rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-14
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1665/18
KIO 1675/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik, Piotr Kozłowski, Protokolant, : Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie
29 i 30 sierpnia oraz 5 i 12 września 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych 13 i 17 sierpnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: AVR S.A. z siedzibą w Krakowie
w
postępowaniu pn. Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A4, drogi ekspresowej
S19 i dróg krajowych nr 97, nr 9 i nr 94 z podziałem na dwa zadania (nr postępowania
O.RZ.D-3.2413.6.2018)
prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy:
Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna L. K., Raniżów –
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołania.
2. Kosz
tami postępowania obciąża odwołującego AVR S.A. z siedzibą w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr
(s
łownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
AVR S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisów od odwołań,
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



2.2.
zasądza od odwołującego AVR S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału
w Rzeszowie
kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
{dalej również: „GDDKiA”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi pn. Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A4, drogi
e
kspresowej S19 i dróg krajowych nr 97, nr 9 i nr 94 z podziałem na dwa zadania
(nr
postępowania O.RZ.D-3.2413.6.2018).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 16 lutego 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_033 pod poz. 071951.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

Pismami z 7 sierpnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego AVR S.A.
z
siedzibą w Krakowie {dalej również: „AVR”} o: po pierwsze – odtajnieniu pisemnych
wyjaśnień wraz z dowodami z 8 czerwca 2018 r. dotyczących ceny oferty, po drugie –
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp oraz
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.


17 sie
rpnia 2018 r. Odwołujący wniósł od powyższych czynności do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odrębne odwołania, pierwsze – w formie pisemnej, drugie – w formie
elektronicznej
za pośrednictwem ePUAP, dochowując w obu przypadkach obowiązku
doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu.


W pierwszym odwołaniu (sygn. akt KIO 1665/18) Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 8 ust 1 i 3 w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
– przez przyjęcie, że Odwołujący w sposób nieskuteczny
zastrzegł informacje w złożonych wyjaśnieniach odnośnie ceny, w konsekwencji czego
Zamawiający odtajnił wyjaśnienia, informacje i dowody tam zawarte wszystkim
zainteresowanym podmiotom, w tym konkurentom Od
wołującego, w sytuacji gdy doszło
do skutecznego i zasadnego zastrzeżenia oraz wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa.
2. Art. 7 ust 1 i 3
– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



Odwołujący wniósł o uwzględnienie tego odwołania i nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia odtajnienia prawidłowo zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
Odwołującego.

Jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie pierwszego
odwołania wskazano w szczególności, co następuje.

Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności, że analiza pisma Zamawiającego z 7
sierpnia 2018 r. potwierdza, że Zamawiający w ogóle nie dokonał badania skuteczności
zastrzeżenia dokonanego przez AVR, co oznacza, że jego decyzja o odtajnieniu wyjaśnień
i
dowodów jest niezasadna.
Po pierwsze, dlatego że pismo to stanowi powtórzenie treści pisma wystosowanego
do AVR 3 lipca 2018 r., które dotyczyło zadania 1., pomimo że przedmiotem badania miało
być zastrzeżenie dotyczące zadania 2.
Po drugie,
gdyż Zamawiający oparł swoją decyzję o treść orzeczenia Izby w sprawie
o sygn. akt KIO 1662/17, które odnosiło się do zupełnie innego stanu faktycznego
i prawnego.
W tamtym postępowaniu odwoławczym, w którym zapadł wyrok korzystny dla
AVR, chodziło co do zasady o to, czy Zamawiający może i powinien udostępnić zastrzeżone
dokumenty wyjaśnień dotyczących ceny oferty przed momentem określonym w art. 96 ust. 3
pzp tj. przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Ponadto zastrzeżenie wyjaśnień AVR
w
amtej sprawie nie poparto żadnymi dowodami, odmiennie niż to miało miejsce w tym
przypadku.
Po trzecie, bo z pisma tego nie wynika, aby Zamawiający dokonał oceny dokumentów
złożonych przez AVR 8 czerwca 2018 r. Zamawiający nie odniósł się konkretnie
do
elementów uzasadnienia zastrzeżenia, zwłaszcza dowodów załączonych do tego pisma,
a także do wyjaśnień dotyczących ceny i załączonych do nich dowodów.

Zdaniem Odwołującego wykazał łączne ziszczenie się wszystkich trzech przesłanek,
o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk (kolejno w pkt 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 i 2.5 m.in. na str. 6-16
wyjaśnień) oraz złożył stosowne dowody uwiarygodniające wskazane w piśmie okoliczności.

Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego ze str. 7 pisma,
wskazał wprost rodzaj informacji, które w jego ocenie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
a
to m. in. „sposób kalkulacji oferty”, „sposób budowania strategii cenowej w ofercie
i
elementy składowe tej strategii”, „informacje dotyczące struktury organizacyjnej”, „zasady
fin
ansowania działalności”, „wysokość wynagrodzeń pracowników”, „sieć partnerów
Wykonawcy (dostawców, usługodawców), „informacje o źródłach zaopatrzenia”, „listę
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



dostawców, klientów”, „procedury wewnętrzne”, „zasady organizacji i zarządzania”. A o tym,
że informacje te mają charakter „techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiadają wartość gospodarczą”, przesądza przywołane wpierw (str. 3-6 wyjaśnień)
orzecznictwo.

Zdaniem Odwołującego w dalszej części swego uzasadnienia (rozdział 2.5, str. 16-19
wyjaśnień) wskazał szeroko, że informacje zawarte w wyjaśnieniach posiadają dla niego
„konkretną wartość gospodarczą”, a ich ujawnienie może spowodować po jego stronie
szkodę, zarówno w obszarze tego konkretnego postępowania, jak i innych podobnych
postępowań, a także w zakresie relacji z partnerami biznesowymi i w obszarze działania
całej grupy kapitałowej, do której należy AVR.

Odwołujący zakwestionował również ocenę Zamawiającego, że nie wykazał podjęcie
działań mających na celu zachowanie poufności informacji zastrzeganych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że aż dwa rozdziały jego uzasadnienia odnoszą się do tej
kwestii: 2.3
„Działania mające na celu zachowanie poufności informacji – stanowisko
doktryny i orzecznictwa” (str. 9-11) oraz „Działania mające na celu zachowanie poufności
informacji (nieujawnienie ich do wiadomości publicznej), stanowiących „tajemnicę
przedsiębiorstwa podjęte przez A VR S.A." (str. 11-16). W szczególności w obszarze tego
drugiego z rozdziałów wskazano szereg podjętych przez spółkę środków o charakterze
fizycznym i prawnym
, a także dla uwiarygodnienia stanowiska przedstawiono stosowne
dowody (załącznik nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7).

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że dostęp do faktur
AVR jest niemal nieograniczony i każdy może je pozyskać choćby w drodze ustawy
o do
stępie do informacji publicznej, gdyż zgodnie ze stanowiskiem doktryny {które zostało
w
odwołaniu zacytowane} ustawa ta nie obejmuje swoim zakresem Odwołującego. Faktury
AVR, jako dokumenty potwierdzające transakcje pomiędzy podmiotami niepodlegającymi tej
ustawie, nie mogą być udostępniane w jej trybie osobom trzecim. Wyjątkiem są faktury
wystawiane w relacjach z podmiotami publicznymi, ale takie nie zostały załączone do
wyjaśnień.

Odwołujący zakwestionował również twierdzenie Zamawiającego, że dostęp do
wszystkich faktur, zwłaszcza tych złożonych z wyjaśnieniami, ma dostęp „nieograniczona
ilość osób”, cytując fragment uzasadnienia zastrzeżenia ze str. 13 o obowiązujących w AVR
procedurach postępowania z dokumentacją dotyczącą przedsięwzięć gospodarczych.

W drugim odwołaniu (sygn. akt KIO 1675/18) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



następujące naruszenia ustawy pzp {lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1
– przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający przepisy ustawy pzp, zasady równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty AVR.
2. Art. 90 ust. 3
– przez uznanie złożonych przez AVR odnośnie ceny oferty wyjaśnień za
niewystarczające, a w konsekwencji uznanie, że oferta AVR winna podlegać odrzuceniu
z uwagi na jej rażąco niską cenę w sytuacji, gdy Wykonawca złożył wyczerpujące,
obszerne i zgodne z wezwaniem Zamawiającego wyjaśnienia, które poparł szeregiem
niezakwestionowanych przez Zamawiającego dowodów, natomiast Zamawiający
zakwestionował pojedyncze ceny jednostkowe, a nie całkowitą cenę oferty.
3. Art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 4
– polegające na subiektywnej
i wybiórczej ocenie złożonych przez AVR odnośnie ceny oferty wyjaśnień, naruszającej
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co doprowadziło do
odrzucenia oferty Odwołującego.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 92 ust 1 pkt 2
– polegające na jego zastosowaniu
i
odrzuceniu oferty AVR jako zawierającej rażąco niską cenę w sytuacji, gdy
w
uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający okoliczności tej nie wykazał.
5. Art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– polegające na sporządzeniu uzasadnienia
faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty AVR w sposób wybiórczy, pomijający kluczowe
elementy wyjaśnień i w rezultacie utrudniający Odwołującemu poznanie wszystkich
czynników, które wpłynęły na decyzję Zamawiającego, a w konsekwencji odniesienie się
do nich w odwołaniu, co skutkuje naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
6. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 i 3
– przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty
AVR, pomimo że nie była ona niezgodna z postanowieniami SIWZ, co skutkuje
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
7. Art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– polegające na
zaniechaniu wezwania Wykonawcy AVR do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty
w
zakresie wątpliwości i rozbieżności, które zadecydowały o tym, że Zamawiający
odrzucił ją jako niezgodną z SIWZ.
8. Art. 87 ust 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2
– polegający na zaniechaniu przez
Zamawiającego obligatoryjnego ustalenia przed odrzuceniem oferty AVR, czy nie
zawiera ona omyłki podlegającej poprawie.
9. Art. 46 ust. 4a w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz w zw. z art. 22 ust. 1a i 1b
ppkt 1
– polegający na zaniechaniu zatrzymania wadium wykonawcy Zakład Transportu
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



i
Budowy Dróg Białowąs sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu, pomimo że w odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego nie potwierdził on spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
10. Art. 90 ust. 1
– polegające na zaniechaniu zbadania cen ofert Firmy Usługowo-
Handlowo-Produkcyjnej L. K.
{dalej w uzasadnieniu również: „K.”} oraz Zakładu
Transportu i Budowy Dróg Białowąs sp. z o.o. {dalej w uzasadnieniu również:
„Białowąs”}, w sytuacji gdy wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a wątpliwości Zamawiającego – w kontekście możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego samego w
dokumentach postępowania – winna była budzić m.in. rozbieżność cen usługi widniejąca
pomiędzy cenami ofert tych Wykonawców a kosztorysem inwestorskimi Zamawiającego,
zarówno w zakresie cen jednostkowych, jak i ceny sumarycznej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie również tego odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. Un
ieważnienia odrzucenia oferty AVR.
2. Wezwania \
AVR do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie wątpliwości
Zamawiającego, które skutkowały uznaniem oferty za jest niezgodną z SIWZ.
3. D
alszego badania i oceny oferty wykonawców z uwzględnieniem okoliczności
podniesionych w
odwołaniu i na rozprawie, w szczególności AVR.
4. Wezwania
AVR do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz wykazujących brak podstaw do wykluczenia.

Jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie drugiego odwołania
wskazano w szczególności, co następuje.

{ad pkt 1. listy zarzutów}

Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut, oparty o naczelne zasady
postępowania o udzielenie publicznego (tj. zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę legalizmu) ma charakter wynikowy, czyli jego zasadność wynika z bezpodstawnego
odrzucenia oferty AVR, co jest przedmiotem dalszych zarzutów.

{ad pkt 2. i 3. listy zarzutów}

Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18




W ocenie Odwołującego w złożonych 8 czerwca 2018 r. wyjaśnieniach potwierdził,
że brał pod uwagę cały zakres zamówienia i dokonał rzetelnej kalkulacji ceny, co poparł
stosownymi dowodami.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie poddał tych wyjaśnień wystarczającej
merytorycznej analizie i bezpodstawnie odrzucił ofertę AVR.

Odwołujący podniósł, że z uwagi na treść normy z art. 90 ust. 1 pzp punktem
odniesienia do oceny jego wyjaśnień przez Zamawiającego winna być przede wszystkim
treść wezwania wystosowana 25 maja 2018 r., w myśl wyprowadzonej w doktrynie reguły,
którą można sprowadzić do stwierdzenia „jakie wezwanie, takie wyjaśnienia”, gdyż „ocena
udzielonych wyjaśnień zawsze następuje w granicach zakreślonych treścią wezwania
i
wykonawca może odnieść się tylko do wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu
elementów” [I. S., E. W.„Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany”, LEX].

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający wskazał w wezwaniu elementy,
w
odniesieniu do których oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji
(Grupa nr 2.04 Odwodnienie, poz.: 4.1, 4.2, 7.1, 7.2, 8.1, 8.2, 9.1, Grupa nr 2.06
Oznakowanie,
poz.: 5.1, 5.2, 8.1, 8.2, 11.1, 11.2, Grupa nr 2.07 Bezpieczeństwo, poz.: 3.1.,
3.2, 9.1, 9.2, Grupa nr 2.08 Estetyka, poz.: 3, 4, 6, 7, 8, 10, 13.1, 13.2, 18, 29, Grupa nr 2.13
P
ozostałe wydatki związane z utrzymaniem sieci dróg krajowych, poz.: 3), jak również
okoliczności które Zamawiający będzie badał (tożsame z wyliczeniem zawartym w art. 90
ust. 2
pzp) oraz konieczność przedstawienia stosownych dowodów.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z poleceniem Zamawiającego skupił się na
wyjaśnianiu cen jednostkowych pozycji formularza cenowego, które były zaniżone
w stosunku do jego oszacowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że na etapie oceny złożonych wyjaśnień
wykroczył poza granice wyznaczone wezwaniem, gdyż w uzasadnieniu odrzucenia oferty
skupił się na innych pozycjach kosztorysowych niż te, które uprzednio wskazał jako budzące
jego szczególne wątpliwości (z wyjątkiem nasadzeń).

Odwołujący zrelacjonował, że w wezwaniu Zamawiający powołał się na istnienie
jednej z wskazanych w art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp przesłanek – przekroczenie progu 30%
w
stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.

Zdaniem Odwołującego z uwagi na powyższe za chybiony należy uznać zabieg
Zamawiającego polegający na porównywaniu ceny oferty AVR do średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że jako podstawy odrzucenia oferty z uwagi na
rażąco niską cenę wskazał także czynniki prawnie irrelewantne, takie jak: analizę
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



porównawczą wybranych cen jednostkowych AVR wyodrębnionych z ofert złożonych w
różnych postępowaniach (str.4), niemerytoryczne uwagi dotyczące domniemanej strategii
Odwołującego się w „realizacji usługi koszeń” (str.5), czy też dygresje na temat umów na
roboty budowlane
zerwanych przez GDDKiA O/Rzeszów z uwagi na upadłość bądź
problemy finansowe wyko
nawców (str. 10). Odwołujący wywiódł, że ocena złożonych
wyjaśnień nie powinna być dokonywana przez Zamawiającego przez pryzmat np.: innego
postępowania, innych zadań tego samego postępowania, relacji ceny oferty AVR do wartości
zamówienia czy ceny ofert innych wykonawców, niedoszacowań jedynie w obrębie cen
jednostkowych, ale w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w zakresie ceny oferty.

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt 15 SIWZ „Cena oferty stanowić będzie sumę
wartości brutto wyliczoną w Formularzu cenowym – zestawienie zbiorcze (Formularz 2.1,
2.2)”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wbrew wezwaniu w uzasadnieniu
odrzucenia, poddaje oce
nie tylko i wyłączenie ceny jednostkowe i w oparciu o
niedoszacowania kosztów co do konkretnych pozycji kosztorysu ofertowego stwierdza,
że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, ale nie wskazuje na wpływ tych
pojedynczych cen jednostkowych na zani
żenie ceny całej oferty. Zdaniem Odwołującego jest
to tym bardziej istotne, że wynagrodzenie wykonawcy (przynajmniej w odniesieniu do
kwestionowanej przez Zamawiającego części zamówienia) według wzoru umowy (§ 4
„Wynagrodzenie”) ma charakter ryczałtowy.

O
dwołujący podkreślił, że ceny jednostkowe pozycji kosztorysu AVR
zakwestionowane przez Zamawiającego nie odbiegają znacząco od cen z ofert wykonawców
K.
i Białowąs, a częstokroć są od nich znacząco wyższe {co zobrazował tabelą
zam
ieszczoną na str. 25 odwołania}.

Odwołujący zrelacjonował, że według wezwania „Zamawiający będzie brał pod uwagę
obiektywne czynniki
, a w szczególności te wskazane w ustawie pzp”.

Odwołujący zarzucił, że w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający zawarł ocenę
jedynie dwóch obiektywnych czynników spośród wskazanych w wyjaśnieniach –
dysponowania własnym rozbudowanym zapleczem technicznym i technologicznym
(opisanym w pkt 2.1.1. ppkt 2)
– str. 36-37 wyjaśnień) oraz wykorzystania własnych
pracowników wykonujących usługę ZUD do wykonywania zamówienia w okresie letnim (pkt
2.1.4. ppkt 2) lit. b)
– str. 51 wyjaśnień). Przy czym w odniesieniu do pierwszego z tych
zakresów Zamawiający ograniczył się do niepopartego żadnymi argumentami stwierdzenia,
że zaplecze techniczne i technologiczne AVR jest niewystarczające z uwagi na ilość
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



kontraktów, które równolegle realizuje wykonawca, a wykorzystanie pracowników
wykonujących usługę w okresie zimowym „jest rozwiązaniem, które wedle Zamawiającego
stosują wszyscy wykonawcy, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu i którzy
składają oferty na analogiczne zamówienia udzielane przez Zamawiającego”.

W szczególności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że celowo pominął unikatowe
doświadczenie i wiedzę AVR zdobytą podczas utrzymywania odcinka autostrady A4 od
węzła Jarosław Zachód do Korczowej w latach 2012-2018, które umożliwiły rzetelną i pełną
kalkulację kosztów, a co za tym idzie cen jednostkowych oraz łącznej ceny oferty. AVR
zgromadził bowiem w tym okresie pełne spectrum informacji na temat takich czynników
kosztotwórczych przy wykonywaniu przedmiotowej usługi, jak realna ilość zdarzeń
drogowych, natężenie ruchu, ryzyka, dane dotyczące faktycznego zużycia soli i innych
materiałów.

Według Odwołującego nie bez znaczenia jest również w tym kontekście okoliczność,
że w ramach konsorcjum na podstawie umowy z 9 marca 2015 r. realizuje również na rzecz
Zamawiającego do 2020 utrzymanie autostrady A4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do
węzła Sędziszów.

Zdaniem Odwołującego Zmawiający nie odniósł się również do zaprezentowanych
w
wyjaśnieniach AVR wybranych rozwiązań technicznych i technologicznych, takich jak
dostosowanie posiadanego sprzętu sezonowego w celu jego maksymalnego wykorzystania
zarówno w sezonie letnim, jak i zimowym, zastosowanie konkretnych rozwiązań
technicznych mających na celu redukcję soli drogowej (której kosz jest jednym z najbardziej
istotnych czynników kosztotwórczych dla usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg).

Odwołujący wywiódł, że ustawodawca w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 pzp zobligował do
oceny wskazanych
tam czynników, stąd zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie
uniemożliwiło kompleksową ocenę całości wyjaśnień, gdyż wszelkie domniemane
niedoszacowania w obrębie poszczególnych pozycji kosztorysowych powinien ocenić przez
pr
yzmat obiektywnych czynników, które Wykonawca opisał na wstępie.

Odwołujący zrelacjonował, że w wezwaniu z 25 maja 2018 r. Zamawiający nie tylko
zwrócił się „o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny”, ale również wskazał na możliwość uwzględnienia w wyjaśnieniach
„wszystkich informacji i dowodów, które Wykonawca uzna za istotne”, kilkukrotnie wskazując
na potrzebę przedstawienia stosowanych dowodów przez Wykonawcę.

Według relacji Odwołującego w ramach uzasadnienia odrzucenia Zamawiający
przeprowadził wywód o „dokumentach urzędowych sporządzonych w przepisanej formie”,
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



które zestawił z „oświadczeniami podmiotu prywatnego/dokumentem prywatnym”, który w
jego ocenie nie jest „dowodem”, o którym mowa w art. 90 ust. 1 pzp, stąd stanął na
stanowisku, że „dowody przedstawione przez Wykonawcę w formie ofert, zamówień itp. nie
stanowią rzetelnego poparcia/udowodnienia złożonych wyjaśnień”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pomimo tego przy dokonywaniu oceny
wyja
śnień pominął dołączone do nich dowody (z wyjątkiem ofert podwykonawców, które
próbował zdyskredytować jako materiał dowodowy), a zacytowane powyżej stanowisko jest
sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 90 ust. 1 pzp, treścią wezwania oraz stanowiskiem
or
zecznictwa i doktryny, że nie istnieje ściśle określony katalog dowodów, którymi
wykonawca może się posłużyć dla udowodnienia realności ceny oferty.

{ad pkt 4. i 5.
listy zarzutów}

Odwołujący oświadczył, że z uwagi na zastrzeżenie złożonych wyjaśnień jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa, stosownie do normy wyrażonej w art. 190 ust. 1 pzp przedstawi
odpowiednie dowody w trakci
e trwania rozprawy, odnosząc się w odwołaniu jedynie do
kwestii ogólnych nieobjętych tą tajemnicą.

