych dokumentów. Zamawiający może oprzeć swoją
ocenę co do należytego wykonania prac na własnej wiedzy.
Mimo powyższej regulacji, w tym postępowaniu o zamówienie publiczne, Przystępujące
konsorcjum Seen złożyło poświadczenia należytego wykonania referencyjnych zadań.
Podkreślić też należy, że Zamawiający nie żądał żadnych innych dokumentów, ponad
poświadczenia należytego wykonania prac, w tym w szczególności nie wymagał w SIWZ
przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych doku
mentów do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia celem wykazania faktycznie wykonanych przez
nich zadań w ramach danego przedsięwzięcia.
Izba ustaliła, że z umowy konsorcjum z dnia 21 maja 2007r. wynika, że wykonawca SEEN
jako ucze
stnik konsorcjum był odpowiedzialny za opracowanie kompletnego projektu
budowlanego i wykonawcz
ego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla zadania pn.
Modernizacja Technologii w Zakładzie Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i
filtracja na węglu aktywnym”. Odmienne stanowisko Odwołującego w tym zakresie i jego
wątpliwości co do zakresu faktycznie wykonanych prac pozostały przed dowodu. Zdaniem
Izby, dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają, że wykonawca SEEN faktycznie
zrealizował usługę projektową, nabył doświadczenie, którym może wykazać się w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne, działając w ramach innego konsorcjum.
Konsorcjum Seen potwierdziło także, że spełnia wymagania dotyczące roboty budowlanej
określonej w warunku udziału w postępowaniu, przedstawiając w tym celu dwie realizacje
spełniające wymagania SIWZ.
W zakresie zadania pn. „Modernizacja technologii w Zakładzie Wodociągu Centralnego -
ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym”, Izba ustaliła, że z załącznika nr 1 do
umowy wykonawczej Wykaz cen - zestawienie zbiorcze -
wynika, że wykonawca Seen
wykonał roboty technologiczne, instalacyjne i AKPiA. Z kolei w umowie konsorcjum
wskazano, że wykonawca Seen był odpowiedzialny za dostawę i montaż wyposażenia
technologicznego,
mo
ntaż rurociągów oraz przeprowadzenie pełnego rozruchu
technologicznego.
Przystępujący konsorcjum Seen wykazał także, iż aktywność wykonawcy
Seen nie ograniczała się wyłącznie do ww. prac, bowiem brał on także czynny udział w toku
całej realizacji w tzw. Radzie Dyrektorów i Zarządzie Budowy, która zarządzała i
organizowała całe przedsięwzięcie. Nie ulega zatem wątpliwości, że był aktywnie
zaangażowany w realizację roboty budowlanej polegającej na modernizacji stacji uzdatniania
wody w Zakładzie Wodociągu Centralnego. Również w tym przypadku, Odwołujący nie
przedstawił żadnego przeciwnego dowodu na okoliczność braku realizacji przez wykonawcę
SEEN wskazywanego zakresu prac.
W zakresie zadania „Roboty budowlane polegające na rozbudowie i modernizacji Stacji
Uz
datniania Wody Praga” należy przede wszystkim zauważyć, że było ono wykonywane
przez obu członków konsorcjum, ubiegających się o udzielenie tego zamówienia
publicznego: Seen Technologie Sp. z o.o. oraz Instal Warszawa S.A. Liderem konsorcjum
realizującym referencyjną inwestycję był IDS - BUD S.A. Z załącznika do aneksu nr 1 umowy
konsorcjum, zawartego dnia 14.03.2014r. wynika, że za większość prac budowalnych byli
odpowiedzialni wykonawcy Seen i Instal, którzy realizowali roboty budowlane obiektów
podstawowych
(budynek filtrów pospiesznych, pompownię pośrednią, budynek ozonowania i
filtrów węglowych, branże sanitarną, część branży elektryczne i AKPiA).
Nie ulega zatem wątpliwości, że faktycznie i konkretnie uczestniczyli w realizacji tego
przedsięwzięcia, nabyli doświadczenie w rozbudowie technologii uzdatniania wody i mogą
tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych postępowaniach o zamówienie publiczne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz art.
