rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-31
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-31
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1629/18
KIO 1629/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2018 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez odwołującego:
Integrated Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a; 01-
230 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia (centrala) ul. Grójecka
186; 02-390 Warszawa
przy udziale wykonawc
ów:
1. Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 137; 02-231 Warszawa;
2.
Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Równoległa 2; 02-235 Warszawa
przystępujących do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez odwołującego:
Integrated Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a; 01-
230 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia (centrala) ul. Grójecka
186; 02-390 Warszawa
przy udziale wykonawc
ów:
1. Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 137; 02-231 Warszawa;
2.
Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Równoległa 2; 02-235 Warszawa
przystępujących do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Integrated Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a;
01-230 Warszawa i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Integrated
Sygn. akt KIO 1629/18
Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a; 01-230 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Integrated Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a; 01-230
Warszawa
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz
Narodowy Fundusz Zdrowia (centrala) ul. Grójecka 186; 02-
390 Warszawa
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
…………..…………………………
Sygn. akt KIO 1629/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało złożone w związku z prowadzonym przez zamawiającego postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
przez NFZ Centrala na „Usługi serwisowe dla środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem,
świadczone na rzecz Centrali NFZ i jednostek organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy
środowiska HP)”.
Zamawiający nadal sprawie znak: BAG.261.1.19.2018.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dn. 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”
zaskarżając czynności i zaniechania zamawiającego w wyżej opisanym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę wskazał na swój interes w uzyskaniu
zamówienia i na to, że na skutek zaniechań i czynności zamawiającego niezgodnych z ustawą
może ponieść szkodę. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na ostatnim miejscu ale
jako jedyna spełniała wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”, „specyfikacja”) w tym w opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”).
Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z siwz oraz
dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty, podlegającej odrzuceniu. Uniemożliwiło to
o
dwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Mając na względzie powyższe
o
dwołujący kwituje, że jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
Art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonaw
ców: Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o., F.H.U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z
o.o., Comparex Poland Sp. z o.o. jako niezgodnych z siwz, z uwagi na to, że oferty te nie
obejmują licencji serwisowych producenta niezbędnych do świadczenia usług serwisowych
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bez naruszania praw osób trzecich;
Na podstawie tak sformułowanego zarzutu odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu;
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Ponownego prze
prowadzenia czynności badania i oceny ofert;
Sygn. akt KIO 1629/18
3.
Odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Fujitsu Technology Solutions Sp. z
o.o., F.H.U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z o.o., Comparex Poland Sp. z
o.o. jako niezgodnych z siwz;
4.
Prze
prowadzenie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący otrzymał informację o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
wniesienia odwołania dnia 2 sierpnia 2018 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania
przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
został zachowany.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się
z jego treścią dn. 13 sierpnia 2018 r., zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługi serwisowe dla środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem,
świadczone na rzecz Centrali NFZ i jednostek organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy
środowiska HP)”. Dnia 2 sierpnia 2018 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wybierając
ofertę wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. jednocześnie na kolejnych
miejscach sklasyfikował oferty wykonawców F.H.U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution
Factor Sp. z o.o., Comparex Poland Sp. z o.o. Czynność zamawiającego jest niezgodna z
ustawą z następujących względów.
1. Niezgodność ofert z siwz
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
o
ceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego,
czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w
odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści
oferty z treścią siwz - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom, gdyż dany
wykonawca nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone
przez z
amawiającego w siwz wymagania. Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy
złożone oferty odpowiadają treści siwz.
Specyfikacja (wraz z wyjaśnieniami) jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony określa wymagania,
Sygn. akt KIO 1629/18
które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom
Zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się Zamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, zamawiający
zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności.
Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować się
Zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co
służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności
postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że
złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny
zawartych w siwz. Jednocześnie podkreślić trzeba, iż Zamawiający nie jest uprawniony,
aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone,
znaczenie.
W orzecznictwie eksponuje się formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i wynikającą z niego konieczność bezwzględnego egzekwowania obowiązku
odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji - w szczególności wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.10.2005 r., sygn. akt V Ca 398/05 (niepubl.),
w którym sąd przypomniał, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego jest sformalizowane i oparte na szty
wnych regułach wynikających z ustawy.
Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 września 2017 r. sygn. KIO
1774/17, w sytuacji, gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferta podlega odrzuceniu nie tylko z uwagi na ochronę uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, które zamierza zrealizować poprzez udzielenie zamówienia, lecz
również ze względu na zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji.
W p
rzedmiotowym postępowaniu Zamawiający żąda, aby w ramach umowy Wykonawca
przywrócił pełną sprawność naprawionego sprzętu. Wymaganie takie wynika wprost z §
2 ust. 3 Projektu Umowy (zał. nr 2 do siwz). Wymóg taki potwierdził Zamawiający w
odpowiedzi na pyt.
nr 8 z dn. 26 czerwca 2018 r., podtrzymując wymaganie przywrócenia
pełnej sprawności naprawionego sprzętu, a dopuszczając jedynie dokonanie naprawy
poza lokalizacją Zamawiającego, we własnym serwisie wykonawcy, jeśli naprawa w
lokalizacji Zamawiającego okaże się niemożliwa.
Sygn. akt KIO 1629/18
W dokumentacji postępowania Zamawiający zamieścił tabelę sprzętu, z której wynika, że
dysponuje on sprzętem różnego wieku i różnych generacji. W tym czasie oprogramowanie
narzędziowe (zwane dalej „firmware”) tych urządzeń było wielokrotnie modyfikowane
przez producenta (Hewlett Packard), czego skutkiem jest to, że nowy sprzęt będzie miał
zupełnie inną wersje firmware niż pozostała infrastruktura. W konsekwencji cały system
nie będzie funkcjonować prawidłowo, co jest równoznaczne z brakiem możliwości
przywrócenia pełnej sprawności posiadanemu przez Zamawiającego sprzętowi.
Naprawa podzespołów w posiadanej przez Zamawiającego infrastrukturze opiera się na
wymianie ich na nowe urządzenia. Część z urządzeń wyposażona jest we własne,
preinstal
owane fabrycznie, standardowe oprogramowanie narzędziowe. Aby
współpracować prawidłowo z naprawianą infrastrukturą musi nastąpić instalacja i
uzgodnienie firmware wraz z infrastrukturą, w której ma zostać zainstalowany wymieniany
podzespół. Takie czynności mogą dotyczyć zdecydowanej większości podzespołów
objętych umową serwisową. Oznacza to, że dla przywrócenia wymaganej przez
Zamawiającego pełnej sprawności naprawianego sprzętu niezbędne będzie dokonanie
aktualizacji, ewentualnie pobranie poprawek do firm
ware dla urządzeń wstawianych w
miejsce podzespołów, które uległy awarii.
Warunki, na których możliwe jest pobranie i używanie poprawek, rozszerzeń, programów
usuwających błędy, lub podobnych aktualizacji określa Pkt 6 tiret trzecie Umowy
licencyjnej użytkownika końcowego HPE (dalej „EULA”). Zgodnie z przywołanym
postanowieniem HPE zastrzega prawo do udostępniania takich aktualizacji wyłącznie
klientom, którzy zawarli umowę o świadczenie pomocy technicznej.
W konsekwencji jedynie wykupienie kontraktu serwisowego dedykowanego przez
producenta dla danego klienta pozwala na swobodną ingerencję w firmware, która jest
niezbędna dla dokonania naprawy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Brak takiej
możliwości uniemożliwia przeprowadzenie skutecznej naprawy, zgodnej z OPZ, bez
naruszania praw osób trzecich.
Zgodnie z Rozdz.
XV siwz cena oferty musi uwzględniać wszystkie koszty niezbędne dla
prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia. Niezależnie od tego, czy wymaganie
uwzględnienia umowy o świadczenie pomocy technicznej HPE zostało wyrażone wprost w
specyfikacji, wykonawca działający jako profesjonalista na rynku musi być świadomy tego,
Sygn. akt KIO 1629/18
jakiego rodzaju licencje są wymagane dla zapewnienia usług spełniających wymagania
Zamawiającego.
Innymi słowy, jedynie Wykonawca który wykupi dedykowany kontrakt serwisowy może
wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bez naruszania praw
osób trzecich. Z naszej wiedzy wynika, że tylko oferta Integrated Solutions Sp. z o.o. obejmuje
taki kontrakt. Tym samym nale
ży uznać, że oferty wykonawców Fujitsu Technology Solutions
Sp. z o.o., F. H. U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z o.o., Comparex Poland
Sp. z o.o. są niezgodne z siwz i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy.
Mając na względzie powyższe, zważywszy na to, że oferty wykonawców Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o., F. H. U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z o.o., Comparex
Poland Sp. z o.o. są niezgodne z siwz i nie obejmują licencji niezbędnych do świadczenia
usług serwisowych zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, wnoszę jak na wstępie.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie 27 sierpnia 2018 r.
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE
Działając w imieniu Zamawiającego, w nawiązaniu do odwołania wniesionego przez
wykonawcę — Integrated Solutions sp. z o. o., na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 z późn. zm.)
(dalej: „Ustawa” lub „PZP"), niniejszym: Wnoszę o pozostawienie odwołania bez rozpoznania,
lub odrzucenie odwołania;
Na wypadek uznania przez Izbę wniosku z pkt. 1 za bezzasadny, wnoszę o oddalenie
odwołania w całości;
III. wnoszę o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na
podstawie przedłożonej faktury VAT.
Odpowiedź na odwołanie zawiera następującą argumentację formalną i prawną.
1, W ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać pozostawione bez rozpoznania lub
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Powyższe wynika z faktu, iż odwołanie nie zostało podpisane. Jak wynika z konsekwentnego
stanowiska doktryny oraz z utrwalonej linii orzeczniczej sądów powszechnych, za podpis
należy uważać „językowy znak graficzny, złożony własnoręcznie, zawierający co najmniej
nazwisko (niekoniecznie imię) składającego usytuowany pod tekstem oświadczenia woli. A
contrario inicjałów (które mają postać parafy) nie można uznać za podpis, ponieważ stanowią
Sygn. akt KIO 1629/18
one zbyt wątłą podstawę do dokonania identyfikacji osoby (Z. Radwański, System Prawa
Prywatnego, t. 2, 2008 Nb 49
— 51, s. 130). Podpis powinien niewątpliwie stanowić znak
graficzny indywidualizujący osobę w obrocie i co do zasady wywodzący się od co najmniej
nazwiska osoby, która go składa (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 13
września 2012 r., sygn. ACa 480/12, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca
2009 r., sygn. IV CSK 78/09). Nie ulega wątpliwości, że podpis powinien być w całości
własnoręczny, nie ma więc żadnego znaczenia, czy dany znak graficzny został postawiony
przy pieczęci imiennej, czy też samodzielnie zamieszczony w treści dokumentu. Nie ulega
wątpliwości, że znak postawiony pod treścią odwołania w żaden sposób nie spełnia
powyższych kryteriów.
2. Fakt, iż znak graficzny postawiony pod treścią odwołania jest co najwyżej parafą,
potwierdzają też inne okoliczności. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż ten sam znak (wraz z
pieczęcią imienną) znajduje się na każdej stronie odwołania i załączników. Zwyczajowo w ten
sposób dokonuje się tzw. parafowania dokumentu, czyli potwierdzenia jego integralności i
przygotowania do podpisu. Co więcej, znak graficzny na stronie 5 odwołania postawiony został
w miejscu przypadkowym, bez wskazania intencji złożenia podpisu, co również jest
charakterystyczne jedynie dla parafowania dokumentów.
3 Powyższe oznacza, że odwołanie, które zgodnie z art. 180 ust. 4 powinno zostać wniesione
bądź w postaci papierowej z własnoręcznym podpisem, bądź w postaci elektronicznej, z
podpisem kwalifikowanym, nie zostało w terminie złożone we właściwej formie. W ocenie
Zamawiającego sytuacja taka oznacza, że odwołanie dotknięte jest nieusuwalnym brakiem
formalnym, a zatem
— stosownie do art. 187 ust 1 pkt 1 PZP, nie może podlegać rozpoznaniu.
Ewentualnie, przedmiotowy stan faktyczny może zostać zakwalifikowany jako wniesienie
odwołania przez osobę, która nieb może zostać zidentyfikowana, z uwagi na brak złożenia
podpisu, a więc odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W takiej sytuacji
konsekwencją powinno być odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2.
4. Niezależnie od powyższego, odwołanie jest w ocenie Zamawiającego bezzasadne i
wniesione przez Od
wołującego wyłącznie dla przewłoki postępowania.
5
W pierwszej kolejności Zamawiający stwierdza, że cena zaoferowana przez
Odwołującego, w wysokości 4.641.968,74 zł., jest ponad pięciokrotnie wyższa niż kwota, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (861.000 zł.), niemal
trzykrotnie wyższa, niż kwota zaoferowana przez kolejnego wykonawcę z najwyższą ceną
(1.721.385,00 zł.) i ponad dziesięciokrotnie wyższa, niż kwota zaoferowana przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana (419.055,00 zł). W celu uniknięcia wątpliwości, Zamawiający
oświadcza, że — w wypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania — nie ma możliwości
Sygn. akt KIO 1629/18
zwiększenia finansowania przedmiotu zamówienia do kwoty nawet zbliżającej się do wartości
zaoferowanej przez Odwołującego. Jest więc oczywiste, że Odwołujący działa w pełnym
przekonaniu, że jedynym możliwym skutkiem teoretycznego uwzględnienia odwołania, byłoby
unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza,
że w przedmiotowym postępowaniu nie ma żadnej możliwości narażenia Odwołującego na
szkodę, ponieważ niezależnie od rozstrzygnięcia odwołania, jego oferta nie zostanie wybrana.
6
Przechodząc do omówienia zarzutów Odwołującego, Zamawiający stwierdza, że
odwołanie oparte jest o całkowicie błędną tezę, iż Zamawiający wymagał w SIWZ
zaoferowania wsparcia producenta dla oprogramowania (firmware) urządzeń. Na tym
założeniu Odwołujący oparł zarzuty skierowane przeciwko ocenie wszystkich ofert, poza jego
własną. Jak już powiedziano, jest to założenie nieprawdziwe, bowiem z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynika wymaganie zaoferowania i świadczenia wsparcia producenta
dla firmware urządzeń. Przeciwnie, z SIWZ wyraźnie wynika, że przedmiotem zamówienia jest
serwis wyłącznie sprzętowy, a Zamawiający nie wymaga dokonywania aktualizacji czy
instalacji poprawek oprogramowania. Wynika to w szczególności z następujących
postanowień:
a.
ust. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), zgodnie
z którym Wykonawca zobowiązany jest świadczyć serwis dla elementów sprzętowych,
b.
52 ust. 2 Załącznika nr 2 do SIWZ (Wzór Umowy), zgodnie z którym w ramach realizacji
umowy, Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej
urządzeń,
oraz z faktu, iż w żadnym miejscu SIWZ nie został przewidziany obowiązek dokonywania
jakichkolwiek czynności dotyczących oprogramowania.
Zamawiający zaprzecza także, jakoby konieczność zaoferowania wsparcia producenta
wynikała z przytoczonego przez Odwołującego postanowienia § 2 ust. 3 wzoru umowy albo z
odpowiedzi na pytanie nr 8 z dn. 26 czerwca 2018 r. Jak już powiedziano, wymaganie z § 2
ust. 3 wzoru umowy (zmodyfikowane przywołaną odpowiedzią), potwierdza jedynie, że
obowiązkiem Wykonawcy jest przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej. Wymaganie to
może być zrealizowane na różne sposoby, w szczególności poprzez zastąpienie
uszkodzonego podzespołu takim samym, sprawnym podzespołem. Operacja taka — wbrew
stanowisku Odwołującego — nie wymaga jakiejkolwiek ingerencji w oprogramowanie
urządzenia czy środowiska, w którym urządzenie jest zainstalowane. Powyższe
ukształtowanie SIWZ stanowi świadomą decyzję Zamawiającego i jest wynikiem zamiaru
kontynuacji serwisu, który do dnia 31.05.2018 r. był świadczony przez Wykonawcę Itprojekt
Sp. z
o.o., w oparciu o umowę z dnia 01.06.2016 r. Serwis ten był świadczony właśnie
Sygn. akt KIO 1629/18
wyłącznie w zakresie sprzętowym, bez aktualizacji czy poprawek oprogramowania.
Przedmiotem zamówienia jest serwis dla urządzeń, które już dłuższy czas funkcjonują u
Zamawiającego i są to usługi pogwarancyjne. Urządzenia te będą stopniowo wycofywane z
eksploatacji, natomiast celem Zamawiającego jest zapewnienie utrzymania istniejącego stanu
przez jak najdłuższy okres. Dla osiągnięcia tego celu nie jest konieczne dokonywanie zmian
w oprogramowaniu środowiska informatycznego objętego serwisem. Wręcz przeciwnie,
zmiany takie powodowałyby konieczność poniesienia bardzo znacznych kosztów i
wymagałyby zapewne przeprowadzenia dodatkowych zakupów związanych z aktualizacją
oprogramowania.
