rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1643/18
KIO 1643/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2018 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojewódzki Zespół Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej we
Wrocławiu,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CEZ ESCO
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Hydrochem DGE S.A. z siedzibą
w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
/18 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojewódzki Zespół Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej we
Wrocławiu,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CEZ ESCO
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Hydrochem DGE S.A. z siedzibą
w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
/18 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Wojewódzkiemu Zespołowi
Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
CEZ ESCO Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Hydrochem DGE S.A.
z siedzibą w Warszawie.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
2. Kosztami
po
stępowania obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Zespół
Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznej Opieki
Zdrowotnej we Wrocławiu na rzecz Odwołującego – wykonawcy Berger Bau
Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1643/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Zespół Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie inwestycji realizowanej jako trzy zadania
i obejmującej: modernizację budynku WZSOZ w zakresie termodernizacji, przystosowania
dla potrzeb opieki koordynowanej oraz potrzeb osób niepełnosprawnych – powtórka II (znak
postępowania: 30/P/18).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 czerwca 2018 r. pod numerem 574333-N-2018.
W dniu 14 sierpnia 2018 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum CEZ z postępowania mimo, iż wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania
wymaganych przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia, a to z uwagi na
okoliczność, że Konsorcjum CEZ nie wykazało, że podmiot udostępniający mu
wiedzę i doświadczenie zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te
zdolności są wymagane;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum CEZ z postępowania mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wymaganych przez
Zamawiającego wiedzy i doświadczenia, a to z uwagi na okoliczność, że Konsorcjum
CEZ nie wykazało, że podmiot udostępniający mu wiedzę i doświadczenie
zobowiązał się do udostępnienia mu tych zasobów przed złożeniem oferty w
postępowaniu, tj., że konsorcjum CEZ spełniało warunki udziału w postępowaniu na
dzień złożenia oferty i spełnia je nadal;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
poprzez dokonanie oceny
oferty Konsorcjum CEZ w sposób niezgodny z przyjętymi
przez siebie w SIWZ kryteriami oceny ofert i przyznanie Konsorcjum CEZ
maksymalnej ilości punktów w kryterium: doświadczenie personelu, w sytuacji, gdy z
oświadczeń złożonych w ofercie Konsorcjum CEZ nie wynikało, jakim
doświadczeniem dysponuje osoba przewidziana do pełnienia funkcji Kierownika
budowy, a oświadczenie to nie mogło być zmienione i uzupełnione w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w tym wykluczenie Konsorcjum CEZ
z postępowania, względnie przyznanie mu mniejszej ilości punktów w kryterium:
doświadczenie personelu.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przywołał stosowne postanowienia treści
SIWZ,
w szczególności postanowienia rozdziału III pkt 1 i 2 (opis przedmiotu zamówienia),
rozdziału V pkt 1 SIWZ (warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej), rozdziału III pkt 19 – 21 (powierzenie wykonania części zamówienia
podw
ykonawcy), rozdziału XIII pkt 1 ppkt 2 (kryterium oceny ofert – doświadczenie
personelu)
oraz punktu 4 formularz ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ). Ponadto
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy w zakresie niezbędnym do rozpoznania
zarzutów odwołania.
W zakresie zarzutu pierwszego odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie
z ugruntowanym stanowiskiem Izby, wykonawca, który zamierza skorzystać z zasobów
podmiotu trzeciego w celu wykazania s
pełnienia warunków udziału w postępowaniu, musi
wykazać, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie rzeczywisty i zarazem
odpowiedni do tego, by zagwarantować, że roboty wymagające - tu: odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia - będą realizowane przez podmiot, który posiada ten potencjał. Odwołujący
na poparcie ww. stanowiska zacytował fragment orzeczenia KIO z dnia 9 listopada 2017 r.
sygn. akt: KIO 2245/17. Konsorcjum CEZ w toku badania i oceny ofert przedstawiło
zobowiązanie do udostępniania zasobów podmiotu trzeciego - SKB S.A., którym zastąpiło
zobowiązanie udostępnienia wiedzy i doświadczenia złożone wraz z ofertą, a pochodzące od
Moris Polska sp. z o.o. Zobowiązanie podmiotu trzeciego (a w zasadzie oba zobowiązania),
nie tylko nie precyz
uje, jaki dokładnie zasób jest przedmiotem udostępniania, tj. wiedza
i doświadczenie zdobyte przy realizacji, jakich projektów, ale przede wszystkim w sposób
bardzo wąski określają zakres zamówienia powierzonego podmiotowi trzeciemu do
wykonania -
„prace termomodernizacyjne”. Odwołujący podkreślał, że niniejsze zamówienie
składa się z trzech zadań, przy czym „prace termomodernizacyjne” przewidziane są tylko w
ramach zadania 1 -
„Termomodernizacja budynku przy ul. Dobrzyńskiej 21/23 we
Wrocławiu”. Pozostałe zadania, w ramach których wykonawca ma przebudować obiekt
Zamawiającego, nie obejmują prac termomodernizacyjnych. Co przy tym istotne,
Zamawiający nie wprowadził warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do
każdego z zadań z osobna, a jeden warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia do
spełnienia dla wszystkich zadań łącznie. Warunek ten jest przy tym skonstruowany w taki
sposób, że nie sprowadza się do wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu
prac termomodernizacyjnych. Zamawiający wymaga bowiem od wykonawców wiedzy i
doświadczenia w wykonaniu przebudowy lub rozbudowy budynku określonego rodzaju, a w
ramach tak określonego doświadczenia wykonawca ma mieć także doświadczenie w
wykonaniu robót określonych branż. Warunek został więc skonstruowany w taki sposób, by
weryfikować zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia jako takiego - do realizacji
każdego z zadań. Co bowiem oczywiste, wiedza i doświadczenie opisane w warunku jest
niezbędne do należytego wykonania każdego z zadań składających się na zamówienie. W
ślad za tym, wykonawca powinien sobie zapewnić udział podmiotu trzeciego w robotach
budowlanych przewidzianych do wykonania w każdym zadaniu (samodzielne wykonanie ich
przez podmiot trzeci lub współudział podmiotu trzeciego w wykonaniu ich z wykonawcą), a
nie - tak, jak w niniejszej sprawie -
tylko w wykonaniu wycinka robót - robót składających się
na jedno z zadań. Przy tak skonstruowanym zobowiązaniu podmiotu trzeciego nie sposób
przyjąć, że wykonawca wykazał - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - iż podmiot
trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zdolności wymagane warunkiem są niezbędne do zrealizowania każdej części zamówienia,
natomiast podmiot trzeci zobowiązał się zrealizować tylko prace wchodzące w zakres
jednego z zadań. Nie jest to zobowiązanie wystarczające do zapewnienia, że przedmiot
zamówienia będzie realizowany przez podmiot dający rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Odwołujący dodał, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający „zaostrzył”
wymogi związane z wiedzą i doświadczeniem wykonawców ubiegających się o zamówienie,
nie tylko wymagając doświadczenia w realizacji dwóch robót budowlanych o określonych
„parametrach”, ale dodatkowo wymagając, by obie te roboty były wykonane przez ten sam
podmiot -
tego samego wykonawcę. Zamawiający uznał więc, że stopień skomplikowania
robót składających się na zamówienie jest na tyle duży, że połączenie potencjałów
wykonawców nie jest wystarczającą gwarancją ich należytego wykonania. Tym bardziej więc
dziwi, że Zamawiający uznał, iż Konsorcjum CEZ wykazało spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Konsorcjum CEZ - żaden z tworzących go wykonawców - nie był
w stanie samodzielnie spełnić warunku udziału w postępowaniu, a Zamawiający
zaakceptował de facto sytuację, w której podmioty te samodzielnie, tj. bez udziału podmiotu
trzeciego, który dysponuje odpowiednią, wymaganą przez Zamawiającego wiedzą i
doświadczeniem, wykonają zadanie 2 i zadanie 3. Nadto wskazał, że zgodnie z ofertą
złożoną przez Konsorcjum CEZ, roboty składające się na zadanie 1, są robotami o dużo
mniejszej wartości niż roboty składające się na zadanie 2 i łącznie na zadanie 2 i zadanie 3.
Wartość robót z zadania 1 to odpowiednio 4.459.331,21 zł brutto (w sytuacji, gdzie
warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie dwóch robót budowlanych każda o
wartości 7.000.000 zł), a wartość zadania 2 to 12.900.872,01 zł brutto i zadania 3 to
3.638.665,20 zł brutto. Także to zestawienie pokazuje niekonsekwencję Zamawiającego,
k
tóry wymaga doświadczenia w wykonaniu robót o określonej, relatywnie dużej wartości, a
kolejno akceptuje sytuację, że tylko roboty o relatywnie małej wartości będą wykonywane
przez podmiot dysponujący wymaganą wiedzą i doświadczeniem.
W przedmiocie zarzutu drugiego odwołania Odwołujący podniósł, że nie można
mówić o prawidłowym wykazaniu przez Konsorcjum CEZ spełniania warunków udziału
w postępowaniu także i z tego względu, że Konsorcjum CEZ nie wykazało, że na dzień
złożenia oferty dysponowało zobowiązaniem SKB S.A. do udostępnienia wymaganych przez
Zamawiającego zasobów. Zobowiązanie SKB S.A. przedstawione w odpowiedzi na
wezwan
ie Zamawiającego pochodzi z dnia 3 sierpnia 2018 r. z tej samej daty pochodzi
pełnomocnictwo, w oparciu o które to zobowiązanie to zostało podpisane przez p. P. G..
Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum CEZ w ofercie powoływało się na zobowiązanie innego
podmiotu
i dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego „zastąpiło” podmiot trzeci
wskazany w ofercie
innym podmiotem, wskazać należy, że z żadnego z dokumentów
przedstawionych przez Konsorcjum CEZ nie wynika, by Konsorcju
m CEZ na dzień składania
ofert
w postępowaniu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Również ciąg zdarzeń, w
tym oświadczenia składane przez Konsorcjum CEZ, wykluczają taki wniosek. Na
potwierdzenie powyższych twierdzeń Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 8 listopada
2017 r. sygn. akt: KIO 2266/17 oraz wyrok z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt: KIO1927/17.
Nadto Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie Konsorcjum CEZ było już
wzywane do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a co za tym idzie wyżej wskazane uchybienia nie mogą zostać usunięte w drodze
kolejnego wezwania Konsorcjum CEZ
do uzupełnienia dokumentów.
W zakresie zarzutu trzeci
ego Odwołujący argumentował, że Konsorcjum CEZ nie
podało – poza nazwą obiektu, którego jak można się domyślać dotyczyła inwestycja i jego
lokalizacją – danych pozwalających na ustalenie, czy zadania podane w wykazie pozwalają
na przyznanie punktów w kryterium, co powinno skutkować przyznaniem wykonawcy
0 punktów. Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum CEZ w formularzu oferty nie wskazało dla p.