11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaniechaniu
ujawnienia części oferty oraz korespondencji prowadzonej z konsorcjum Seen zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego konsorcjum Seen, iż zarzut ten jest wniesiony z uchybieniem ustawowego
terminu jest niezasadne. Zdaniem Izby, z samego dokumentu pn. Udostępnienie
Dokumentacji, na który powoływały się strony postępowania wynika, jedynie, że w dniu
29.05.2018r przedstawiciel
owi Odwołującego - panu M. L. - udostępniono ofertę konsorcjum
SEEN, za wyjątkiem informacji zastrzeżonych przez wykonawcę. Z dokumentu tego nie
wynika, że Zamawiający zakończył czynność badania oferty pod kątem zasadności objęcia
części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego zwracał się
on w późniejszym terminie (4.06.2018r.) do Zamawiającego o udostępnienie ofert oraz
udzielenie informacji w zakresie podjęcia decyzji co do skuteczności zastrzeżenia części
oferty konsorcjum
Seen, jednak wnioski te pozostały bez odpowiedzi. Brak jednoznacznej
deklaracji
co do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o skuteczności poczynionego w
ofercie zastrzeżenia powoduje, że termin na wniesienie odwołania na zaniechanie
odtajnienia
części oferty należy liczyć od dnia poinformowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej
. Najpóźniej bowiem w tej dacie należy uznać, że Zamawiający zakończył
proces badania i oceny oferty, również pod kątem skuteczności poczynionego w niej
zastrzeżenia. Wobec tego Izba rozpoznała zarzut merytorycznie i stwierdziła co następuje:
W toku rozprawy Odwołujący doprecyzował, że w jego ocenie niezasadnym jest objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum Seen w trybie art. 90
ust. 1 Pzp oraz części oferty w zakresie dotyczącym wykazu personelu i jego doświadczenia.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikająca z art. 8
ust. 1 Pzp jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, ograniczen
ie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W myśl art. 8
ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten
nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest udowodnić
łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003,
nr 153 poz. 1503 ze zm.), tj.:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiad
ający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018
r. II S
A/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie
informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby
nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej
tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że
nie mogą być one udostępnione”.
Zdaniem Izby
, oceny skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji
należy dokonywać ad casum, mając na uwadze uzasadnienie podane przez wykonawcę,
zakres i charakter informacji, co do których wykonawca podjął starania o ich
nieudostępnianiu. Oceniając powyższe przesłanki, Izba doszła do przekonania, że
Przystępujący konsorcjum Seen w sposób skuteczny wykazał w złożonym w dniu
20.04.2018r. uzasadnieniu
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, że informacje zawarte w tych
wyjaśnieniach, udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i
zasługują na ochronę prawną. Informacje te pokazują pewne założenia i metody kalkulacji
ceny oferty, która w przyjętej przez Zamawiającego w tym postępowaniu formule „zaprojektuj
i wybuduj” ma szczególnie istotne znaczenie i stanowi pewnego rodzaju know-how danego
wykonawcy.
Na tym etapie postępowania o zamówienie publiczne brak kompleksowego
projektu realizacji zamówienia, wykonawcy kalkulując cenę oferty opierali się jedynie na
ogólnych założeniach Programu Funkcjonalno -Użytkowego (PFU), co dopuszczało pewną
dowolność w przyjętych przez wykonawców rozwiązaniach a tym samym budowaniu strategii
ceny oferty. I
nformacje objęte tajemnicą zawierają dane dotyczące nazw kontrahentów,
podwykonawców i dostawców kooperujących z wykonawcą. W ofertach technicznych i
handlowych podano konkretnie ustalone stawki
, przysługujące temu wykonawcy rabaty.
Informacje te jako informacje
odnoszące się do ustaleń pomiędzy wykonawcą a jego
kontrahentami stanowią wartość gospodarczą danego przedsiębiorcy, która podlega
ochronie prawnej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2017 r. II SA/Wa 446/17 do
informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.
Zauważyć także trzeba, że pozostali wykonawcy również zastrzegli, iż udzielone przez nich
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z uwagi na uznanie, iż skutecznym jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
udzielonych w trybie art.
