rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-31
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-31
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1648/18
KIO 1648/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Autorska Pracownia
Projektowa „DOM” H. S., ul. Lipcowa 12, 35-303 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym
przez
Wojewódzki Dom Kultury w Rzeszowie, ul. Stefana Okrzei 7 — skr. poczt. 20, 35-050
Rzeszów
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Autorska Pracownia
Projektowa „DOM” H. S., ul. Lipcowa 12, 35-303 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym
przez
Wojewódzki Dom Kultury w Rzeszowie, ul. Stefana Okrzei 7 — skr. poczt. 20, 35-050
Rzeszów
orzeka:
1
. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: H. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Autorska Pracownia Projektowa „DOM” H. S., ul. Lipcowa 12, 35-303
Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: H. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Autorska Pracownia Projektowa „DOM” H.
S., ul. Lipcowa 12, 35-
303 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1648/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzki Dom Kultury w Rzeszowie, ul. Stefana Okrzei 7 — skr.
poczt. 20, 35-
050 Rzeszów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Kompleksowe
opracowanie
Programu
Funkcjonalno-Użytkowego
dla
obiektu
Podkarpackiego Centrum Nauki (PCN)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 586286-N-2018 z dnia 10 lipca 2018 r.
W dniu 10 sierpnia 2018 r. Odwołujący: H. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Autorska Pracownia Projektowa „DOM” H. S., ul. Lipcowa 12, 35-303 Rzeszów
otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy:
Pracowni Projektowej Fil M. F., ul. Grochowska 6B, 31-
521 Kraków.
Nie zgadzając się z powyższą decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 16
sierpnia 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając jej:
1)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
w zw. z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp
poprzez nieodpowiednie wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie „wykonania należytej usługi o
wartości minimum 100.000 zł brutto, polegającej na opracowaniu Programu Funkcjonalno-
Użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności publicznej” w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w
sytuacji gdy Odwołujący spełnił ww. warunek,
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Skarżącego z przedmiotowego postępowania, pomimo spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wnosił o:
1)
uchylenie zaskarżonej decyzji w przedmiocie wykluczenia i dokonanie
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
• ewentualnie o:
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10 sierpnia
2018 r.,
3)
wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do
złożenia dokumentów lub wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznej i
zawodowej.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż ww. czynność Zamawiającego została dokonana
w sposób wadliwy i w związku z powyższym powinna zostać unieważniona.
Po pierwsze, stwierdził, że w toku postępowania dokonano bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego.
Przypomniał, że pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał go do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w
którym wskazywał że Odwołujący nie potwierdził w sposób dostateczny warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. należytego wykonania
przynajmniej jednej usługi o wartości minimum 100.000 zł brutto, polegającej na
opracowaniu Programu funkcjonalno-
użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności
publicznej.
W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z dnia 3 sierpnia 2018 r. Odwołujący wyjaśnił,
że w załączonym do oferty wykazie usług przedstawiono 11 pozycji/tematów, które w swym
zakresie uwzględniały również program funkcjonalno-użytkowy. Koszt wykonania podanych
usług był w kilku przypadkach wyższy, niż wymagane 100.000 zł.
Zaznaczył przy tym, że w przypadku, gdy Odwołujący wykonywał również inne
czynności niż samo opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego (np. dodatkowo
doradztwo inwestorskie, nadzór autorski itp.) nie istniał obowiązek wyodrębniania, czy też
oddzielania zakresu opracowań.
Oczywistym dla Odwołującego jest, że skoro wartość danej usługi opiewała na kwotę
znacznie wyższą niż 100.000 zł brutto i zakres tej usługi uwzględniał w swej treści również
opracowanie programu funkcjonalno-
użytkowego, to informujący spełnił warunek podania
usługi o wartości min. 100.000 zł brutto na opracowanie tego programu.
Powyższego – zdaniem Odwołującego - nie zmienia okoliczność, że w tabeli
stanowiącej załącznik do oferty nie zostało wyszczególnione, na jaką konkretnie kwotę
opiewała wartość wykonanej usługi.
Według Odwołującego - jeżeli Zamawiający posiadał w tym zakresie wątpliwości,
bądź też wymagał, aby wartość usługi opracowania programu funkcjonalno-użytkowego była
S
tr
o
n
a
wyodrębniona, to jego obowiązkiem było uprzednie wezwanie Odwołującego o przedłożenie
wykazu usług z wyszczególnionym opracowaniem programu funkcjonalno-użytkowego i
podaniem wartości danego opracowania.
Tymczasem, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego - Zamawiający nie tylko nie
zawarł powyższego żądania w treści wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu z dnia 2 sierpnia 2018 r. (zgodnie z
obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp), ale co więcej odgórnie i
bezpodstawnie założył, że Odwołujący takiego warunku nie spełnił.