Zamawiający nie jest więc taką aktualizacją zainteresowany.
7. Okolicznościami, które pośrednio potwierdzają słuszność stanowiska Zamawiającego, są
także następujące fakty:
a.
Z zestawienia cen zaoferowanych przez łącznie 6 wykonawców wynika, że istnieje
b
ardzo duża rozbieżność pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a cenami
oferowanymi przez pozostałych wykonawców. Powyższe pozwala przyjąć założenie, że
najprawdopodobniej przyczyną tak znaczącej różnicy jest fakt, iż wyłącznie odwołujący
zamierza wy
kupić i świadczyć na rzecz zamawiającego wsparcie producenta dla
oprogramowania. To z kolei oznacza, że wyłącznie odwołujący zinterpretował SIWZ w taki
sposób, iż wsparcie takie jest konieczne. Biorąc pod uwagę, iż pięciu Wykonawców założenia
takiego nie p
rzyjęło, wydaje się uprawniona teza, że SIWZ jest w tym obszarze jednoznaczny
i to nie wszyscy wykonawcy poza o
dwołującym przyjęli błędne założenia, lecz to Odwołujący
nieprawidłowo interpretuje wymagania.
b.
Warunki świadczenia serwisu dla urządzeń wskazanych w SIWZ nie ulegają zmianie
w stosunku do warunków obowiązujących dotychczas, wynikających z przywołanej powyżej
umowy zawartej z Itprojekt Sp. z o.o. Umowa ta realizowana była zgodnie z założeniami
z
amawiającego wyłącznie poprzez dokonywanie napraw sprzętowych. Wymagane parametry
serwisowe (w tym kluczowy czas naprawy) były dotrzymywane, a Wykonawcy nie naliczono w
związku z realizacją umowy jakichkolwiek kar umownych. Równocześnie, Zamawiający nie
poniósł ciężaru uiszczenia jakichkolwiek opłat związanych ze wsparciem dla oprogramowania
i w toku realizacji umowy nie były wykonywane jakiekolwiek czynności w stosunku do
oprogramowania. Oznacza to, że wbrew stanowisku Odwołującego, świadczenie serwisu
sprzętowego dla urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem, jest w praktyce możliwe i
nie prowadzi do naruszenia jakichkolwiek praw osób trzecich.
Pismo przystępującego z dnia 27 sierpnia 2018 roku.
PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO FUJITSU
Sygn. akt KIO 1629/18
Działając w imieniu Przystępującego — Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
— w niniejszym piśmie przedstawiam uzupełniająco stanowisko przystępującego
w odniesieniu do postawionego przez o
dwołującego zarzutu.
Przystępujący podtrzymuje wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na bezpodstawność
postawionego zarzut
u i przedstawia szerszą argumentację na poparcie swojego stanowiska:
l. Brak wymagania zamawiającego w zakresie formalnego wsparcia serwisowego Hewlett
Packard (dalej jako: „HP”)
1.
Wymaga podkreślenia, że przedmiotem zamówienia są usługi serwisowe dla
środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem, świadczone na rzecz Centrali NFZ i jednostek
organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy środowiska HP). Innymi słowy, wykonawca będzie
dokonywał napraw serwisowych serwerów firmy HP posiadanych przez zamawiającego
zgodni
e z listą sprzętu stanowiącą załącznik nr 1 do przyszłej umowy.
2.
Zamawiający w § 2 ust. 3 pierwotnego projektu umowy zawarł następujące
postanowienie:
W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy, Wykonawca
zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń, w miejscu ich
instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich".
3.
W związku z w/w postanowieniem wpłynęło zapytanie, na które zamawiający udzielił
odpowiedzi:
Pytanie 8
Dot.
§ 2 ust 3 „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,
Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń,
w miejscu ich instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich”
Z treści tego powyższego zapisu wynika, że nie ma możliwości naprawy urządzenia w serwisie
Wykonawcy
i w naszej ocenie jest to zapis sprzeczny z treścią pkt 5 „Załącznika nr 1". Prosimy
o doprecyzowanie, że w sytuacji gdy naprawa wymaga naruszenia praw osób trzecich np.
producenta
Zamawiający zrezygnuje z żądania takiej naprawy wobec Wykonawcy
Odpowiedź
Zamawiający modyfikuje § 2 pkt. 3 umowy (załącznik nr 2 do Specyfikacji) w następujący
sposób:
Zgodnie z punktem 5 załącznika nr 1 do umowy:
Sygn. akt KIO 1629/18
W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy, Wykonawca
zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń, w miejscu ich
instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich. treść dotychczasowa — dopisek
Przystępującego)
(dodany przez zamawiającego fragment poniżej — dopisek Przystępującego)
naprawa na miejscu okaże się niemożliwa Wykonawca ma możliwość naprawy we własnym
serwisie. W przypadku, kiedy wymagany jest dłuższy czas na usunięcie awarii niż wskazany
w
§5 lub naprawa w miejscu instalacji urządzenia jest niemożliwa, Zamawiający dopuszcza
podstawienie na czas naprawy sprzętu o nie gorszych parametrach funkcjonalnych i
eksploatacyjnych. Sprzęt zastępczy Wykonawca zapewnia na własny koszt. W takim
przypadku, usunięcie awarii nie może przekroczyć14 dni roboczych od momentu zgłoszenia
awarii. Po usunięciu awarii, dyski i pamięci flash z urządzenia zastępczego pozostają w
miejscu instalacji sprzętu.
4.
Zatem z powyższego wynika, że pytanie wykonawcy wskazywało po 1) na to, że
zgodnie z pierwotną treścią umowy nie ma możliwości serwisowania sprzętu w siedzibie
wykonawcy, a po 2), że wnosił do zamawiającego o doprecyzowanie, że w przypadku gdyby
naprawa serwera wzmagała naruszenia praw osób trzecich np. producenta, to zamawiający
zrezygnuje z żądania takiej naprawy wobec Wykonawcy
5.
Z
amawiający w dodanym fragmencie § 2 ust. 3 w odniesieniu do zadanego pytania
wskazał, że jeżeli naprawa na miejscu okaże się niemożliwa wykonawca ma możliwość
naprawy we własnym serwisie. Zatem zamawiający usunął wątpliwości co do tego, że
dopuszcza napraw
ę w serwisie własnym wykonawcy. Usunięto w ten sposób sprzeczność z
Załącznikiem nr 1 do SIWZ — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia — który w pkt. 5 od
początku wprost dopuszczał świadczenie usług serwisowych w serwisie wykonawcy.
Zamawiający poza tym podtrzymał zapis z projektu umowy zgodnie, z którym przywrócenie
pełnej funkcjonalności sprzętowej nie może naruszać praw osób trzecich. Nic ponadto z tego
fragmentu umowy i odpowiedzi zamawiającego na pytanie nie wynika.
6.
Wymaga przy tym szczególnego podkreślenia, że zamawiający w żadnym punkcie
SIWZ (lub załączników do SIWZ) nie zawarł wymagania, aby wykonawca miał wykupiony
kontrakt serwisowy ze strony HP. Nie wynika to również z w/w fragmentu umowy. W żadnym
miejscu nie
ma też wymagania, aby serwis wykonawcy miał autoryzację producenta itp. Co
więcej, z § 2 ust. 3 wprost wynika, że przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej może
się odbywać w serwisie wykonawcy, a nie serwisie producenta.
Sygn. akt KIO 1629/18
7.
Oznacza to, że zamawiający nie stawiał żadnego szczególnego wymagania w tym
zakresie, poza ogólnym i całkowicie racjonalnym postanowieniem, z którego wynika, że serwis
nie może odbywać się w sposób naruszający prawa osób trzecich.
Już samo to powinno wystarczyć do oddalenia odwołania Z zapisów dokumentacji
przetargowej wynika bowiem, że wykonawca obowiązany był jedynie złożyć w formularzu
ofertowym oświadczenie woli (pkt. 4 i 6) potwierdzając, że przyjmuje wszystkie warunki SIWZ
i wzoru umowy co Przystępujący uczynił:
•
(4) „Oświadczam, że akceptuję wszystkie wymagania określone w załączniku nr 1 do
Specyfikacji „Opis przedmiotu zamówienia".
•
(6) „Oświadczam, że bez zastrzeżeń przyjmuję przedstawione przez Zamawiającego
warunki umowne realizacji zamówienia określone we wzorze umowy załączonym do
specyfikacji. Zobowiązuję się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na
wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”
Wykonawca będzie więc w pełni odpowiedzialny przed zamawiającym za należyte wykonanie
umowy zgodnie z jej wszystkimi postanowieniami. Zamawiający na etapie realizacji
przewidział w przypadku nienależytego wykonania umowy naliczenie kar umownych,
wcześniejsze rozwiązanie itp. Przewidują to § 7 i § 9 projektu umowy. Zatem, mówiąc
kolokw
ialnie, na etapie postępowania przetargowego, jak również po zawarciu umowy,
zamawiający nie wymaga i nie interesuje go czy wykonawca ma wsparcie serwisowe HP
byleby umowa była wykonywana bez naruszenia praw osób trzecich. Przystępujący
oświadczył poprzez formularz ofertowy, że nie zgłasza zastrzeżeń do treści siwz (w tym
projektu umowy) a więc zapewnił zamawiającego, że będzie przestrzegał również § 2 ust. 3
projektu umowy. W jaki sposób to uczyni, to już zamawiającego formalnie nie może
interesować i nie może domagać się takich informacji od oferentów. Kwestia weryfikacji
sposobu wykonania umowy to już etap po zawarciu umowy i przystąpieniu do jej realizacji.
Wymaga przy tym podkreślenia, że Przystępujący uwzględnił wszystkie koszty wykonania
zamówienia.
Z
atem stawianie zarzutu zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP jest absurdalne,
gdyż zamawiający nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Podobnie
nie ma żadnych podstaw do przeprowadzenia. procedury z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp„ względnie
art. 87 ust. 1 Pzp, skoro
nie wymagał wsparcia HP ani żadnych dokumentów w tym zakresie,
Oferta Przystępującego jest kompletna.
Sygn. akt KIO 1629/18
Już samo to jest podstawą do oddalenia odwołania. Przystępujący formalnie rzecz biorąc nie
musi się bowiem w tym momencie tłumaczyć się przed zamawiającym ani tym bardziej
odwołującym, w jaki sposób będzie realizował umowę tak aby było to zgodne z prawem.
Pomimo tego, z ostrożności, w kolejnym punkcie niniejszego pisma, Przystępujący wyjaśni w
jaki sposób będzie umowę realizował nie naruszając przy tym praw żadnych innych
podmiotów.
Sposób realizacji zamówienia przez Przystępującego
1.
Należy wskazać, że Odwołujący przyjął całkowicie błędne założenia, zarówno
kształtując swą ofertę, jak i stawiając zarzuty powstałym wykonawcom. Widać to już jeżeli
weźmiemy pod uwagę wartość szacunkową zamówienia oraz zestawienie ofert w tym
postępowaniu. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 700 000 zł. Co więcej, kwota
ta była JAWNA od początku postępowania gdyż znajduje się w ogłoszeniu o zamówieniu w
pkt. 11.1.5):
Szacunkowa całkowita wartość: Wartość bez VAT: 700 000.00 PLN
Cztery z sześciu ofert nie przekraczają 1 mln zł, jedna oferta zawiera kwotę 1,7 mln natomiast
oferta Odwołującego opiewa na kwotę przekraczającą mln zł. Czym kierował się Odwołujący
proponując takie wynagrodzenie, pomimo tego, że JAWNA była kwota szacunkowej wartości
zamówienia (700 tyś zł) trudno stwierdzić. Jeżeli wsparcie serwisowe HP kosztowało go tak
wiele, to potwierdza to, iż oferta została przygotowana w sposób nieadekwatny do wymagań.
Innymi słowy, know-how Odwołującego nie pozwala mu obejść się bez wsparcia firmy HP i to
determinuje nierealne, „rażąco wysokie” wynagrodzenie którego oczekuje. Tymczasem
przedmiot zamówienia można wykonać prawidłowo bez udziału producenta oprogramowania.
Odwołujący nie może obciążać zamawiającego lub konkurencyjnych wykonawców sposobem
realizacji zamówienia jaki sam przyjął na potrzeby własnej oferty.
2.
Odwołujący wskazuje na str. 4 odwołania, że sprzęt objęty serwisem jest w różnym
wieku, w tym czasie zmieniało się oprogramowanie narzędziowe (tzw. firmware). Z tego
względu obecnie produkowany komponent serwera, który będzie podlegał wymianie, będzie
miał inną wersję firmware niż pozostała infrastruktura. W konsekwencji, aby współpracować
prawidłowo z naprawianą infrastrukturą, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, „musi
nastąpić” instalacja i uzgodnienie firmware wymienianego elementu z infrastrukturą
(serwerem) na którym ten podzespół ma być zamontowany. Zatem dla przywrócenia pełnej
sprawności naprawianego sprzętu, jak utrzymuje odwołujący, niezbędne będzie dokonanie
aktualizacji, ewentualnie pobranie poprawek do firmware dla urządzeń wstawianych w miejsce
podzespołów, które uległy awarii.
Sygn. akt KIO 1629/18
Dalej na str. 5 Odwołujący konkluduje, że Jedynie Wykonawca, który wykupi dedykowany
kontrakt serwisowy może wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego bez naruszenia praw osób trzecich”. Jest to stwierdzenie całkowicie błędne i
nieprawdziwe.
3.
Wymaga podkreślenia, że zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej
nie przewiduje obowiązku dokonywania aktualizacji, poprawek do firmware. Nie jest 'to zatem
„niezbędne", lecz przeciwnie. całkowicie zbędne, pod warunkiem oczywiście, że nie zostaną
naruszone p
rawa HP. Do wykonania zamówienia nie jest konieczne posiadanie wsparcia
serwisowego HP
Jedynym wymaganiem zamawiającego w tym zakresie — wskazanym w § 2 ust. 3 projektu
umowy -
jest ogólne zobowiązanie wykonawcy do: „przywrócenia pełnej funkcjonalności
sp
rzętowej urządzeń". Zamawiający nie wymusza przy tym na wykonawcy jakiegoś
konkretnego sposobu przeprowadzania napraw np. poprzez aktualizację lub jakąkolwiek
ingerencję w firmawre.
Sposób rozumienia pojęcia „przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń” został
dokładnie przedstawiony przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 3 (pismo z dnia
26.06.2018 r.):
Pytanie 3
Dot.§ 2 ust. 3: „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,
Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń,
w miejscu ich instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich”
Prosimy o doprecyzowanie co Zamawiający rozumie przez „przywrócenie pełnej
funkcjonalności sprzętowej”? Czy jest to przywrócenie pełne/ udostępnionej przez producenta
funkcjonalności urządzenia w warstwie sprzętowe/ czy też wiąże się to z odtworzeniem
jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych np. połączenia logiczne, odtwarzanie danych.
systemów operacyjnych ?
Odpowiedź
Poprzez przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej Zamawiający rozumie przywrócenie
pełnej udostępnionej przez producenta funkcjonalności urządzenia w warstwie sprzętowej,
Zatem zamawiający nie pozostawił żadnej wątpliwości jak rozumieć treść projektu umowy.
Zadający pytanie wprost domagał się odpowiedzi, czy serwisowanie wiąże się z odtworzeniem
jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych wskazując na połączenia logiczne, odtwarzanie
danych, systemów operacyjnych czy też zamawiającemu chodzi po prostu o przywrócenie
Sygn. akt KIO 1629/18
pełnej funkcjonalności w warstwie sprzętowej. Zamawiający w odpowiedzi wprost wskazał, że
poprzez przywrócenie pełnej funkcjonalności rozumie przewrócenie pełnej udostępnionej
przez producenta funkcjonalności urządzenia w warstwie sprzętowej. Innymi słowy wprost
potwierdzono
, że zamawiający nie wymaga żadnej ingerencji w oprogramowanie narzędziowe,
nie przewiduje żadnego obowiązku jego aktualizacji, poprawek etc., jedyne co go interesuje to
efekt końcowy, który ma polegać na tym, że uszkodzone urządzenie po naprawie będzie
dz
iałało jak przed awarią.
4.