W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na wyraźne podobieństwo
pomiędzy uzasadnieniami odrzuceń jego oferty w zadaniach nr 1 (z 29 czerwca 2018 r.) i 2
(z 7 sierpnia 2018 r.) co do argumentacji w odniesieniu do
identycznych zarzutów, sposobu
prowadzenia wywodu, konstruowania wypowiedzi w niemal identycznej formie,
wręcz
kopiowania fragmentów wcześniejszego pisma do późniejszego.
Według Odwołującego może to świadczyć o braku indywidulanego podejścia
Zamawiającego do oceny wyjaśnień złożonych przez AVR, a postępowania takiego nie
mo
żna tłumaczyć jedynie istnieniem pewnych podobieństw pomiędzy wyjaśnieniami
dotyczącymi tych części zamówienia, gdyż ich przedmiot zamówienia nie jest tożsamy, a
okoliczności, wartości i wyliczenia z obu wyjaśnień są zupełnie inne. O ile zadanie nr 2
odnos
i się do tylko i wyłącznie do utrzymania odcinka autostrady A4, o tyle zadanie nr 1
dotyczy utrzymania autostrady A4, drogi ekspresowej S19 ora
z znajdujących się różnych
lokalizacjach dróg krajowych nr 97, 9 i 94, co determinuje argumentację przedstawianą przez
AVR w wyjaśnieniach odnoszących się do poszczególnych zadań.
Jako szczegółową analizę argumentacji Zamawiającego odwołanie zawiera
następującą treść {str. 28-38 odwołania}:
„Odnosząc się do treści uzasadnienia Zamawiającego z dnia 07 sierpnia 2018 r.,
należy wskazać, iż w pkt. 1 (podobnie jak w piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r.) Zamawiający
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



podejmuje próbę swoistej analizy porównawczej ceny oferty AVR najpierw w stosunku do
„SKWZ" (wartości szacunkowej zamówienia powiększona o należy podatek VAT), następnie
w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu.
W ocenie
Odwołującego się zabieg ten jest o tyle chybiony, że zgodnie z poglądem
dominującym w literaturze przedmiotu, zaistnienie jednej z przesłanek wskazanych w art. 90
ust. 1 a pkt. 1) pzp stanowi jedynie podstawę do wszczęcia postępowania wyjaśniającego, a
nie dokonania o
ceny oferowanej ceny pod kątem ceny rażąco niskiej.
Co istotne, samo zaistni
enie przesłanki z art. 90 ust. 1a pkt 1) pzp nie może stanowić
podsta
wy do uznania, że oferta danego Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. Nie można
wysnuwać także takiego wniosku z badania cen jednostkowych. Decyzja w przedmiocie
odrzucenia danej oferty i wyeliminowania danego wykonawcy może nastąpić dopiero po
przeanalizow
aniu wyjaśnień wraz z dowodami przedłożonymi przez Wykonawcę. Z uwagi
na
fakt, iż analiza ta była przedmiotem wywodu w pkt. 2 Odwołania, Odwołujący ograniczy
się w tym miejscu do odesłania do tego jego fragmentu. Również w zakresie możliwości
odrzucenia of
erty wykonawcy tylko i wyłącznie w oparciu o niedoszacowania w zakresie cen
jednostkowych należy tutaj odwołać się do argumentacji już poruszonej w Odwołaniu
powyżej.
Na marginesie należy jedynie wskazać - odnosząc się do treści załącznika nr 1 –
przygotowa
nej przez Zamawiającego tabeli – Zestawienie zależności kwotowych cen
zaoferowanych przez Wykonawców – iż biorąc pod uwagę, iż wszyscy wykonawcy którzy
zmieścili się w 30 % progu ustanowionym przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 a pkt 1) pzp,
zaoferowali cen
ę o co najmniej 25,25 % niższą od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT wskazanej przez Zamawiającego (Zakład Transportu i Budowy
Dróg Białowąs Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu – 29,39 %, natomiast Firma Usługowo-
Handlowo - Produkcyjna L. K.
– 25,25 %), co świadczy o swoistym zawyżeniu kosztorysu
Zamawiającego na co zwracał uwagę już Wykonawca w składanych wyjaśnieniach (str. 27 -
30).
Co istotne, z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego się wynika,
iż Zamawiający na przestrzeni ostatnich lat (2017-2015) wielokrotnie wybierał jako
najkorzystniejsze oferty Wykonawców, których cena była częstokroć niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT o 40-50 %. Dla przykładu można
wskazać postępowanie pn.: Wykonanie kompleksowego utrzymania dróg krajowych
administrowanych przez Oddział w Rzeszowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad (znak: O/RZ.D-3.2413.23.2015) gdzie w zakresie zadania nr 4 zostali wybrani
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – FBSerwis S.A. z siedzibą
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



w
Warszawie (Lider) oraz Ferroser Infraestructuras S.A. z siedzibą w Madrycie (Partner),
których oferta była niższa o 51 % od powyżej wskazanej wartości, czy choćby postępowanie
pn. „Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez
węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem) wraz ze wszystkimi elementami administrowanej
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (znak: O.RZ.D-
3.2413.44.2016),
gdzie wybrany został wykonawca – Firma Usługowo-Handlowo-
Produkcyjna L. K.
, którego oferta była o 43 % niższa od wartości brutto przedmiotu
zamówienia, wskazanej przez Zamawiającego. Kompleksową analizę powyżej opisanej
praktyki zawiera tabela stanowiąca załącznik do Odwołania. Dowód: - tabela Zestawienie
wybranych przetargów udzielonych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie w latach 2015 -
2017.
Ponadto, jak wskazuje w swym komentarzu P. G. :
W praktyce często okazuje się; że
szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego na etapie przygotowania
postępowania>, nie znajduje faktycznego odzwierciedlenia w cenach rynkowych (P. G.,
Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wyd. 5, 2016). Ponadto w tym miejscu należy
podkreślić, iż sam fakt przekroczenia progu z art. 90 ust. la pkt 1) pzp nie przesądza kwestii,
iż oferta danego wykonawcy faktycznie zawiera cenę rażąco niską, na co wielokrotnie
Odwołujący wskazywał w treści odwołania.
Na marginesie, Wykonawca AVR pragnie zwrócić uwagę Izby na pewną
prawidłowość wykazaną w omawianym dowodzie. Analiza danych historycznych
przedstawionych w tabelce, pokazuje iż niektórzy z wykonawców biorących udział
w
niniejszym postępowaniu – w tym np. uznany za Wykonawcę z najwiarygodniejszą ceną –
Zakład Transportu i Budowy Dróg Białowąs Sp. z o.o. – nigdy nie przekraczają ustawowego
progu 30 % (po wystąpieniu którego materializuje się obowiązek wzywania do składania
wyjaśnień w trybie art. 90 ust la ustawy pzp). Podobnie sytuacja wygląda w aktualnym
postępowaniu gdzie ten wycenił swoją ofertę na poziomie o 29,49 % niższym od
szacunkowej wartości brutto zamówienia. W ocenie Odwołującego się jest to prawidłowość
wręcz unikatowa, gdyż AVR S.A. bazując na swoim doświadczeniu zdobytym w ciągu
ostatnich 7 lat na rynku usług związanych z utrzymaniem dróg i autostrad nigdy nie
osiągnęło takiej powtarzalności i precyzji. Co szczególnie interesujące, Zamawiający w pkt.
11 pisma z dnia 07 sierpnia 2018 r., porównując ceny oferty AVR oraz powyżej opisanego
wykonawcy, wskazuje iż cena drugiej oferty w rankingu została przyjęta przez
Zamawiającego za prawidłową w przedmiotowym postępowaniu i de facto stanowi swoisty
punkt odniesienia w stosunku do ceny Odwołującego się. Dowód: - Informacja z otwarcia
ofert z dnia 18 maja 2018 r. dotycząca Zadania nr 2 (w aktach sprawy).
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



I
dąc dalej za przyjętym tokiem rozumowania, należy wskazać iż zabieg
arytmetycznego uśredniania cen wszystkich ofert winien być dokonywany w doniesieniu tylko
i wyłącznie do ceny globalnej oferty, a nie do cen jednostkowych. Uwzględniając
okoliczność, iż do obliczenia średniej wartości wszytkach ofert uwzględnia się również ceny
jednostkowe wykonawców, którzy przekroczyli kwotę jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. 92.616.511,11 zł brutto), zabieg ten należy
uznać za chybiony. Biorąc pod uwagę przedmiotowe zestawienie, nie ulega bowiem
wątpliwości iż zamawiający zmierza do wyboru oferty która jest co najmniej o 25,25 % niższa
od jego wyliczeń. Zabieg uśredniania niweluje również różnice w cenach jednostkowych
pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, które mogą być wynikiem obiektywnych czynników
dotyczących wyłącznie danego podmiotu. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż z uwagi na
charakter kontraktu typu „Utrzymaj Standard' (zmodyfikowany) oraz wynagrodzenie
ryczałtowe (w odniesieniu do prac strukturalnych), każdy z wykonawców biorących udział
w
przetargu może opracować własna strategię cenową bazując na obiektywnych czynnikach,
które są właściwe jedynie temu podmiotowi. Bardziej stosownym zabiegiem byłby
zestawienie zaniżonych w ocenie Zamawiającego pozycji z kosztorysu AVR z cenami
jednostkowymi wykonawców których oferta, faktycznie może zostać wybrana, którego to
zabiegu Zamawiający wolał jednak zaniechać z powodów na które Odwołujący się zwróci
uwagę.
O
dnosząc się do załącznika nr 2 – Porównanie ofert do wartości średniej i SKWZ –
utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM)
– zaniżenia 80% do 99% oraz załącznika nr 3 –
Załącznik nr 3 – Porównanie ofert do wartości średniej i SKWZ – utrzymanie rutynowe (BUD,
ZUD i BUM)
– zaniżenia 30% do 99% – Odwołujący pragnie raz jeszcze podkreślić, iż tabele
przedstawiają tylko i wyłącznie przyczynę dla której Zamawiający wystąpił z wezwaniem o
wyjaśnienie ceny ofertowej w dniu 25 maja 2018 r. i nie przesądzają kwestii dotyczącej
uznania ceny oferty AVR z
a cenę rażąco niską.
W tym miejscu należy podkreślić, iż pozycje zaznaczone kolorem czerwonym co do
zasady pokrywają się przedmiotowo z pozycjami, w stosunku do których Zamawiający wnosił
w wezwaniu z dnia 25 maja 2018 r. o szczegółowe wyjaśnienie przez AVR jakie koszty –
robocizny, sprzętu materiałów itd. zakresy oraz działania założył w ramach realizacji ( str. 2
wezwania z dnia 25 maja 2018r). Tym samym należałby uznać, iż przedmiotowe pozycje na
etapie wstępnej oceny oferty, jeszcze przed złożeniem wyjaśnień przez AVR, budziły
największe zastrzeżenia Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, przedmiotowe pozycje
kosztorysowe zostały poddane przez AVR szczegółowej analizie w wyjaśnieniach złożonych
GDDKiA O/Rzeszów w dniu 08 czerwca 2018 r.
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