Powyższe, jak wskazał, skutkowało z kolei niezgodnym z prawem wykluczeniem go z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp, a następnie uznania jego oferty
za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zaakcentował przy tym, że obowiązek wyodrębnienia usługi na opracowanie
programu funkcjonalno-
użytkowego o wartości min. 100.000 zł brutto nie został podany ani
wprost (tj. nie został skonkretyzowany) w treści SIWZ ani w treści skierowanego do niego
wezwania.
Zwrócił również uwagę, że w zapytaniu Zamawiającego w toku postępowania
przetargowego pojaw
ił się następujący zapis: „Programu funkcjonalno-użytkowego” dla
zamierzenia
inwestycyjnego pt. „Podkarpackiego Centrum Nauki PCN) wraz ze zbiorczym
zestawieniem kosztów, harmonogramem rzeczowo-finansowym z podziałem na
poszczególne zadania i wizualizacją”.
W ocenie Odwołującego - z powyższego założenia Zamawiającego wynika
jednoznacznie, że oczekiwaniem Zamawiającego było nie tylko wykazanie doświadczenia (w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) w opracowywaniu Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, ale również:
-
doradztwo Inwestorskie,
-
nadzór autorski,
-
koncepcja,
-
wizualizacja.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający nie skonkretyzował i nie opisał tego
wymogu nawet w „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 10 sierpnia 2018 r. i
n
ie podał konkretnej przyczyny wykluczenia go z postępowania, wskazując ogólnikowo na
niespełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tzn. niewykazania
należytego wykonania przynajmniej jednej usługi o wartości minimum 100.000 zł brutto,
polegającej na opracowaniu Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla inwestycji/obiektu
użyteczności publicznej”.
Dodatkowo, Odwołujący wskazuje, że w załączonym do oferty wykazie usług w pkt. 6
wskazano usługę, której wartość opiewała na 170.000 zł („Centrum Kongresowe Obwodu
Lwowskiego w Truskawcu na Ukrainie”).
Według Odwołującego - już samo uwzględnienie tej pozycji przez Zamawiającego
powoduje spełnienie wymogu wykazania usługi o wartości min. 100.000 zł.
Z powyższego wynika – w przekonaniu Odwołującego, że jeżeli Zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości co do tej usługi (również w zakresie opracowania programu
funkcjonalno-
użytkowego i jego wartości) to jego obowiązkiem było wezwanie go do
wyjaśnienia tej kwestii i jasne, skonkretyzowane wskazanie, czego żądanie dotyczy.
Wskazał, że gdyby nawet wyjaśnienie tej kwestii nie było wystarczające, to przecież
sam Zamawiający mógł zwrócić się tak do niego o przedłożenie odpowiednich dokumentów
(w tym informacji/referencji) pochodzących od podmiotu, dla którego wykonywał usługę.
Dalej, argumentował, że jeżeli zaś z jakiejś przyczyny uzyskanie takich informacji
byłoby z przyczyn obiektywnych niemożliwe (a za taką sytuację można bez wątpienia uznać
obowiązek terminowego uzyskania dokumentów od podmiotu zagranicznego, np. z Ukrainy),
to w takim wypadku i tak Zamawiającemu, winno wystarczyć samo oświadczenie
Wykonawcy.
W związku z powyższym Odwołujący przypomnieć, że w pkt. III 5) SIWZ dot. Wykazu
oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na wezwanie
Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 1
ustawy pzp (III 5.1 -
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu) sam
Zamawiający wskazał następujący obowiązek:
„Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy(…).
A zatem
– w ocenie Odwołującego - samo oświadczenie Wykonawcy było
wystarczające do uwzględnienia usługi wykonywanej na Ukrainie i co za tym idzie
potwierdziło spełnienie obowiązku o wykazaniu usługi na opracowanie, programu
funkcjonalno-
użytkowego min. 100.000 zł.
W
tymże kontekście Odwołujący zaznaczył, że wartość referencji to nie tylko
kryterium finansowe, ale przede wszystkim: wielkość budynku, jego kubatura i poziom
zaawansowania technologicznego.
Przekonywał, że referencyjny obiekt, o którym mowa powyżej, realizowany w
Truskawcu na Ukrainie był o programie funkcjonalno-użytkowym i parametrach technicznych
budynku w stosunku do założonych parametrów technicznych PCN i PFU - znacznie
większy.
Wyjaśnił, że wizje projektu i jego programu (którego Odwołujący załączył do wglądu
przez Zamawiającego, pismem z dnia 3 sierpnia 2018r.) wywołały pozytywne wrażenie na
stronie ukraińskiej, w której składzie był między innymi Wiceminister Republiki Ukraińskiej,
przedstawiciel Unii Europejskiej, Marszałek Obwodu Lwowskiego i Prezydent Miasta
Truskawca.