Taki sposób naprawy - nie wymagający zmian w warstwie firmawre - przyjął w swej
ofercie Przystępujący, jak również prawdopodobnie wszyscy pozostali wykonawcy, z
wyjątkiem Odwołującego. Wymaga w tym miejscu wyjaśnienia, że najczęściej awarii w
serwerach ulegają komponenty mechaniczne takie jak twarde dyski czy wentylatory. W
przypadku twardego dysku posiada on firmware, który musi być „kompatybilny" z firmware
serwera (w uproszczeniu BIOS). Przystępujący nie potrzebuje wsparcia HP aby ustalić jakiego
typu twardy dysk uległ awarii. Po tym jak to ustali, dostarcza i montuje w urządzeniu dokładnie
taki sam dysk, tj. zawierający firmware — fabrycznie wgrany - identyczny do tego, który jest
na uszkodzonym dysku. Innymi słowy dostarcza sprawny, posiadający gwarancję wykonawcy
dysk, który został wyprodukowany w czasie, w którym używano odpowiedniego dla
serwisowanego serwera firmware. W ten prosty sposób nie ma ŻADNEJ potrzeby ingerencji
(aktualizacji etc) firmware. Taka ingerencja być może byłaby konieczna w przypadku wymiany
dysku na inny, który zawiera inną wersję firmawre. Wówczas w niektórych przypadkach
wsparcie serwisowe HP byłoby wskazane. W przypadku realizacji umowy przez
Przystępującego taka sytuacja nie wystąpi gdyż jak już wskazano, za każdym razem zostanie
dostarczony komponent z TAKIM SAMYM fabrycznym firmware jak na uszkodzonym
elemencie lub z właściwym czyli dopuszczonym i zalecanym przez producenta do danego
rozwiązania fabrycznym firmware. Przystępujący naprawy prowadzi zgodnie ze sztuką i
najlepszą praktyką serwisową więc zalecania producentów (jeśli takie są ) stosujemy i jest to
dla nas normalna praktyka w takich sprawach.
Nie będzie zatem żadnych problemów z „kompatybilnością" i nie będzie potrzeby dokonywać
jakichkolwi
ek operacji na oprogramowaniu (aktualizacji, łatek, rozszerzeń, poprawek), które
naruszyłyby prawa HP. Co więcej, Przystępujący za każdym razem dostarczy komponent
wyprodukowany przez HP, z oryginalnym, preinstalowanym fabrycznie oprogramowaniem.
Nie są to żadne „zamienniki” etc. co wynika między innymi właśnie z tego, że konieczne jest
aby firmware był zgodny z serwerem. Konieczne jest zatem dostarczenie sprzętu HP. Tym
samym nie jest uzasadniony zarzut Odwołującego ze strony 5 odwołania, gdzie sugerował on
jakoby Przystępujący Fujitsu nie uwzględniło wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Wręcz
Sygn. akt KIO 1629/18
przeciwnie, Przystępujący uwzględnił wszystkie niezbędne koszty, przy czym wsparcie
techniczne HP jako zbędne się do nich nie zalicza.
5.
Warto podkreślić, że Przystępujący Fujitsu ma doświadczenie w realizacji podobnych
zamówień dla różnych instytucji publicznych. Przykładowo serwisował sprzęt HP dla Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz Izby Celnej w Łodzi i dzięki przyjętej wyżej
opisanej metodzie real
izacji przedmiotu zamówienia nigdy nie doszło do jakiegokolwiek
naruszenia praw HP czy innego podmiotu. Nigdy HP ani inny podmiot nie wystąpił z
roszczeniami czy to przeciw zleceniodawcy czy
też przeciw Fujitsu.
6.
Ponadto Przystępujący zwraca uwagę, co już wcześniej było sygnalizowane, że
wartość szacunkowa ustalona przez zamawiającego (700 tys. zł) nie pozostawia wątpliwości,
że nie wymagał on wsparcia serwisowego HP. W zakładanej kwocie nie jest możliwe
zapewnienie takiego wsparcia. Z tego względu Przystępujący, oraz prawdopodobnie pozostali
wykonawcy poza Odwołującym, zdecydowali się przyjąć inny sposób realizacji zamówienia
(wyżej opisany), całkowicie zgodny z wymaganiami SIWZ a jednocześnie pozwalający na
realizację zamówienia bez udziału firmy HP i bez naruszenia praw tego podmiotu.
7.
Dodatkowo podkreślamy, że w roku 2016 ten sam zamawiający (NFZ) przeprowadził
przedmiotowo tożsame postępowanie na serwis urządzeń w środowisku serwerów HP o
numerze BAG.261.1.2.2016. Nazwa postępowania była identyczna jak obecnego przetargu:
„usługi serwisowe dla środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem świadczone na rzecz
Centrali NFZ i jednostek organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy środowiska HP)”.OPZ i
warunki umowy były tożsame do przewidzianych obecnie. Z tego względu dokumentację Z
postepowania z 2016 r.
możemy z powodzeniem potraktować, jako dodatkowe wskazówki
interpretacyjne dla obecnego przetargu z 2018 r. Li
nk do dokumentacji z postępowania z 2016
r. http.//nfzgov.pl/bio /
zamówienia publiczne/oniosze -261-1-2-2016,6438. h tml
Wartość szacunkowa ustalona została wówczas na kwotę 980.000,00 zł netto, przy czym w
2016 r. umowa miała być zawarta na okres 24 miesięcy, a nie 12 miesięcy jak w obecnym
postępowaniu (przy wartości szacunkowej 700.000,00 zł netto). Wartość szacunkowa w
tamtym postępowaniu również wskazywała na to, że wsparcie HP nie jest wymagane.
Zamawiający w 2016 r. również nie wymagał wsparcia serwisowego ze strony HP czy innych
podmiotów. Potwierdzają to wprost pytania i odpowiedzi zamawiającego
(pismo z dnia 14.04.2016 r.): Pytanie 1:
Punkt 13 siwz „INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH, JAKIE POWINNY ZOSTAĆ
Sygn. akt KIO 1629/18
DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE
ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO” Prośba o doprecyzowanie dokumentów, jakie Wykonawca
ma dostarczyć. potwierdzających wykupienie wsparcia na oprogramowanie wymienione
Załączniku nr 1 do Specyfikacji np.: dla urządzenia o numerze seryjnym SG18DXV434.
Odpowiedź:
Przedmiotem postępowania jest świadczenie usługi serwisowej dla środowiska serwerów x86
wr
az z osprzętem. Lista sprzętu do serwisowania została określona w Załączniku nr 1.
Zamawiający nie wyspecyfikował w niej wykupienia wsparcia na oprogramowanie ponieważ
nie jest ono przedmiotem post
ępowania. Zamawiający oczekuje realizacji usług serwisowych
do sprzętu wyspecyfikowanego w Załączniku nr 1 oraz zgodnie z S 2 ust. 2 umowy
„przywrócenia pełnej (funkcjonalności sprzętu, bez naruszania praw osób trzecich”.
Pytanie 16:
Umowa par. 2 pkt 2 „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,
Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełne/ funkcjonalności sprzętu, bez naruszania
praw osób trzecich,” Jak zamawiający rozumie przywrócenie pełne/ funkcjonalności sprzętu
Czy jest to przywrócenie pełnej, udostępnionej przez producenta sprzętu funkcjonalności
sprzętu jako takiego, czy też wiąże się to z odtworzeniem jakichkolwiek elementów
konfiguracyjnych?
Odpowiedź:
Zamawiający oczekuje przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętu z zastrzeżeniem, że przy
wykonaniu naprawy nie może naruszać praw osób trzecich. Skuteczność naprawy i
przywrócenia sprzętu do pełnej funkcjonalności znajduje swoje odzwierciedlenie w protokole
cząstkowym wystawianym na koniec miesiąca podpisywanym przez strony umowy
Zatem Zamawiający wyraźnie wskazał w postępowaniu z 2016 r., że nie wymaga wsparcia
serwisowego od podmiotów trzecich. Co więcej, wyraźnie podkreślono, że jedyne co wymaga,
to aby przywrócenie pełnej sprawności sprzętu nie naruszało praw osób trzecich a więc
analogicznie jak w obecnym postepowaniu z 2018 r.
Przystępujący Fujitsu w roku 2016 złoży ofertę i choć wygrała inna firma, to z tamtego
postępowania Przystępujący wiedział już jakie oczekiwania ma zamawiający i jak w związku z
tym jak należy kształtować ofertę, zwłaszcza że zostało to potwierdzone w odpowiedziach na
pytania zadane w obecnym postepowaniu z 2018 r., a cytowanych przez Przystępującego na
początku niniejszego pisma (pytanie nr 3). Odwołujący w przetargu z 2016 udziału nie brał.
Warto podkreślić ponownie, że wówczas zamawiający również nie wymagał wsparcia HP i
Sygn. akt KIO 1629/18
wykonawca Itp
rojekt, który uzyskał to zamówienie, zgodnie z wiedzą Przystępującego również
nie miał takiego wsparcia. Nie przeszkodziło mu to przez dwa lata realizować należycie
zamówienie nie naruszając przy tym praw firmy HP.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Sam odwołujący na wstępie uzasadnienia odwołania wskazał, że postanowienia art.89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp.
odnoszą się do treści oferty, która jest sprzeczna z określonymi w SIWZ
postanowieniami co do przedmiotu oferty, czy te
ż sposobu wykonania zamówienia,
przywołując również art.66 k.c. (art.66 § 1k.c. oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy).
Wywodząc swoje uzasadnienie odwołujący zaznaczył, że źródłem badania co do
spełnienia obowiązków w zakresie treści składanej oferty są postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zwłaszcza gdy postanowienia SIWZ i zawartość
merytoryczna nie odpowiada opisanemu przedmiotowi
zamówienia albo sposobowi
wykonania przedmiotu zamówienia. Według odwołującego taka sytuacja ma miejsce,
gdyż wykonawcy wymienieni w odwołaniu a wyprzedzający jego ofertę w rankingu ofert
nie złożyli oświadczenia o treści, odpowiadającej wymaganiom SIWZ to znaczy nie złożyli
licencji serwisowych uzyskanych od producenta HP lub jego przedstawiciela.
Odwołujący
zwraca uwagę, że zamawiający badając oferty pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ
powinien na taką okoliczność zwracać uwagę oraz dalej w swoich wywodach odwołujący
stwierdza „Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie
na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w
art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną
ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny zawartych w SIWZ. Jednocześnie
podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać
postanowieniom SIWZ
inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie”. Tak można
podsumować ratio legis odwołującego co do podniesionego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy w związku z nie odrzuceniem wszystkich ofert
pozostałych poza ofertą odwołującego.
Odwołujący doprecyzowując okoliczności podniesionych zarzutów, co do ofert
konkurentów a sprowadzających się do braku posiadania licencji serwisowych od
producenta HP, wskazuje na następujące opisy przedmiotu zamówienia w SIWZ jak
również na konsekwencje formalne i prawne z nich wynikające.
Sygn. akt KIO 1629/18
Przede wszystkim
odwołujący wskazał na obowiązujący formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (przywołując wyroki KIO i sądu), co ma zwłaszcza
odniesienie do sytuacji gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i co skutkować powinno
bezwzględnym odrzuceniem oferty.
Konieczność posiadania licencji na serwis od producenta HP odwołujący wywodzi z
obowiązku umownego wykonawcy do przywrócenia pełnej sprawności naprawianego
sprzętu to jest § 2 ust. 3 Projektu Umowy (zał. nr 2 do siwz). Zamawiający wymóg
potwierdził y w odpowiedzi na pyt. nr 8 z dn. 26 czerwca 2018 r., podtrzymując wymaganie
przywrócenia pełnej sprawności naprawionego sprzętu, dopuszczając jedynie dokonanie
naprawy poza lokalizacją zamawiającego, we własnym serwisie wykonawcy, jeśli
naprawa w lokalizacji z
amawiającego będzie niemożliwa.
Również powołuje okoliczność, że zamawiający zamieścił tabelę sprzętu, z której wynika,
że dysponuje on sprzętem różnego wieku i różnych generacji. W tym czasie
oprogramowanie narzędziowe (zwane dalej „firmware”) tych urządzeń było wielokrotnie
modyfikowane przez producenta (Hewlett Packard), czego skutkiem jest to, że nowy
sprzęt będzie miał zupełnie inną wersje firmware niż pozostała infrastruktura. W
konsekwencji cały system nie będzie funkcjonować prawidłowo, co jest równoznaczne z
brakiem możliwości przywrócenia pełnej sprawności posiadanemu przez Zamawiającego
sprzętowi.
Dalej odwołujący wywodzi „Naprawa podzespołów w posiadanej przez Zamawiającego
infrastrukturze opiera się na wymianie ich na nowe urządzenia. Część z urządzeń
wyposażona jest we własne, preinstalowane fabrycznie, standardowe oprogramowanie
narzędziowe. Aby współpracować prawidłowo z naprawianą infrastrukturą musi nastąpić
instalacja i uzgodnienie firmware wraz z infrastrukturą, w której ma zostać zainstalowany
wymieniany podzespół. Takie czynności mogą dotyczyć zdecydowanej większości
podzespołów objętych umową serwisową. Oznacza to, że dla przywrócenia wymaganej
przez Zamawiającego pełnej sprawności naprawianego sprzętu niezbędne będzie
dokonanie aktualizacji, ewentualnie pobranie poprawek do firmware dla urządzeń
wstawianych w miejsce podzespołów, które uległy awarii. Warunki, na których możliwe
jest pobranie i używanie poprawek, rozszerzeń, programów usuwających błędy, lub
podobnych
aktualizacji określa Pkt 6 tiret trzecie Umowy licencyjnej użytkownika
końcowego HPE (dalej „EULA”). Zgodnie z przywołanym postanowieniem HPE zastrzega
prawo do udostępniania takich aktualizacji wyłącznie klientom, którzy zawarli umowę o
świadczenie pomocy technicznej. W konsekwencji jedynie wykupienie kontraktu
Sygn. akt KIO 1629/18
serwisowego dedykowanego przez producenta dla danego klienta pozwala na swobodną
ingerencję w firmware, która jest niezbędna dla dokonania naprawy zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. Brak takiej możliwości uniemożliwia przeprowadzenie
skutecznej naprawy, zgodnej z OPZ, bez naruszania praw osób trzecich.
Odwołujący też podnosi zagadnienie wyceny oferty i konieczności uwzględnienia w niej
kosztów zakupu licencji serwisu od HP w związku naprawami czy tez instalowaniem do
istniejącego sprzętu nowych podzespołów (Zgodnie z Rozdz. XV siwz cena oferty musi
uwzględniać wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
zamówienia. Niezależnie od tego, czy wymaganie uwzględnienia umowy o świadczenie
pomocy technicznej HPE zostało wyrażone wprost w specyfikacji, wykonawca działający
jako profesjonalista na rynku musi być świadomy tego, jakiego rodzaju licencje są
wymagane dla zapewnienia usług spełniających wymagania Zamawiającego).
Podsumowując wywody odwołujący stwierdza, że tylko Wykonawca który wykupi
dedykowany kontrakt serwisowy może wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z
wymaganiami z
amawiającego bez naruszania praw osób trzecich. Według posiadanych
informacji
wynika, że tylko oferta odwołującego obejmuje kontrakt.
Zamawiający z kolei powołując się na kontrakt serwisu zawarty z poprzednim wykonawcą,
którym była spółka ITProjekt sp. z o.o. stwierdził między innymi Warunki świadczenia serwisu
dla urządzeń wskazanych w SIWZ nie ulegają zmianie w stosunku do warunków
obowiązujących dotychczas, wynikających z przywołanej powyżej umowy zawartej z Itprojekt
Sp. z o.o. Umowa ta realizowana
była zgodnie z założeniami zamawiającego wyłącznie
poprzez dokonywanie napraw sprzętowych. Wymagane parametry serwisowe (w tym
kluczowy czas naprawy) były dotrzymywane, a Wykonawcy nie naliczono w związku z
realizacją umowy jakichkolwiek kar umownych. Równocześnie, Zamawiający nie poniósł
ciężaru uiszczenia jakichkolwiek opłat związanych ze wsparciem dla oprogramowania i w toku
realizacji umowy nie były wykonywane jakiekolwiek czynności w stosunku do
oprogramowania. Oznacza to, że wbrew stanowisku Odwołującego, świadczenie serwisu
sprzętowego dla urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem, jest w praktyce możliwe i
nie prowadzi do naruszenia jakichkolwiek praw osób trzecich. Ponadto pełnomocnik
zamawiającego przywołał postanowienia co do zakresu umowy, z którego to wynika, że
Zamawiający stwierdza, że odwołanie oparte jest o całkowicie błędną tezę, iż Zamawiający
wymagał w SIWZ zaoferowania wsparcia producenta dla oprogramowania (firmware)
urządzeń. Na tym założeniu Odwołujący oparł zarzuty skierowane przeciwko ocenie
wszystkich ofert, poza jego własną. Jak już powiedziano, jest to założenie nieprawdziwe,
Sygn. akt KIO 1629/18
bowiem z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika wymaganie zaoferowania i świadczenia
wsparcia producenta dla firmware urządzeń. Przeciwnie, z SIWZ wyraźnie wynika, że
przedmiotem zamówienia jest serwis wyłącznie sprzętowy, a Zamawiający nie wymaga
dokonywania aktualizacji czy instalacji poprawek oprogramowania. Wynika to w szczególności
z następujących postanowień:
a.
ust. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), zgodnie
z którym Wykonawca zobowiązany jest świadczyć serwis dla elementów sprzętowych,
b.