Zamawiający, nie odnosząc się w zasadzie do argumentacji przedstawionej
w
wyjaśnieniach, poprzestał na sporządzeniu przedmiotowego zestawienia w formie tabeli,
pomimo iż podstawą do odrzucenia jest ocena wyjaśnień i dowodów, a nie samo istnie
jakiejkolwiek różnicy procentowej w zakresie poszczególnych cen jednostkowych. Z treści
uzasadnienia odrzucenie nie wynika w żaden sposób dlaczego Zamawiający uznał
wyjaśnienia AVR w tej materii za niewystarczające. Jak już powyżej zostało wskazane,
Zamawiający ani nie odniósł się w tej materii wprost do treści wyjaśnień wykonawcy (tj. do
treści Rozdziału III. Wyjaśnienia kosztorysu ofertowego AVR S.A. w kontekście treści
zapytania Zamawiającego z dnia 25 maja 2018 r.), ani dowodów załączonych do wyjaśnień,
ani nie przedstawił klarownego wywodu z jakich powodów były one niewystarczające, co de
facto uniemożliwia podjęcie jakiejkolwiek polemiki w tym zakresie.
Odnosząc się natomiast do próby porównywania cen jednostkowych z kosztorysu
AVR przedłożonego do Części nr 2 z kosztorysami przedłożonymi dla Części 1, czy też
kosztorysem przedłożonym na inny odcinek autostrady A4 w postępowaniu prowadzonym
w 2017 r. nale
ży uznać za bezprzedmiotowe, gdyż kosztorysy te zostały opracowane
w
odniesieniu do zupełnie innych przedmiotów zamówienia.
Co istotn
e, Zamawiający w treści uzasadnienia wprost wskazał, iż: Zgodnie
z
orzecznictwem okoliczności te same w sobie nie przesądzają o RNC [przyp. Odwołującego
się – cenie rażąco niskiej] oferty Wykonawcy niemniej w powiązaniu z treścią wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę, przyjąć należy, że Wykonawca podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89. Ust. 1 pkt. 4 pzp w zw. z art. 90 ust 3 ustawy pzp
. Skoro więc okoliczności
podnoszone przez Zamawiającego nie decydują o uznaniu ceny oferty za rażąco niską
powstaje pytanie
w jakim celu Zamawiający dokonywał tych wyliczeń. Co więcej
Zamawiający w omawianym zakresie zaniechał wskazania na czym polega owo powiązanie
z treścią wyjaśnień, czy też choćby lakonicznego przedstawienia argumentów z powodu
których uznał wyjaśnienia Wykonawcy za niewystarczające w tej materii.
Odnosząc się z kolei do oceny Zmawiającego zaprezentowanych przez AVR
oszczędności metod wykonania zamówienia, przedstawionej w pkt. 2 pisma z dnia 07
sierpnia 2018 r. (str. 4), należy wskazać, iż jest ona co najmniej niekompletna i jako taka nie
może służyć do konstruowania w oparciu o nią jakichkolwiek wniosków przesądzających
o
„rażąco niskiej cenie oferty". Jak już Odwołujący się wskazywał w pkt. 2 Odwołania,
Zamawiający ograniczył się tylko do oceny części obiektywnych czynników kształtujących
ceną ofertową AVR S.A., znakomitą ich większość pomijając milczeniem. Zamawiający nie
obniósł się w uzasadnieniu w ogóle do następujący części wyjaśnień Wykonawcy AVR
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



dotyczących obiektywnych czynników kształtujących cenę ofertową AVR (str. 33-53
wyjaśnień AVR) :
• w zakresie pkt. 2.1.1. Oszczędności Metody Wykonania Zamówienia: pkt. 1), 3), 4),
• w zakresie pkt. 2.1.2. Wybrane rozwiązania techniczne i technologiczne: pkt. 1), 2), 3), 4),
• w zakresie pkt. 2.1.3. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy AVR S.A.: pkt. 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8),
• w zakresie 2.1.4. Koszty pracy: pkt. 1), 2),
Pominięte został również wszystkie dowody załączone do wyjaśnień, dla wykazania
argumentacji podn
oszonej w powyżej wskazanym rozdziale.
A contrario należałoby przyjąć, iż skoro Zamawiający nie wdał się w polemikę
z
Wykonawcą to argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach w tym zakresie uznał za
wystarczającą. Uwzględniając ilość powołanych przez AVR w rozdziale II tzw. obiektywnych
czynników należałoby przyjąć, iż albo obniżenie w oparciu o nie jest możliwe (jak twierdził
Odwołujący się w wyjaśnieniach), a zatem wyjaśnienia w tym zakresie są wystarczające,
albo że Zamawiający nie pochylił się nad tą kwestią w swej analizie, a więc de facto nie
uwzględnił podstawy, przez pryzmat której winna być dokonywana ocena dalszych części
wyjaśnień. Ponieważ w obu przypadkach okoliczność powyższa ma kluczowe znaczenie dla
Wykonawcy AVR już tylko na tym przykładzie można dostrzec naruszenia przepisów pzp.
Kwestią najbardziej doniosłą w tej materii, jest jednakże całkowity brak odniesienia
się przez Zamawiającego do największej przewagi, którą dysponuje AVR w stosunku do
pozostałych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu – a mianowicie
okoliczności, iż Odwołujący się od marca 2013 r. utrzymuje przedmiotowy odcinek autostrady
A4. W konsekwencji więc jako jedyny z wykonawców którzy złożyli oferty posiada bogate
doświadczenie w otrzymywaniu odcinka autostrady A4 tożsamego z przedmiotem
zamówienia, a w konsekwencji posiada największą wiedzę w zakresie zdarzeń i sytuacji tam
występujących i ich wpływu na koszt usługi.
Odnosząc się z kolei do kwestii, które Zamawiający poddał ocenie w pkt. 2 pisma z
dnia 07 s
ierpnia 2018 r., należy wskazać w pierwszej kolejności, iż Zamawiający
bezpodstawnie wysuwa błędne wnioski, wskazując iż: oszczędności metod wykonania
zamówienia w pkt 2.1.1. wyjaśnień nie są metodami, które są stosowane wyłącznie przez
Wykonawcę – nie są właściwe, a ich stosowanie cechuje w znacznej części wszystkich
wykonawców.
Jak
wynika
bowiem
z
aktualnych
czynności
Zamawiającego
przeprowadzonych w postępowaniu nie może mieć on innych – poza tymi pochodzącymi
z
wyjaśnień AVR S.A. – informacji dotyczących sposobu realizacji usługi, pochodzących
od
pozostałych Wykonawców,. Odwołujący pragnie w kontekście tak formułowanego zdania
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



jak to przywołane wcześniej ustalić, na jakiej podstawie Zamawiający tak twierdzi,
przesądzając również że rozwiązanie polegające na wykorzystaniu pracowników
wykonujących usługę w okresie zimowym (ZUD) do wykonywania zamówienia w okresie
letnim „to rozwiązanie, wedle wiedzy Zamawiającego stosują wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu' Kontynuując, w oparciu o jakie informacje i kiedy
pozyskane Zamawiający stwierdził, iż biorąc pod uwagę zaplecze sprzętowe, sytuacja AVR
nie jest
wyjątkowo korzystna względem innych wykonawców, podczas gdy Odwołujący
dysponuje jednym z najbardziej nowoczesnych zapleczy sprzętowych na rynku,
a
przykładowo wykonawca F.U.H.P. L. K. – zgodnie z dokumentacją załączoną do oferty –
zmuszony był w tym zakresie sprzętu korzystać ze zobowiązania podmiotu trzeciego –
Marzeny Węklar (stosowanie do oświadczenia której wykonawca będzie dysponował, a nie
dysponuje).
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, iż ocena obiektywnych czynników
wskazanych przez Wyk
onawcę w rozdziale II wyjaśnień (str. 33-53) została dokonana
w
całkowitym oderwaniu od treści tego rozdziału oraz dowodów przedstawianych dla
udowodnienia okoliczności tam opisywanych. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający jest
zobligowany każdorazowo przez brzmienie art. 90 ust. 1 pzp do badania i weryfikacji
czynników wskazanych przez danego wykonawcę w jego wyjaśnieniach ceny ofertowej. Nie
ulega wątpliwości bowiem, iż obiektywne czynniki stanowią ważny punkt w każdych
wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej, gdyż analiza argumentacji danego wykonawcy
odnoszącej sie zarówno do konkretnych pozycji kosztorysowych (cen jednostkowych), jak
i
globalnej ceny oferty, winna zawsze odbywać się z ich uwzględnieniem. Obiektywne
czynniki z art. 90 ust. 1 PZP mogą bowiem stanowić wytłumaczenie pozornych
„niedoszacowań” w obrębie poszczególnych pozycjach, jak również skutecznie eliminować
domniemanie wy
stępowania „ceny rażąco niskiej” w odniesieniu do całej oferty. Z drugiej
strony pominiecie tych czynników przy w ocenie całych wyjaśnień może skutkować
wyprowadzeniem błędnych wniosków, czego przykładem jest analizowane postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do domniemanego niedoszacowania kosztów wykonywanych robót,
poprzez brak ujęcia w nich nakładów na czasową organizację ruchu i oznakowanie ruchu
podczas ich prowadzenia (pkt. 3), należy wskazać iż Wykonawca biorąc pod uwagę
odp
owiednie zapisy OPZ dot. kadry Wykonawcy oraz na podstawie swojego własnego
wieloletniego doświadczenia, zdobytego podczas wykonywania zadań w szczególność
na
rzecz GDDKiA w Rzeszowie, przyjął odpowiednią ilość pracowników, pojazdów, sprzętu
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