Niezależnie od powyższego przypomniał, że do odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący załączył informację o doświadczeniu Wykonawcy, w której
wskazano, że wykonał on program funkcjonalno-użytkowy zespołu mieszkalno-handlowo-
użytkowego z częścią biurową w Boguchwale o wartości 150.000 zł wraz z referencjami
potwierdzającymi należyte wykonanie usługi.
Powyższe wskazanie dotyczyło tylko i wyłącznie programu funkcjonalno- użytkowego,
jak też dotyczyło usługi o wartości niewątpliwie wyższej niż 100.000 zł.
Ewentualne wątpliwości Zamawiającego nie mogą dotyczyć – zdaniem Odwołującego
-
również zakwalifikowania zespołu mieszkalno-handlowo-użytkowego z częścią biurową
jako inwestycji/obiektu użyteczności publicznej, albowiem niewątpliwie inwestycja ta, tj.
„zespół mieszkalno-handlowo- użytkowy z częścią biurową” stanowi obiekt użyteczności
publicznej.
Wskazał przy tym, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12
kwietnia 2002 r. (Dz.U. 2015 poz. 1422) § 3 ust. 6 „budynek użyteczności publicznej - należy
przez t
o rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii,
usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”.
Odwołujący podniósł, że brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że zespół
mieszkalno-handlowo-
usługowy z częścią biurową nie jest obiektem użyteczności publicznej.
Według Odwołującego - Zamawiający z niewiadomych przyczyn nie uwzględnił ww.
usługi, a tym samym przesądził o niespełnieniu warunku opracowania programu
funkcjonalno-
użytkowego o wartości min. 100.000 zł.
Odwołujący ponownie zaznaczył, że jeżeli po stronie Zamawiającego powstały
również i w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, to obowiązkiem Zamawiającego było
wezwanie Skarżącego do ich wyjaśnienia, a ponieważ Zamawiający zaniechał tych
czynności, wybór oferty najkorzystniejszej w dniu 10 sierpnia 2018 r. uznać należy za
wadliw
y i konieczne staje się dokonanie ponownego wyboru.
Zatem w tych okolicznościach - nie ma znaczenia dla Odwołującego fakt, że ponowna
analiza dokonanej czynności wyboru ofert najkorzystniejszej była skutkiem złożenia przez
jednego z wykonawców informacji o dostrzeżonych naruszeniach.
Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał bezpodstawnego
wykluczenia jego oferty z postępowania przetargowego, a biorąc pod uwagę wyżej
przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów odwołanie winno
zostać uwzględnione a czynności zamawiającego powtórzone.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego
z dnia 27 lipca 2018r. do złożenia dokumentów, informacji o doświadczeniu
wykonawcy(wykaz usług) z dnia 1 sierpnia 2018r., wezwania Zamawiającego z dnia 2
sierpnia 2018r. do złożenia dokumentów, pisma Odwołującego z dnia 3 sierpnia 2018r. wraz
z wykazem i referencją, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 sierpnia
2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, podczas gdy Zamawiający
wnosił o jego oddalenie.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po
przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3 w związku z art. 26 ust.3 i ust.4 oraz art.
24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Od
wołującego z przedmiotowego przetargu z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie doświadczenia.
Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale V. SIWZ ustanowił Warunki udziału w
postępowaniu, gdzie w pkt 2 postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tzn.
wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie
przynajmniej jedną usługę o wartości minimum 100.000 zł brutto, polegającą na opracowaniu
Programu Funkcjonalno -
Użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności publicznej.
Nad
to, Izba stwierdziła, że w pkt 1.2. rozdziału VII SIWZ (Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia) Zamawiający określił Wykaz oświadczeń lub dokumentów
wymaganych przez zamawi
ającego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o których to warunkach jest mowa w rozdz. V SIWZ w postaci Wykazu usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Pismem z dnia 27 lipca 2018r. Odwołujący został wezwany do złożenia między
innymi powyższego Wykazu w trybie przepisu art.26 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11
ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
W następstwie powyższego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 2 sierpnia 2018r.
złożył informację o doświadczeniu wykonawcy(wykaz usług) datowaną na dzień 1 sierpnia
2018r.
zawierającą 11 pozycji i niektóre referencje.
Po dokonaniu oceny powyższego wykazu Zamawiający pismem z dnia 2 sierpnia
2018r. ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wykazu usług.
Jednocześnie, Izba ustaliła, że przy czynności wezwania Odwołującego do złożenia
nowego wykazu Zamawiający oświadczył, że złożony w dniu 2 sierpnia 2018r. wykaz usług
wykonanych przez wykonawcę nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej.