Wiktora Wnuka opisu/potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego na podstawie tak złożonego oświadczenia, Zamawiający nie może ocenić, czy
wykonawcy należą się punkty, czy nie. Podkreślał, że Zamawiający nie może wezwać
wykonawcy do uzupełnienia tej tabeli, nie ma tu bowiem zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie pozwala na tak daleko idącą ingerencję w treść oferty.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 18 maja 2017 r.
sygn. akt: KIO 884/17. Dalej Odwołujący uzasadniał, że działanie Zamawiającego,
polegające na uwzględnieniu w ramach procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i potwierdzenie przez Konsorcjum CEZ
opisu/potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego, stanowiło nieuprawnioną
inge
rencję w treść oferty tego wykonawcy, co doprowadziło do przyznania Konsorcjum CEZ
maksymalnej liczby punktów w kryterium „doświadczenie personelu”. Na marginesie
Odwołujący dodał, że Zamawiający także względem Odwołującego zastosował procedurę
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, niemniej inaczej niż w przypadku Konsorcjum CEZ, z
treści oferty Odwołującego można było wyczytać, w wykonaniu jakiego zadania dana osoba
ma doświadczenie – było wprost wskazane, o przebudowę/rozbudowę jakich obiektów
chodzi. O
koliczność, czy w ramach przebudowy lub rozbudowy danego obiektu były
wykonywane określone roboty, można było wyjaśnić, skoro wiadomym było, o jakie zadanie
chodziło wykonawcy i w tym zakresie nie istniało ryzyko zmiany treści oferty wykonawcy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 sierpnia 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W przedmiocie zarzutu pierwszego
Zamawiający uzasadniał, iż wykonawca
Konsorcjum CEZ przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do
dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia dla potrzeb realizacji całego
zamówienia. Ponadto ze zobowiązania SKB S.A. wynika też, że wkład podmiotu trzeciego
w realizację zamówienia nie będzie ograniczał się wyłącznie do doradztwa, konsultacji
i merytorycznego wsparcia wykonawcy, ale będzie polegał też na wykonaniu prac
termomodernizacyjnych. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący błędnie interpretuje zapis
„Prace termomodernizacyjne” - znajdujący się w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do
oddania zasobów wykonawcy - i wyciąga nieodpowiednie wnioski, tj. że wskazany przez
wykonawcę podmiot trzeci wykona tylko jedną część zamówienia obejmującego trzy
zadania, tj
. w zakresie zadania pierwszego pn. „Termomodernizacja budynku przy ul.
Dobrzyńskiej 21/23 we Wrocławiu”. Zamawiający wskazał, iż dla wyjaśnienia, jakie prace
można zaliczyć do prac termomodernizacyjnych pomocne są definicje przedsięwzięcia
termomodernizacyjnego
i przedsięwzięcia remontowego związanego z termomodernizacją
opisane w ustawie z dnia 21.11.2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów (tj. Dz.
U. z 2018r., poz. 966). Definicja zawarta w ustawie, co prawda ogranicza te przedsięwzięcia
do ok
reślonego rodzaju budynków (na potrzeby zawężenia grupy odbiorców wsparcia
finansowego), jednak to nie ma znaczenia w naszym przypadku.
Na gruncie art. 2 ust. 2 i 3 w/w ustawy można stwierdzić, że do prac
termomodernizacyjnych zaliczamy prace, których przedmiotem jest: a) ulepszenie, w wyniku
którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby
ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków, b) ulepszenie,
w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach
ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, c) wykonanie przyłącza
technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego źródła
ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do
budynków, d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub
zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji, e) remont budynków, f) wymiana w budynkach
okien lub remont balkonów, g) przebudowa budynków, w wyniku której następuje ich
ulepszenie oraz h) wyposażenie budynków w instalacje i urządzenia wymagane dla
oddawanych do użytkowania budynków, zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi.
Zamawiający wskazał, że w przypadku niniejszego zamówienia, w ramach wszystkich
trzech zadań, składających się na przedmiot zamówienia, znajdują się - niezwykle istotne
z punktu widzenia Zamawiającego elementy dotyczące prac termomodernizacyjnych.
W zakr
esie zadania 2 i 3 jest to m.in. modernizacja systemów wentylacji (wykorzystanie
wentylacji mechanicznej nawiewno-
wywiewnej z odzyskiem ciepła zamiast istniejącej
wentylacji naturalnej) oraz modernizacja ogrzewania. Niewątpliwie powyższe zadania
stanowią przedsięwzięcia, które wpłyną na obniżenie zużycia ciepła w budynku, a tym
samym wypełniają definicję prac termomodernizacyjnych w myśl ustawy o wspieraniu
termomodernizacji i remontów. Zamawiający argumentował, iż nawet pobieżna analiza
dokumentacji projek
towej i przedmiarów pozwala jednoznacznie stwierdzić, że podział
inwestycji na 3 zadania nie wynika z rodzaju prac, a z pozyskanych źródeł finansowania,
a prace termomodernizacyjne są elementem każdego z zadań. Obejmują one między innymi
wymianę instalacji ciepłej wody użytkowej we wszystkich pomieszczeniach budynku i
wymianę oświetlenia na energooszczędne we wszystkich pomieszczeniach budynku. W
konsekwencji chociażby w tej części prace termomodernizacyjne będą dotyczyły wszystkich
pomieszczeń budynku i będą realizowane przez cały okres inwestycji. Ponadto, gdyby
wykonawca miał na myśli wyłącznie zadanie nr 1: pn. „Termomodernizacja budynku przy ul.
Dobrzyńskiej 21/23 we Wrocławiu”, to wyraźnie wskazałby to w zobowiązaniu podmiotu
trzeciego. Wnioski, które wyciąga Odwołujący są zbyt daleko idące i niepoprawne. Wg
Zamawiającego prace termomodernizacyjne, występujące we wszystkich trzech zadaniach
zamówienia, są najbardziej skomplikowane, mają dla Zamawiającego szczególnie istotne
znaczenie, gdyż stanowią większą część przedmiotu zmówienia. Podsumowując
Zamawiający wskazał, iż nie ma wątpliwości, iż wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, dysponuje wymaganą wiedzą i doświadczeniem oraz zapewni właściwą
realizację zamówienia, gdyż podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca,
udzieli swojej wiedzy i doświadczenia w trakcie realizacji całego zamówienia i będzie
wykonywać roboty budowlane dotyczące prac termomodernizacyjnych, które wchodzą w
zakres przedmiotowy każdego z zadań.
W zakresie zar
zutu drugiego Zamawiający wskazał, że w przypadku dokonania
zmiany podmiotu trzeciego w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, co do zasady przedstawia się
zobowiązanie nowego podmiotu trzeciego, innego niż ten, na którego zasoby wykonawca
powołał się w swojej ofercie. Udostępnienie tych zasobów następuje więc już po złożeniu
oferty przez w
ykonawcę oraz po wstępnej jej ocenie przez Zamawiającego. Z samej istoty
w/w przepisu, który przewiduje zmianę wcześniej wskazanego podmiotu trzeciego na inny,
wynika, że zmiana ta odbywa się w związku z niespełnianiem warunków przez pierwotnie
wskazany
w ofercie podmiot trzeci, a więc już po terminie składania ofert. Twierdzenie,
zgodnie z którym wykonawca powinien złożyć nowe zobowiązanie, nowego podmiotu
trzeciego, lecz wystawione przed terminem składania ofert, sprowadza wykładnię przepisu
art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp do poziomu absurdu. Musi bowiem prowadzić do wniosku, iż
w
ykonawca w chwili składania ofert powinien posiadać kilka alternatywnych zobowiązań
podmiotów trzecich, z których każde pełni funkcję zobowiązania „rezerwowego” i będzie
przedstawione Zamawiającemu dopiero wówczas, gdy dojdzie do sytuacji przewidzianej w
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
tj. stwierdzenia, że pierwsze ze złożonych zobowiązań nie
spełnia warunków postawionych przez Zamawiającego. Zamawiający podniósł, że zamiarem
ustawodawcy, a co za tym idzie celem analizowanego przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
jest umożliwienie wykonawcy (w określonych okolicznościach) przedstawienia zobowiązania
innego podmiotu trzeciego niż podmiot wskazany pierwotnie w ofercie. A skoro tak, to należy
odrzucić przedstawioną powyżej absurdalną konkluzję o obowiązku posiadania przez
w
ykonawcę w chwili składania ofert zestawu „rezerwowych” zobowiązań różnych podmiotów
trzecich.
Powyższy wniosek nie godzi wcale w zasadę równego traktowania wykonawców i
nie stawia w gorszej sytuacji innych oferentów. Każdy z nich będzie miał bowiem takie samo
prawo do przedstawienia zobowiązania innego podmiotu trzeciego - niż pierwotnie zgłoszony
w sytuacji, gdy wynik oceny spełnienia warunków przez ów pierwotnie zgłoszony podmiot
będzie negatywny.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego Zamawiający podał, iż Konsorcjum CEZ
w Formularzu oferty
wpisało imię i nazwisko Kierownika budowy, podało informacje
dotyczące nadzorowanych przez niego robót oraz podało wartość nadzorowanych robót
budowlanych.
Zamawiający argumentował, iż nie miał podstaw do przyznania 0 punktów w
kryterium doświadczenie personelu, ponieważ wykonawca podał trzy informacje wymagane
przez Zamawiającego w SIWZ. Wprawdzie podane przez wykonawcę informacje, dotyczące
nadzorowanych robót, budziły wątpliwości Zamawiającego i w ocenie Zamawiającego
wymagały wyjaśnień (podobnie jak informacje podane przez Odwołującego), ale jednak
zostały podane w formularzu oferty. Zamawiający zaś zastrzegł w SIWZ, że brak
którejkolwiek z „tych trzech informacji" skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w tym
kryterium. Brak i
nformacji, a nie sytuacja, w której podano informacje budzące wątpliwości
Zamawiającego. Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający miał prawo wezwać
w
ykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, co też Zamawiający
uczynił zarówno w stosunku do w/w konsorcjum, jak i Odwołującego, równo traktując obu
w
ykonawców. Złożone przez obu wykonawców wyjaśnienia nie prowadziły do zmiany treści
złożonych ofert, a jedynie rozwiały wątpliwości Zamawiającego i pozwoliły przyznać obu
ofertom właściwą punktację.