i
materiałów zapewniających codzienne całodobowe utrzymanie drogi w tym organizację
ruchu.
Odnosząc się do domniemanego niedoszacowanie kosztów koszenia powierzchni
zielonych (pkt. 4), Odwołujący pragnie wskazać, iż kwestia ta będzie przedmiotem dalszego
wywodu (pkt 4 O
dwołania). W tym miejscu należy jedynie wskazać, iż Wykonawca AVR
bazując na sześcioletnim doświadczeniu i danych liczbowych, zdobytym w ramach
utrzymania odcinka autostrady A4 tożsamego z tym, który jest przedmiotem zamówienia,
uwzględniając treść odpowiednich zapisów OPZ (str. 113-115) dokonał prawidłowej
kalkulacji ceny w zakresie koszenia powierzchni zielonych. Swoistym dowodem
na
potwierdzenie powyższej tezy jest tabela zamieszczona na str. 25 niniejszego Odwołania,
obrazująca, iż w stosunku do innych wykonawców (w szczególności F.U.H.P. L. K.), którzy
wciąż mogą zostać wybrani w przedmiotowym przetargu, cena oferowana przez AVR za te
prace nie jest wcale niska.
Idąc dalej, zarzut niedoszacowania kosztów utrzymania nasadzeń z uwagi na
znaczne zaniżenie w szczególności kosztów materiałów tj. sadzonek (drzewa krzewy
pnącza), paliki kora, środki chemiczne, woda (podlewanie), materiały ogrodnicze do cięć
i
pielęgnacji siatki ochronne itp. (pkt. 5) należy uznać również za bezpodstawny. W pierwszej
kolejności należy podkreślić, iż OPZ nie konkretyzuje w żadnym punkcie pozwalających na
choćby oszacowanie tych danych. Zamawiający pomimo deklaracji, iż opiera go o
doświadczające wynikające z obecnie prowadzonych kontraktów, podstawa swoich obliczeń
czyni sytuacje
zupełnie atypową. W tvm miejscu należy bowiem wskazać, iż Wykonawca
Prz
edsiębiorstwo Budowlano-Drogowe FACHMAN T. Z., który został wybrany przez GDDKiA
O/Rzeszowie jako wykonawca zamówienia: „Utrzymanie zieleni w pasie drogowym
autostrady A-4 (znak: O.RZ.D-3.2413.33.2016) Zadanie nr 2
– Koszenie traw w pasie
drogowym autostrady A-
4 odc. Jarosław Zachód (z węzłem) – Korczowa (z węzłem),
podczas nieprawidłowego wykonywania prac polegających na koszeniu, dokonał zniszczenia
ponad 30 % wszystkich nasadzeń – drzew, krzewów, iglaków i pnączy (tj. 12.092 szt. z
30.050 zł). Biorąc pod uwagę doświadczenie w utrzymywaniu dróg i autostrad, zarówno
Zamawiającego, jak również wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu,
zniszczeń na takim poziomie nie można traktować za skutek normalnego, prawidłowego
wykonywania tego typu usługi. Co za tym, idzie przedstawienie protokołu z przeglądu
nasadzeń w dniach 18.10.2017 r. - 07.11.2017 r. nie może służyć do ustalenia realnego
poziomu nasadzeń, do których Wykonawca zobowiązany jest w ramach wykonywania usługi.
Ponadto trudno uznać by zniszczenie nasadzeń przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowe FACHMAN T. Z.
, a nie złożone przez AVR S.A. wyjaśnienia
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



decydowało o prawidłowości lub nie zaoferowanej ceny oferty i ceny jednostkowej usługi.
Dowód: Załącznik nr 8 do pisma GDDKiA O/Rzeszów z dnia 07 sierpnia 2018 r. – Protokół z
przeglądu nasadzeń w dniach 18.10.2017 r. - 07.11.2017 r. (w aktach sprawy),
Przechodząc do zarzutów podnoszonych w stosunku wyceny usług związanych
z
oznakowaniem poziomym (pkt. 6 i 7), Odwołujący pragnie wskazać, iż również w tej materii
zarzuty wysuwane przez Zamawiającego nie znajdują poparcia w rzeczywistości i oparte są
o wątpliwej jakości wyliczeniach. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w oparciu o
odpowiednie zapisy OPZ ( str. 98 pkt. 2.1-3.2) w ramach p
rzedmiotowego zadania, stanowią,
że wykonawca zobowiązany jest do wykonania jedynie doraźnej odnowy oznakowania
poziomego grubowarstwowego, a nie j
ak próbuje to przedstawić w swych wyliczeniach
Zamawiający – kompleksowej odnowy oznakowania grubowarstwowego, co bezpośrednio
przekłada się na przyjęte na potrzeby obliczenia założenia dotyczące zakresu koniecznych
do wykonania prac. Natomiast w zakresie oznakowania cienkowarstwowego, Z
amawiający
dokonuje szacunku w oparciu o założenia właściwe dla wykonania nowego oznakowania
poziomego cienkowa
rstwowego, a nie do jego „odnowy”. Co za tym idzie, zakładane przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 07 sierpnia 2018 r. ilości zużywanych materiałów (w tym
farb) kształtują się na odpowiednio na innym poziomie.
Na marginesie, Odwołujący pragnie zwrócić uwagę Izby, iż zgodnie z danymi
zaprezentowanymi w tabeli na str.25 Odwołania przykładowo wykonawca Firma Usługowo-
Handlowo-Produkcyjna L. K.
(którego oferta prawdopodobnie zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza) wycenił te prace na kwotę ponad trzykrotnie niższa niż AVR S.A. –
72.630,14 zł (!) dla oznakowania cienkowarstwowego oraz ponad ośmiokrotnie niższa niż
Odwołujący – 48.194,78 zł (!) dla oznakowania grubowarstwowego, jednakże nie wzbudziło
to żadnych wątpliwości po stronie Zamawiającego w tej materii, który nie skorzystał
chociażby z uprawnienia wyjaśnienia ceny jednostkowej w oparciu o treść art. 90 ust 1
ustawy pzp (J
eżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień).
Odnosząc się natomiast do kwestii związanej z podwykonawcami (pkt. 8), w ocenie
Odwołującego się fakt korzystania z pomocy podwykonawców w zakresie prac
specjalistycznych co do których wykonawca nie posiada stosownych zasobów lub okresowo
z uwagi na zaangażowanie własnych zasobów na innych kontraktach, nie pozostaje
w
sprzeczności (jak to próbuje ukazać Zamawiający) ze stwierdzeniem, iż AVR będzie
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



wykonywało większość robót i usług siłami własnymi. Odwołujący raz jeszcze podkreśla że
w
rozdziale II wyjaśnień, w którym szczegółowo opisał swoje zaplecze kadrowe, podkreślał,
iż w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, pracownicy AVR posiadają realne
doświadczenie w utrzymywaniu odcinka autostrady A4 tożsamego z przedmiotem
zamówienia, gdyż AVR S.A. jest pierwszym i jedynym podmiotem utrzymującym ten odcinek
autostrady.
Odnosząc się zaś do pierwszych zdań z pkt. 8 Zamawiający, stwierdzając – pozorną
zdaniem Odwołującego – niespójność i brak logiki wyjaśnień, zapomina, że sam pisze,
że Wykonawca wykona większość, ale nie całość prac z uwzględnieniem podwykonawców,
co zresztą Wykonawca sygnalizował w pkt 7 Formularza Oferta (str. 3). Po drugie pomija,
iż pewne prace korzystniej jest by wykonali podwykonawcy, a inne by wykonał sam
wykonawca. Ponieważ wywód Zamawiającego nie jest pogłębiony i rozwinięty trudno z nim
polemizować, albowiem Odwołujący nie wie co dokładnie autor uzasadnienia chciał
wykazać. Natomiast można stwierdzić, iż lakoniczność tego fragmentu uzasadnienia
dowodzi o celowej próbie spłycenia zagadnienia, tak by w końcowej fazie wywodu uznać,
że wyjaśnienia AVR S.A. są niespójne i nielogiczne.
Kwestia związana z wartością dowodową ofert podwykonawców załączonych przez
Odwołującego się do wyjaśnień była już przedmiotem wywodu. W tym miejscu w ramach
uzupełnienia należy tylko dodać, iż Zamawiający w trybie art. 90 ust 1 ustawy pzp nie bada
założeń, które do wyliczenia swych ofert przyjęli podwykonawcy, ale globalną cenę oferty
AVR S
.A., albowiem to Odwołujący zobowiązany jest wyjaśnić dlaczego i w jaki sposób
skalkulował cenę swej oferty. W doktrynie dopuszcza się możliwość zwrócenia się do
wykonawcy o wyjaśnienia kosztów wykonania poszczególnych usług przez podwykonawców,
jednakże w analizowanym stanie faktycznym GDDKiA z tego uprawnienia nie skorzystała.
Nie można również zapominać o kwestii oczywistej – oferty składane przez podwykonawców
formułowane były na etapie poprzedzającym złożenie oferty, w sposób który jest
powszechnie prz
yjęty (wypełnienie pozycji kosztorysu udostępnionego przez głównego
inwestora). Nic wiec dziwnego, iż nie zawierają elementów oczekiwanych przez
Zamawiającego.
Dlatego też zastrzeżenia Zamawiającego, iż oferty podwykonawców są na
fragmentach formularzy/kos
ztorysów załączonych do SIWZ oraz, że z kosztorysów tych nie
wynika tym samym jakie założenia do kalkulacji ceny przyjęli podwykonawcy (no. co do ilości
i rodzaju sprzętu, co do ilości robocizny / czasu pracy ludzi, co do rodzaju i ilości zużytych
materiałów itd.). jakie czynniki cenotwórcze (koszty) i w jakiej wysokości przyjęli, nie są
poparte żadnymi konkretnymi regulacjami, które takich działań zabraniałyby.
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



Co więcej, fragment wezwania do którego odwołuje się Zamawiający – wg. którego
wynikała konieczność (przekładająca się na podwykonawców) szczegółowego wyjaśnienia
poszczególnych pozycji z uwzględnieniem kosztów (ludzi, sprzętu, materiałów itd.) – odnosi
się tylko i wyłącznie do Wykonawcy AVR, a nie jego podwykonawców, bo po pierwsze co
jest kwestią bezsporna wezwanie kierowane jest do Wykonawcy, a po drugie podwykonawca
składając ofertę nie jest zobowiązany do wylistowania wszystkich czynników o których
wspomina Zamawiający i jest to okoliczność powszechna w praktyce. Wykonawcę bowiem
interesuje, za ile podwykonawca wykona dane prace
, tak by mógł on je uwzględnić – jak
uczynił to AVR S.A. – w swej ofercie, nakładając na prace podwykonawcy odpowiednią
marżę.
Odnosząc się natomiast do zarzutu związanego z wykorzystaniem do wykonywania
zamówienia pojazdów o niedozwolonym wieku (pkt. 9) oraz niedoszacowaniach oraz
błędnych założeniach odnoszących się do pracowników (pkt. 10), należy wskazać, iż kwestia
ta będzie przedmiotem wywodu Odwołującego się w rozdziale dotyczącym niezgodności
z SIWZ.
W ocenie Odwołującego się, w każdym z przypadków tj. od pkt 2-10 Zamawiający
wykazuje się stosowaniem uproszczeń, przyjmuje dla oceny wyjaśnień parametry nie
wynikające ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, miast tego opiera się na
własnych szacunkach, założeniach. Poruszone powyżej kwestie dotyczące domniemanych
niedoszacowań w obrębie cen jednostkowych zostaną rozwinięte na odpowiednim poziomie
szczegółowości, podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. W tym miejscu
Odwołujący poprzestał na zasygnalizowaniu problemów”.