Zamawia
jący rozstrzygnął w wezwaniu, że wymienione w wykazie przez wykonawcę
usługi w poz.1-4 oraz 6-11 nie są usługami polegającymi na opracowaniu Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności publicznej o wartości
minimum 100.000 zł brutto zgodnego z Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wy
konania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego.
Poza tym, Zamawiający w tym wezwaniu przesądził również, że wymieniona w
wykazie przez wykonawcę usługa w poz.5 nie jest usługą polegającą na opracowaniu
Programu Funkcjonalno -
Użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności publicznej o
wartości minimum 100.000 zł brutto.
W wykonaniu powyższego wezwania Odwołujący przy piśmie z dnia 3 sierpnia 2018r.
przekazał nowy wykaz datowany na dzień 6 sierpnia 2018 r. określając jako wykonany
przedmiot zamówienia program funkcjonalno-użytkowy zespołu mieszkalno-handlowo-
usługowego z częścią biurowa w Boguchwale o pow. cał. 25 000,00 m² o wartości 150 000 zł
na rzecz IBR sp. z o.o.
Jednocześnie, Odwołujący w powyższym piśmie przedstawił swoje wyjaśnienia do
niektórych pozycji wykazu.
Rozpoznając przedmiotową sprawę, w pierwszej kolejności, Izba uznała zarzut
naruszenia art.23 ust.3 ustawy Pzp za spóźniony, bowiem Odwołujący już po otrzymaniu
wezwania do złożenia nowych dokumentów miał możliwość wniesienia odwołania od tej
czynności, skoro nie podzielał jego treści, z której wynikała ocena Zamawiającego, że
wymienione w wykazie z dnia 1 sierpnia 2018r. zadania nie potwierdzają spełniania przez
niego warunku doświadczenia.
Stosownie do przepisu art.182 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp o
dwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w
terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zdaniem Izby
– jeżeli Odwołujący nie podzielał stanowiska Zamawiającego
dotyczącego niespełniania przez złożony wykaz warunków udziału w przetargu powinien
wnieść odwołanie na czynność wezwania go do złożenia nowego wykazu jako
bezpodstawnego.
Z powyższych względów należało przyjąć, że ocenie Zamawiającego podlegała
jedynie pozycja nr 1 złożonego przez Odwołującego wykazu usług z dnia 6 sierpnia 2018 r.
Według zapatrywania Izby - Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub
zawodowej,
tj., że wykonał należycie przynajmniej jedną usługę o wartości minimum 100.000
zł brutto, polegającą na opracowaniu Programu funkcjonalno-użytkowego dla
inwestycji/obiektu użyteczności publicznej.
Należy wskazać, że Odwołujący już w treści samego wykazu podał, że PFU odnosił
się do zespołu mieszkalno-handlowo-usługowego, a takiego wymagania Zamawiający nie
sformułował co do tego rodzaju obiektu.
Zdaniem Izby
– wymaganie dotyczyło w całości wykonania opracowania Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego dla obiektu użyteczności publicznej.
Jeżeli Odwołujący dla wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej
zamierzał się posłużyć takim wykonaniem jak wpisanym w nowym
wykazi
e, a obecny wymóg był dla niego nadmierny to miał prawną możliwość, na etapie
przygotowania przetargu do wniesienia odwołania na treść warunku.
Jeżeli tego nie uczynił, to warunek taki w całej rozciągłości był wiążący dla wszystkich
wykonawców i nie może być on rozumiany odmiennie niż wynika to z jego wyraźnej treści.
W ocenie Izby
– interpretacja rozciągająca tego warunku kolidowałaby z realizacją
nadrzędnej zasady równości stosowanej na gruncie ustawy Pzp, bowiem wykonawca mający
mniejsze doświadczenie niż ten który wykonał opracowanie Programu Funkcjonalno -
Użytkowego dla całego obiektu użyteczności publicznej o wartości przekraczającej
wymaganą przez SIWZ znalazłby się w sytuacji stawiającej go na równi z tym drugim, nie
posiadającym takiego doświadczenia.
Ostatecznie,
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie
dowodu z projektu zagospodarowania terenu(projekt koncepcyjny Zespołu Mieszkalno-
Handlowo-
Usługowego oraz częścią Biurową w Boguchwale) pokazującego, że budynki w
programie
użytkowym są budynkami wolnostojącymi na okoliczność, tego, że w
projektowanym programie funkcjonalno-
użytkowym dotyczącym inwestycji wskazanym w
piśmie z dnia 3 sierpnia - wykazie dotyczącym Boguchwały, projektowane były, jako osobne
budynki obiekty użyteczności publicznej, z tego względu, że wnioskodawca przedłożył go w
jednym
egzemplarzu bez odpisu dla Zamawiającego.