§ 2 ust. 2 Załącznika nr 2 do SIWZ (Wzór Umowy), zgodnie z którym w ramach realizacji
umowy, Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej
urządzeń, oraz z faktu, iż w żadnym miejscu SIWZ nie został przewidziany obowiązek
dokonywania jakichkolwiek czynności dotyczących oprogramowania.
Zbieżne stanowisko z zamawiającym przedstawił wykonawca wybrany, który w złożonym
piśmie procesowym przedstawił szereg argumentów na poparcie twierdzenia, że zamawiający
nie wymagał licencji na serwisowanie sprzętu od producenta HP i jednocześnie zdefiniował w
odpowiedziach na pytanie co rozumie przez
przywrócenie pełnej sprawności technicznej
serwisowanego sprzętu, jak poniżej.
Brak wymagania zamawiającego w zakresie formalnego wsparcia serwisowego Hewlett
Packard (dalej jako: „HP”)
Wymaga przy tym szczególnego podkreślenia, że zamawiający w żadnym punkcie SIWZ (lub
załączników do SIWZ) nie zawarł wymagania, aby wykonawca miał wykupiony kontrakt
serwisowy ze strony HP. Nie wynika to również z w/w fragmentu umowy. W żadnym miejscu
nie ma też wymagania, aby serwis wykonawcy miał autoryzację producenta itp. Co więcej, z §
2 ust
. 3 wzoru umowy wprost wynika, że przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej może
się odbywać w serwisie wykonawcy, a nie serwisie producenta. Oznacza to, że zamawiający
nie stawiał żadnego szczególnego wymagania w tym zakresie, poza ogólnym i całkowicie
racjonalnym postanowieniem, z którego wynika, że serwis nie może odbywać się w sposób
naruszający prawa osób trzecich.
Zatem, mówiąc kolokwialnie, na etapie postępowania przetargowego, jak również po zawarciu
umowy, zamawiający nie wymaga i nie interesuje go czy wykonawca ma wsparcie serwisowe
HP byleby umowa była wykonywana bez naruszenia praw osób trzecich. Przystępujący
oświadczył poprzez formularz ofertowy, że nie zgłasza zastrzeżeń do treści siwz (w tym
projektu umowy) a więc zapewnił zamawiającego, że będzie przestrzegał również § 2 ust. 3
projektu umowy. W jaki sposób to uczyni, to już zamawiającego formalnie nie może
interesować i nie może domagać się takich informacji od oferentów. Kwestia weryfikacji
Sygn. akt KIO 1629/18
sposobu wykonania umowy to już etap po zawarciu umowy i przystąpieniu do jej realizacji.
Wymaga przy tym podkreślenia, że Przystępujący uwzględnił wszystkie koszty wykonania
zamówienia.
Zatem stawianie zarzutu zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP jest absurdalne,
gdyż zamawiający nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Podobnie
nie ma żadnych podstaw do przeprowadzenia. procedury z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. „względnie
art. 87 ust. 1 Pzp, skoro nie wymagał wsparcia HP ani żadnych dokumentów w tym zakresie,
Oferta Przy
stępującego jest kompletna.
Przystępujący formalnie rzecz biorąc nie musi się bowiem w tym momencie tłumaczyć się
przed zamawiającym ani tym bardziej odwołującym, w jaki sposób będzie realizował umowę
tak aby było to zgodne z prawem.
Tymczasem przedmiot
zamówienia można wykonać prawidłowo bez udziału producenta
oprogramowania. Odwołujący nie może obciążać zamawiającego lub konkurencyjnych
wykonawców sposobem realizacji zamówienia jaki sam przyjął na potrzeby własnej oferty.
Odwołujący wskazuje na str. 4 odwołania, że sprzęt objęty serwisem jest w różnym wieku, w
tym czasie zmieniało się oprogramowanie narzędziowe (tzw. firmware). Z tego względu
obecnie produkowany komponent serwera, który będzie podlegał wymianie, będzie miał inną
wersję firmware niż pozostała infrastruktura. W konsekwencji, aby współpracować prawidłowo
z naprawianą infrastrukturą, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, „musi nastąpić” instalacja
i uzgodnienie firmware wymienianego elementu z infrastrukturą (serwerem) na którym ten
podzespół ma być zamontowany. Zatem dla przywrócenia pełnej sprawności naprawianego
sprzętu, jak utrzymuje odwołujący, niezbędne będzie dokonanie aktualizacji, ewentualnie
pobranie poprawek do firmware dla urządzeń wstawianych w miejsce podzespołów, które
uległy awarii. Dalej na str. 5 Odwołujący konkluduje, że Jedynie Wykonawca, który wykupi
dedykowany kontrakt serwisowy może wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego bez naruszenia praw osób trzecich”. Jest to stwierdzenie
całkowicie błędne i nieprawdziwe.
Z
amawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie przewiduje obowiązku
dokonywania aktualizacji, poprawek do firmware. Nie jest 'to zatem „niezbędne", lecz
przeciwnie. całkowicie zbędne, pod warunkiem oczywiście, że nie zostaną naruszone prawa
HP. Do wykonania zamówienia nie jest konieczne posiadanie wsparcia serwisowego HP.
Jedynym wymaganiem zamawiającego w tym zakresie — wskazanym w § 2 ust. 3 projektu
umowy -
jest ogólne zobowiązanie wykonawcy do: „przywrócenia pełnej funkcjonalności
sprzętowej urządzeń". Zamawiający nie wymusza przy tym na wykonawcy jakiegoś
Sygn. akt KIO 1629/18
konkretnego sposobu przeprowadzania napraw np. poprzez aktualizację lub jakąkolwiek
ingerencję w firmawre.
Dot.§ 2 ust. 3: „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,
Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń,
w miejscu ich instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich” Prosimy o doprecyzowanie co
Zamawiający rozumie przez „przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej”? Czy jest to
przywrócenie pełne/ udostępnionej przez producenta funkcjonalności urządzenia w warstwie
sprzętowe/ czy też wiąże się to z odtworzeniem jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych np.
połączenia logiczne, odtwarzanie danych. systemów operacyjnych ? Odpowiedź
Poprzez przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej Zamawiający rozumie przywrócenie
pełnej udostępnionej przez producenta funkcjonalności urządzenia w warstwie sprzętowej,
Zatem zamawiający nie pozostawił żadnej wątpliwości jak rozumieć treść projektu umowy.
Zadający pytanie wprost domagał się odpowiedzi, czy serwisowanie wiąże się z odtworzeniem
jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych wskazując na połączenia logiczne, odtwarzanie
danych, systemów operacyjnych czy też zamawiającemu chodzi po prostu o przywrócenie
pełnej funkcjonalności w warstwie sprzętowej. Zamawiający w odpowiedzi wprost wskazał, że
poprzez przywrócenie pełnej funkcjonalności rozumie przewrócenie pełnej udostępnionej
przez producenta funkcjo
nalności urządzenia w warstwie sprzętowej. Innymi słowy wprost
potwierdzono, że zamawiający nie wymaga żadnej ingerencji w oprogramowanie narzędziowe,
nie przewiduje żadnego obowiązku jego aktualizacji, poprawek etc., jedyne co go interesuje to
efekt końcowy, który ma polegać na tym, że uszkodzone urządzenie po naprawie będzie
działało jak przed awarią. Taki sposób naprawy - nie wymagający zmian w warstwie firmawre
-
przyjął w swej ofercie Przystępujący, jak również prawdopodobnie wszyscy pozostali
wykonaw
cy, z wyjątkiem Odwołującego. Wymaga w tym miejscu wyjaśnienia, że najczęściej
awarii w serwerach ulegają komponenty mechaniczne takie jak twarde dyski czy wentylatory.
W przypadku twardego dysku posiada on firmware, który musi być „kompatybilny" z firmware
serwera (w uproszczeniu BIOS). Przystępujący nie potrzebuje wsparcia HP aby ustalić jakiego
typu twardy dysk uległ awarii. Po tym jak to ustali, dostarcza i montuje w urządzeniu dokładnie
taki sam dysk, tj. zawierający firmware — fabrycznie wgrany - identyczny do tego, który jest
na uszkodzonym dysku. Innymi słowy dostarcza sprawny, posiadający gwarancję wykonawcy
dysk, który został wyprodukowany w czasie, w którym używano odpowiedniego dla
serwisowanego serwera firmware. W ten prosty sposób nie ma ŻADNEJ potrzeby ingerencji
(aktualizacji etc) firmware. Taka ingerencja być może byłaby konieczna w przypadku wymiany
dysku na inny, który zawiera inną wersję firmawre. Wówczas w niektórych przypadkach
wsparcie serwisowe HP byłoby wskazane. W przypadku realizacji umowy przez
Przystępującego taka sytuacja nie wystąpi gdyż jak już wskazano, za każdym razem zostanie
Sygn. akt KIO 1629/18
dostarczony komponent z TAKIM SAMYM fabrycznym firmware jak na uszkodzonym
elemencie lub z właściwym czyli dopuszczonym i zalecanym przez producenta do danego
rozwiązania fabrycznym firmware. Przystępujący naprawy prowadzi zgodnie ze sztuką i
najlepszą praktyką serwisową więc zalecania producentów (jeśli takie są ) stosujemy i jest to
dla nas normalna praktyka w takich sprawach.
Nie będzie zatem żadnych problemów z
„kompatybilnością" i nie będzie potrzeby dokonywać jakichkolwiek operacji na
oprogramowaniu (aktualizacji, łatek, rozszerzeń, poprawek), które naruszyłyby prawa HP. Co
więcej, Przystępujący za każdym razem dostarczy komponent wyprodukowany przez HP, z
oryginalnym, preinstalowanym fabrycznie oprogramowaniem. Nie są to żadne „zamienniki”
etc. co wynika między innymi właśnie z tego, że konieczne jest aby firmware był zgodny z
serwerem. Konieczne jest zatem dostarczenie sprzętu HP. Tym samym nie jest uzasadniony
zarzut Odwołującego ze strony 5 odwołania, gdzie sugerował on jakoby Przystępujący Fujitsu
nie uwzględniło wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Wręcz przeciwnie, Przystępujący
uwzględnił wszystkie niezbędne koszty, przy czym wsparcie techniczne HP jako zbędne się
do nich nie zalicza.
Warto podkreślić, że Przystępujący Fujitsu ma doświadczenie w realizacji
podobnych zamówień dla różnych instytucji publicznych. Przykładowo serwisował sprzęt HP
dla Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz Izby Celnej w Łodzi i dzięki przyjętej
wyżej opisanej metodzie realizacji przedmiotu zamówienia nigdy nie doszło do jakiegokolwiek
naruszenia praw HP czy innego podmiotu. Nigdy HP ani inny podmiot nie wystąpił z
roszczeniami czy to przeciw zleceniodawcy
czy też przeciw Fujitsu.
Zamawiający w 2016 r. również nie wymagał wsparcia serwisowego ze strony HP czy innych
podmiotów. Potwierdzają to wprost pytania i odpowiedzi zamawiającego (pismo z dnia
14.04.2016 r.): Pytanie 1:
Punkt 13 siwz „INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH, JAKIE
POWINNY ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY
W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO” Prośba o doprecyzowanie dokumentów, jakie
Wykonawca ma dostarczyć. potwierdzających wykupienie wsparcia na oprogramowanie
wymienione Załączniku nr 1 do Specyfikacji np.: dla urządzenia o numerze seryjnym
SG18DXV434.
Odpowiedź: Przedmiotem postępowania jest świadczenie usługi serwisowej
dla środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem. Lista sprzętu do serwisowania została
określona w Załączniku nr 1. Zamawiający nie wyspecyfikował w niej wykupienia wsparcia na
oprogramowanie ponieważ nie jest ono przedmiotem postępowania. Zamawiający oczekuje
realizacji usług serwisowych do sprzętu wyspecyfikowanego w Załączniku nr 1 oraz zgodnie z
S 2 ust.
2 umowy „przywrócenia pełnej (funkcjonalności sprzętu, bez naruszania praw osób
trzecich”.
Pytanie 16:
Umowa par. 2 pkt 2 „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi
warunkami umowy, Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełne/ funkcjonalności
Sygn. akt KIO 1629/18
s
przętu, bez naruszania praw osób trzecich,” Jak zamawiający rozumie przywrócenie pełne/
funkcjonalności sprzętu Czy jest to przywrócenie pełnej, udostępnionej przez producenta
sprzętu funkcjonalności sprzętu jako takiego, czy też wiąże się to z odtworzeniem
jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych? Odpowiedź: Zamawiający oczekuje przywrócenia
pełnej funkcjonalności sprzętu z zastrzeżeniem, że przy wykonaniu naprawy nie może
naruszać praw osób trzecich. Skuteczność naprawy i przywrócenia sprzętu do pełnej
f
unkcjonalności znajduje swoje odzwierciedlenie w protokole cząstkowym wystawianym na
koniec miesiąca podpisywanym przez strony umowy
Na rozprawie przeprowadzono dowód z
oświadczenia z dn. 27 sierpnia 2018 r. wystawione przez HP Enterprise Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, pismo skierowane do p. M. P.
na adres odwołującego, w którym stwierdza się,
że na poczet zamówienia, tylko odwołujący posiada dedykowany kontrakt serwisowy. Z
oświadczenia wynika, że jedynie odwołujący uzyskał w wyniku złożonej oferty dostęp do
poprawek oprogramowania wbudowanego wraz z usługami naprawy sprzętu, co stanowi
całościową ofertę serwisu HP, w którym to oświadczeniu wymienia się przedmiotowe
postępowanie. Z treści drugiego oświadczenia również z dnia 27.08.2018 r. wynika, że sam
fakt posiadania statusu partnera serwisowego nie daje prawa do modyfikacji oraz dystrybucji
oprogramowania narzędziowego i wbudowanego dla urządzeń HP bez dedykowanego
kontraktu serwisowego. Jednocześnie uzupełniająco oświadcza, że żaden z wykonawców nie
wystąpił o taki kontrakt. Dodatkowo radca prawny zwracając uwagę na udzielone odpowiedzi
przez zamawiającego i przystępującego zwraca uwagę na stanowisko zamawiającego, z
którego wynika, że nie interesuje go zagadnienie poprawek oprogramowania, a z wypowiedzi
przystępującego Fujitsu wynika, że w sytuacji awarii dostarczy firmware. Zwraca uwagę, że
zwłaszcza wiek posiadanego sprzętu i oprogramowania bardzo uprawdopadnia konieczność
działania z uwagi na możliwość awarii, a podkreślam, że bez dedykowanego kontraktu
serwisowego nie można bez naruszenia tych cudzych praw ingerować w oprogramowanie, co
w przypadku awarii może okazać się konieczne.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie udowodnił, że w celu wykonania zamówienia koniecznym jest posiadanie
pełnego zakresu licencji producenta HP. Obowiązek posiadania takiej licencji jak wnioskuje
odwołujący nie wynika ani z postanowień SIWZ co wykazali zamawiający i przystępujący, jak
również odwołujący nie udowodnił, że obowiązek posiadania licencji jest niezbędny dla
wykonania
pełnego zakresu serwisu przewidzianego w SIWZ. Reasumując z dokonanych
powyżej ustaleń na podstawie postanowień SIWZ przedmiotowy serwis obejmuje naprawę
Sygn. akt KIO 1629/18
sprzętu a nie obejmuje poprawek, rozszerzeń, modernizacji czy też uzupełnień
zainstalowanego na sprzęcie oprogramowania. Owszem odwołujący ma prawo wykupić pełen
zakres serwisu
usług u producenta sprzętu HP na zasadzie podwykonawstwa na co
wskazywał zamawiający. Niemniej jest to jego suwerenna decyzja co do sposobu wykonania
usługi i przyjętego sposobu realizacji usługi, którego nie może wymuszać od innych
konkurent
ów. W tak sformułowanych postanowieniach SIWZ odnoszących się do przedmiotu
zamówienia nazwanego usługą serwisu, wykonawca odpowiada za osiągnięcie efektu na
poziomie dotychczasowym to jest przed awarią. Z przytoczonych powyżej odpowiedzi
zamawiający udzielając wyjaśnień na zadane pytania stwierdzał, że przez utrzymanie pełnej
funkcjonalności w przypadku awarii rozumie przywrócenie funkcjonalności na takim samym
poziomie jak przez awarią sprzętu. Tym samym usługa serwisu nie ma na celu ulepszania,
poprawiania dotychczasowych funkcji
sprzętu serwisowanego. Na podstawie złożonych
wyjaśnień czy to w pismach procesowych, czy to w wyjaśnieniach na rozprawie wynika, że
przedmiotowa usługa ma charakter odtworzeniowy.
Reasumując odwołujący nie wykazał naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy co do sprzeczności
treści oferty z treścią SIWZ.
Z kolei rozważania w uzasadnieniu odwołania na niemożność wykonania usługi za cenę
zaoferowan
ą są bezprzedmiotowe co do ich rozstrzygnięcia w związku z nie postawieniem w
odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny.