{ad pkt 6. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w piśmie z 7 sierpnia 2018 r. powołał się
na istnienie niezgodności oferty AVR z treścią SIWZ w trzech aspektach:
1)
przyjęcia w złożonych wyjaśnieniach – wbrew wymogom OPZ – jedynie 4-krotnego
koszenia całego areału powierzchni koszenia,
2) zaoferowanie
– wbrew wymogom OPZ – wykonania przedmiotu zamówienia starszymi
pojazdami niż było to dopuszczalne przez Zamawiającego,
3)
przyjęcia przez AVR zatrudnienia kadry 29-30 osób do wykonania kontraktu, miast
oczekiwanych przez Zamawiającego 55 etatowych pracowników.
Odwołujący zarzucił, że w każdym z powyższych przypadków Zamawiający nie
wskazał konkretnego postanowienia SIWZ, z którego niezgodność jest wywodzona, a
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



Zamawiający próbuje wyprowadzić powyższe dane liczbowe (odnośnie liczby koszeń czy też
liczby pracowników z nieistniejących lub nieprecyzyjnych postanowień SIWZ.
Odnośnie niezgodności w zakresie liczby koszeń terenów zielonych odwołanie
zawiera następującą treść {str. 43-43 odwołania}:

„Odnosząc się do kwestii niedoszacowania kosztów koszenia powierzchni zielonych,
która stanowiła podstawę do stwierdzenia, iż Odwołujący: wbrew wymogom OPZ założył
jedynie 4 krotnie koszenie całego areału powierzchni do koszenia, co przy założonych
stan
dardach wysokości trawy (30 cm – cała powierzchnia i 15 cm – pasy rozdziału, OUA
i MOP-
y) i przy zmiennej szybkości wzrostu trawy ze względu na jego wegetację zależna
od
czynników atmosferycznych, czyni jego ofertę nie tylko niedoszacowana ale również
niezgodną z SIWZ, należy wskazać, iż OPZ we fragmencie dotyczącym koszenia terenów
powierzchni zielonych (str. 113-
115 OPZ) nie precyzuje krotności korzeń. Zamawiający w tej
materii posłużył się jedynie określeniem wartości minimalnej: Koszenie powinno być
wykonywane w miarę potrzeb i nie mniej niż czterokrotnie w ciągu roku, co oznacza że
wartość 4 jako minimalna jest dopuszczalna.
W ocenie Odwołującego się wywodzenie z ogólnego zapisu o konieczności
dochowania standardu wysokości trawy, jakiejkolwiek konkretnej ilości koszeń jest
niedopuszczalne w analizowanym stanie faktycznym. Dopuszczenie takiej ewentualności,
oznaczałoby de facto przyznanie Zamawiającemu kompetencji do doprecyzowywania
postanowień SIWZ na etapie badania i oceny ofert poszczególnych wykonawców, co
niewątpliwe stanowi swoistą możliwość zmiany podstawowych reguł postępowania w trakcie
jego trwania i niewątpliwie rodziłoby stan niepewności prawnej po stronie wszystkich
wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której Zamawiający, pomimo
wskazania przez danego wykonawcę minimalnej wartości w ofercie, twierdziłby następnie,
że wykonawca winień wskazać, iż kosić przedmiotowy areał sześciokrotnie, siedmiokrotnie,
czy dziesięciokrotnie z uwagi właśnie na konieczność dochowania standardu.
Odnosząc się pokrótce do materiału dowodowego załączonego do pisma z dnia 07
sierpnia 2018 r. w postaci faktur VAT za koszenie
w ramach kontraktu A4 Jarosław-
Korczowa, mających obrazować faktyczne ceny i koszty, jakie ponosi AVR S.A., należy
wskazać, iż dokumenty te nie mogą być oceniane w oderwaniu od realiów konkretnej
sprawy. Faktem jest, iż Wykonawca AVR miał naliczane kary umowne za opóźnienia
w
realizacji tej usługi na przedmiotowym kontrakcie, a wiec cena usługi podyktowana była
potrzebą szybkiej jej realizacji w celu uniknięcia dalszych sankcji. Faktem jest również jednak
okoliczność, iż Zamawiający jest doskonale świadomy okoliczności, iż nieprawidłowości oraz
kary umowne w powyżej wskazanym zakresie były m.in. wynikiem naliczania przez
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



Zamawiającego kar za niedotrzymanie standardu w zakresie utrzymania zieleni drogowej
na
obszarze którego powierzchnia koszenia była większa, niż ta, wskazana pierwotnie
w
OPZ. Resumując, uwzględniając wyjątkowe okoliczności realizowania przedmiotowej
usługi, ceny wskazane w przedmiotowych fakturach nie odzwierciedlają faktycznego
rynkowego poziomu.
Abstrahując od powyższego, trzeba zauważyć, iż Zamawiający w analogicznych
postępowaniach, przy identycznych zapisach OPZ, dopuszczał jako prawidłowe przyjęcie
przez wyko
nawcę czterokrotnego koszenia obszarów zielonych. Tym większe zastrzeżenia
Odwołującego się budzą zarzuty wysuwane pod adresem jego oferty w przedmiotowym
postępowaniu jako rzekomo niezgodnej z SIWZ.
Odnośnie niezgodności dotyczącej liczby pracowników odwołanie zawiera
następującą treść {str. 43-43 odwołania}:

„Zamawiający odnosząc się do liczby pracowników jaką zdeklarował Odwołujący się
w wyja
śnieniach stwierdza natomiast: Ogólnie kwestia liczby pracowników zaangażowanych
w realizację zamówienia została przez Wykonawcę niedoszacowana w całych wyjaśnieniach
w stosunku do wymagań OPZ i realnie potrzebnej min ilości pracowników (str. 8 pisma z dnia
07 sierpnia 2018 r.). Zamawiający nie przesądza w kategoryczny sposób, iż w tym aspekcie
również stwierdził niezgodność z SIWZ (jak to czyni odnośnie wieku pojazdów i ilości
wymaganych koszeń), jednakże z ostrożności procesowej w ocenie Odwołującego się
zasadnym jest wdanie się w polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego na obecnym etapie
postępowania odwoławczego.
Od
wołujący pragnie zwrócić uwagę, iż kwestię ilości pracowników Zamawiający
uregulował precyzyjnie na str. 34 OPZ pkt. 2.7 Kadra Wykonawcy nie wskazując w żadnym
miejscu na str. 34-
40, że pracowników ma być 55. Tam też na str. 38 (Personel Wykonawcy)
w sposób nie budzący wątpliwości Zamawiający wskazał, że do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia Wykonawca musi zapewnić niezbędna liczbę pracowników, w tym:
a) Kierownika utrzymania (koordynator) w liczbie 1 osoby, b) D
yżurnych OUA w liczbie 4
osoby, c)
Pracowników brygad patrolowych w liczbie nie mniejszej niż 2 osoby, d)
Operatorów nośników ZUD – w ilości gwarantującej jednoczesną pracę wszystkich nośników
plus operatorów rezerwowych.
Wartym podkreślenia jest fakt, iż również w omawianym fragmencie – tyczącym się
domniemanej liczby pracowników niezbędnych do wykonania zamówienia – Zmawiający
opiera swa argumentacje na zapisie SIWZ, który ma również charakter ogólny
i
niedoprecyzowany, wedle którego: Wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności
określonych przez OPZ taka liczbę pracowników by proces zimowego utrzymania mógł być
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



realizowany w systemie ciągłym 24 godz/h we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu
ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy, (str. 153 – pkt. 7 ppkt. 6
OPZ).
Tym samym należy uznać, iż Zamawiający nie wskazał w przywołanym fragmencie
OPZ żadnej konkretnej liczby pracowników, którą musi się wykazać Wykonawca, a jedynie
użył terminu taka liczba pracowników, czyli jak wynika z literalnego brzmienia tego zapisu
wy
starczająca, dostateczna/, do tego by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany
w systemie ciągłym 24 godz/h we wszystkie dni tygodnia.
Co istotne, powyżej wskazaną tezę potwierdził sam Zamawiający wskazując w piśmie
z dnia 2
4 lipca 2018 r., zatytułowanym Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie w sprawie
dotyczącej Zadania 1 toczącej się obecnie przez KIO (sygn. akt: KIO 1357/18; KIO 1387/18):
„Z kompleksowej analizy pkt 2.7 SIWZ - OPZ [a nie szczegółowej i konkretnej – przyp.
Odwołującego się] jasno wynika ilu minimalnie pracowników będzie potrzebował Wykonawca
do prawidłowej realizacji umowy. Zamawiający świadomie nie wskazuje konkretnej liczby
pracowników, a jedynie wymogi minimalne wraz z obowiązkami, które zostaną na nich
nałożone (str. 5 pisma z dnia 24 lipca 2018 r.). Dowody: - wyciąg z pisma Zamawiającego
Odpowiedz Zamawiającego na odwołanie z dnia 24 lipca 2018 r. w spr. KIO 1357/18; KIO
1387/18 (str. 5),
Zamawiający ponadto wskazuje w treści przedmiotowego pisma, iż z uwagi na
specyfikę modelu Utrzymaj Standard w którym: „każdy z wykonawców może realizować
przedmiotowe wymagania w sposób dia siebie odpowiedni, angażując mniejszą łub większą
liczbę pracowników poprzez zastosowanie przyjętej przez siebie technologii wykonania robót
– przykładowo może je wykonać ręcznie lub przy użyciu specjalistycznego sprzętu oraz
okoliczność, iż wykonawcy – minimalizując koszty – próbowali angażować mniejsze zasoby
niż wymagane w SIWZ przez Zamawiającego, Zamawiający zdecydował się na określenie
minimalnych zasobów, czy to kadrowych, materiałowych czy sprzętowych, które wykonawcy
powinni posiadać i / lub wymagań, jakie musze spełniać te zasoby. (str. 6) Dowody: - wyciąg
z pisma Zamawiającego Odpowiedz Zamawiającego na odwołanie z dnia 24 lipca 2018 r. w
spr. KIO 1357/18; KIO 1387/18 (str. 6)
Tym samym, Zamawiający wskazał wprost, iż nie określił w SIWZ konkretnych
wartości,
nawet
poprzez
wskazanie
jakiegoś
przedziału,
pozostawiając
go
niedoprecyzowanym (nie wskazał bowiem żadnej wartości maksymalnej, ograniczając się
tylko do określenia minimum), nie mówiąc już o wskazaniu konkretnych wartości.
Zaniechanie konkretnego
określenia zasad w tej materii – w ocenie Odwołującego – nie
możne być sanowane poprzez zabiegi interpretacyjne mające na celu dostosowanie
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