Stosownie do przepisu § 24 ust. 2 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. pisma
przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego
wnosi się również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo skorzystał z
przepisu art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.24 ust.4 ustawy Pzp i wykluczył Odwołującego z
przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy
Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:………………………
1
. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: H. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Autorska Pracownia Projektowa „DOM” H. S., ul. Lipcowa 12, 35-303
Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: H. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Autorska Pracownia Projektowa „DOM” H.
S., ul. Lipcowa 12, 35-
303 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1648/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzki Dom Kultury w Rzeszowie, ul. Stefana Okrzei 7 — skr.
poczt. 20, 35-
050 Rzeszów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Kompleksowe
opracowanie
Programu
Funkcjonalno-Użytkowego
dla
obiektu
Podkarpackiego Centrum Nauki (PCN)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 586286-N-2018 z dnia 10 lipca 2018 r.
W dniu 10 sierpnia 2018 r. Odwołujący: H. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Autorska Pracownia Projektowa „DOM” H. S., ul. Lipcowa 12, 35-303 Rzeszów
otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy:
Pracowni Projektowej Fil M. F., ul. Grochowska 6B, 31-
521 Kraków.
Nie zgadzając się z powyższą decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 16
sierpnia 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając jej:
1)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
w zw. z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp
poprzez nieodpowiednie wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie „wykonania należytej usługi o
wartości minimum 100.000 zł brutto, polegającej na opracowaniu Programu Funkcjonalno-
Użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności publicznej” w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w
sytuacji gdy Odwołujący spełnił ww. warunek,
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Skarżącego z przedmiotowego postępowania, pomimo spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wnosił o:
1)
uchylenie zaskarżonej decyzji w przedmiocie wykluczenia i dokonanie
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
• ewentualnie o:
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10 sierpnia
2018 r.,
3)
wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do
złożenia dokumentów lub wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznej i
zawodowej.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż ww. czynność Zamawiającego została dokonana
w sposób wadliwy i w związku z powyższym powinna zostać unieważniona.
Po pierwsze, stwierdził, że w toku postępowania dokonano bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego.
Przypomniał, że pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał go do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w
którym wskazywał że Odwołujący nie potwierdził w sposób dostateczny warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. należytego wykonania
przynajmniej jednej usługi o wartości minimum 100.000 zł brutto, polegającej na
opracowaniu Programu funkcjonalno-
użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności
publicznej.
W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z dnia 3 sierpnia 2018 r. Odwołujący wyjaśnił,
że w załączonym do oferty wykazie usług przedstawiono 11 pozycji/tematów, które w swym
zakresie uwzględniały również program funkcjonalno-użytkowy. Koszt wykonania podanych
usług był w kilku przypadkach wyższy, niż wymagane 100.000 zł.
Zaznaczył przy tym, że w przypadku, gdy Odwołujący wykonywał również inne
czynności niż samo opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego (np. dodatkowo
doradztwo inwestorskie, nadzór autorski itp.) nie istniał obowiązek wyodrębniania, czy też
oddzielania zakresu opracowań.
Oczywistym dla Odwołującego jest, że skoro wartość danej usługi opiewała na kwotę
znacznie wyższą niż 100.000 zł brutto i zakres tej usługi uwzględniał w swej treści również
opracowanie programu funkcjonalno-
użytkowego, to informujący spełnił warunek podania
usługi o wartości min. 100.000 zł brutto na opracowanie tego programu.
Powyższego – zdaniem Odwołującego - nie zmienia okoliczność, że w tabeli
stanowiącej załącznik do oferty nie zostało wyszczególnione, na jaką konkretnie kwotę
opiewała wartość wykonanej usługi.
Według Odwołującego - jeżeli Zamawiający posiadał w tym zakresie wątpliwości,
bądź też wymagał, aby wartość usługi opracowania programu funkcjonalno-użytkowego była
S
tr
o
n
a
wyodrębniona, to jego obowiązkiem było uprzednie wezwanie Odwołującego o przedłożenie
wykazu usług z wyszczególnionym opracowaniem programu funkcjonalno-użytkowego i
podaniem wartości danego opracowania.
Tymczasem, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego - Zamawiający nie tylko nie
zawarł powyższego żądania w treści wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu z dnia 2 sierpnia 2018 r. (zgodnie z
obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp), ale co więcej odgórnie i
bezpodstawnie założył, że Odwołujący takiego warunku nie spełnił.