Po przeprowadzen
iu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na w
stępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w zw
iązku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia CEZ ESCO Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Hydrochem DGE S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 20 sierpnia 2018 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgo
dność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warun
ków zamówienia, ofertę Konsorcjum CEZ wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami. Skład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 29 sierpnia 2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na
modernizacji budynku Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej w
zakresie termomodernizacji, przystosowania dla potrzeb opieki koordynowanej oraz potrzeb
osób niepełnosprawnych. Inwestycja realizowana będzie jako trzy zadania tj.: 1)
„Termomodernizacja budynku przy ul. Dobrzyńskiej 21/23 we Wrocławiu”, 2) „Prosta droga
do zdrowia -
wdrożenie nowoczesnych standardów opieki koordynowanej dla mieszkańców
Dolnego Śląska przez Centrum Medyczne "Dobrzyńska" oraz Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego” (w zakresie dotyczącym wyłącznie Centrum
Medycznego „Dobrzyńska” tj. Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej),
3) „Przebudowa pomieszczeń Centrum Medycznego “Dobrzyńska” w związku z potrzebami
osób niepełnosprawnych”.
Zgodnie z rozdziałem V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ, Zamawiający uzna
warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony jeżeli wykonawca
wykaże, że: wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej dwie (2) roboty budowlane o wartości brutto nie mniejszej 7 000 000,00 PLN każda,
polegające co najmniej na przebudowie lub/i rozbudowie budynku użyteczności publicznej
wraz z pracami
w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych. W
przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej
wy
konawców warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden z wykonawców wykaże się
całym wymaganym doświadczeniem. Zamawiający nie uzna warunku za spełniony, jeżeli
wszyscy uczestnicy
w sumie wykażą się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich
indywidualnie go nie wykaże.
Kryterium oceny ofert w niniejszym
postępowaniu było m.in. doświadczenie personelu
o wadze 10%. W ramach tego kryterium, wykonawca
w Formularzu oferty, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ powinien wykazać, że osoba skierowana do sprawowania funkcji
Kierownika budowy pełniła obowiązki jako Kierownik budowy, wykonanej zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej, roboty budowlanej o wartości robót
budowlanych co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto, polegającej na przebudowie lub/i
rozbudowie budynku użyteczności publicznej, obejmującej co najmniej, prace w specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń:
wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych. W ocenie tego kryterium
Zamawiający będzie przyznawał punkty w następujący sposób, sprawowanie funkcji
kierownika budowy: 1) trzykrotnie
– 10 pkt, 2) dwukrotnie – 5 pkt, 3) jednokrotnie – 1 pkt
oraz 4) zerokrotnie
– 0 pkt. Celem uzyskania punktów w kryterium doświadczenie personelu
w Formularzu oferty należało: 1) wpisać imię i nazwisko Kierownika budowy, 2) podać
informacje
nt. nadzorowanych przez niego robót, tożsamych z powyższym opisem oraz 3)
podać wartość nadzorowanych robót budowlanych. Zamawiający zastrzega, że brak
którejkolwiek z tych trzech informacji skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w
przedmiotowym kryterium.
Ponadto punkt 4 formularza oferty brzmiał: „Oświadczamy, że osoba wyznaczona do
pełnienia funkcji Kierownika budowy, Pan/Pani ……………………………………… posiada
doświadczenie w kierowaniu realizacjami spełniającymi wymagania określone w Rozdziale
XIII ust. 1 pkt 2 SIWZ
– zgodnie z poniższym zestawieniem.” W zestawieniu (tabeli) należało
natomiast podać: 1) nazwę realizacji, lokalizację, opis/potwierdzenie spełnienia wymagań
Zamawiającego, 2) wartość robót budowlanych, 3) okres pełnienia funkcji kierownika budowy
oraz 4) nazwę, adres, dane kontaktowe Inwestora.
Konsorcjum CEZ
w punkcie 4 formularza oferty wyznaczyło do pełnienia funkcji
kierownika budowy Pana W. W.,
który posiadał doświadczenie w zakresie czterech
przedsięwzięć, tj. 1) Galeria Handlowa Galena w Jaworznie, 2) Centrum Onkologii
w Bydgoszczy, 3) Szpi
tal dla Nerwowo Chorych w Ciborzu oraz 4) Dworzec Kolejowy King’s
Cross w Londynie. Jednocześnie Konsorcjum CEZ podało w odniesieniu do każdego
zadania
wartość robót budowlanych, okres pełnienia funkcji kierownika budowy, a także
dane d
otyczące inwestora.
Pismem z dnia 9 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum CEZ w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie doświadczenia
personelu
– kierownika budowy Pana W. W., poprzez wskazanie, czy w ramach wskazanych
w formularz oferty
realizacji były wykonywane prace polegające na przebudowie lub/i
rozbudowie budynku użyteczności publicznej, obejmujące co najmniej, prace
w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych.
Konsorcjum CEZ w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego potwierdziło,
że w ramach przedsięwzięć wskazanych w poz. 1 – 4 punktu 4 formularza ofertowego były
wykonywane prace polegające na przebudowie lub/i rozbudowie budynku użyteczności
publicznej obejmujące co najmniej prace w ww. specjalnościach.
Konsorcjum CEZ
wraz z ofertą złożyło zobowiązanie podmiotu trzeciego – Moris
Polska Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w
zakresie powierzonych do wykonania prac termomodernizacyjnych.
Pismem z dnia 12 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum CEZ w trybie art. 26
ust. 2 do złożenia aktualnych na dzień składania oświadczeń i dokumentów w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia wykonawcy.
Pismem z dnia 31 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum CEZ na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ. Zamawiający wskazał
również Konsorcjum CEZ na możliwość skorzystania z instytucji, o której mowa w art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp.
W odpowiedzi
powyższe wezwanie Konsorcjum CEZ, powołując się na art. 22a ust. 6
ustawy Pzp, doko
nało zmiany podmiotu trzeciego, z którego zasobów korzystało – Moris
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie została zastąpiona przez SKB S.A. z siedzibą
w Warszawie. Do ww. pisma
Przystępujący załączył m.in. zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
(załącznik nr 10 do SIWZ) z dnia 3 sierpnia 2018 r., z którego wynikało, iż ww. podmiot
zobowiązuje się do oddania na rzecz Konsorcjum CEZ do dyspozycji niezbędnych zasobów,
tj. wiedzy i
doświadczenia do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego na okres
niezbędny przy wykonywaniu zamówienia w zakresie powierzonych do wykonania prac
termomodernizacyjnych.
Z tej samej daty pochodziło także pełnomocnictwo 07/2018,
w oparciu o które Pan P. G. podpisał ww. zobowiązanie.
Za najkorzystniejszą w postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
Konsorcjum CEZ
, która w kryterium „doświadczenie personelu” otrzymała 10 punktów. Na
drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności, w ocenie Izby, zasadnym jest rozpoznanie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ustawy Pzp polegającego na
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum CEZ z postępowania, mimo że wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia,
a to
z uwagi na okoliczność, że Konsorcjum CEZ nie wykazało, że podmiot udostępniający
mu wiedzę i doświadczenie zobowiązał się do udostępnienia ww. zasobów przed złożeniem
oferty w postępowaniu, tj. że Konsorcjum CEZ spełniało warunki udziału w postępowaniu na
dzień złożenia oferty. Izba uznała, iż ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Bezsporna
między Stronami była okoliczność, iż Konsorcjum CEZ, powołując się na
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, dokonało zmiany podmiotu trzeciego, z którego zasobów
pierwotnie
korzystało, tj. Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wyżej wskazany
podmiot trzeci został zastąpiony przez SKB S.A. z siedzibą w Warszawie. Faktem było
również to, iż zobowiązanie wykonawcy SKB S.A. z dnia 3 sierpnia 2018 r., uzupełnione na
wez
wanie Zamawiającego z dnia 31 lipca 2018 r., zostało wystawione po upływie terminu
składania ofert, co zresztą przyznał Przystępujący w toku rozprawy. Z tej samej daty
pochodziło również pełnomocnictwo, w oparciu o które zobowiązanie ww. podmiotu podpisał
Pan P. G.
Spór w ww. zakresie wymagał rozstrzygnięcia, czy wykonawca, który dokonuje
zastąpienia pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego, stosownie do treści art.
22a ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, winien dysponować zobowiązaniem innego podmiotu nie
później niż na moment złożenia oferty.
Izba wskazuje
, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
W
ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków prawnych (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu,
wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Dalej, zgodnie z ust.
3 ww. przepisu, z
amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada,
czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 13-22 i ust. 5
. Nadto, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). Z kolei w art. 22a ust. 6
ustawy Pzp, ustawodawca przewidział sytuację, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe
lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
W zakresie ww. zarzutu
dotyczącego niewykazania przez Konsorcjum CEZ, iż
podmiot udostępniający wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia – SKB S.A.
zobowiązał się do ich udostępnienia przed upływem terminu składania ofert Izba podzieliła
stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. Za Zamawiającym
należy zauważyć, iż przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp daje wprost możliwość zmiany
podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez
Zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich
zdolności. Jak wskazywał Zamawiający, w przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu
trzeciego w ww. trybie,
udostępnienie wykonawcom odpowiednich zasobów następuje po
upływie terminu składania ofert oraz wstępnej ocenie ofert. Z samej istoty ww. przepisu
ustawy Pzp, który dopuszcza możliwość zmiany podmiotu trzeciego w toku postępowania
wynika, iż udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby
podmiotu
, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp pierwotnie wskazanego w ofercie nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też gdy
wobec
podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Tym samym jak podnosili
Zamawiający i Przystępujący twierdzenie Odwołującego, jakoby wykonawca winien złożyć
zobowiązanie nowego podmiotu trzeciego wystawione przed terminem składania ofert,
sprowadza wykładnię art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do absurdu, ponieważ oznaczałoby, iż
wykonawca już w dacie składania ofert musiałby dysponować kilkoma „rezerwowymi”
potencjałami trzecimi, na wypadek gdyby zasoby pierwotnie udzielone wykonawcy nie
potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wobec podmiotu trzeciego
zachodziły podstawy wykluczenia.
W tym miejscu podkreślić należy, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący
nie kwestionował, że wskazane w uzupełnionym wykazie roboty budowlane nie zostały
wykonane przez SKB S.A.
przed upływem terminu składania, ani też że wobec ww. podmiotu
trzeciego
zachodziły podstawy wykluczenia na moment składania ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 7 ustawy Pzp podnoszony w ww. zakresie
nie zasługiwał na uwzględnienie.
Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum CEZ
z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wymaganych przez Zamawiającego wiedzy
i
doświadczenia, a to z uwagi na okoliczność, że Konsorcjum CEZ nie wykazało, że podmiot
udostępniający mu wiedzę i doświadczenie zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których
te zdolności są wymagane.