Tym samym odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy co powoduje brak podstaw do uwzględnienie odwołania w myśl obowiązującego
art.192 ust.2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1) w związku z § 5 ust.3 pkt 1) w zw. z § 3 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. z 2018r.
poz. 972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od odwołującego wynagrodzenie 3.600,00 zł. dla
pełnomocnika procesowego zamawiającego według faktury vat złożonej na rozprawie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1629/18
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Integrated Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a;
01-230 Warszawa i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Integrated
Sygn. akt KIO 1629/18
Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a; 01-230 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Integrated Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a; 01-230
Warszawa
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz
Narodowy Fundusz Zdrowia (centrala) ul. Grójecka 186; 02-
390 Warszawa
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
…………..…………………………
Sygn. akt KIO 1629/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało złożone w związku z prowadzonym przez zamawiającego postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
przez NFZ Centrala na „Usługi serwisowe dla środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem,
świadczone na rzecz Centrali NFZ i jednostek organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy
środowiska HP)”.
Zamawiający nadal sprawie znak: BAG.261.1.19.2018.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dn. 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”
zaskarżając czynności i zaniechania zamawiającego w wyżej opisanym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę wskazał na swój interes w uzyskaniu
zamówienia i na to, że na skutek zaniechań i czynności zamawiającego niezgodnych z ustawą
może ponieść szkodę. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na ostatnim miejscu ale
jako jedyna spełniała wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”, „specyfikacja”) w tym w opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”).
Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z siwz oraz
dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty, podlegającej odrzuceniu. Uniemożliwiło to
o
dwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Mając na względzie powyższe
o
dwołujący kwituje, że jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
Art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonaw
ców: Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o., F.H.U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z
o.o., Comparex Poland Sp. z o.o. jako niezgodnych z siwz, z uwagi na to, że oferty te nie
obejmują licencji serwisowych producenta niezbędnych do świadczenia usług serwisowych
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bez naruszania praw osób trzecich;
Na podstawie tak sformułowanego zarzutu odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu;
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Ponownego prze
prowadzenia czynności badania i oceny ofert;
Sygn. akt KIO 1629/18
3.
Odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Fujitsu Technology Solutions Sp. z
o.o., F.H.U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z o.o., Comparex Poland Sp. z
o.o. jako niezgodnych z siwz;
4.
Prze
prowadzenie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący otrzymał informację o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
wniesienia odwołania dnia 2 sierpnia 2018 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania
przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
został zachowany.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się
z jego treścią dn. 13 sierpnia 2018 r., zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługi serwisowe dla środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem,
świadczone na rzecz Centrali NFZ i jednostek organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy
środowiska HP)”. Dnia 2 sierpnia 2018 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wybierając
ofertę wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. jednocześnie na kolejnych
miejscach sklasyfikował oferty wykonawców F.H.U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution
Factor Sp. z o.o., Comparex Poland Sp. z o.o. Czynność zamawiającego jest niezgodna z
ustawą z następujących względów.
1. Niezgodność ofert z siwz
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
o
ceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego,
czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w
odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści
oferty z treścią siwz - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom, gdyż dany
wykonawca nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone
przez z
amawiającego w siwz wymagania. Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy
złożone oferty odpowiadają treści siwz.
Specyfikacja (wraz z wyjaśnieniami) jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony określa wymagania,
Sygn. akt KIO 1629/18
które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom
Zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się Zamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, zamawiający
zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności.
Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować się
Zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co
służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności
postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że
złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny
zawartych w siwz. Jednocześnie podkreślić trzeba, iż Zamawiający nie jest uprawniony,
aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone,
znaczenie.
W orzecznictwie eksponuje się formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i wynikającą z niego konieczność bezwzględnego egzekwowania obowiązku
odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji - w szczególności wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.10.2005 r., sygn. akt V Ca 398/05 (niepubl.),
w którym sąd przypomniał, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego jest sformalizowane i oparte na szty
wnych regułach wynikających z ustawy.
Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 września 2017 r. sygn. KIO
1774/17, w sytuacji, gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferta podlega odrzuceniu nie tylko z uwagi na ochronę uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, które zamierza zrealizować poprzez udzielenie zamówienia, lecz
również ze względu na zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji.
W p
rzedmiotowym postępowaniu Zamawiający żąda, aby w ramach umowy Wykonawca
przywrócił pełną sprawność naprawionego sprzętu. Wymaganie takie wynika wprost z §
2 ust. 3 Projektu Umowy (zał. nr 2 do siwz). Wymóg taki potwierdził Zamawiający w
odpowiedzi na pyt.
nr 8 z dn. 26 czerwca 2018 r., podtrzymując wymaganie przywrócenia
pełnej sprawności naprawionego sprzętu, a dopuszczając jedynie dokonanie naprawy
poza lokalizacją Zamawiającego, we własnym serwisie wykonawcy, jeśli naprawa w
lokalizacji Zamawiającego okaże się niemożliwa.
Sygn. akt KIO 1629/18
W dokumentacji postępowania Zamawiający zamieścił tabelę sprzętu, z której wynika, że
dysponuje on sprzętem różnego wieku i różnych generacji. W tym czasie oprogramowanie
narzędziowe (zwane dalej „firmware”) tych urządzeń było wielokrotnie modyfikowane
przez producenta (Hewlett Packard), czego skutkiem jest to, że nowy sprzęt będzie miał
zupełnie inną wersje firmware niż pozostała infrastruktura. W konsekwencji cały system
nie będzie funkcjonować prawidłowo, co jest równoznaczne z brakiem możliwości
przywrócenia pełnej sprawności posiadanemu przez Zamawiającego sprzętowi.
Naprawa podzespołów w posiadanej przez Zamawiającego infrastrukturze opiera się na
wymianie ich na nowe urządzenia. Część z urządzeń wyposażona jest we własne,
preinstal
owane fabrycznie, standardowe oprogramowanie narzędziowe. Aby
współpracować prawidłowo z naprawianą infrastrukturą musi nastąpić instalacja i
uzgodnienie firmware wraz z infrastrukturą, w której ma zostać zainstalowany wymieniany
podzespół. Takie czynności mogą dotyczyć zdecydowanej większości podzespołów
objętych umową serwisową. Oznacza to, że dla przywrócenia wymaganej przez
Zamawiającego pełnej sprawności naprawianego sprzętu niezbędne będzie dokonanie
aktualizacji, ewentualnie pobranie poprawek do firm
ware dla urządzeń wstawianych w
miejsce podzespołów, które uległy awarii.
Warunki, na których możliwe jest pobranie i używanie poprawek, rozszerzeń, programów
usuwających błędy, lub podobnych aktualizacji określa Pkt 6 tiret trzecie Umowy
licencyjnej użytkownika końcowego HPE (dalej „EULA”). Zgodnie z przywołanym
postanowieniem HPE zastrzega prawo do udostępniania takich aktualizacji wyłącznie
klientom, którzy zawarli umowę o świadczenie pomocy technicznej.
W konsekwencji jedynie wykupienie kontraktu serwisowego dedykowanego przez
producenta dla danego klienta pozwala na swobodną ingerencję w firmware, która jest
niezbędna dla dokonania naprawy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Brak takiej
możliwości uniemożliwia przeprowadzenie skutecznej naprawy, zgodnej z OPZ, bez
naruszania praw osób trzecich.
Zgodnie z Rozdz.
XV siwz cena oferty musi uwzględniać wszystkie koszty niezbędne dla
prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia. Niezależnie od tego, czy wymaganie
uwzględnienia umowy o świadczenie pomocy technicznej HPE zostało wyrażone wprost w
specyfikacji, wykonawca działający jako profesjonalista na rynku musi być świadomy tego,
Sygn. akt KIO 1629/18
jakiego rodzaju licencje są wymagane dla zapewnienia usług spełniających wymagania
Zamawiającego.
Innymi słowy, jedynie Wykonawca który wykupi dedykowany kontrakt serwisowy może
wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bez naruszania praw
osób trzecich. Z naszej wiedzy wynika, że tylko oferta Integrated Solutions Sp. z o.o. obejmuje
taki kontrakt. Tym samym nale
ży uznać, że oferty wykonawców Fujitsu Technology Solutions
Sp. z o.o., F. H. U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z o.o., Comparex Poland
Sp. z o.o. są niezgodne z siwz i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy.
Mając na względzie powyższe, zważywszy na to, że oferty wykonawców Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o., F. H. U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z o.o., Comparex
Poland Sp. z o.o. są niezgodne z siwz i nie obejmują licencji niezbędnych do świadczenia
usług serwisowych zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, wnoszę jak na wstępie.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie 27 sierpnia 2018 r.
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE
Działając w imieniu Zamawiającego, w nawiązaniu do odwołania wniesionego przez
wykonawcę — Integrated Solutions sp. z o. o., na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 z późn. zm.)
(dalej: „Ustawa” lub „PZP"), niniejszym: Wnoszę o pozostawienie odwołania bez rozpoznania,
lub odrzucenie odwołania;
Na wypadek uznania przez Izbę wniosku z pkt. 1 za bezzasadny, wnoszę o oddalenie
odwołania w całości;
III. wnoszę o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na
podstawie przedłożonej faktury VAT.
Odpowiedź na odwołanie zawiera następującą argumentację formalną i prawną.
1, W ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać pozostawione bez rozpoznania lub
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Powyższe wynika z faktu, iż odwołanie nie zostało podpisane. Jak wynika z konsekwentnego
stanowiska doktryny oraz z utrwalonej linii orzeczniczej sądów powszechnych, za podpis
należy uważać „językowy znak graficzny, złożony własnoręcznie, zawierający co najmniej
nazwisko (niekoniecznie imię) składającego usytuowany pod tekstem oświadczenia woli. A
contrario inicjałów (które mają postać parafy) nie można uznać za podpis, ponieważ stanowią
Sygn. akt KIO 1629/18
one zbyt wątłą podstawę do dokonania identyfikacji osoby (Z. Radwański, System Prawa
Prywatnego, t. 2, 2008 Nb 49
— 51, s. 130). Podpis powinien niewątpliwie stanowić znak
graficzny indywidualizujący osobę w obrocie i co do zasady wywodzący się od co najmniej
nazwiska osoby, która go składa (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 13
września 2012 r., sygn. ACa 480/12, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca
2009 r., sygn. IV CSK 78/09). Nie ulega wątpliwości, że podpis powinien być w całości
własnoręczny, nie ma więc żadnego znaczenia, czy dany znak graficzny został postawiony
przy pieczęci imiennej, czy też samodzielnie zamieszczony w treści dokumentu. Nie ulega
wątpliwości, że znak postawiony pod treścią odwołania w żaden sposób nie spełnia
powyższych kryteriów.
2. Fakt, iż znak graficzny postawiony pod treścią odwołania jest co najwyżej parafą,
potwierdzają też inne okoliczności. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż ten sam znak (wraz z
pieczęcią imienną) znajduje się na każdej stronie odwołania i załączników. Zwyczajowo w ten
sposób dokonuje się tzw. parafowania dokumentu, czyli potwierdzenia jego integralności i
przygotowania do podpisu. Co więcej, znak graficzny na stronie 5 odwołania postawiony został
w miejscu przypadkowym, bez wskazania intencji złożenia podpisu, co również jest
charakterystyczne jedynie dla parafowania dokumentów.
3 Powyższe oznacza, że odwołanie, które zgodnie z art. 180 ust. 4 powinno zostać wniesione
bądź w postaci papierowej z własnoręcznym podpisem, bądź w postaci elektronicznej, z
podpisem kwalifikowanym, nie zostało w terminie złożone we właściwej formie. W ocenie
Zamawiającego sytuacja taka oznacza, że odwołanie dotknięte jest nieusuwalnym brakiem
formalnym, a zatem
— stosownie do art. 187 ust 1 pkt 1 PZP, nie może podlegać rozpoznaniu.
Ewentualnie, przedmiotowy stan faktyczny może zostać zakwalifikowany jako wniesienie
odwołania przez osobę, która nieb może zostać zidentyfikowana, z uwagi na brak złożenia
podpisu, a więc odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W takiej sytuacji
konsekwencją powinno być odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2.
4. Niezależnie od powyższego, odwołanie jest w ocenie Zamawiającego bezzasadne i
wniesione przez Od
wołującego wyłącznie dla przewłoki postępowania.
5
W pierwszej kolejności Zamawiający stwierdza, że cena zaoferowana przez
Odwołującego, w wysokości 4.641.968,74 zł., jest ponad pięciokrotnie wyższa niż kwota, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (861.000 zł.), niemal
trzykrotnie wyższa, niż kwota zaoferowana przez kolejnego wykonawcę z najwyższą ceną
(1.721.385,00 zł.) i ponad dziesięciokrotnie wyższa, niż kwota zaoferowana przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana (419.055,00 zł). W celu uniknięcia wątpliwości, Zamawiający
oświadcza, że — w wypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania — nie ma możliwości
Sygn. akt KIO 1629/18
zwiększenia finansowania przedmiotu zamówienia do kwoty nawet zbliżającej się do wartości
zaoferowanej przez Odwołującego. Jest więc oczywiste, że Odwołujący działa w pełnym
przekonaniu, że jedynym możliwym skutkiem teoretycznego uwzględnienia odwołania, byłoby
unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza,
że w przedmiotowym postępowaniu nie ma żadnej możliwości narażenia Odwołującego na
szkodę, ponieważ niezależnie od rozstrzygnięcia odwołania, jego oferta nie zostanie wybrana.
6
Przechodząc do omówienia zarzutów Odwołującego, Zamawiający stwierdza, że
odwołanie oparte jest o całkowicie błędną tezę, iż Zamawiający wymagał w SIWZ
zaoferowania wsparcia producenta dla oprogramowania (firmware) urządzeń. Na tym
założeniu Odwołujący oparł zarzuty skierowane przeciwko ocenie wszystkich ofert, poza jego
własną. Jak już powiedziano, jest to założenie nieprawdziwe, bowiem z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynika wymaganie zaoferowania i świadczenia wsparcia producenta
dla firmware urządzeń. Przeciwnie, z SIWZ wyraźnie wynika, że przedmiotem zamówienia jest
serwis wyłącznie sprzętowy, a Zamawiający nie wymaga dokonywania aktualizacji czy
instalacji poprawek oprogramowania. Wynika to w szczególności z następujących
postanowień:
a.
ust. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), zgodnie
z którym Wykonawca zobowiązany jest świadczyć serwis dla elementów sprzętowych,
b.
52 ust. 2 Załącznika nr 2 do SIWZ (Wzór Umowy), zgodnie z którym w ramach realizacji
umowy, Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej
urządzeń,
oraz z faktu, iż w żadnym miejscu SIWZ nie został przewidziany obowiązek dokonywania
jakichkolwiek czynności dotyczących oprogramowania.
Zamawiający zaprzecza także, jakoby konieczność zaoferowania wsparcia producenta
wynikała z przytoczonego przez Odwołującego postanowienia § 2 ust. 3 wzoru umowy albo z
odpowiedzi na pytanie nr 8 z dn. 26 czerwca 2018 r. Jak już powiedziano, wymaganie z § 2
ust. 3 wzoru umowy (zmodyfikowane przywołaną odpowiedzią), potwierdza jedynie, że
obowiązkiem Wykonawcy jest przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej. Wymaganie to
może być zrealizowane na różne sposoby, w szczególności poprzez zastąpienie
uszkodzonego podzespołu takim samym, sprawnym podzespołem. Operacja taka — wbrew
stanowisku Odwołującego — nie wymaga jakiejkolwiek ingerencji w oprogramowanie
urządzenia czy środowiska, w którym urządzenie jest zainstalowane. Powyższe
ukształtowanie SIWZ stanowi świadomą decyzję Zamawiającego i jest wynikiem zamiaru
kontynuacji serwisu, który do dnia 31.05.2018 r. był świadczony przez Wykonawcę Itprojekt
Sp. z
o.o., w oparciu o umowę z dnia 01.06.2016 r. Serwis ten był świadczony właśnie
Sygn. akt KIO 1629/18
wyłącznie w zakresie sprzętowym, bez aktualizacji czy poprawek oprogramowania.
Przedmiotem zamówienia jest serwis dla urządzeń, które już dłuższy czas funkcjonują u
Zamawiającego i są to usługi pogwarancyjne. Urządzenia te będą stopniowo wycofywane z
eksploatacji, natomiast celem Zamawiającego jest zapewnienie utrzymania istniejącego stanu
przez jak najdłuższy okres. Dla osiągnięcia tego celu nie jest konieczne dokonywanie zmian
w oprogramowaniu środowiska informatycznego objętego serwisem. Wręcz przeciwnie,
zmiany takie powodowałyby konieczność poniesienia bardzo znacznych kosztów i
wymagałyby zapewne przeprowadzenia dodatkowych zakupów związanych z aktualizacją
oprogramowania.
Zamawiający nie jest więc taką aktualizacją zainteresowany.
7. Okolicznościami, które pośrednio potwierdzają słuszność stanowiska Zamawiającego, są
także następujące fakty:
a.