Powyższe, jak wskazał, skutkowało z kolei niezgodnym z prawem wykluczeniem go z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp, a następnie uznania jego oferty
za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zaakcentował przy tym, że obowiązek wyodrębnienia usługi na opracowanie
programu funkcjonalno-
użytkowego o wartości min. 100.000 zł brutto nie został podany ani
wprost (tj. nie został skonkretyzowany) w treści SIWZ ani w treści skierowanego do niego
wezwania.
Zwrócił również uwagę, że w zapytaniu Zamawiającego w toku postępowania
przetargowego pojaw
ił się następujący zapis: „Programu funkcjonalno-użytkowego” dla
zamierzenia
inwestycyjnego pt. „Podkarpackiego Centrum Nauki PCN) wraz ze zbiorczym
zestawieniem kosztów, harmonogramem rzeczowo-finansowym z podziałem na
poszczególne zadania i wizualizacją”.
W ocenie Odwołującego - z powyższego założenia Zamawiającego wynika
jednoznacznie, że oczekiwaniem Zamawiającego było nie tylko wykazanie doświadczenia (w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) w opracowywaniu Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, ale również:
-
doradztwo Inwestorskie,
-
nadzór autorski,
-
koncepcja,
-
wizualizacja.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający nie skonkretyzował i nie opisał tego
wymogu nawet w „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 10 sierpnia 2018 r. i
n
ie podał konkretnej przyczyny wykluczenia go z postępowania, wskazując ogólnikowo na
niespełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tzn. niewykazania
należytego wykonania przynajmniej jednej usługi o wartości minimum 100.000 zł brutto,
polegającej na opracowaniu Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla inwestycji/obiektu
użyteczności publicznej”.
Dodatkowo, Odwołujący wskazuje, że w załączonym do oferty wykazie usług w pkt. 6
wskazano usługę, której wartość opiewała na 170.000 zł („Centrum Kongresowe Obwodu
Lwowskiego w Truskawcu na Ukrainie”).
Według Odwołującego - już samo uwzględnienie tej pozycji przez Zamawiającego
powoduje spełnienie wymogu wykazania usługi o wartości min. 100.000 zł.
Z powyższego wynika – w przekonaniu Odwołującego, że jeżeli Zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości co do tej usługi (również w zakresie opracowania programu
funkcjonalno-
użytkowego i jego wartości) to jego obowiązkiem było wezwanie go do
wyjaśnienia tej kwestii i jasne, skonkretyzowane wskazanie, czego żądanie dotyczy.
Wskazał, że gdyby nawet wyjaśnienie tej kwestii nie było wystarczające, to przecież
sam Zamawiający mógł zwrócić się tak do niego o przedłożenie odpowiednich dokumentów
(w tym informacji/referencji) pochodzących od podmiotu, dla którego wykonywał usługę.
Dalej, argumentował, że jeżeli zaś z jakiejś przyczyny uzyskanie takich informacji
byłoby z przyczyn obiektywnych niemożliwe (a za taką sytuację można bez wątpienia uznać
obowiązek terminowego uzyskania dokumentów od podmiotu zagranicznego, np. z Ukrainy),
to w takim wypadku i tak Zamawiającemu, winno wystarczyć samo oświadczenie
Wykonawcy.
W związku z powyższym Odwołujący przypomnieć, że w pkt. III 5) SIWZ dot. Wykazu
oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na wezwanie
Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 1
ustawy pzp (III 5.1 -
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu) sam
Zamawiający wskazał następujący obowiązek:
„Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy(…).
A zatem
– w ocenie Odwołującego - samo oświadczenie Wykonawcy było
wystarczające do uwzględnienia usługi wykonywanej na Ukrainie i co za tym idzie
potwierdziło spełnienie obowiązku o wykazaniu usługi na opracowanie, programu
funkcjonalno-
użytkowego min. 100.000 zł.
W
tymże kontekście Odwołujący zaznaczył, że wartość referencji to nie tylko
kryterium finansowe, ale przede wszystkim: wielkość budynku, jego kubatura i poziom
zaawansowania technologicznego.
Przekonywał, że referencyjny obiekt, o którym mowa powyżej, realizowany w
Truskawcu na Ukrainie był o programie funkcjonalno-użytkowym i parametrach technicznych
budynku w stosunku do założonych parametrów technicznych PCN i PFU - znacznie
większy.
Wyjaśnił, że wizje projektu i jego programu (którego Odwołujący załączył do wglądu
przez Zamawiającego, pismem z dnia 3 sierpnia 2018r.) wywołały pozytywne wrażenie na
stronie ukraińskiej, w której składzie był między innymi Wiceminister Republiki Ukraińskiej,
przedstawiciel Unii Europejskiej, Marszałek Obwodu Lwowskiego i Prezydent Miasta
Truskawca.