W powyższym zakresie Izba wskazuje, że w świetle ww. przepisu art. 22a ust. 4
podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych, do realizacji których te
z
dolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest zatem do
zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego
przedmiotu za
mówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada
podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z
dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony
przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji
zamówienia.
J
ak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (sygn. akt
X Ga 331/16) wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (obecnie
art. 22a ustawy Pzp
), musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem.
Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich
okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał
miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne,
wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu,
a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego
podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia
25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16). Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
wymaga zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że
stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych
zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych
dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie
dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów
innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony
z
asób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony (por. wyrok KIO z 10 maja 2016 r.,
sygn. akt KIO 661/16).
W świetle powyższego wskazać należy, iż obowiązkiem Konsorcjum CEZ, który
powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego – SKB S.A. w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret
pierwsze SIWZ
, było jednoznaczne i niebudzące wątpliwości wykazanie, iż ww. podmiot
trzeci
zrealizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego
doświadczenie, tj. w zakresie przebudowy lub/i rozbudowy budynku użyteczności publicznej
wraz z pracami w spe
cjalności konstrukcyjno – budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych. Tylko
bo
wiem wówczas można byłoby uznać, iż udostępnienie zasobów jest realne, wystarczające
i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a nie miało
jedynie wymiar czysto formalny. Ma to
o tyle szczególne znaczenie, iż Przystępujący nie
wykazywał się w toku postępowania własnym doświadczeniem, a jedynie doświadczeniem
podmiotu trzeciego. Tym
samym tylko realny i adekwatny udział SKB S.A. w realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego mógłby zapewniać Zamawiającemu rękojmię jego
nal
eżytego wykonania.
W ocenie Izby analiza oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego
w niniejszym postępowaniu nie daje odpowiedzi na pytanie, czy SKB S.A. zrealizuje
przedmiotowe zamówienie w całym zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie,
tj. w zakresie przebudowy lub/i rozbudowy budynku użyteczności publicznej wraz z pracami
w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych. Jak wynika bowiem
z treści zobowiązania SKB S.A., podmiot ten zobowiązał się do oddania na rzecz
Konsorcjum CEZ do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia do
realizacji przedmiotowego zamówienia na okres niezbędny przy jego wykonywaniu w
zakresie powierzonych do wykonania prac termomodernizacyjnych.
W tym miejscu
za Odwołującym wskazać należy, iż Zamawiający nie ograniczył
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret
pierwsze SIWZ
do wykazania się przez wykonawców doświadczeniem wyłącznie w zakresie
prac termomodernizacyjnych.
Słusznie zatem argumentował Odwołujący, iż zakres
zamówienia powierzony podmiotowi trzeciemu ograniczony do ww. rodzaju prac był wąski,
do czego zresztą Zamawiający się nie odniósł, skupiając swoją argumentację, na
twierdzeniach,
iż
w
ramach
każdego
zadania
będą
wykonywane
prace
termomodernizacyjne.
W
ocenie
Izby
ww.
warunek
udz
iału w postępowaniu
skonkretyzowany przez Zamawiającego nie referował do jednego rodzaju prac – prac
termomodernizacyjnych, lecz obejmował znacznie szerszy zakres robót. Powyższe znajduje
potwierdzenie w
dokumentacji technicznej przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, z której wynika, że szereg prac dotyczył m.in. przebudowy wielu pomieszczeń
Szpitala.
Tym samym stwierdzić należy, iż skoro Zamawiający wymagał doświadczenia
ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia, to aby spełnić warunek udziału w
postępowaniu w sytuacji braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z
potencjału podmiotu trzeciego musiał udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości, że
podmiot trzeci zrealizuje przedmiot zamówienia w odpowiadającym treści warunku zakresie,
ponieważ tylko wtedy może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji
usługi.
Zauważyć również trzeba, iż wymóg by wykonawca posiadał doświadczenie
w robotach
polegających na przebudowie lub/i rozbudowie budynku użyteczności publicznej
miał szczególnie istotne znaczenie dla Zamawiającego, na co wskazuje chociażby treść
pisma Zamawiającego z dnia 31 lipca 2018 r. To w ww. piśmie Zamawiający wskazywał, iż w
ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c
tiret pierwsze SIWZ
oczekiwał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem zdobytym przy
wykonywaniu robót budowlanych dotyczących budynku już istniejącego, stąd też wymóg by
wykonawcy wykazali się stosownym doświadczeniem w zakresie przebudowy lub/i
rozbudowy budynku.
Wtórna wobec ww. ustaleń Izby jest okoliczność, na którą zwracał uwagę
Zamawiający, iż prace termomodernizacyjne występują w ramach każdego z zadań objętych
przedmiotem zamówienia. Jakkolwiek Izba podzieliła ww. stanowisko Zamawiającego, to
zauważyć należy, iż nie może to zmienić oceny Izby, skoro jak słusznie wskazał Odwołujący,
zakres zamówienia, który będzie realizował podmiot trzeci jest zbyt wąski w zestawieniu z
treścią warunku z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ.
Konkludując powyższe, w ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, iż udzielony mu
zakres zasobów był wystarczający i adekwatny dla oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ. Tym
samym potwierdziły się stawiane przez Odwołującego w ww. zakresie zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 w zw.
z art. 7 ustawy Pzp
poprzez dokonanie oceny oferty Konsorcjum CEZ w sposób niezgodny
z przyjętymi przez Zamawiającego w SIWZ kryteriami oceny ofert, co skutkowało
przyznaniem
Konsorcjum CEZ maksymalnej ilości punktów w kryterium – doświadczenie
personelu,
w sytuacji gdy z oświadczeń złożonych przez Konsorcjum CEZ nie wynikało,
jakim doświadczeniem dysponuje osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika
budowy,
a oświadczenie to nie mogło być zmienione i uzupełnione w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, w ocenie Izby,
w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Nie ulega
wątpliwości, iż informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie
podlegają uzupełnieniom, czy modyfikacjom po upływie terminu składania ofert.
W orzecznictwie Izby wskazuje się na dopuszczalność ewentualnych wyjaśnień treści oferty
w zakresie informacji podlegających ocenie w świetle kryteriów oceny ofert w oparciu o art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże powyższe musi być wykonywane bardzo ostrożnie, tak, aby
nie prowadziło do zmiany oferty, w tym także jej niedozwolonego uzupełnienia. Powyższe nie
może także prowadzić do wrażenia negocjowania przez zamawiającego i wykonawcę treści
oferty, w szczególności w celu przyznania jej dodatkowych punktów (tak KIO w wyroku z
dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 290/17).
Zauważyć bowiem należy, iż oświadczenie
wykonawcy w zakresie elementów oferty ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert ma
szczególne znacznie, gdyż wpływa bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Zgodnie natomiast z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Izba wskazuje
, iż Zamawiający oceniał oferty wykonawców w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia personelu opierając się wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy zawartym w punkcie 4 formularza ofertowego. Dalej dostrzec
należy, iż z rozdziału XIII ust. 1 ppkt 2 SIWZ wynikało, iż Zamawiający uzależniał przyznanie
punktów w ww. kryterium oceny ofert od podania przez wykonawcę trzech informacji, tj.
imienia i nazwiska Kierownika budowy, informacji nt. nadzorowanych przez niego robót,
tożsamych z opisem zamieszczonym w SIWZ oraz wartości nadzorowanych robót
budowlanych, zastrzegając przy tym, iż brak którejkolwiek z ww. informacji skutkować będzie
przyznaniem
0 punktów w przedmiotowym kryterium. Z kolei w tabeli zawartej w punkcie 4
formularza oferty Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania nazwy realizacji,
lokalizacji, opisu/potwierdzenia sp
ełnienia wymagań Zamawiającego, wartości robót
budowlanych, okresu pełnienia funkcji kierownika budowy oraz nazwy, adresu, danych
kontaktowych inwestora.
Konsorcjum CEZ w punkcie 4 formularza ofertowego oświadczyło, że osoba
wyznaczona do pełnienia funkcji Kierownika budowy, Pan W. W. posiada doświadczenie w
kierowaniu realizacjami spełniającymi wymagania określone w rozdziale XIII ust. 1 pkt 2
SIWZ, zgodnie z zestawieniem zawartym w tabeli. Ponadto Konsorcjum CEZ
w kolumnie, w której Zamawiający wymagał podania nazwy realizacji, lokalizacji oraz
opisu/potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego – nie podało, w odniesieniu do
każdej z 4 realizacji, opisu/potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba wskazuje, iż Odwołujący nie dokonał
oceny oświadczenia złożonego przez Konsorcjum CEZ w punkcie 4 formularza ofertowego w
sposób kompleksowy. Odwołujący pominął, iż ww. punkt załącznika nr 1 do SIWZ, sam w
sobie zawierał już oświadczenie wykonawcy, iż osoba wyznaczona do pełnienia funkcji
kierownika budowy, posiada doświadczenie w kierowaniu realizacjami spełniającymi
wymagania określone w Rozdziale XIII ust. 1 pkt 2 SIWZ, tj. że pełniła obowiązki jako
kierownik budowy, w
ykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończonej, roboty budowlanej o wartości robót budowlanych co najmniej 7 000 000,00 PLN
brutto, polegającej na przebudowie lub/i rozbudowie budynku użyteczności publicznej,
obejmującej co najmniej, prace w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, elektrycznej w
zakresie sieci, instalacji
i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji
i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i
wentylacyjnych.
Tym samym oświadczenie złożone przez Konsorcjum CEZ w ww. punkcie
należało czytać w ten sposób, iż w ramach każdej realizacji podanej w tabeli Pan W. W.
pełnił obowiązki kierownika budowy dla roboty budowlanej o wartości co najmniej 7 000
000,00 PLN brutto
polegającej na przebudowie lub/i rozbudowie budynku użyteczności
publicznej, obejmującej co najmniej, prace w wymaganych przez Zamawiającego
specjalnościach.
W konsekwencji powyższego nie można podzielić argumentacji Odwołującego,
jakoby
działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Konsorcjum CEZ w trybie 87 ust.
1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie doświadczenia
personelu,
a następnie potwierdzenie przez Konsorcjum CEZ spełnienia wymagań
określonych w rozdziale XIII ust. 1 pkt 2 SIWZ przez osobę dedykowaną na stanowisko
kierownika budowy
w odniesieniu do każdego zadania z tabeli punktu 4 formularza
ofertowego,
stanowiło nieuprawnioną ingerencję w treść oferty tego wykonawcy, co w
konsekwencji doprowa
dziło do przyznania Konsorcjum CEZ maksymalnej liczny punktów w
omawianym kryterium.