Z zestawienia cen zaoferowanych przez łącznie 6 wykonawców wynika, że istnieje
b
ardzo duża rozbieżność pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a cenami
oferowanymi przez pozostałych wykonawców. Powyższe pozwala przyjąć założenie, że
najprawdopodobniej przyczyną tak znaczącej różnicy jest fakt, iż wyłącznie odwołujący
zamierza wy
kupić i świadczyć na rzecz zamawiającego wsparcie producenta dla
oprogramowania. To z kolei oznacza, że wyłącznie odwołujący zinterpretował SIWZ w taki
sposób, iż wsparcie takie jest konieczne. Biorąc pod uwagę, iż pięciu Wykonawców założenia
takiego nie p
rzyjęło, wydaje się uprawniona teza, że SIWZ jest w tym obszarze jednoznaczny
i to nie wszyscy wykonawcy poza o
dwołującym przyjęli błędne założenia, lecz to Odwołujący
nieprawidłowo interpretuje wymagania.
b.
Warunki świadczenia serwisu dla urządzeń wskazanych w SIWZ nie ulegają zmianie
w stosunku do warunków obowiązujących dotychczas, wynikających z przywołanej powyżej
umowy zawartej z Itprojekt Sp. z o.o. Umowa ta realizowana była zgodnie z założeniami
z
amawiającego wyłącznie poprzez dokonywanie napraw sprzętowych. Wymagane parametry
serwisowe (w tym kluczowy czas naprawy) były dotrzymywane, a Wykonawcy nie naliczono w
związku z realizacją umowy jakichkolwiek kar umownych. Równocześnie, Zamawiający nie
poniósł ciężaru uiszczenia jakichkolwiek opłat związanych ze wsparciem dla oprogramowania
i w toku realizacji umowy nie były wykonywane jakiekolwiek czynności w stosunku do
oprogramowania. Oznacza to, że wbrew stanowisku Odwołującego, świadczenie serwisu
sprzętowego dla urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem, jest w praktyce możliwe i
nie prowadzi do naruszenia jakichkolwiek praw osób trzecich.
Pismo przystępującego z dnia 27 sierpnia 2018 roku.
PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO FUJITSU
Sygn. akt KIO 1629/18
Działając w imieniu Przystępującego — Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
— w niniejszym piśmie przedstawiam uzupełniająco stanowisko przystępującego
w odniesieniu do postawionego przez o
dwołującego zarzutu.
Przystępujący podtrzymuje wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na bezpodstawność
postawionego zarzut
u i przedstawia szerszą argumentację na poparcie swojego stanowiska:
l. Brak wymagania zamawiającego w zakresie formalnego wsparcia serwisowego Hewlett
Packard (dalej jako: „HP”)
1.
Wymaga podkreślenia, że przedmiotem zamówienia są usługi serwisowe dla
środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem, świadczone na rzecz Centrali NFZ i jednostek
organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy środowiska HP). Innymi słowy, wykonawca będzie
dokonywał napraw serwisowych serwerów firmy HP posiadanych przez zamawiającego
zgodni
e z listą sprzętu stanowiącą załącznik nr 1 do przyszłej umowy.
2.
Zamawiający w § 2 ust. 3 pierwotnego projektu umowy zawarł następujące
postanowienie:
W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy, Wykonawca
zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń, w miejscu ich
instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich".
3.
W związku z w/w postanowieniem wpłynęło zapytanie, na które zamawiający udzielił
odpowiedzi:
Pytanie 8
Dot.
§ 2 ust 3 „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,
Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń,
w miejscu ich instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich”
Z treści tego powyższego zapisu wynika, że nie ma możliwości naprawy urządzenia w serwisie
Wykonawcy
i w naszej ocenie jest to zapis sprzeczny z treścią pkt 5 „Załącznika nr 1". Prosimy
o doprecyzowanie, że w sytuacji gdy naprawa wymaga naruszenia praw osób trzecich np.
producenta
Zamawiający zrezygnuje z żądania takiej naprawy wobec Wykonawcy
Odpowiedź
Zamawiający modyfikuje § 2 pkt. 3 umowy (załącznik nr 2 do Specyfikacji) w następujący
sposób:
Zgodnie z punktem 5 załącznika nr 1 do umowy:
Sygn. akt KIO 1629/18
W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy, Wykonawca
zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń, w miejscu ich
instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich. treść dotychczasowa — dopisek
Przystępującego)
(dodany przez zamawiającego fragment poniżej — dopisek Przystępującego)
naprawa na miejscu okaże się niemożliwa Wykonawca ma możliwość naprawy we własnym
serwisie. W przypadku, kiedy wymagany jest dłuższy czas na usunięcie awarii niż wskazany
w
§5 lub naprawa w miejscu instalacji urządzenia jest niemożliwa, Zamawiający dopuszcza
podstawienie na czas naprawy sprzętu o nie gorszych parametrach funkcjonalnych i
eksploatacyjnych. Sprzęt zastępczy Wykonawca zapewnia na własny koszt. W takim
przypadku, usunięcie awarii nie może przekroczyć14 dni roboczych od momentu zgłoszenia
awarii. Po usunięciu awarii, dyski i pamięci flash z urządzenia zastępczego pozostają w
miejscu instalacji sprzętu.
4.
Zatem z powyższego wynika, że pytanie wykonawcy wskazywało po 1) na to, że
zgodnie z pierwotną treścią umowy nie ma możliwości serwisowania sprzętu w siedzibie
wykonawcy, a po 2), że wnosił do zamawiającego o doprecyzowanie, że w przypadku gdyby
naprawa serwera wzmagała naruszenia praw osób trzecich np. producenta, to zamawiający
zrezygnuje z żądania takiej naprawy wobec Wykonawcy
5.
Z
amawiający w dodanym fragmencie § 2 ust. 3 w odniesieniu do zadanego pytania
wskazał, że jeżeli naprawa na miejscu okaże się niemożliwa wykonawca ma możliwość
naprawy we własnym serwisie. Zatem zamawiający usunął wątpliwości co do tego, że
dopuszcza napraw
ę w serwisie własnym wykonawcy. Usunięto w ten sposób sprzeczność z
Załącznikiem nr 1 do SIWZ — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia — który w pkt. 5 od
początku wprost dopuszczał świadczenie usług serwisowych w serwisie wykonawcy.
Zamawiający poza tym podtrzymał zapis z projektu umowy zgodnie, z którym przywrócenie
pełnej funkcjonalności sprzętowej nie może naruszać praw osób trzecich. Nic ponadto z tego
fragmentu umowy i odpowiedzi zamawiającego na pytanie nie wynika.
6.
Wymaga przy tym szczególnego podkreślenia, że zamawiający w żadnym punkcie
SIWZ (lub załączników do SIWZ) nie zawarł wymagania, aby wykonawca miał wykupiony
kontrakt serwisowy ze strony HP. Nie wynika to również z w/w fragmentu umowy. W żadnym
miejscu nie
ma też wymagania, aby serwis wykonawcy miał autoryzację producenta itp. Co
więcej, z § 2 ust. 3 wprost wynika, że przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej może
się odbywać w serwisie wykonawcy, a nie serwisie producenta.
Sygn. akt KIO 1629/18
7.
Oznacza to, że zamawiający nie stawiał żadnego szczególnego wymagania w tym
zakresie, poza ogólnym i całkowicie racjonalnym postanowieniem, z którego wynika, że serwis
nie może odbywać się w sposób naruszający prawa osób trzecich.
Już samo to powinno wystarczyć do oddalenia odwołania Z zapisów dokumentacji
przetargowej wynika bowiem, że wykonawca obowiązany był jedynie złożyć w formularzu
ofertowym oświadczenie woli (pkt. 4 i 6) potwierdzając, że przyjmuje wszystkie warunki SIWZ
i wzoru umowy co Przystępujący uczynił:
•
(4) „Oświadczam, że akceptuję wszystkie wymagania określone w załączniku nr 1 do
Specyfikacji „Opis przedmiotu zamówienia".
•
(6) „Oświadczam, że bez zastrzeżeń przyjmuję przedstawione przez Zamawiającego
warunki umowne realizacji zamówienia określone we wzorze umowy załączonym do
specyfikacji. Zobowiązuję się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na
wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”
Wykonawca będzie więc w pełni odpowiedzialny przed zamawiającym za należyte wykonanie
umowy zgodnie z jej wszystkimi postanowieniami. Zamawiający na etapie realizacji
przewidział w przypadku nienależytego wykonania umowy naliczenie kar umownych,
wcześniejsze rozwiązanie itp. Przewidują to § 7 i § 9 projektu umowy. Zatem, mówiąc
kolokw
ialnie, na etapie postępowania przetargowego, jak również po zawarciu umowy,
zamawiający nie wymaga i nie interesuje go czy wykonawca ma wsparcie serwisowe HP
byleby umowa była wykonywana bez naruszenia praw osób trzecich. Przystępujący
oświadczył poprzez formularz ofertowy, że nie zgłasza zastrzeżeń do treści siwz (w tym
projektu umowy) a więc zapewnił zamawiającego, że będzie przestrzegał również § 2 ust. 3
projektu umowy. W jaki sposób to uczyni, to już zamawiającego formalnie nie może
interesować i nie może domagać się takich informacji od oferentów. Kwestia weryfikacji
sposobu wykonania umowy to już etap po zawarciu umowy i przystąpieniu do jej realizacji.
Wymaga przy tym podkreślenia, że Przystępujący uwzględnił wszystkie koszty wykonania
zamówienia.
Z
atem stawianie zarzutu zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP jest absurdalne,
gdyż zamawiający nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Podobnie
nie ma żadnych podstaw do przeprowadzenia. procedury z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp„ względnie
art. 87 ust. 1 Pzp, skoro
nie wymagał wsparcia HP ani żadnych dokumentów w tym zakresie,
Oferta Przystępującego jest kompletna.
Sygn. akt KIO 1629/18
Już samo to jest podstawą do oddalenia odwołania. Przystępujący formalnie rzecz biorąc nie
musi się bowiem w tym momencie tłumaczyć się przed zamawiającym ani tym bardziej
odwołującym, w jaki sposób będzie realizował umowę tak aby było to zgodne z prawem.
Pomimo tego, z ostrożności, w kolejnym punkcie niniejszego pisma, Przystępujący wyjaśni w
jaki sposób będzie umowę realizował nie naruszając przy tym praw żadnych innych
podmiotów.
Sposób realizacji zamówienia przez Przystępującego
1.
Należy wskazać, że Odwołujący przyjął całkowicie błędne założenia, zarówno
kształtując swą ofertę, jak i stawiając zarzuty powstałym wykonawcom. Widać to już jeżeli
weźmiemy pod uwagę wartość szacunkową zamówienia oraz zestawienie ofert w tym
postępowaniu. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 700 000 zł. Co więcej, kwota
ta była JAWNA od początku postępowania gdyż znajduje się w ogłoszeniu o zamówieniu w
pkt. 11.1.5):
Szacunkowa całkowita wartość: Wartość bez VAT: 700 000.00 PLN
Cztery z sześciu ofert nie przekraczają 1 mln zł, jedna oferta zawiera kwotę 1,7 mln natomiast
oferta Odwołującego opiewa na kwotę przekraczającą mln zł. Czym kierował się Odwołujący
proponując takie wynagrodzenie, pomimo tego, że JAWNA była kwota szacunkowej wartości
zamówienia (700 tyś zł) trudno stwierdzić. Jeżeli wsparcie serwisowe HP kosztowało go tak
wiele, to potwierdza to, iż oferta została przygotowana w sposób nieadekwatny do wymagań.
Innymi słowy, know-how Odwołującego nie pozwala mu obejść się bez wsparcia firmy HP i to
determinuje nierealne, „rażąco wysokie” wynagrodzenie którego oczekuje. Tymczasem
przedmiot zamówienia można wykonać prawidłowo bez udziału producenta oprogramowania.
Odwołujący nie może obciążać zamawiającego lub konkurencyjnych wykonawców sposobem
realizacji zamówienia jaki sam przyjął na potrzeby własnej oferty.
2.
Odwołujący wskazuje na str. 4 odwołania, że sprzęt objęty serwisem jest w różnym
wieku, w tym czasie zmieniało się oprogramowanie narzędziowe (tzw. firmware). Z tego
względu obecnie produkowany komponent serwera, który będzie podlegał wymianie, będzie
miał inną wersję firmware niż pozostała infrastruktura. W konsekwencji, aby współpracować
prawidłowo z naprawianą infrastrukturą, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, „musi
nastąpić” instalacja i uzgodnienie firmware wymienianego elementu z infrastrukturą
(serwerem) na którym ten podzespół ma być zamontowany. Zatem dla przywrócenia pełnej
sprawności naprawianego sprzętu, jak utrzymuje odwołujący, niezbędne będzie dokonanie
aktualizacji, ewentualnie pobranie poprawek do firmware dla urządzeń wstawianych w miejsce
podzespołów, które uległy awarii.
Sygn. akt KIO 1629/18
Dalej na str. 5 Odwołujący konkluduje, że Jedynie Wykonawca, który wykupi dedykowany
kontrakt serwisowy może wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego bez naruszenia praw osób trzecich”. Jest to stwierdzenie całkowicie błędne i
nieprawdziwe.
3.
Wymaga podkreślenia, że zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej
nie przewiduje obowiązku dokonywania aktualizacji, poprawek do firmware. Nie jest 'to zatem
„niezbędne", lecz przeciwnie. całkowicie zbędne, pod warunkiem oczywiście, że nie zostaną
naruszone p
rawa HP. Do wykonania zamówienia nie jest konieczne posiadanie wsparcia
serwisowego HP
Jedynym wymaganiem zamawiającego w tym zakresie — wskazanym w § 2 ust. 3 projektu
umowy -
jest ogólne zobowiązanie wykonawcy do: „przywrócenia pełnej funkcjonalności
sp
rzętowej urządzeń". Zamawiający nie wymusza przy tym na wykonawcy jakiegoś
konkretnego sposobu przeprowadzania napraw np. poprzez aktualizację lub jakąkolwiek
ingerencję w firmawre.
Sposób rozumienia pojęcia „przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń” został
dokładnie przedstawiony przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 3 (pismo z dnia
26.06.2018 r.):
Pytanie 3
Dot.§ 2 ust. 3: „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,
Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń,
w miejscu ich instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich”
Prosimy o doprecyzowanie co Zamawiający rozumie przez „przywrócenie pełnej
funkcjonalności sprzętowej”? Czy jest to przywrócenie pełne/ udostępnionej przez producenta
funkcjonalności urządzenia w warstwie sprzętowe/ czy też wiąże się to z odtworzeniem
jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych np. połączenia logiczne, odtwarzanie danych.
systemów operacyjnych ?
Odpowiedź
Poprzez przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej Zamawiający rozumie przywrócenie
pełnej udostępnionej przez producenta funkcjonalności urządzenia w warstwie sprzętowej,
Zatem zamawiający nie pozostawił żadnej wątpliwości jak rozumieć treść projektu umowy.
Zadający pytanie wprost domagał się odpowiedzi, czy serwisowanie wiąże się z odtworzeniem
jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych wskazując na połączenia logiczne, odtwarzanie
danych, systemów operacyjnych czy też zamawiającemu chodzi po prostu o przywrócenie
Sygn. akt KIO 1629/18
pełnej funkcjonalności w warstwie sprzętowej. Zamawiający w odpowiedzi wprost wskazał, że
poprzez przywrócenie pełnej funkcjonalności rozumie przewrócenie pełnej udostępnionej
przez producenta funkcjonalności urządzenia w warstwie sprzętowej. Innymi słowy wprost
potwierdzono
, że zamawiający nie wymaga żadnej ingerencji w oprogramowanie narzędziowe,
nie przewiduje żadnego obowiązku jego aktualizacji, poprawek etc., jedyne co go interesuje to
efekt końcowy, który ma polegać na tym, że uszkodzone urządzenie po naprawie będzie
dz
iałało jak przed awarią.
4.
Taki sposób naprawy - nie wymagający zmian w warstwie firmawre - przyjął w swej
ofercie Przystępujący, jak również prawdopodobnie wszyscy pozostali wykonawcy, z
wyjątkiem Odwołującego. Wymaga w tym miejscu wyjaśnienia, że najczęściej awarii w
serwerach ulegają komponenty mechaniczne takie jak twarde dyski czy wentylatory. W
przypadku twardego dysku posiada on firmware, który musi być „kompatybilny" z firmware
serwera (w uproszczeniu BIOS). Przystępujący nie potrzebuje wsparcia HP aby ustalić jakiego
typu twardy dysk uległ awarii. Po tym jak to ustali, dostarcza i montuje w urządzeniu dokładnie
taki sam dysk, tj. zawierający firmware — fabrycznie wgrany - identyczny do tego, który jest
na uszkodzonym dysku. Innymi słowy dostarcza sprawny, posiadający gwarancję wykonawcy
dysk, który został wyprodukowany w czasie, w którym używano odpowiedniego dla
serwisowanego serwera firmware. W ten prosty sposób nie ma ŻADNEJ potrzeby ingerencji
(aktualizacji etc) firmware. Taka ingerencja być może byłaby konieczna w przypadku wymiany
dysku na inny, który zawiera inną wersję firmawre. Wówczas w niektórych przypadkach
wsparcie serwisowe HP byłoby wskazane. W przypadku realizacji umowy przez
Przystępującego taka sytuacja nie wystąpi gdyż jak już wskazano, za każdym razem zostanie
dostarczony komponent z TAKIM SAMYM fabrycznym firmware jak na uszkodzonym
elemencie lub z właściwym czyli dopuszczonym i zalecanym przez producenta do danego
rozwiązania fabrycznym firmware. Przystępujący naprawy prowadzi zgodnie ze sztuką i
najlepszą praktyką serwisową więc zalecania producentów (jeśli takie są ) stosujemy i jest to
dla nas normalna praktyka w takich sprawach.