90 ust. 1 Pzp Izba rozpoznała, podniesiony przez Odwołującego
z ostrożności procesowej, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Seen jako zawierającej rażąco niską cenę i
uznała ten zarzut za niezasadny. Na wstępie wskazać należy, iż Zamawiający poinformował,
że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 128 977 800zł. W postępowaniu
wpłynęły 3 oferty: 1. Konsorcjum Seen - 127 674 000zł, 2. Control Process EPC (..) –
131 532 51
0 zł, 3. Konsorcjum Budimex - 153 216 176,31 zł. Powyższe wskazuje, że cena
oferty konsorcjum Seen jest zbliżona do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i jest
jedynie 3% niższa od ceny oferty Odwołującego. Z samego faktu, iż cena oferty konsorcjum
Seen jest niższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego nie wynika, że cena ta jest
rażąco niska.
Złożone przez konsorcjum Seen wyjaśnienia są obszerne, a przede wszystkim konkretne
i potwierdzają możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca
przedstawił rzetelną kalkulację ceny oferty, którą poparł załączonymi do wyjaśnień ofertami
podmiotów, z którymi współpracuje, gdzie pokazano konkretne ceny, rabaty. Wszystkie te
okoliczności pozwalają uznać, że wyjaśnienia są wiarygodne i możliwa jest realizacja tego
zamówienia publicznego za zaoferowaną cenę.
Izba uwzględniła zarzut niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia oraz zobowiązania podmiotu trzeciego. Zarzut ten
został uwzględniony przez Zamawiającego w toku posiedzenia przed Izbą a Przystępujący
konsorcjum Seen wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania
w tej części, wnosząc o oddalenie tego zarzutu.
Izba uznała, że informacje dotyczące personelu: imię i nazwisko, funkcja, doświadczenie
i wykształcenie osób, informacje o podstawie dysponowania osobami wyznaczonymi do
realizacji zamówienia nie stanowią informacji, które mogłyby polegać ochronie prawnej w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne. Twierdzenie, że informacja w wykazie osób stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa jest pozbawiona podstaw w rozumieniu art. 11 ust. 4 w związku
z art. 1 i art. 3 ust. 1 uznk. Informacji o wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym osób nie można uznać za informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa,
stanowią one własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem i tylko osoby te są ich
dysponentami. Niezasadnym jest argumentacja Przystępującego konsorcjum Seen, że
zachowanie w poufności danych personelu uzasadnione jest z uwagi na ewentualną
możliwość „podkupienia” osób przez konkurencję i możliwość poniesienia szkody, jaką
mógłby ponieść wykonawca w przypadku zerwania współpracy przez tę osobę. Wskazać
należy, że aby uniknąć takich sytuacji, właściwym byłoby wprowadzenie w ramach
porozumień z tymi osobami postanowień dotyczących zakazu konkurencji lub zawarcie
umów „na wyłączność”. Powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do
ochrony danych oso
bowych i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji
zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest, w ocenie Izby, nieuzasadnione.
Podobną tezę wyraziła Izba w wyroku z dnia 12 stycznia
2015 r. Sygn. akt KIO 2784/14, wyroku z dnia 26 lipca 2013 r. Sygn. akt KIO 1696/13,
wyroku z 6 lutego 2017 r. Sygn. akt KIO 102/17; KIO 110/17.
Jednocześnie Izba uznała, że koniecznym jest uwzględnienie odwołania bowiem wykazane
naruszenie w postaci zaniechania udostępnienia wykazu personelu może mieć wpływ na
wynik postępowania o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła,
że wykazane naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp polegające na nieprawidłowej ocenie
przez Z
amawiającego, iż w odniesieniu do zastrzeganych informacji dotyczących wykazu
personelu
zachodzą przesłanki definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk
, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Powyższe
może umożliwić innym wykonawcom skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej
w takim zakresie,
w jakim nie mogli z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie im pełnej
oferty złożonej przez konkurenta.
Zgodnie z
§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część
zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, Izba zasądza od
wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty,
o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego. Uwzględniając
powyższe, Izba zasądziła do Przystępującego konsorcjum Seen na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego, na które składały się: wysokość wpisu, koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i koszty dojazdu na rozprawę.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