W świetle powyższego stawiane przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 tj.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 13 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Wojewódzkiemu Zespołowi
Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
CEZ ESCO Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Hydrochem DGE S.A.
z siedzibą w Warszawie.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
2. Kosztami
po
stępowania obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Zespół
Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznej Opieki
Zdrowotnej we Wrocławiu na rzecz Odwołującego – wykonawcy Berger Bau
Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1643/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Zespół Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie inwestycji realizowanej jako trzy zadania
i obejmującej: modernizację budynku WZSOZ w zakresie termodernizacji, przystosowania
dla potrzeb opieki koordynowanej oraz potrzeb osób niepełnosprawnych – powtórka II (znak
postępowania: 30/P/18).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 czerwca 2018 r. pod numerem 574333-N-2018.
W dniu 14 sierpnia 2018 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum CEZ z postępowania mimo, iż wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania
wymaganych przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia, a to z uwagi na
okoliczność, że Konsorcjum CEZ nie wykazało, że podmiot udostępniający mu
wiedzę i doświadczenie zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te
zdolności są wymagane;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum CEZ z postępowania mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wymaganych przez
Zamawiającego wiedzy i doświadczenia, a to z uwagi na okoliczność, że Konsorcjum
CEZ nie wykazało, że podmiot udostępniający mu wiedzę i doświadczenie
zobowiązał się do udostępnienia mu tych zasobów przed złożeniem oferty w
postępowaniu, tj., że konsorcjum CEZ spełniało warunki udziału w postępowaniu na
dzień złożenia oferty i spełnia je nadal;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
poprzez dokonanie oceny
oferty Konsorcjum CEZ w sposób niezgodny z przyjętymi
przez siebie w SIWZ kryteriami oceny ofert i przyznanie Konsorcjum CEZ
maksymalnej ilości punktów w kryterium: doświadczenie personelu, w sytuacji, gdy z
oświadczeń złożonych w ofercie Konsorcjum CEZ nie wynikało, jakim
doświadczeniem dysponuje osoba przewidziana do pełnienia funkcji Kierownika
budowy, a oświadczenie to nie mogło być zmienione i uzupełnione w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w tym wykluczenie Konsorcjum CEZ
z postępowania, względnie przyznanie mu mniejszej ilości punktów w kryterium:
doświadczenie personelu.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przywołał stosowne postanowienia treści
SIWZ,
w szczególności postanowienia rozdziału III pkt 1 i 2 (opis przedmiotu zamówienia),
rozdziału V pkt 1 SIWZ (warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej), rozdziału III pkt 19 – 21 (powierzenie wykonania części zamówienia
podw
ykonawcy), rozdziału XIII pkt 1 ppkt 2 (kryterium oceny ofert – doświadczenie
personelu)
oraz punktu 4 formularz ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ). Ponadto
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy w zakresie niezbędnym do rozpoznania
zarzutów odwołania.
W zakresie zarzutu pierwszego odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie
z ugruntowanym stanowiskiem Izby, wykonawca, który zamierza skorzystać z zasobów
podmiotu trzeciego w celu wykazania s
pełnienia warunków udziału w postępowaniu, musi
wykazać, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie rzeczywisty i zarazem
odpowiedni do tego, by zagwarantować, że roboty wymagające - tu: odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia - będą realizowane przez podmiot, który posiada ten potencjał. Odwołujący
na poparcie ww. stanowiska zacytował fragment orzeczenia KIO z dnia 9 listopada 2017 r.
sygn. akt: KIO 2245/17. Konsorcjum CEZ w toku badania i oceny ofert przedstawiło
zobowiązanie do udostępniania zasobów podmiotu trzeciego - SKB S.A., którym zastąpiło
zobowiązanie udostępnienia wiedzy i doświadczenia złożone wraz z ofertą, a pochodzące od
Moris Polska sp. z o.o. Zobowiązanie podmiotu trzeciego (a w zasadzie oba zobowiązania),
nie tylko nie precyz
uje, jaki dokładnie zasób jest przedmiotem udostępniania, tj. wiedza
i doświadczenie zdobyte przy realizacji, jakich projektów, ale przede wszystkim w sposób
bardzo wąski określają zakres zamówienia powierzonego podmiotowi trzeciemu do
wykonania -
„prace termomodernizacyjne”. Odwołujący podkreślał, że niniejsze zamówienie
składa się z trzech zadań, przy czym „prace termomodernizacyjne” przewidziane są tylko w
ramach zadania 1 -
„Termomodernizacja budynku przy ul. Dobrzyńskiej 21/23 we
Wrocławiu”. Pozostałe zadania, w ramach których wykonawca ma przebudować obiekt
Zamawiającego, nie obejmują prac termomodernizacyjnych. Co przy tym istotne,
Zamawiający nie wprowadził warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do
każdego z zadań z osobna, a jeden warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia do
spełnienia dla wszystkich zadań łącznie. Warunek ten jest przy tym skonstruowany w taki
sposób, że nie sprowadza się do wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu
prac termomodernizacyjnych. Zamawiający wymaga bowiem od wykonawców wiedzy i
doświadczenia w wykonaniu przebudowy lub rozbudowy budynku określonego rodzaju, a w
ramach tak określonego doświadczenia wykonawca ma mieć także doświadczenie w
wykonaniu robót określonych branż. Warunek został więc skonstruowany w taki sposób, by
weryfikować zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia jako takiego - do realizacji
każdego z zadań. Co bowiem oczywiste, wiedza i doświadczenie opisane w warunku jest
niezbędne do należytego wykonania każdego z zadań składających się na zamówienie. W
ślad za tym, wykonawca powinien sobie zapewnić udział podmiotu trzeciego w robotach
budowlanych przewidzianych do wykonania w każdym zadaniu (samodzielne wykonanie ich
przez podmiot trzeci lub współudział podmiotu trzeciego w wykonaniu ich z wykonawcą), a
nie - tak, jak w niniejszej sprawie -
tylko w wykonaniu wycinka robót - robót składających się
na jedno z zadań. Przy tak skonstruowanym zobowiązaniu podmiotu trzeciego nie sposób
przyjąć, że wykonawca wykazał - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - iż podmiot
trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zdolności wymagane warunkiem są niezbędne do zrealizowania każdej części zamówienia,
natomiast podmiot trzeci zobowiązał się zrealizować tylko prace wchodzące w zakres
jednego z zadań. Nie jest to zobowiązanie wystarczające do zapewnienia, że przedmiot
zamówienia będzie realizowany przez podmiot dający rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Odwołujący dodał, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający „zaostrzył”
wymogi związane z wiedzą i doświadczeniem wykonawców ubiegających się o zamówienie,
nie tylko wymagając doświadczenia w realizacji dwóch robót budowlanych o określonych
„parametrach”, ale dodatkowo wymagając, by obie te roboty były wykonane przez ten sam
podmiot -
tego samego wykonawcę. Zamawiający uznał więc, że stopień skomplikowania
robót składających się na zamówienie jest na tyle duży, że połączenie potencjałów
wykonawców nie jest wystarczającą gwarancją ich należytego wykonania. Tym bardziej więc
dziwi, że Zamawiający uznał, iż Konsorcjum CEZ wykazało spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Konsorcjum CEZ - żaden z tworzących go wykonawców - nie był
w stanie samodzielnie spełnić warunku udziału w postępowaniu, a Zamawiający
zaakceptował de facto sytuację, w której podmioty te samodzielnie, tj. bez udziału podmiotu
trzeciego, który dysponuje odpowiednią, wymaganą przez Zamawiającego wiedzą i
doświadczeniem, wykonają zadanie 2 i zadanie 3. Nadto wskazał, że zgodnie z ofertą
złożoną przez Konsorcjum CEZ, roboty składające się na zadanie 1, są robotami o dużo
mniejszej wartości niż roboty składające się na zadanie 2 i łącznie na zadanie 2 i zadanie 3.
Wartość robót z zadania 1 to odpowiednio 4.459.331,21 zł brutto (w sytuacji, gdzie
warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie dwóch robót budowlanych każda o
wartości 7.000.000 zł), a wartość zadania 2 to 12.900.872,01 zł brutto i zadania 3 to
3.638.665,20 zł brutto. Także to zestawienie pokazuje niekonsekwencję Zamawiającego,
k
tóry wymaga doświadczenia w wykonaniu robót o określonej, relatywnie dużej wartości, a
kolejno akceptuje sytuację, że tylko roboty o relatywnie małej wartości będą wykonywane
przez podmiot dysponujący wymaganą wiedzą i doświadczeniem.
W przedmiocie zarzutu drugiego odwołania Odwołujący podniósł, że nie można
mówić o prawidłowym wykazaniu przez Konsorcjum CEZ spełniania warunków udziału
w postępowaniu także i z tego względu, że Konsorcjum CEZ nie wykazało, że na dzień
złożenia oferty dysponowało zobowiązaniem SKB S.A. do udostępnienia wymaganych przez
Zamawiającego zasobów. Zobowiązanie SKB S.A. przedstawione w odpowiedzi na
wezwan
ie Zamawiającego pochodzi z dnia 3 sierpnia 2018 r. z tej samej daty pochodzi
pełnomocnictwo, w oparciu o które to zobowiązanie to zostało podpisane przez p. P. G..
Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum CEZ w ofercie powoływało się na zobowiązanie innego
podmiotu
i dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego „zastąpiło” podmiot trzeci
wskazany w ofercie
innym podmiotem, wskazać należy, że z żadnego z dokumentów
przedstawionych przez Konsorcjum CEZ nie wynika, by Konsorcju
m CEZ na dzień składania
ofert
w postępowaniu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Również ciąg zdarzeń, w
tym oświadczenia składane przez Konsorcjum CEZ, wykluczają taki wniosek. Na
potwierdzenie powyższych twierdzeń Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 8 listopada
2017 r. sygn. akt: KIO 2266/17 oraz wyrok z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt: KIO1927/17.
Nadto Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie Konsorcjum CEZ było już
wzywane do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a co za tym idzie wyżej wskazane uchybienia nie mogą zostać usunięte w drodze
kolejnego wezwania Konsorcjum CEZ
do uzupełnienia dokumentów.
W zakresie zarzutu trzeci
ego Odwołujący argumentował, że Konsorcjum CEZ nie
podało – poza nazwą obiektu, którego jak można się domyślać dotyczyła inwestycja i jego
lokalizacją – danych pozwalających na ustalenie, czy zadania podane w wykazie pozwalają
na przyznanie punktów w kryterium, co powinno skutkować przyznaniem wykonawcy
0 punktów. Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum CEZ w formularzu oferty nie wskazało dla p.