istniejących zapisów SIWZ do realiów postępowania (cyt. „Należy go czytać całościowo [tzn.
SIWZ -
przypis Odwołującego się], biorąc pod uwagę zarówno wymaganą minimalną liczne
pracowników, jak i obowiązki które mają wykonywać). Dopuszczenie odmiennego
stanowiska, ozna
czałoby de facto wyrażenie zgody na ustalenie bardzo istotnego czynnika
kosztotwórczego – liczby pracowników w oparciu nie o konkretny zapis SIWZ, a całokształt
postanowień OPZ, co niewątpliwie rodzi pole do nadużyć. Dowody: - wyciąg z pisma
Zamawiającego „Odpowiedz Zamawiającego na odwołanie" z dnia 24 lipca 2018 r. w spr.
KIO 1357/18; KIO 1387/18 (str. 6),
Reasumując, w ocenie Odwołującego się wyciąganie innych wniosków
z
przywoływanego zapisu SIWZ ponad te wynikające z jego brzmienia są tym, o czym
wspom
inała Izba w przywoływanych powyżej orzeczeniach tj. niczym nieuzasadnioną próbą
ich interpretacji
(dopasowania do zaistniałych warunków) przez Zamawiającego, która nie
jest osadzona w konkretnych postanowieniach SIWZ. Aprobowanie takiej praktyki
–
polegaj
ącej na bezrefleksyjnym i arbitralnym przyjmowaniu każdorazowo założeń
Zamawiających nie wskazanych w SIWZ jako jedynie słusznych – może skutkować tym,
iż każda oferta – w zależności od złej lub dobrej woli Zamawiającego – mogłaby być uznana
za podlegającą odrzuceniu w oparciu o treść art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp lub
niedoszacowaną.
W tym miejscu należy podkreślić, iż zgodnie z dominującą i utrwaloną liną
orzeczniczą Niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą działać na niekorzyść
wykonawców uczestniczących w postępowaniu (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 1 października
2013 r. sygn
. akt KIO 2195/13). Tym bardziej zatem, w kontekście analizowanego stanu
faktycznego, za chybionym należy uznać zabieg polegający na próbie oparcia niezgodności
oferty z treścią SIWZ na postanowieniach o charakterze ogólnym, nieprecyzyjnym i
niejasnym.
Zamawiający całkowicie bagatelizuje również fakt, iż Wykonawca dla samej GDDKiA
realizuje kilka podobnyc
h kontraktów (na autostradach A1, A4 oraz drodze szybkiego ruchu
S 17), tylko w oparciu o
własne obliczenia, własne szacunki, własne dane przesądza,
że Wykonawca błędnie zakłada, myli się lub nawet – jak stwierdza na stronie 11 – nie
doczytał, nie zrozumiał warunków i w konsekwencji stwierdza niezgodność treści oferty z
SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, potwierdzenie znajduje tutaj zarzut wysuwany w pkt. 2
Odwołania, dotyczący pominięcia przy dokonywaniu oceny wyjaśnień przez Zamawiającego
kwestii poruszonej w rozdziale II Obiektywne Czynniki kształtującej cenę ofertową AVR S.A.,
a w sz
czególności okoliczności, iż AVR jest nie tylko pierwszym, ale również jedynym
wykonawcą który utrzymywał odcinek autostrady A4 stanowiący przedmiot tego
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



postępowania. Co za tym idzie, posiada doskonałą wiedzę na temat zasobów kadrowych
niezbędnych do prawidłowego, terminowego i zgodnego z ustalonymi przez Zamawiającego
standardami, realizacji przedmiotowej usługi.
Również pozostałe założenia Zamawiającego (w szczególność dotyczące
przeprowadzonych kalkulacji) wskazane w tym fragmencie pisma dla poparcia tez w nim
wskazanych
, mają li tylko charakter jego spekulacji i nie są wykazane albo poprzez
konkretne odniesienie się do zapisów SIWZ, czy nawet konkretnych dokumentów
postępowania ani poprzez wskazanie przez Zamawiającego na jakich dokumentach oparł
swe wyliczenia
”.
Odnośnie niezgodności dotyczącej wieku pojazdów odwołanie zawiera następującą
treść {str. 48-49 odwołania}:
„Innym przykładem potwierdzającym okoliczności o których wspomina się powyżej
(wadliwe procedowanie i uzasadnienie) jest niezasadne uznan
ie przez Zamawiającego w pkt
9 (str. 8 pisma z dni
a 07 sierpnia 2018 r.), iż AVR – wbrew wymogom OPZ – zaoferowała
wykonanie zamówienia przez pojazdy, których wiek jest starszy od dopuszczalnego
przedziału określonego w OPZ. Zamawiający uznał bowiem, iż wskazanie przez
Odwołującego się w tabeli na str. 146 wyjaśnień wieku pojazdów AVR S.A. w przedziale
czasowym 2012
– 2018 w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał, by nie były one starsze niż 5
lat w dacie podpisania umowy, skutkuje automatycznie zaistnieniem nie
zgodności oferty
AVR z SIWZ w tym zakresie.
Odwołujący się pragnie zauważyć, że użyty dla pozycji 7-9 w przywołanej tabeli zwrot
od 2012 do 2018
odnosił się do zakresu roczników pojazdów. Tym samym z uwagi na
znaczenie słowa zakres tj. przedział, okres Zamawiający nie mógł wiedzieć – bo
oświadczenia takiego nie ma w tabeli – czy pojazdy używane dla realizacji kontraktu będą
jak chcia
ł z roku 2012 czy też roku 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 czy 2018. Ponieważ w
oparciu o tak skonstruowaną tabelę nie można wyciągać przesądzających – zwłaszcza
odrzucenie oferty Wykonawcy AVR S.A.
– wniosków wydaje się zasadne i konieczne
skorzystanie z
instrumentów wyjaśniających o których mowa w art. 87 ust 1 ustawy pzp lub
innych, o czym będzie mowa poniżej.
Co za tym idzie, pr
zyjęcie natomiast a priori, iż Wykonawca zadeklarował pojazdy
starsze niż 5 lat w sytuacji, gdy on sam takiego oświadczenia nie złożył narusza przepisy art.
7 ust. 1 i 3 ustawy PZP i skutkuje niezasadnym i przedwczesnym uznaniem oferty
Wykonawcy jako niezg
odnej z treścią SIWZ.
Co istotne, brak kategorycznego przesądzenia wieku pojazdów przez Wykonawcę
AVR dostrzega również Zamawiający. Warto tutaj wskazać, iż w piśmie z dnia 24 lipca
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



2018
r., złożonym w toku postępowania odwoławczego toczącego się przez KIO w spr. KIO
1357/18, KIO 1387
/18 wskazuje, że: Odnoście zaś pojazdów zaoferowanych przez
Wykonawcę, to początkowe widełki ich wieku (tj. rok 2012 oraz – z dużym
prawdopodobieństwem – także rok 2013) już w momencie złożenia oferty pozostawały poza
5-letnim okresem przewidzianym przez
Zamawiającego, co dobitnie wskazuje na brak
pewności po stronie Zamawiającego, co do faktycznego wieku pojazdów, którymi posłużyć
miał się Wykonawca AVR. Cytując dalej przedmiotowe pismo, w ocenie Zamawiającego: Bez
znaczenia po
zostaje przy tym fakt, że Zamawiając nie mógł przewidzieć, jakie konkretne
roczniki pojazdów z przedziału lat 2012-2018 zostaną użyte przez Wykonawcę. Dla
kontrastu, w ocenie Odwołującego się ma to pierwszorzędne znaczenie – skoro bowiem
Zamawiający nie był w stanie tego przesądzić kategorycznie, to winien skorzystać
z
możliwości skierowania zapytania do wykonawcy o doprecyzowanie tej kwestii w trybie art.
87 ust. 1 ustawy pzp.
Konkludując jednak, najistotniejsze w omawianym fragmencie pisma Zamawiającego
z dnia 07 sierpnia 2018 r. jest to,
że pomimo, nie złożenia wyraźnego oświadczenia o
za
miarze wykorzystania pojazdów starszych – to jest z roku 2012, Zamawiający –
p
rzekraczając swoje uprawnienia – w sposób nie wynikający z dokumentów postępowania
założenie takie przyjął i uznał w oparciu o nie, iż AVR S.A złożyło ofertę niezgodna z SIWZ
i
OPZ”.

{ad pkt 7. i 8. listy zarzutów}

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający nie skierował do niego wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp
Odwołujący wywiódł z zacytowanych w odwołaniu wypowiedzi doktryny
i
orzecznictwa, że choć nie wskazuje na to wprost literalne brzmienie art. 87 ust. 1 pzp,
wykładania celowościowa i funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, że ma on
charakter obligatoryjny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pomimo zidentyfikowania ewentualnej
przesłanki do odrzucenia oferty, nie uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi, gdyż nie
wezwał AVR do wyjaśnień, co było niezbędne i konieczne dla ustalenia, czy istnieje
podstawa odrzucenia oferty i czy ma ona charakter zasadniczy i nieusuwalny.
Odwołujący sprecyzował, że Zamawiający winien zapytać (bo nie posiadał takiej
wiedzy wprost z wyjaśnień), czy AVR zamierza wykorzystać pojazdy starsze niż 5 lat tzn.
z
roku 2012, czy też wręcz przeciwnie z lat kolejnych. Zamawiający winien wziąć pod uwagę,
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



że w wyjaśnieniach Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że posiada nowoczesny sprzęt,
który jest w stanie wykorzystać do wykonywania zadania nr 2.
Według Odwołującego nawet gdyby przyjąć, że okoliczność podnoszona w pkt 9
pisma z 7 sierpnia 2018 r.
– a z ostrożności procesowej, pozostałe dwie okoliczności również
– stanowią niezgodność z postanowieniami SIWZ, ustawowym obowiązkiem Zamawiającego
przed odrzuceniem oferty było ustalenie, czy stwierdzona niezgodność nie kwalifikuje się do
zastosowania procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Odwołujący wywiódł, po obszernym przytoczeniu wielu wypowiedzi, w tym
orzecznictwa Izby i opinii Urzędu Zamówień Publicznych, co do stosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp, przepis ten mógłby znaleźć zastosowanie w tej sprawie, gdyż żaden ze wskazanych
przez Zamawiającego elementów w sposób istotny nie zmieniał treści złożonej oferty
w
znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy (co do wieku pojazdu czy zakładanej liczby
pracowników).

{ad pkt 9. listy zarzutów}

Zarzut został wycofany po tym, jak Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie,
że zatrzymał wadium wniesione przez Wykonawcę Białowąsa.

{ad pkt 10. listy zarzutów}

Odwołujący wywiódł, po pierwsze, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp obowiązek
zbadania realności ceny wskazanej przez wykonawcę w ofercie aktualizuje się w sytuacji,
gdy cena lub koszt wydają się Zamawiającemu rażąco niskie i budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia. Zwrot „wydaje się” skierowany jest do zamawiającego
jako podmiotu, którego obowiązkiem jest badanie i ocena ofert, i wbrew językowej definicji
nie odnosi się do sfery odczuć („wydawać się” to „wywołać jakieś wrażenie”), lecz do sfery
wiedzy. Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi odnieść ją do realiów rynkowych i na ich
p
odstawie ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne
i
zobowiązuje do wyjaśnienia. Po drugie, że zgodnie z poglądem ugruntowanym w literaturze
przedmiotu badaniu
pod katem realności ceny winna podlegać nie tylko oferta, której cena
całkowita budzi wątpliwości zamawiającego, lecz także oferta, której istotna cześć składowa
została wyceniona w sposób powodujący powstanie tych wątpliwości. Ustawodawca nie
wyjaśnia co prawda pojęcia „istotnej części składowej”, jednakże posługiwanie się tym
pojęciem w kontekście ceny wskazuje na to, iż za części istotne winny być uznawane te,
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