Nie będzie zatem żadnych problemów z „kompatybilnością" i nie będzie potrzeby dokonywać
jakichkolwi
ek operacji na oprogramowaniu (aktualizacji, łatek, rozszerzeń, poprawek), które
naruszyłyby prawa HP. Co więcej, Przystępujący za każdym razem dostarczy komponent
wyprodukowany przez HP, z oryginalnym, preinstalowanym fabrycznie oprogramowaniem.
Nie są to żadne „zamienniki” etc. co wynika między innymi właśnie z tego, że konieczne jest
aby firmware był zgodny z serwerem. Konieczne jest zatem dostarczenie sprzętu HP. Tym
samym nie jest uzasadniony zarzut Odwołującego ze strony 5 odwołania, gdzie sugerował on
jakoby Przystępujący Fujitsu nie uwzględniło wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Wręcz
Sygn. akt KIO 1629/18
przeciwnie, Przystępujący uwzględnił wszystkie niezbędne koszty, przy czym wsparcie
techniczne HP jako zbędne się do nich nie zalicza.
5.
Warto podkreślić, że Przystępujący Fujitsu ma doświadczenie w realizacji podobnych
zamówień dla różnych instytucji publicznych. Przykładowo serwisował sprzęt HP dla Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz Izby Celnej w Łodzi i dzięki przyjętej wyżej
opisanej metodzie real
izacji przedmiotu zamówienia nigdy nie doszło do jakiegokolwiek
naruszenia praw HP czy innego podmiotu. Nigdy HP ani inny podmiot nie wystąpił z
roszczeniami czy to przeciw zleceniodawcy czy
też przeciw Fujitsu.
6.
Ponadto Przystępujący zwraca uwagę, co już wcześniej było sygnalizowane, że
wartość szacunkowa ustalona przez zamawiającego (700 tys. zł) nie pozostawia wątpliwości,
że nie wymagał on wsparcia serwisowego HP. W zakładanej kwocie nie jest możliwe
zapewnienie takiego wsparcia. Z tego względu Przystępujący, oraz prawdopodobnie pozostali
wykonawcy poza Odwołującym, zdecydowali się przyjąć inny sposób realizacji zamówienia
(wyżej opisany), całkowicie zgodny z wymaganiami SIWZ a jednocześnie pozwalający na
realizację zamówienia bez udziału firmy HP i bez naruszenia praw tego podmiotu.
7.
Dodatkowo podkreślamy, że w roku 2016 ten sam zamawiający (NFZ) przeprowadził
przedmiotowo tożsame postępowanie na serwis urządzeń w środowisku serwerów HP o
numerze BAG.261.1.2.2016. Nazwa postępowania była identyczna jak obecnego przetargu:
„usługi serwisowe dla środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem świadczone na rzecz
Centrali NFZ i jednostek organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy środowiska HP)”.OPZ i
warunki umowy były tożsame do przewidzianych obecnie. Z tego względu dokumentację Z
postepowania z 2016 r.
możemy z powodzeniem potraktować, jako dodatkowe wskazówki
interpretacyjne dla obecnego przetargu z 2018 r. Li
nk do dokumentacji z postępowania z 2016
r. http.//nfzgov.pl/bio /
zamówienia publiczne/oniosze -261-1-2-2016,6438. h tml
Wartość szacunkowa ustalona została wówczas na kwotę 980.000,00 zł netto, przy czym w
2016 r. umowa miała być zawarta na okres 24 miesięcy, a nie 12 miesięcy jak w obecnym
postępowaniu (przy wartości szacunkowej 700.000,00 zł netto). Wartość szacunkowa w
tamtym postępowaniu również wskazywała na to, że wsparcie HP nie jest wymagane.
Zamawiający w 2016 r. również nie wymagał wsparcia serwisowego ze strony HP czy innych
podmiotów. Potwierdzają to wprost pytania i odpowiedzi zamawiającego
(pismo z dnia 14.04.2016 r.): Pytanie 1:
Punkt 13 siwz „INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH, JAKIE POWINNY ZOSTAĆ
Sygn. akt KIO 1629/18
DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE
ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO” Prośba o doprecyzowanie dokumentów, jakie Wykonawca
ma dostarczyć. potwierdzających wykupienie wsparcia na oprogramowanie wymienione
Załączniku nr 1 do Specyfikacji np.: dla urządzenia o numerze seryjnym SG18DXV434.
Odpowiedź:
Przedmiotem postępowania jest świadczenie usługi serwisowej dla środowiska serwerów x86
wr
az z osprzętem. Lista sprzętu do serwisowania została określona w Załączniku nr 1.
Zamawiający nie wyspecyfikował w niej wykupienia wsparcia na oprogramowanie ponieważ
nie jest ono przedmiotem post
ępowania. Zamawiający oczekuje realizacji usług serwisowych
do sprzętu wyspecyfikowanego w Załączniku nr 1 oraz zgodnie z S 2 ust. 2 umowy
„przywrócenia pełnej (funkcjonalności sprzętu, bez naruszania praw osób trzecich”.
Pytanie 16:
Umowa par. 2 pkt 2 „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,
Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełne/ funkcjonalności sprzętu, bez naruszania
praw osób trzecich,” Jak zamawiający rozumie przywrócenie pełne/ funkcjonalności sprzętu
Czy jest to przywrócenie pełnej, udostępnionej przez producenta sprzętu funkcjonalności
sprzętu jako takiego, czy też wiąże się to z odtworzeniem jakichkolwiek elementów
konfiguracyjnych?
Odpowiedź:
Zamawiający oczekuje przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętu z zastrzeżeniem, że przy
wykonaniu naprawy nie może naruszać praw osób trzecich. Skuteczność naprawy i
przywrócenia sprzętu do pełnej funkcjonalności znajduje swoje odzwierciedlenie w protokole
cząstkowym wystawianym na koniec miesiąca podpisywanym przez strony umowy
Zatem Zamawiający wyraźnie wskazał w postępowaniu z 2016 r., że nie wymaga wsparcia
serwisowego od podmiotów trzecich. Co więcej, wyraźnie podkreślono, że jedyne co wymaga,
to aby przywrócenie pełnej sprawności sprzętu nie naruszało praw osób trzecich a więc
analogicznie jak w obecnym postepowaniu z 2018 r.
Przystępujący Fujitsu w roku 2016 złoży ofertę i choć wygrała inna firma, to z tamtego
postępowania Przystępujący wiedział już jakie oczekiwania ma zamawiający i jak w związku z
tym jak należy kształtować ofertę, zwłaszcza że zostało to potwierdzone w odpowiedziach na
pytania zadane w obecnym postepowaniu z 2018 r., a cytowanych przez Przystępującego na
początku niniejszego pisma (pytanie nr 3). Odwołujący w przetargu z 2016 udziału nie brał.
Warto podkreślić ponownie, że wówczas zamawiający również nie wymagał wsparcia HP i
Sygn. akt KIO 1629/18
wykonawca Itp
rojekt, który uzyskał to zamówienie, zgodnie z wiedzą Przystępującego również
nie miał takiego wsparcia. Nie przeszkodziło mu to przez dwa lata realizować należycie
zamówienie nie naruszając przy tym praw firmy HP.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Sam odwołujący na wstępie uzasadnienia odwołania wskazał, że postanowienia art.89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp.
odnoszą się do treści oferty, która jest sprzeczna z określonymi w SIWZ
postanowieniami co do przedmiotu oferty, czy te
ż sposobu wykonania zamówienia,
przywołując również art.66 k.c. (art.66 § 1k.c. oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy).
Wywodząc swoje uzasadnienie odwołujący zaznaczył, że źródłem badania co do
spełnienia obowiązków w zakresie treści składanej oferty są postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zwłaszcza gdy postanowienia SIWZ i zawartość
merytoryczna nie odpowiada opisanemu przedmiotowi
zamówienia albo sposobowi
wykonania przedmiotu zamówienia. Według odwołującego taka sytuacja ma miejsce,
gdyż wykonawcy wymienieni w odwołaniu a wyprzedzający jego ofertę w rankingu ofert
nie złożyli oświadczenia o treści, odpowiadającej wymaganiom SIWZ to znaczy nie złożyli
licencji serwisowych uzyskanych od producenta HP lub jego przedstawiciela.
Odwołujący
zwraca uwagę, że zamawiający badając oferty pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ
powinien na taką okoliczność zwracać uwagę oraz dalej w swoich wywodach odwołujący
stwierdza „Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie
na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w
art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną
ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny zawartych w SIWZ. Jednocześnie
podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać
postanowieniom SIWZ
inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie”. Tak można
podsumować ratio legis odwołującego co do podniesionego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy w związku z nie odrzuceniem wszystkich ofert
pozostałych poza ofertą odwołującego.
Odwołujący doprecyzowując okoliczności podniesionych zarzutów, co do ofert
konkurentów a sprowadzających się do braku posiadania licencji serwisowych od
producenta HP, wskazuje na następujące opisy przedmiotu zamówienia w SIWZ jak
również na konsekwencje formalne i prawne z nich wynikające.
Sygn. akt KIO 1629/18
Przede wszystkim
odwołujący wskazał na obowiązujący formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (przywołując wyroki KIO i sądu), co ma zwłaszcza
odniesienie do sytuacji gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i co skutkować powinno
bezwzględnym odrzuceniem oferty.
Konieczność posiadania licencji na serwis od producenta HP odwołujący wywodzi z
obowiązku umownego wykonawcy do przywrócenia pełnej sprawności naprawianego
sprzętu to jest § 2 ust. 3 Projektu Umowy (zał. nr 2 do siwz). Zamawiający wymóg
potwierdził y w odpowiedzi na pyt. nr 8 z dn. 26 czerwca 2018 r., podtrzymując wymaganie
przywrócenia pełnej sprawności naprawionego sprzętu, dopuszczając jedynie dokonanie
naprawy poza lokalizacją zamawiającego, we własnym serwisie wykonawcy, jeśli
naprawa w lokalizacji z
amawiającego będzie niemożliwa.
Również powołuje okoliczność, że zamawiający zamieścił tabelę sprzętu, z której wynika,
że dysponuje on sprzętem różnego wieku i różnych generacji. W tym czasie
oprogramowanie narzędziowe (zwane dalej „firmware”) tych urządzeń było wielokrotnie
modyfikowane przez producenta (Hewlett Packard), czego skutkiem jest to, że nowy
sprzęt będzie miał zupełnie inną wersje firmware niż pozostała infrastruktura. W
konsekwencji cały system nie będzie funkcjonować prawidłowo, co jest równoznaczne z
brakiem możliwości przywrócenia pełnej sprawności posiadanemu przez Zamawiającego
sprzętowi.
Dalej odwołujący wywodzi „Naprawa podzespołów w posiadanej przez Zamawiającego
infrastrukturze opiera się na wymianie ich na nowe urządzenia. Część z urządzeń
wyposażona jest we własne, preinstalowane fabrycznie, standardowe oprogramowanie
narzędziowe. Aby współpracować prawidłowo z naprawianą infrastrukturą musi nastąpić
instalacja i uzgodnienie firmware wraz z infrastrukturą, w której ma zostać zainstalowany
wymieniany podzespół. Takie czynności mogą dotyczyć zdecydowanej większości
podzespołów objętych umową serwisową. Oznacza to, że dla przywrócenia wymaganej
przez Zamawiającego pełnej sprawności naprawianego sprzętu niezbędne będzie
dokonanie aktualizacji, ewentualnie pobranie poprawek do firmware dla urządzeń
wstawianych w miejsce podzespołów, które uległy awarii. Warunki, na których możliwe
jest pobranie i używanie poprawek, rozszerzeń, programów usuwających błędy, lub
podobnych
aktualizacji określa Pkt 6 tiret trzecie Umowy licencyjnej użytkownika
końcowego HPE (dalej „EULA”). Zgodnie z przywołanym postanowieniem HPE zastrzega
prawo do udostępniania takich aktualizacji wyłącznie klientom, którzy zawarli umowę o
świadczenie pomocy technicznej. W konsekwencji jedynie wykupienie kontraktu
Sygn. akt KIO 1629/18
serwisowego dedykowanego przez producenta dla danego klienta pozwala na swobodną
ingerencję w firmware, która jest niezbędna dla dokonania naprawy zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. Brak takiej możliwości uniemożliwia przeprowadzenie
skutecznej naprawy, zgodnej z OPZ, bez naruszania praw osób trzecich.
Odwołujący też podnosi zagadnienie wyceny oferty i konieczności uwzględnienia w niej
kosztów zakupu licencji serwisu od HP w związku naprawami czy tez instalowaniem do
istniejącego sprzętu nowych podzespołów (Zgodnie z Rozdz. XV siwz cena oferty musi
uwzględniać wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
zamówienia. Niezależnie od tego, czy wymaganie uwzględnienia umowy o świadczenie
pomocy technicznej HPE zostało wyrażone wprost w specyfikacji, wykonawca działający
jako profesjonalista na rynku musi być świadomy tego, jakiego rodzaju licencje są
wymagane dla zapewnienia usług spełniających wymagania Zamawiającego).
Podsumowując wywody odwołujący stwierdza, że tylko Wykonawca który wykupi
dedykowany kontrakt serwisowy może wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z
wymaganiami z
amawiającego bez naruszania praw osób trzecich. Według posiadanych
informacji
wynika, że tylko oferta odwołującego obejmuje kontrakt.
Zamawiający z kolei powołując się na kontrakt serwisu zawarty z poprzednim wykonawcą,
którym była spółka ITProjekt sp. z o.o. stwierdził między innymi Warunki świadczenia serwisu
dla urządzeń wskazanych w SIWZ nie ulegają zmianie w stosunku do warunków
obowiązujących dotychczas, wynikających z przywołanej powyżej umowy zawartej z Itprojekt
Sp. z o.o. Umowa ta realizowana
była zgodnie z założeniami zamawiającego wyłącznie
poprzez dokonywanie napraw sprzętowych. Wymagane parametry serwisowe (w tym
kluczowy czas naprawy) były dotrzymywane, a Wykonawcy nie naliczono w związku z
realizacją umowy jakichkolwiek kar umownych. Równocześnie, Zamawiający nie poniósł
ciężaru uiszczenia jakichkolwiek opłat związanych ze wsparciem dla oprogramowania i w toku
realizacji umowy nie były wykonywane jakiekolwiek czynności w stosunku do
oprogramowania. Oznacza to, że wbrew stanowisku Odwołującego, świadczenie serwisu
sprzętowego dla urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem, jest w praktyce możliwe i
nie prowadzi do naruszenia jakichkolwiek praw osób trzecich. Ponadto pełnomocnik
zamawiającego przywołał postanowienia co do zakresu umowy, z którego to wynika, że
Zamawiający stwierdza, że odwołanie oparte jest o całkowicie błędną tezę, iż Zamawiający
wymagał w SIWZ zaoferowania wsparcia producenta dla oprogramowania (firmware)
urządzeń. Na tym założeniu Odwołujący oparł zarzuty skierowane przeciwko ocenie
wszystkich ofert, poza jego własną. Jak już powiedziano, jest to założenie nieprawdziwe,
Sygn. akt KIO 1629/18
bowiem z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika wymaganie zaoferowania i świadczenia
wsparcia producenta dla firmware urządzeń. Przeciwnie, z SIWZ wyraźnie wynika, że
przedmiotem zamówienia jest serwis wyłącznie sprzętowy, a Zamawiający nie wymaga
dokonywania aktualizacji czy instalacji poprawek oprogramowania. Wynika to w szczególności
z następujących postanowień:
a.
ust. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), zgodnie
z którym Wykonawca zobowiązany jest świadczyć serwis dla elementów sprzętowych,
b.
§ 2 ust. 2 Załącznika nr 2 do SIWZ (Wzór Umowy), zgodnie z którym w ramach realizacji
umowy, Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej
urządzeń, oraz z faktu, iż w żadnym miejscu SIWZ nie został przewidziany obowiązek
dokonywania jakichkolwiek czynności dotyczących oprogramowania.