Wiktora Wnuka opisu/potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego na podstawie tak złożonego oświadczenia, Zamawiający nie może ocenić, czy
wykonawcy należą się punkty, czy nie. Podkreślał, że Zamawiający nie może wezwać
wykonawcy do uzupełnienia tej tabeli, nie ma tu bowiem zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie pozwala na tak daleko idącą ingerencję w treść oferty.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 18 maja 2017 r.
sygn. akt: KIO 884/17. Dalej Odwołujący uzasadniał, że działanie Zamawiającego,
polegające na uwzględnieniu w ramach procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i potwierdzenie przez Konsorcjum CEZ
opisu/potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego, stanowiło nieuprawnioną
inge
rencję w treść oferty tego wykonawcy, co doprowadziło do przyznania Konsorcjum CEZ
maksymalnej liczby punktów w kryterium „doświadczenie personelu”. Na marginesie
Odwołujący dodał, że Zamawiający także względem Odwołującego zastosował procedurę
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, niemniej inaczej niż w przypadku Konsorcjum CEZ, z
treści oferty Odwołującego można było wyczytać, w wykonaniu jakiego zadania dana osoba
ma doświadczenie – było wprost wskazane, o przebudowę/rozbudowę jakich obiektów
chodzi. O
koliczność, czy w ramach przebudowy lub rozbudowy danego obiektu były
wykonywane określone roboty, można było wyjaśnić, skoro wiadomym było, o jakie zadanie
chodziło wykonawcy i w tym zakresie nie istniało ryzyko zmiany treści oferty wykonawcy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 sierpnia 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W przedmiocie zarzutu pierwszego
Zamawiający uzasadniał, iż wykonawca
Konsorcjum CEZ przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do
dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia dla potrzeb realizacji całego
zamówienia. Ponadto ze zobowiązania SKB S.A. wynika też, że wkład podmiotu trzeciego
w realizację zamówienia nie będzie ograniczał się wyłącznie do doradztwa, konsultacji
i merytorycznego wsparcia wykonawcy, ale będzie polegał też na wykonaniu prac
termomodernizacyjnych. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący błędnie interpretuje zapis
„Prace termomodernizacyjne” - znajdujący się w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do
oddania zasobów wykonawcy - i wyciąga nieodpowiednie wnioski, tj. że wskazany przez
wykonawcę podmiot trzeci wykona tylko jedną część zamówienia obejmującego trzy
zadania, tj
. w zakresie zadania pierwszego pn. „Termomodernizacja budynku przy ul.
Dobrzyńskiej 21/23 we Wrocławiu”. Zamawiający wskazał, iż dla wyjaśnienia, jakie prace
można zaliczyć do prac termomodernizacyjnych pomocne są definicje przedsięwzięcia
termomodernizacyjnego
i przedsięwzięcia remontowego związanego z termomodernizacją
opisane w ustawie z dnia 21.11.2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów (tj. Dz.
U. z 2018r., poz. 966). Definicja zawarta w ustawie, co prawda ogranicza te przedsięwzięcia
do ok
reślonego rodzaju budynków (na potrzeby zawężenia grupy odbiorców wsparcia
finansowego), jednak to nie ma znaczenia w naszym przypadku.
Na gruncie art. 2 ust. 2 i 3 w/w ustawy można stwierdzić, że do prac
termomodernizacyjnych zaliczamy prace, których przedmiotem jest: a) ulepszenie, w wyniku
którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby
ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków, b) ulepszenie,
w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach
ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, c) wykonanie przyłącza
technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego źródła
ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do
budynków, d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub
zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji, e) remont budynków, f) wymiana w budynkach
okien lub remont balkonów, g) przebudowa budynków, w wyniku której następuje ich
ulepszenie oraz h) wyposażenie budynków w instalacje i urządzenia wymagane dla
oddawanych do użytkowania budynków, zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi.
Zamawiający wskazał, że w przypadku niniejszego zamówienia, w ramach wszystkich
trzech zadań, składających się na przedmiot zamówienia, znajdują się - niezwykle istotne
z punktu widzenia Zamawiającego elementy dotyczące prac termomodernizacyjnych.
W zakr
esie zadania 2 i 3 jest to m.in. modernizacja systemów wentylacji (wykorzystanie
wentylacji mechanicznej nawiewno-
wywiewnej z odzyskiem ciepła zamiast istniejącej
wentylacji naturalnej) oraz modernizacja ogrzewania. Niewątpliwie powyższe zadania
stanowią przedsięwzięcia, które wpłyną na obniżenie zużycia ciepła w budynku, a tym
samym wypełniają definicję prac termomodernizacyjnych w myśl ustawy o wspieraniu
termomodernizacji i remontów. Zamawiający argumentował, iż nawet pobieżna analiza
dokumentacji projek
towej i przedmiarów pozwala jednoznacznie stwierdzić, że podział
inwestycji na 3 zadania nie wynika z rodzaju prac, a z pozyskanych źródeł finansowania,
a prace termomodernizacyjne są elementem każdego z zadań. Obejmują one między innymi
wymianę instalacji ciepłej wody użytkowej we wszystkich pomieszczeniach budynku i
wymianę oświetlenia na energooszczędne we wszystkich pomieszczeniach budynku. W
konsekwencji chociażby w tej części prace termomodernizacyjne będą dotyczyły wszystkich
pomieszczeń budynku i będą realizowane przez cały okres inwestycji. Ponadto, gdyby
wykonawca miał na myśli wyłącznie zadanie nr 1: pn. „Termomodernizacja budynku przy ul.
Dobrzyńskiej 21/23 we Wrocławiu”, to wyraźnie wskazałby to w zobowiązaniu podmiotu
trzeciego. Wnioski, które wyciąga Odwołujący są zbyt daleko idące i niepoprawne. Wg
Zamawiającego prace termomodernizacyjne, występujące we wszystkich trzech zadaniach
zamówienia, są najbardziej skomplikowane, mają dla Zamawiającego szczególnie istotne
znaczenie, gdyż stanowią większą część przedmiotu zmówienia. Podsumowując
Zamawiający wskazał, iż nie ma wątpliwości, iż wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, dysponuje wymaganą wiedzą i doświadczeniem oraz zapewni właściwą
realizację zamówienia, gdyż podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca,
udzieli swojej wiedzy i doświadczenia w trakcie realizacji całego zamówienia i będzie
wykonywać roboty budowlane dotyczące prac termomodernizacyjnych, które wchodzą w
zakres przedmiotowy każdego z zadań.
W zakresie zar
zutu drugiego Zamawiający wskazał, że w przypadku dokonania
zmiany podmiotu trzeciego w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, co do zasady przedstawia się
zobowiązanie nowego podmiotu trzeciego, innego niż ten, na którego zasoby wykonawca
powołał się w swojej ofercie. Udostępnienie tych zasobów następuje więc już po złożeniu
oferty przez w
ykonawcę oraz po wstępnej jej ocenie przez Zamawiającego. Z samej istoty
w/w przepisu, który przewiduje zmianę wcześniej wskazanego podmiotu trzeciego na inny,
wynika, że zmiana ta odbywa się w związku z niespełnianiem warunków przez pierwotnie
wskazany
w ofercie podmiot trzeci, a więc już po terminie składania ofert. Twierdzenie,
zgodnie z którym wykonawca powinien złożyć nowe zobowiązanie, nowego podmiotu
trzeciego, lecz wystawione przed terminem składania ofert, sprowadza wykładnię przepisu
art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp do poziomu absurdu. Musi bowiem prowadzić do wniosku, iż
w
ykonawca w chwili składania ofert powinien posiadać kilka alternatywnych zobowiązań
podmiotów trzecich, z których każde pełni funkcję zobowiązania „rezerwowego” i będzie
przedstawione Zamawiającemu dopiero wówczas, gdy dojdzie do sytuacji przewidzianej w
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
tj. stwierdzenia, że pierwsze ze złożonych zobowiązań nie
spełnia warunków postawionych przez Zamawiającego. Zamawiający podniósł, że zamiarem
ustawodawcy, a co za tym idzie celem analizowanego przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
jest umożliwienie wykonawcy (w określonych okolicznościach) przedstawienia zobowiązania
innego podmiotu trzeciego niż podmiot wskazany pierwotnie w ofercie. A skoro tak, to należy
odrzucić przedstawioną powyżej absurdalną konkluzję o obowiązku posiadania przez
w
ykonawcę w chwili składania ofert zestawu „rezerwowych” zobowiązań różnych podmiotów
trzecich.
Powyższy wniosek nie godzi wcale w zasadę równego traktowania wykonawców i
nie stawia w gorszej sytuacji innych oferentów. Każdy z nich będzie miał bowiem takie samo
prawo do przedstawienia zobowiązania innego podmiotu trzeciego - niż pierwotnie zgłoszony
w sytuacji, gdy wynik oceny spełnienia warunków przez ów pierwotnie zgłoszony podmiot
będzie negatywny.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego Zamawiający podał, iż Konsorcjum CEZ
w Formularzu oferty
wpisało imię i nazwisko Kierownika budowy, podało informacje
dotyczące nadzorowanych przez niego robót oraz podało wartość nadzorowanych robót
budowlanych.
Zamawiający argumentował, iż nie miał podstaw do przyznania 0 punktów w
kryterium doświadczenie personelu, ponieważ wykonawca podał trzy informacje wymagane
przez Zamawiającego w SIWZ. Wprawdzie podane przez wykonawcę informacje, dotyczące
nadzorowanych robót, budziły wątpliwości Zamawiającego i w ocenie Zamawiającego
wymagały wyjaśnień (podobnie jak informacje podane przez Odwołującego), ale jednak
zostały podane w formularzu oferty. Zamawiający zaś zastrzegł w SIWZ, że brak
którejkolwiek z „tych trzech informacji" skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w tym
kryterium. Brak i
nformacji, a nie sytuacja, w której podano informacje budzące wątpliwości
Zamawiającego. Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający miał prawo wezwać
w
ykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, co też Zamawiający
uczynił zarówno w stosunku do w/w konsorcjum, jak i Odwołującego, równo traktując obu
w
ykonawców. Złożone przez obu wykonawców wyjaśnienia nie prowadziły do zmiany treści
złożonych ofert, a jedynie rozwiały wątpliwości Zamawiającego i pozwoliły przyznać obu
ofertom właściwą punktację.