Niezależnie od powyższego przypomniał, że do odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący załączył informację o doświadczeniu Wykonawcy, w której
wskazano, że wykonał on program funkcjonalno-użytkowy zespołu mieszkalno-handlowo-
użytkowego z częścią biurową w Boguchwale o wartości 150.000 zł wraz z referencjami
potwierdzającymi należyte wykonanie usługi.
Powyższe wskazanie dotyczyło tylko i wyłącznie programu funkcjonalno- użytkowego,
jak też dotyczyło usługi o wartości niewątpliwie wyższej niż 100.000 zł.
Ewentualne wątpliwości Zamawiającego nie mogą dotyczyć – zdaniem Odwołującego
-
również zakwalifikowania zespołu mieszkalno-handlowo-użytkowego z częścią biurową
jako inwestycji/obiektu użyteczności publicznej, albowiem niewątpliwie inwestycja ta, tj.
„zespół mieszkalno-handlowo- użytkowy z częścią biurową” stanowi obiekt użyteczności
publicznej.
Wskazał przy tym, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12
kwietnia 2002 r. (Dz.U. 2015 poz. 1422) § 3 ust. 6 „budynek użyteczności publicznej - należy
przez t
o rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii,
usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”.
Odwołujący podniósł, że brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że zespół
mieszkalno-handlowo-
usługowy z częścią biurową nie jest obiektem użyteczności publicznej.
Według Odwołującego - Zamawiający z niewiadomych przyczyn nie uwzględnił ww.
usługi, a tym samym przesądził o niespełnieniu warunku opracowania programu
funkcjonalno-
użytkowego o wartości min. 100.000 zł.
Odwołujący ponownie zaznaczył, że jeżeli po stronie Zamawiającego powstały
również i w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, to obowiązkiem Zamawiającego było
wezwanie Skarżącego do ich wyjaśnienia, a ponieważ Zamawiający zaniechał tych
czynności, wybór oferty najkorzystniejszej w dniu 10 sierpnia 2018 r. uznać należy za
wadliw
y i konieczne staje się dokonanie ponownego wyboru.
Zatem w tych okolicznościach - nie ma znaczenia dla Odwołującego fakt, że ponowna
analiza dokonanej czynności wyboru ofert najkorzystniejszej była skutkiem złożenia przez
jednego z wykonawców informacji o dostrzeżonych naruszeniach.
Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał bezpodstawnego
wykluczenia jego oferty z postępowania przetargowego, a biorąc pod uwagę wyżej
przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów odwołanie winno
zostać uwzględnione a czynności zamawiającego powtórzone.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego
z dnia 27 lipca 2018r. do złożenia dokumentów, informacji o doświadczeniu
wykonawcy(wykaz usług) z dnia 1 sierpnia 2018r., wezwania Zamawiającego z dnia 2
sierpnia 2018r. do złożenia dokumentów, pisma Odwołującego z dnia 3 sierpnia 2018r. wraz
z wykazem i referencją, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 sierpnia
2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, podczas gdy Zamawiający
wnosił o jego oddalenie.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po
przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3 w związku z art. 26 ust.3 i ust.4 oraz art.
24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Od
wołującego z przedmiotowego przetargu z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie doświadczenia.
Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale V. SIWZ ustanowił Warunki udziału w
postępowaniu, gdzie w pkt 2 postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tzn.
wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie
przynajmniej jedną usługę o wartości minimum 100.000 zł brutto, polegającą na opracowaniu
Programu Funkcjonalno -
Użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności publicznej.
Nad
to, Izba stwierdziła, że w pkt 1.2. rozdziału VII SIWZ (Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia) Zamawiający określił Wykaz oświadczeń lub dokumentów
wymaganych przez zamawi
ającego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o których to warunkach jest mowa w rozdz. V SIWZ w postaci Wykazu usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Pismem z dnia 27 lipca 2018r. Odwołujący został wezwany do złożenia między
innymi powyższego Wykazu w trybie przepisu art.26 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11
ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
W następstwie powyższego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 2 sierpnia 2018r.
złożył informację o doświadczeniu wykonawcy(wykaz usług) datowaną na dzień 1 sierpnia
2018r.
zawierającą 11 pozycji i niektóre referencje.
Po dokonaniu oceny powyższego wykazu Zamawiający pismem z dnia 2 sierpnia
2018r. ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wykazu usług.
Jednocześnie, Izba ustaliła, że przy czynności wezwania Odwołującego do złożenia
nowego wykazu Zamawiający oświadczył, że złożony w dniu 2 sierpnia 2018r. wykaz usług
wykonanych przez wykonawcę nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej.
Zamawia
jący rozstrzygnął w wezwaniu, że wymienione w wykazie przez wykonawcę
usługi w poz.1-4 oraz 6-11 nie są usługami polegającymi na opracowaniu Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności publicznej o wartości
minimum 100.000 zł brutto zgodnego z Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wy
konania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego.