Zbieżne stanowisko z zamawiającym przedstawił wykonawca wybrany, który w złożonym
piśmie procesowym przedstawił szereg argumentów na poparcie twierdzenia, że zamawiający
nie wymagał licencji na serwisowanie sprzętu od producenta HP i jednocześnie zdefiniował w
odpowiedziach na pytanie co rozumie przez
przywrócenie pełnej sprawności technicznej
serwisowanego sprzętu, jak poniżej.
Brak wymagania zamawiającego w zakresie formalnego wsparcia serwisowego Hewlett
Packard (dalej jako: „HP”)
Wymaga przy tym szczególnego podkreślenia, że zamawiający w żadnym punkcie SIWZ (lub
załączników do SIWZ) nie zawarł wymagania, aby wykonawca miał wykupiony kontrakt
serwisowy ze strony HP. Nie wynika to również z w/w fragmentu umowy. W żadnym miejscu
nie ma też wymagania, aby serwis wykonawcy miał autoryzację producenta itp. Co więcej, z §
2 ust
. 3 wzoru umowy wprost wynika, że przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej może
się odbywać w serwisie wykonawcy, a nie serwisie producenta. Oznacza to, że zamawiający
nie stawiał żadnego szczególnego wymagania w tym zakresie, poza ogólnym i całkowicie
racjonalnym postanowieniem, z którego wynika, że serwis nie może odbywać się w sposób
naruszający prawa osób trzecich.
Zatem, mówiąc kolokwialnie, na etapie postępowania przetargowego, jak również po zawarciu
umowy, zamawiający nie wymaga i nie interesuje go czy wykonawca ma wsparcie serwisowe
HP byleby umowa była wykonywana bez naruszenia praw osób trzecich. Przystępujący
oświadczył poprzez formularz ofertowy, że nie zgłasza zastrzeżeń do treści siwz (w tym
projektu umowy) a więc zapewnił zamawiającego, że będzie przestrzegał również § 2 ust. 3
projektu umowy. W jaki sposób to uczyni, to już zamawiającego formalnie nie może
interesować i nie może domagać się takich informacji od oferentów. Kwestia weryfikacji
Sygn. akt KIO 1629/18
sposobu wykonania umowy to już etap po zawarciu umowy i przystąpieniu do jej realizacji.
Wymaga przy tym podkreślenia, że Przystępujący uwzględnił wszystkie koszty wykonania
zamówienia.
Zatem stawianie zarzutu zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP jest absurdalne,
gdyż zamawiający nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Podobnie
nie ma żadnych podstaw do przeprowadzenia. procedury z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. „względnie
art. 87 ust. 1 Pzp, skoro nie wymagał wsparcia HP ani żadnych dokumentów w tym zakresie,
Oferta Przy
stępującego jest kompletna.
Przystępujący formalnie rzecz biorąc nie musi się bowiem w tym momencie tłumaczyć się
przed zamawiającym ani tym bardziej odwołującym, w jaki sposób będzie realizował umowę
tak aby było to zgodne z prawem.
Tymczasem przedmiot
zamówienia można wykonać prawidłowo bez udziału producenta
oprogramowania. Odwołujący nie może obciążać zamawiającego lub konkurencyjnych
wykonawców sposobem realizacji zamówienia jaki sam przyjął na potrzeby własnej oferty.
Odwołujący wskazuje na str. 4 odwołania, że sprzęt objęty serwisem jest w różnym wieku, w
tym czasie zmieniało się oprogramowanie narzędziowe (tzw. firmware). Z tego względu
obecnie produkowany komponent serwera, który będzie podlegał wymianie, będzie miał inną
wersję firmware niż pozostała infrastruktura. W konsekwencji, aby współpracować prawidłowo
z naprawianą infrastrukturą, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, „musi nastąpić” instalacja
i uzgodnienie firmware wymienianego elementu z infrastrukturą (serwerem) na którym ten
podzespół ma być zamontowany. Zatem dla przywrócenia pełnej sprawności naprawianego
sprzętu, jak utrzymuje odwołujący, niezbędne będzie dokonanie aktualizacji, ewentualnie
pobranie poprawek do firmware dla urządzeń wstawianych w miejsce podzespołów, które
uległy awarii. Dalej na str. 5 Odwołujący konkluduje, że Jedynie Wykonawca, który wykupi
dedykowany kontrakt serwisowy może wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego bez naruszenia praw osób trzecich”. Jest to stwierdzenie
całkowicie błędne i nieprawdziwe.
Z
amawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie przewiduje obowiązku
dokonywania aktualizacji, poprawek do firmware. Nie jest 'to zatem „niezbędne", lecz
przeciwnie. całkowicie zbędne, pod warunkiem oczywiście, że nie zostaną naruszone prawa
HP. Do wykonania zamówienia nie jest konieczne posiadanie wsparcia serwisowego HP.
Jedynym wymaganiem zamawiającego w tym zakresie — wskazanym w § 2 ust. 3 projektu
umowy -
jest ogólne zobowiązanie wykonawcy do: „przywrócenia pełnej funkcjonalności
sprzętowej urządzeń". Zamawiający nie wymusza przy tym na wykonawcy jakiegoś
Sygn. akt KIO 1629/18
konkretnego sposobu przeprowadzania napraw np. poprzez aktualizację lub jakąkolwiek
ingerencję w firmawre.
Dot.§ 2 ust. 3: „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,
Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń,
w miejscu ich instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich” Prosimy o doprecyzowanie co
Zamawiający rozumie przez „przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej”? Czy jest to
przywrócenie pełne/ udostępnionej przez producenta funkcjonalności urządzenia w warstwie
sprzętowe/ czy też wiąże się to z odtworzeniem jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych np.
połączenia logiczne, odtwarzanie danych. systemów operacyjnych ? Odpowiedź
Poprzez przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej Zamawiający rozumie przywrócenie
pełnej udostępnionej przez producenta funkcjonalności urządzenia w warstwie sprzętowej,
Zatem zamawiający nie pozostawił żadnej wątpliwości jak rozumieć treść projektu umowy.
Zadający pytanie wprost domagał się odpowiedzi, czy serwisowanie wiąże się z odtworzeniem
jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych wskazując na połączenia logiczne, odtwarzanie
danych, systemów operacyjnych czy też zamawiającemu chodzi po prostu o przywrócenie
pełnej funkcjonalności w warstwie sprzętowej. Zamawiający w odpowiedzi wprost wskazał, że
poprzez przywrócenie pełnej funkcjonalności rozumie przewrócenie pełnej udostępnionej
przez producenta funkcjo
nalności urządzenia w warstwie sprzętowej. Innymi słowy wprost
potwierdzono, że zamawiający nie wymaga żadnej ingerencji w oprogramowanie narzędziowe,
nie przewiduje żadnego obowiązku jego aktualizacji, poprawek etc., jedyne co go interesuje to
efekt końcowy, który ma polegać na tym, że uszkodzone urządzenie po naprawie będzie
działało jak przed awarią. Taki sposób naprawy - nie wymagający zmian w warstwie firmawre
-
przyjął w swej ofercie Przystępujący, jak również prawdopodobnie wszyscy pozostali
wykonaw
cy, z wyjątkiem Odwołującego. Wymaga w tym miejscu wyjaśnienia, że najczęściej
awarii w serwerach ulegają komponenty mechaniczne takie jak twarde dyski czy wentylatory.
W przypadku twardego dysku posiada on firmware, który musi być „kompatybilny" z firmware
serwera (w uproszczeniu BIOS). Przystępujący nie potrzebuje wsparcia HP aby ustalić jakiego
typu twardy dysk uległ awarii. Po tym jak to ustali, dostarcza i montuje w urządzeniu dokładnie
taki sam dysk, tj. zawierający firmware — fabrycznie wgrany - identyczny do tego, który jest
na uszkodzonym dysku. Innymi słowy dostarcza sprawny, posiadający gwarancję wykonawcy
dysk, który został wyprodukowany w czasie, w którym używano odpowiedniego dla
serwisowanego serwera firmware. W ten prosty sposób nie ma ŻADNEJ potrzeby ingerencji
(aktualizacji etc) firmware. Taka ingerencja być może byłaby konieczna w przypadku wymiany
dysku na inny, który zawiera inną wersję firmawre. Wówczas w niektórych przypadkach
wsparcie serwisowe HP byłoby wskazane. W przypadku realizacji umowy przez
Przystępującego taka sytuacja nie wystąpi gdyż jak już wskazano, za każdym razem zostanie
Sygn. akt KIO 1629/18
dostarczony komponent z TAKIM SAMYM fabrycznym firmware jak na uszkodzonym
elemencie lub z właściwym czyli dopuszczonym i zalecanym przez producenta do danego
rozwiązania fabrycznym firmware. Przystępujący naprawy prowadzi zgodnie ze sztuką i
najlepszą praktyką serwisową więc zalecania producentów (jeśli takie są ) stosujemy i jest to
dla nas normalna praktyka w takich sprawach.
Nie będzie zatem żadnych problemów z
„kompatybilnością" i nie będzie potrzeby dokonywać jakichkolwiek operacji na
oprogramowaniu (aktualizacji, łatek, rozszerzeń, poprawek), które naruszyłyby prawa HP. Co
więcej, Przystępujący za każdym razem dostarczy komponent wyprodukowany przez HP, z
oryginalnym, preinstalowanym fabrycznie oprogramowaniem. Nie są to żadne „zamienniki”
etc. co wynika między innymi właśnie z tego, że konieczne jest aby firmware był zgodny z
serwerem. Konieczne jest zatem dostarczenie sprzętu HP. Tym samym nie jest uzasadniony
zarzut Odwołującego ze strony 5 odwołania, gdzie sugerował on jakoby Przystępujący Fujitsu
nie uwzględniło wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Wręcz przeciwnie, Przystępujący
uwzględnił wszystkie niezbędne koszty, przy czym wsparcie techniczne HP jako zbędne się
do nich nie zalicza.
Warto podkreślić, że Przystępujący Fujitsu ma doświadczenie w realizacji
podobnych zamówień dla różnych instytucji publicznych. Przykładowo serwisował sprzęt HP
dla Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz Izby Celnej w Łodzi i dzięki przyjętej
wyżej opisanej metodzie realizacji przedmiotu zamówienia nigdy nie doszło do jakiegokolwiek
naruszenia praw HP czy innego podmiotu. Nigdy HP ani inny podmiot nie wystąpił z
roszczeniami czy to przeciw zleceniodawcy
czy też przeciw Fujitsu.
Zamawiający w 2016 r. również nie wymagał wsparcia serwisowego ze strony HP czy innych
podmiotów. Potwierdzają to wprost pytania i odpowiedzi zamawiającego (pismo z dnia
14.04.2016 r.): Pytanie 1:
Punkt 13 siwz „INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH, JAKIE
POWINNY ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY
W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO” Prośba o doprecyzowanie dokumentów, jakie
Wykonawca ma dostarczyć. potwierdzających wykupienie wsparcia na oprogramowanie
wymienione Załączniku nr 1 do Specyfikacji np.: dla urządzenia o numerze seryjnym
SG18DXV434.
Odpowiedź: Przedmiotem postępowania jest świadczenie usługi serwisowej
dla środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem. Lista sprzętu do serwisowania została
określona w Załączniku nr 1. Zamawiający nie wyspecyfikował w niej wykupienia wsparcia na
oprogramowanie ponieważ nie jest ono przedmiotem postępowania. Zamawiający oczekuje
realizacji usług serwisowych do sprzętu wyspecyfikowanego w Załączniku nr 1 oraz zgodnie z
S 2 ust.
2 umowy „przywrócenia pełnej (funkcjonalności sprzętu, bez naruszania praw osób
trzecich”.
Pytanie 16:
Umowa par. 2 pkt 2 „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi
warunkami umowy, Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełne/ funkcjonalności
Sygn. akt KIO 1629/18
s
przętu, bez naruszania praw osób trzecich,” Jak zamawiający rozumie przywrócenie pełne/
funkcjonalności sprzętu Czy jest to przywrócenie pełnej, udostępnionej przez producenta
sprzętu funkcjonalności sprzętu jako takiego, czy też wiąże się to z odtworzeniem
jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych? Odpowiedź: Zamawiający oczekuje przywrócenia
pełnej funkcjonalności sprzętu z zastrzeżeniem, że przy wykonaniu naprawy nie może
naruszać praw osób trzecich. Skuteczność naprawy i przywrócenia sprzętu do pełnej
f
unkcjonalności znajduje swoje odzwierciedlenie w protokole cząstkowym wystawianym na
koniec miesiąca podpisywanym przez strony umowy
Na rozprawie przeprowadzono dowód z
oświadczenia z dn. 27 sierpnia 2018 r. wystawione przez HP Enterprise Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, pismo skierowane do p. M. P.
na adres odwołującego, w którym stwierdza się,
że na poczet zamówienia, tylko odwołujący posiada dedykowany kontrakt serwisowy. Z
oświadczenia wynika, że jedynie odwołujący uzyskał w wyniku złożonej oferty dostęp do
poprawek oprogramowania wbudowanego wraz z usługami naprawy sprzętu, co stanowi
całościową ofertę serwisu HP, w którym to oświadczeniu wymienia się przedmiotowe
postępowanie. Z treści drugiego oświadczenia również z dnia 27.08.2018 r. wynika, że sam
fakt posiadania statusu partnera serwisowego nie daje prawa do modyfikacji oraz dystrybucji
oprogramowania narzędziowego i wbudowanego dla urządzeń HP bez dedykowanego
kontraktu serwisowego. Jednocześnie uzupełniająco oświadcza, że żaden z wykonawców nie
wystąpił o taki kontrakt. Dodatkowo radca prawny zwracając uwagę na udzielone odpowiedzi
przez zamawiającego i przystępującego zwraca uwagę na stanowisko zamawiającego, z
którego wynika, że nie interesuje go zagadnienie poprawek oprogramowania, a z wypowiedzi
przystępującego Fujitsu wynika, że w sytuacji awarii dostarczy firmware. Zwraca uwagę, że
zwłaszcza wiek posiadanego sprzętu i oprogramowania bardzo uprawdopadnia konieczność
działania z uwagi na możliwość awarii, a podkreślam, że bez dedykowanego kontraktu
serwisowego nie można bez naruszenia tych cudzych praw ingerować w oprogramowanie, co
w przypadku awarii może okazać się konieczne.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie udowodnił, że w celu wykonania zamówienia koniecznym jest posiadanie
pełnego zakresu licencji producenta HP. Obowiązek posiadania takiej licencji jak wnioskuje
odwołujący nie wynika ani z postanowień SIWZ co wykazali zamawiający i przystępujący, jak
również odwołujący nie udowodnił, że obowiązek posiadania licencji jest niezbędny dla
wykonania
pełnego zakresu serwisu przewidzianego w SIWZ. Reasumując z dokonanych
powyżej ustaleń na podstawie postanowień SIWZ przedmiotowy serwis obejmuje naprawę
Sygn. akt KIO 1629/18
sprzętu a nie obejmuje poprawek, rozszerzeń, modernizacji czy też uzupełnień
zainstalowanego na sprzęcie oprogramowania. Owszem odwołujący ma prawo wykupić pełen
zakres serwisu
usług u producenta sprzętu HP na zasadzie podwykonawstwa na co
wskazywał zamawiający. Niemniej jest to jego suwerenna decyzja co do sposobu wykonania
usługi i przyjętego sposobu realizacji usługi, którego nie może wymuszać od innych
konkurent
ów. W tak sformułowanych postanowieniach SIWZ odnoszących się do przedmiotu
zamówienia nazwanego usługą serwisu, wykonawca odpowiada za osiągnięcie efektu na
poziomie dotychczasowym to jest przed awarią. Z przytoczonych powyżej odpowiedzi
zamawiający udzielając wyjaśnień na zadane pytania stwierdzał, że przez utrzymanie pełnej
funkcjonalności w przypadku awarii rozumie przywrócenie funkcjonalności na takim samym
poziomie jak przez awarią sprzętu. Tym samym usługa serwisu nie ma na celu ulepszania,
poprawiania dotychczasowych funkcji
sprzętu serwisowanego. Na podstawie złożonych
wyjaśnień czy to w pismach procesowych, czy to w wyjaśnieniach na rozprawie wynika, że
przedmiotowa usługa ma charakter odtworzeniowy.
Reasumując odwołujący nie wykazał naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy co do sprzeczności
treści oferty z treścią SIWZ.
Z kolei rozważania w uzasadnieniu odwołania na niemożność wykonania usługi za cenę
zaoferowan
ą są bezprzedmiotowe co do ich rozstrzygnięcia w związku z nie postawieniem w
odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny.
Tym samym odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy co powoduje brak podstaw do uwzględnienie odwołania w myśl obowiązującego
art.192 ust.2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1) w związku z § 5 ust.3 pkt 1) w zw. z § 3 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. z 2018r.
poz. 972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od odwołującego wynagrodzenie 3.600,00 zł. dla
pełnomocnika procesowego zamawiającego według faktury vat złożonej na rozprawie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1629/18
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