Po przeprowadzen
iu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na w
stępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w zw
iązku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia CEZ ESCO Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Hydrochem DGE S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 20 sierpnia 2018 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgo
dność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warun
ków zamówienia, ofertę Konsorcjum CEZ wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami. Skład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 29 sierpnia 2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na
modernizacji budynku Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej w
zakresie termomodernizacji, przystosowania dla potrzeb opieki koordynowanej oraz potrzeb
osób niepełnosprawnych. Inwestycja realizowana będzie jako trzy zadania tj.: 1)
„Termomodernizacja budynku przy ul. Dobrzyńskiej 21/23 we Wrocławiu”, 2) „Prosta droga
do zdrowia -
wdrożenie nowoczesnych standardów opieki koordynowanej dla mieszkańców
Dolnego Śląska przez Centrum Medyczne "Dobrzyńska" oraz Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego” (w zakresie dotyczącym wyłącznie Centrum
Medycznego „Dobrzyńska” tj. Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej),
3) „Przebudowa pomieszczeń Centrum Medycznego “Dobrzyńska” w związku z potrzebami
osób niepełnosprawnych”.
Zgodnie z rozdziałem V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ, Zamawiający uzna
warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony jeżeli wykonawca
wykaże, że: wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej dwie (2) roboty budowlane o wartości brutto nie mniejszej 7 000 000,00 PLN każda,
polegające co najmniej na przebudowie lub/i rozbudowie budynku użyteczności publicznej
wraz z pracami
w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych. W
przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej
wy
konawców warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden z wykonawców wykaże się
całym wymaganym doświadczeniem. Zamawiający nie uzna warunku za spełniony, jeżeli
wszyscy uczestnicy
w sumie wykażą się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich
indywidualnie go nie wykaże.
Kryterium oceny ofert w niniejszym
postępowaniu było m.in. doświadczenie personelu
o wadze 10%. W ramach tego kryterium, wykonawca
w Formularzu oferty, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ powinien wykazać, że osoba skierowana do sprawowania funkcji
Kierownika budowy pełniła obowiązki jako Kierownik budowy, wykonanej zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej, roboty budowlanej o wartości robót
budowlanych co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto, polegającej na przebudowie lub/i
rozbudowie budynku użyteczności publicznej, obejmującej co najmniej, prace w specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń:
wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych. W ocenie tego kryterium
Zamawiający będzie przyznawał punkty w następujący sposób, sprawowanie funkcji
kierownika budowy: 1) trzykrotnie
– 10 pkt, 2) dwukrotnie – 5 pkt, 3) jednokrotnie – 1 pkt
oraz 4) zerokrotnie
– 0 pkt. Celem uzyskania punktów w kryterium doświadczenie personelu
w Formularzu oferty należało: 1) wpisać imię i nazwisko Kierownika budowy, 2) podać
informacje
nt. nadzorowanych przez niego robót, tożsamych z powyższym opisem oraz 3)
podać wartość nadzorowanych robót budowlanych. Zamawiający zastrzega, że brak
którejkolwiek z tych trzech informacji skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w
przedmiotowym kryterium.
Ponadto punkt 4 formularza oferty brzmiał: „Oświadczamy, że osoba wyznaczona do
pełnienia funkcji Kierownika budowy, Pan/Pani ……………………………………… posiada
doświadczenie w kierowaniu realizacjami spełniającymi wymagania określone w Rozdziale
XIII ust. 1 pkt 2 SIWZ
– zgodnie z poniższym zestawieniem.” W zestawieniu (tabeli) należało
natomiast podać: 1) nazwę realizacji, lokalizację, opis/potwierdzenie spełnienia wymagań
Zamawiającego, 2) wartość robót budowlanych, 3) okres pełnienia funkcji kierownika budowy
oraz 4) nazwę, adres, dane kontaktowe Inwestora.
Konsorcjum CEZ
w punkcie 4 formularza oferty wyznaczyło do pełnienia funkcji
kierownika budowy Pana W. W.,
który posiadał doświadczenie w zakresie czterech
przedsięwzięć, tj. 1) Galeria Handlowa Galena w Jaworznie, 2) Centrum Onkologii
w Bydgoszczy, 3) Szpi
tal dla Nerwowo Chorych w Ciborzu oraz 4) Dworzec Kolejowy King’s
Cross w Londynie. Jednocześnie Konsorcjum CEZ podało w odniesieniu do każdego
zadania
wartość robót budowlanych, okres pełnienia funkcji kierownika budowy, a także
dane d
otyczące inwestora.
Pismem z dnia 9 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum CEZ w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie doświadczenia
personelu
– kierownika budowy Pana W. W., poprzez wskazanie, czy w ramach wskazanych
w formularz oferty
realizacji były wykonywane prace polegające na przebudowie lub/i
rozbudowie budynku użyteczności publicznej, obejmujące co najmniej, prace
w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych.
Konsorcjum CEZ w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego potwierdziło,
że w ramach przedsięwzięć wskazanych w poz. 1 – 4 punktu 4 formularza ofertowego były
wykonywane prace polegające na przebudowie lub/i rozbudowie budynku użyteczności
publicznej obejmujące co najmniej prace w ww. specjalnościach.
Konsorcjum CEZ
wraz z ofertą złożyło zobowiązanie podmiotu trzeciego – Moris
Polska Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w
zakresie powierzonych do wykonania prac termomodernizacyjnych.
Pismem z dnia 12 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum CEZ w trybie art. 26
ust. 2 do złożenia aktualnych na dzień składania oświadczeń i dokumentów w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia wykonawcy.
Pismem z dnia 31 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum CEZ na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ. Zamawiający wskazał
również Konsorcjum CEZ na możliwość skorzystania z instytucji, o której mowa w art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp.
W odpowiedzi
powyższe wezwanie Konsorcjum CEZ, powołując się na art. 22a ust. 6
ustawy Pzp, doko
nało zmiany podmiotu trzeciego, z którego zasobów korzystało – Moris
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie została zastąpiona przez SKB S.A. z siedzibą
w Warszawie. Do ww. pisma
Przystępujący załączył m.in. zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
(załącznik nr 10 do SIWZ) z dnia 3 sierpnia 2018 r., z którego wynikało, iż ww. podmiot
zobowiązuje się do oddania na rzecz Konsorcjum CEZ do dyspozycji niezbędnych zasobów,
tj. wiedzy i
doświadczenia do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego na okres
niezbędny przy wykonywaniu zamówienia w zakresie powierzonych do wykonania prac
termomodernizacyjnych.
Z tej samej daty pochodziło także pełnomocnictwo 07/2018,
w oparciu o które Pan P. G. podpisał ww. zobowiązanie.
Za najkorzystniejszą w postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
Konsorcjum CEZ
, która w kryterium „doświadczenie personelu” otrzymała 10 punktów. Na
drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności, w ocenie Izby, zasadnym jest rozpoznanie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ustawy Pzp polegającego na
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum CEZ z postępowania, mimo że wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia,
a to
z uwagi na okoliczność, że Konsorcjum CEZ nie wykazało, że podmiot udostępniający
mu wiedzę i doświadczenie zobowiązał się do udostępnienia ww. zasobów przed złożeniem
oferty w postępowaniu, tj. że Konsorcjum CEZ spełniało warunki udziału w postępowaniu na
dzień złożenia oferty. Izba uznała, iż ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Bezsporna
między Stronami była okoliczność, iż Konsorcjum CEZ, powołując się na
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, dokonało zmiany podmiotu trzeciego, z którego zasobów
pierwotnie
korzystało, tj. Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wyżej wskazany
podmiot trzeci został zastąpiony przez SKB S.A. z siedzibą w Warszawie. Faktem było
również to, iż zobowiązanie wykonawcy SKB S.A. z dnia 3 sierpnia 2018 r., uzupełnione na
wez
wanie Zamawiającego z dnia 31 lipca 2018 r., zostało wystawione po upływie terminu
składania ofert, co zresztą przyznał Przystępujący w toku rozprawy. Z tej samej daty
pochodziło również pełnomocnictwo, w oparciu o które zobowiązanie ww. podmiotu podpisał
Pan P. G.
Spór w ww. zakresie wymagał rozstrzygnięcia, czy wykonawca, który dokonuje
zastąpienia pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego, stosownie do treści art.
22a ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, winien dysponować zobowiązaniem innego podmiotu nie
później niż na moment złożenia oferty.
Izba wskazuje
, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
W
ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków prawnych (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu,
wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Dalej, zgodnie z ust.
3 ww. przepisu, z
amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada,
czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 13-22 i ust. 5
. Nadto, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). Z kolei w art. 22a ust. 6
ustawy Pzp, ustawodawca przewidział sytuację, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe
lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
W zakresie ww. zarzutu
dotyczącego niewykazania przez Konsorcjum CEZ, iż
podmiot udostępniający wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia – SKB S.A.
zobowiązał się do ich udostępnienia przed upływem terminu składania ofert Izba podzieliła
stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. Za Zamawiającym
należy zauważyć, iż przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp daje wprost możliwość zmiany
podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez
Zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich
zdolności. Jak wskazywał Zamawiający, w przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu
trzeciego w ww. trybie,
udostępnienie wykonawcom odpowiednich zasobów następuje po
upływie terminu składania ofert oraz wstępnej ocenie ofert. Z samej istoty ww. przepisu
ustawy Pzp, który dopuszcza możliwość zmiany podmiotu trzeciego w toku postępowania
wynika, iż udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby
podmiotu
, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp pierwotnie wskazanego w ofercie nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też gdy
wobec
podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Tym samym jak podnosili
Zamawiający i Przystępujący twierdzenie Odwołującego, jakoby wykonawca winien złożyć
zobowiązanie nowego podmiotu trzeciego wystawione przed terminem składania ofert,
sprowadza wykładnię art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do absurdu, ponieważ oznaczałoby, iż
wykonawca już w dacie składania ofert musiałby dysponować kilkoma „rezerwowymi”
potencjałami trzecimi, na wypadek gdyby zasoby pierwotnie udzielone wykonawcy nie
potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wobec podmiotu trzeciego
zachodziły podstawy wykluczenia.
W tym miejscu podkreślić należy, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący
nie kwestionował, że wskazane w uzupełnionym wykazie roboty budowlane nie zostały
wykonane przez SKB S.A.
przed upływem terminu składania, ani też że wobec ww. podmiotu
trzeciego
zachodziły podstawy wykluczenia na moment składania ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 7 ustawy Pzp podnoszony w ww. zakresie
nie zasługiwał na uwzględnienie.
Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum CEZ
z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wymaganych przez Zamawiającego wiedzy
i
doświadczenia, a to z uwagi na okoliczność, że Konsorcjum CEZ nie wykazało, że podmiot
udostępniający mu wiedzę i doświadczenie zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których
te zdolności są wymagane.