Poza tym, Zamawiający w tym wezwaniu przesądził również, że wymieniona w
wykazie przez wykonawcę usługa w poz.5 nie jest usługą polegającą na opracowaniu
Programu Funkcjonalno -
Użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności publicznej o
wartości minimum 100.000 zł brutto.
W wykonaniu powyższego wezwania Odwołujący przy piśmie z dnia 3 sierpnia 2018r.
przekazał nowy wykaz datowany na dzień 6 sierpnia 2018 r. określając jako wykonany
przedmiot zamówienia program funkcjonalno-użytkowy zespołu mieszkalno-handlowo-
usługowego z częścią biurowa w Boguchwale o pow. cał. 25 000,00 m² o wartości 150 000 zł
na rzecz IBR sp. z o.o.
Jednocześnie, Odwołujący w powyższym piśmie przedstawił swoje wyjaśnienia do
niektórych pozycji wykazu.
Rozpoznając przedmiotową sprawę, w pierwszej kolejności, Izba uznała zarzut
naruszenia art.23 ust.3 ustawy Pzp za spóźniony, bowiem Odwołujący już po otrzymaniu
wezwania do złożenia nowych dokumentów miał możliwość wniesienia odwołania od tej
czynności, skoro nie podzielał jego treści, z której wynikała ocena Zamawiającego, że
wymienione w wykazie z dnia 1 sierpnia 2018r. zadania nie potwierdzają spełniania przez
niego warunku doświadczenia.
Stosownie do przepisu art.182 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp o
dwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w
terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zdaniem Izby
– jeżeli Odwołujący nie podzielał stanowiska Zamawiającego
dotyczącego niespełniania przez złożony wykaz warunków udziału w przetargu powinien
wnieść odwołanie na czynność wezwania go do złożenia nowego wykazu jako
bezpodstawnego.
Z powyższych względów należało przyjąć, że ocenie Zamawiającego podlegała
jedynie pozycja nr 1 złożonego przez Odwołującego wykazu usług z dnia 6 sierpnia 2018 r.
Według zapatrywania Izby - Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub
zawodowej,
tj., że wykonał należycie przynajmniej jedną usługę o wartości minimum 100.000
zł brutto, polegającą na opracowaniu Programu funkcjonalno-użytkowego dla
inwestycji/obiektu użyteczności publicznej.
Należy wskazać, że Odwołujący już w treści samego wykazu podał, że PFU odnosił
się do zespołu mieszkalno-handlowo-usługowego, a takiego wymagania Zamawiający nie
sformułował co do tego rodzaju obiektu.
Zdaniem Izby
– wymaganie dotyczyło w całości wykonania opracowania Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego dla obiektu użyteczności publicznej.
Jeżeli Odwołujący dla wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej
zamierzał się posłużyć takim wykonaniem jak wpisanym w nowym
wykazi
e, a obecny wymóg był dla niego nadmierny to miał prawną możliwość, na etapie
przygotowania przetargu do wniesienia odwołania na treść warunku.
Jeżeli tego nie uczynił, to warunek taki w całej rozciągłości był wiążący dla wszystkich
wykonawców i nie może być on rozumiany odmiennie niż wynika to z jego wyraźnej treści.
W ocenie Izby
– interpretacja rozciągająca tego warunku kolidowałaby z realizacją
nadrzędnej zasady równości stosowanej na gruncie ustawy Pzp, bowiem wykonawca mający
mniejsze doświadczenie niż ten który wykonał opracowanie Programu Funkcjonalno -
Użytkowego dla całego obiektu użyteczności publicznej o wartości przekraczającej
wymaganą przez SIWZ znalazłby się w sytuacji stawiającej go na równi z tym drugim, nie
posiadającym takiego doświadczenia.
Ostatecznie,
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie
dowodu z projektu zagospodarowania terenu(projekt koncepcyjny Zespołu Mieszkalno-
Handlowo-
Usługowego oraz częścią Biurową w Boguchwale) pokazującego, że budynki w
programie
użytkowym są budynkami wolnostojącymi na okoliczność, tego, że w
projektowanym programie funkcjonalno-
użytkowym dotyczącym inwestycji wskazanym w
piśmie z dnia 3 sierpnia - wykazie dotyczącym Boguchwały, projektowane były, jako osobne
budynki obiekty użyteczności publicznej, z tego względu, że wnioskodawca przedłożył go w
jednym
egzemplarzu bez odpisu dla Zamawiającego.
Stosownie do przepisu § 24 ust. 2 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. pisma
przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego
wnosi się również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo skorzystał z
przepisu art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.24 ust.4 ustawy Pzp i wykluczył Odwołującego z
przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy
Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