W powyższym zakresie Izba wskazuje, że w świetle ww. przepisu art. 22a ust. 4
podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych, do realizacji których te
z
dolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest zatem do
zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego
przedmiotu za
mówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada
podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z
dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony
przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji
zamówienia.
J
ak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (sygn. akt
X Ga 331/16) wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (obecnie
art. 22a ustawy Pzp
), musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem.
Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich
okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał
miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne,
wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu,
a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego
podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia
25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16). Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
wymaga zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że
stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych
zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych
dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie
dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów
innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony
z
asób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony (por. wyrok KIO z 10 maja 2016 r.,
sygn. akt KIO 661/16).
W świetle powyższego wskazać należy, iż obowiązkiem Konsorcjum CEZ, który
powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego – SKB S.A. w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret
pierwsze SIWZ
, było jednoznaczne i niebudzące wątpliwości wykazanie, iż ww. podmiot
trzeci
zrealizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego
doświadczenie, tj. w zakresie przebudowy lub/i rozbudowy budynku użyteczności publicznej
wraz z pracami w spe
cjalności konstrukcyjno – budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych. Tylko
bo
wiem wówczas można byłoby uznać, iż udostępnienie zasobów jest realne, wystarczające
i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a nie miało
jedynie wymiar czysto formalny. Ma to
o tyle szczególne znaczenie, iż Przystępujący nie
wykazywał się w toku postępowania własnym doświadczeniem, a jedynie doświadczeniem
podmiotu trzeciego. Tym
samym tylko realny i adekwatny udział SKB S.A. w realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego mógłby zapewniać Zamawiającemu rękojmię jego
nal
eżytego wykonania.
W ocenie Izby analiza oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego
w niniejszym postępowaniu nie daje odpowiedzi na pytanie, czy SKB S.A. zrealizuje
przedmiotowe zamówienie w całym zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie,
tj. w zakresie przebudowy lub/i rozbudowy budynku użyteczności publicznej wraz z pracami
w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych. Jak wynika bowiem
z treści zobowiązania SKB S.A., podmiot ten zobowiązał się do oddania na rzecz
Konsorcjum CEZ do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia do
realizacji przedmiotowego zamówienia na okres niezbędny przy jego wykonywaniu w
zakresie powierzonych do wykonania prac termomodernizacyjnych.
W tym miejscu
za Odwołującym wskazać należy, iż Zamawiający nie ograniczył
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret
pierwsze SIWZ
do wykazania się przez wykonawców doświadczeniem wyłącznie w zakresie
prac termomodernizacyjnych.
Słusznie zatem argumentował Odwołujący, iż zakres
zamówienia powierzony podmiotowi trzeciemu ograniczony do ww. rodzaju prac był wąski,
do czego zresztą Zamawiający się nie odniósł, skupiając swoją argumentację, na
twierdzeniach,
iż
w
ramach
każdego
zadania
będą
wykonywane
prace
termomodernizacyjne.
W
ocenie
Izby
ww.
warunek
udz
iału w postępowaniu
skonkretyzowany przez Zamawiającego nie referował do jednego rodzaju prac – prac
termomodernizacyjnych, lecz obejmował znacznie szerszy zakres robót. Powyższe znajduje
potwierdzenie w
dokumentacji technicznej przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, z której wynika, że szereg prac dotyczył m.in. przebudowy wielu pomieszczeń
Szpitala.
Tym samym stwierdzić należy, iż skoro Zamawiający wymagał doświadczenia
ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia, to aby spełnić warunek udziału w
postępowaniu w sytuacji braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z
potencjału podmiotu trzeciego musiał udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości, że
podmiot trzeci zrealizuje przedmiot zamówienia w odpowiadającym treści warunku zakresie,
ponieważ tylko wtedy może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji
usługi.
Zauważyć również trzeba, iż wymóg by wykonawca posiadał doświadczenie
w robotach
polegających na przebudowie lub/i rozbudowie budynku użyteczności publicznej
miał szczególnie istotne znaczenie dla Zamawiającego, na co wskazuje chociażby treść
pisma Zamawiającego z dnia 31 lipca 2018 r. To w ww. piśmie Zamawiający wskazywał, iż w
ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c
tiret pierwsze SIWZ
oczekiwał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem zdobytym przy
wykonywaniu robót budowlanych dotyczących budynku już istniejącego, stąd też wymóg by
wykonawcy wykazali się stosownym doświadczeniem w zakresie przebudowy lub/i
rozbudowy budynku.
Wtórna wobec ww. ustaleń Izby jest okoliczność, na którą zwracał uwagę
Zamawiający, iż prace termomodernizacyjne występują w ramach każdego z zadań objętych
przedmiotem zamówienia. Jakkolwiek Izba podzieliła ww. stanowisko Zamawiającego, to
zauważyć należy, iż nie może to zmienić oceny Izby, skoro jak słusznie wskazał Odwołujący,
zakres zamówienia, który będzie realizował podmiot trzeci jest zbyt wąski w zestawieniu z
treścią warunku z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ.
Konkludując powyższe, w ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, iż udzielony mu
zakres zasobów był wystarczający i adekwatny dla oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ. Tym
samym potwierdziły się stawiane przez Odwołującego w ww. zakresie zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 w zw.
z art. 7 ustawy Pzp
poprzez dokonanie oceny oferty Konsorcjum CEZ w sposób niezgodny
z przyjętymi przez Zamawiającego w SIWZ kryteriami oceny ofert, co skutkowało
przyznaniem
Konsorcjum CEZ maksymalnej ilości punktów w kryterium – doświadczenie
personelu,
w sytuacji gdy z oświadczeń złożonych przez Konsorcjum CEZ nie wynikało,
jakim doświadczeniem dysponuje osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika
budowy,
a oświadczenie to nie mogło być zmienione i uzupełnione w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, w ocenie Izby,
w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Nie ulega
wątpliwości, iż informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie
podlegają uzupełnieniom, czy modyfikacjom po upływie terminu składania ofert.
W orzecznictwie Izby wskazuje się na dopuszczalność ewentualnych wyjaśnień treści oferty
w zakresie informacji podlegających ocenie w świetle kryteriów oceny ofert w oparciu o art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże powyższe musi być wykonywane bardzo ostrożnie, tak, aby
nie prowadziło do zmiany oferty, w tym także jej niedozwolonego uzupełnienia. Powyższe nie
może także prowadzić do wrażenia negocjowania przez zamawiającego i wykonawcę treści
oferty, w szczególności w celu przyznania jej dodatkowych punktów (tak KIO w wyroku z
dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 290/17).
Zauważyć bowiem należy, iż oświadczenie
wykonawcy w zakresie elementów oferty ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert ma
szczególne znacznie, gdyż wpływa bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Zgodnie natomiast z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Izba wskazuje
, iż Zamawiający oceniał oferty wykonawców w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia personelu opierając się wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy zawartym w punkcie 4 formularza ofertowego. Dalej dostrzec
należy, iż z rozdziału XIII ust. 1 ppkt 2 SIWZ wynikało, iż Zamawiający uzależniał przyznanie
punktów w ww. kryterium oceny ofert od podania przez wykonawcę trzech informacji, tj.
imienia i nazwiska Kierownika budowy, informacji nt. nadzorowanych przez niego robót,
tożsamych z opisem zamieszczonym w SIWZ oraz wartości nadzorowanych robót
budowlanych, zastrzegając przy tym, iż brak którejkolwiek z ww. informacji skutkować będzie
przyznaniem
0 punktów w przedmiotowym kryterium. Z kolei w tabeli zawartej w punkcie 4
formularza oferty Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania nazwy realizacji,
lokalizacji, opisu/potwierdzenia sp
ełnienia wymagań Zamawiającego, wartości robót
budowlanych, okresu pełnienia funkcji kierownika budowy oraz nazwy, adresu, danych
kontaktowych inwestora.
Konsorcjum CEZ w punkcie 4 formularza ofertowego oświadczyło, że osoba
wyznaczona do pełnienia funkcji Kierownika budowy, Pan W. W. posiada doświadczenie w
kierowaniu realizacjami spełniającymi wymagania określone w rozdziale XIII ust. 1 pkt 2
SIWZ, zgodnie z zestawieniem zawartym w tabeli. Ponadto Konsorcjum CEZ
w kolumnie, w której Zamawiający wymagał podania nazwy realizacji, lokalizacji oraz
opisu/potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego – nie podało, w odniesieniu do
każdej z 4 realizacji, opisu/potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba wskazuje, iż Odwołujący nie dokonał
oceny oświadczenia złożonego przez Konsorcjum CEZ w punkcie 4 formularza ofertowego w
sposób kompleksowy. Odwołujący pominął, iż ww. punkt załącznika nr 1 do SIWZ, sam w
sobie zawierał już oświadczenie wykonawcy, iż osoba wyznaczona do pełnienia funkcji
kierownika budowy, posiada doświadczenie w kierowaniu realizacjami spełniającymi
wymagania określone w Rozdziale XIII ust. 1 pkt 2 SIWZ, tj. że pełniła obowiązki jako
kierownik budowy, w
ykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończonej, roboty budowlanej o wartości robót budowlanych co najmniej 7 000 000,00 PLN
brutto, polegającej na przebudowie lub/i rozbudowie budynku użyteczności publicznej,
obejmującej co najmniej, prace w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, elektrycznej w
zakresie sieci, instalacji
i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji
i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i
wentylacyjnych.
Tym samym oświadczenie złożone przez Konsorcjum CEZ w ww. punkcie
należało czytać w ten sposób, iż w ramach każdej realizacji podanej w tabeli Pan W. W.
pełnił obowiązki kierownika budowy dla roboty budowlanej o wartości co najmniej 7 000
000,00 PLN brutto
polegającej na przebudowie lub/i rozbudowie budynku użyteczności
publicznej, obejmującej co najmniej, prace w wymaganych przez Zamawiającego
specjalnościach.
W konsekwencji powyższego nie można podzielić argumentacji Odwołującego,
jakoby
działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Konsorcjum CEZ w trybie 87 ust.
1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie doświadczenia
personelu,
a następnie potwierdzenie przez Konsorcjum CEZ spełnienia wymagań
określonych w rozdziale XIII ust. 1 pkt 2 SIWZ przez osobę dedykowaną na stanowisko
kierownika budowy
w odniesieniu do każdego zadania z tabeli punktu 4 formularza
ofertowego,
stanowiło nieuprawnioną ingerencję w treść oferty tego wykonawcy, co w
konsekwencji doprowa
dziło do przyznania Konsorcjum CEZ maksymalnej liczny punktów w
omawianym kryterium.
W świetle powyższego stawiane przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 tj.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 13 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