których wartość znacząco wpływa na cenę. Nie chodzi więc o rozróżnienie na podstawie
istotności rzeczowej, a jedynie wartościowej. Chodzi zatem o część, która w znacznym
stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie
wykonawcy (
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. D., J. J., M. S., wyd. VII, WKP
2018).
A
naliza porównawcza cen jednostkowych w pozycjach kosztorysowych
zakwestionowanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu pisma z 7 sierpnia 2018 r. jako
niedoszacowane w kosztorysie ofertowym AVR (Grupa 2.12 ZUD, Grupa 2.13 poz. 2, Grupa
2.08 poz.11, Grupa 2.06 poz. 1.1 i 1.2, Grupa 2.06. poz. 2.1 i 2.2, Grupa 2.08 poz. 12.1 i
12.2, Grupa 2.08 poz. 13.1 i 13.2) z odpowiednimi cenami jednostkowymi Wykonawcy K.a i
Wykonawcy Białowąsa (tabela na str. 25 odwołania) doprowadziła Odwołującego do
następujących wniosków.
Suma tych cen jednostkowych w ofercie Wykonawcy K.a j
est niższa o 34,01% w
sto
sunku do oferty Odwołującego (tj. o 7.905.195.02 zł netto), a w ofercie Wykonawcy
Białowąsa wyższa niż w ofercie Odwołującego zaledwie o 1,56% (363.552,88 zł netto), w
ty
m największe dysproporcje widoczne są:
a) w Grupie 2.12 (zimowe utrzymaniu d
róg), K. – 8.252.674,11 zł, AVR – 13.403.142,72 zł (o
5.150.468,61 zł więcej), a Białowąs – 10.813.693,10 zł o 2.589.449,62 zł więcej);
b) w Grupie 2.13 poz. 2 (rutynowy objazd w ramach patrolu drogi), K.
– 336.283,06 zł, AVR
2.888.568,00 zł, a Białowąs 2.835.868,43 zł;
c) w Grupie 2.06 poz. 1.1 i 1.2 (oznakowanie cienkowarstwowe), K.
– 72.630,14 zł, AVR
243.907,20 zł, a Białowąs – 527.923,58 zł);
d) w Grupie 2.06 poz. 2.1 i 2.2 (oznakowanie grubowarstwowe), K.
– 48.194,78 zł, AVR
405.473,47 zł (ośmiokrotnie więcej), a Białowąs – 1.107.285,12 zł (ponad dwudziestokrotnie
więcej);
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, ze w przypadku tych wykonawców ograniczył
się jedynie do pobieżnego sprawdzenia, czy ich ceny ofertowe nie przekraczają progu
procentowego wskazanego w art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp.
Odwołujący podkreślił, że obowiązek
badania, czy cena
lub koszt nie zostały zaniżone, powstaje zawsze, gdy zamawiający
nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. W ocenie Odwołującego takich
wątpliwości powinien nabrać Zamawiający w odniesieniu do ofert tych wykonawców, skoro
w zakresie poddanym przez niego analizie ceny AVR
były porównywalne (w stosunku do
wykonawcy
Białowąsa) lub ewidentnie wyższe (w stosunku do wykonawcy K.a).

Do postępowania odwoławczego w obu sprawach przystąpiła po stronie
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



Zamawiającego Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna L. K. z Raniżowa.

Ponieważ powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-
dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii, a
także nie zgłoszono co do nich opozycji, Izba nie miała
podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołań.

Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, w których wniósł o ich oddalenie
w
całości, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został
uiszczony
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołania podlegały odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. N
a posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały w tym zakresie złożone
odmienne wnioski.

Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na
odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, dalszych pismach procesowych.,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwo
łania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
skoro złożył ofertę, która, co było niesporne, gdyby nie została odrzucona, według
obowiązujących kryteriów oceny ofert zostałaby oceniona najwyżej. Wobec tego Odwołujący,
który kwestionuje odrzucenie jego oferty, wykazał, że może ponieść szkodę w związku
z
zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



został w ten sposób możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć. W przypadku drugiego odwołania nieuprawnione
ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może również narazić
Odwołującego na szkodę.
Natomiast
Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, jaką szkodę może ponieść
w
związku z zaniechaniem wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień odnośnie ceny
oferty Przystępującego K.a i wykonawcy Białowąsa, skoro, jak sam podniósł, uchylenie
decyzji o odrzuceniu jego oferty jest konieczne, ale i wystarczające dla uzyskania przez
niego przedmiotowego zamówienia.

zarzuty
dotyczące odrzucenia oferty AVR z powodu rażąco niskiej ceny

1. Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1
– przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający przepisy ustawy pzp, zasady równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty AVR.
2. Art. 90 ust. 3
– przez jego zastosowanie i uznanie złożonych przez AVR odnośnie ceny
oferty wyjaśnień za niewystarczające, a w konsekwencji uznanie, że oferta AVR winna
podlegać odrzuceniu z uwagi na jej rażąco niską cenę w sytuacji, gdy Wykonawca złożył
wyczerpujące, obszerne i zgodne z wezwaniem Zamawiającego wyjaśnienia, które
poparł szeregiem niezakwestionowanych przez Zamawiającego dowodów, natomiast
Zamawiający zakwestionował pojedyncze ceny jednostkowe, a nie całkowitą cenę oferty.
3. Art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 4
– polegające na subiektywnej
i wybiórczej ocenie złożonych przez AVR odnośnie ceny oferty wyjaśnień, naruszającej
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co doprowadziło do
odrzucenia oferty Odwołującego.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 92 ust 1 pkt 2
– polegające na jego zastosowaniu i
odrzuceniu oferty AVR jako zawierającej rażąco niską cenę w sytuacji, gdy w
uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający okoliczności tej nie wykazał.
5. Art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– polegające na sporządzeniu uzasadnienia
faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty AVR w sposób wybiórczy, pomijający kluczowe
elementy wyjaśnień i w rezultacie utrudniający Odwołującemu poznanie wszystkich
czynników, które wpłynęły na decyzję Zamawiającego, a w konsekwencji odniesienie się
do nich w odwołaniu, co skutkuje naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.

Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:

Wezwanie z 25 maja 2018 r. zostało wystosowane na podstawie art. 90 ust.1a pkt 1
w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 pzp, przy czym w odniesieniu do pierwszego z tych
przepisów Zamawiający sprecyzował, że chodzi o odbieganie ceny oferty AVR, wynoszącej
55.923.271,52 zł o 39,62% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 pzp.
W celu udowodnienia realności ceny oferty Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia ujęcia
w niej wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia w rozbiciu
na poszczególne pozycje formularzy cenowych 2.2.a {utrzymanie rutynowe BUD (bieżące
utrzymanie dróg), ZUD (zimowe utrzymanie dróg) i BUM (bieżące utrzymanie mostów)} 2.2.b
{utrzymanie strukturalne BUD} i 2.2.c (utrzymanie strukturalne BUM), z wyszczególnieniem
kosztów robocizny, sprzętu i materiałów oraz kosztów pośrednich i zysku oraz opisaniem,
jakie zakresy i jakie działania zostały założone w ramach realizacji poszczególnych pozycji
tych formularzy ofertowych.

Zawiadomienie o odrzuceniu oferty z 7 sierpnia 2018 r. zawiera w szczególności
następujące uzasadnienie faktyczne:
(…)
„Na wstępie należy zaznaczyć, że wyjaśnienia (…) wpłynęły w terminie i zawierały
obsze
rny materiał, który miał wyjaśnić stanowisko Wykonawcy w zakresie możliwości
wstąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Jednakże treść złożonych wyjaśnień,
potwierdzająca wysokość ceny ofertowej jak również poszczególnych cen jednostkowych,
jednoznaczn
ie wskazuje, że cena ofertowa skalkulowana jest nieprawidłowo, niezgodnie z
wymaganiami SIWZ, jest nierealna i rażąco niska.
Odnosząc się do przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnienie, dowodów
i
przywołanych argumentów oraz ceny ofertowej Zamawiający informuje, że stwierdzono
w
szczególności następujące kwestie potwierdzające wystąpienie rażąco niskiej ceny oraz
potwierdzających niezgodność oferty z SIWZ”.
(…)
[2.]
„Wskazane przez Wykonawcę oszczędności metod wykonania zamówienia w wyjaśnień nie
są metodami, które są stosowane wyłącznie przez Wykonawcę – nie są dla niego właściwe,
a ich stosowanie cechuje w znacznej części wszystkich wykonawców, którzy wzięli udział
w
postępowaniu. Okoliczności te nie mogą więc decydować o obniżeniu kosztów wykonania
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



zamówienia względem innych wykonawców i to w takim stopniu, by uzasadniało to wysokość
zaoferowanej ceny:
-
dysponowanie własnym rozbudowanym zapleczem technicznym i technologicznym –
wskazane przez Wykonawcę zaplecze sprzętowe, biorąc pod uwagę ilość kontraktów
realizowanych obecnie przez Wykonawcę (pkt. 2.1.1 ppkt 2 wyjaśnień) i stawiane w nich
wymagania sprzętowe, jest małe. Np. Wykonawca utrzymuje obecnie w sposób
kompleksowy trzy różne odcinki autostrad oraz dodatkowo w okresie zimowym utrzymuje
jeden odcine
k dróg ekspresowych, jednocześnie Wykonawca deklaruje posiadanie zaledwie
2 zamiatarek autostradowych, 2 szczotek do mycia znaków, 1 szczotki do zamiatania ulic, 4
koparki i ładowarki (które wykorzystywane są w sezonie zimowym do załadunku soli).
Bardziej
prawdopodobne wydaje się więc, że Wykonawca dla potrzeb realizacji zamówienia
będzie musiał zakupić/najmować dodatkowy sprzęt, na co Wykonawca pośrednio wskazuje
na str. 145 wyjaśnień. Sytuacja nie jest więc wyjątkowo korzystna względem innych
wykonawców. Zamawiający zwraca uwagę, że o kosztach wykonania zamówienia decyduje
ilość jednostek sprzętowych, które Wykonawca rzeczywiście zamierza wykorzystać do
realizacji zamówienia, a te jednostki zostały wskazane przede wszystkim w tabeli na str. 146
wyjaśnień. Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że Wykonawca zadeklarował
wykorzystanie do realizacji zamówienia jedynie minimalnych ilości sprzętów określonych
w
załączniku nr 14.2 do OPZ.
-
Wykorzystanie własnych pracowników wykonujących usługę w okresie zimowym (ZUD)
do
wykonywania zamówienia w okresie letnim również to rozwiązanie, wedle wiedzy
Zamawiającego stosują wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, i którzy składają oferty na analogiczne zamówienia udzielane przez
Zamawiającego”.
[3.]

„Niedoszacowanie kosztów wykonywanych robót w poszczególnych pozycjach poprzez brak
ujęcia w nich nakładów na czasową organizację ruchu i oznakowanie ruchu podczas ich
prowadzenia. W wyjaśnianiach poza kilkoma ogólnymi punktami w których zawarto
wzmia
nkę o zapewnieniu oznakowaniu robót, brak jest konkretnych informacji o ujęciu tych
kosztów, co powinno być wyszczególnione w każdej pozycji zgodnie z zapytaniem
Zamawiającego. Nadmieniamy, że tak ważny dla bezpieczeństwa ruchu drogowego i
samych pracownik
ów Wykonawcy, jak również bardzo cenotwórczy czynnik, nie powinien
być tak potraktowany [.]
Szacunkowy koszt zabezpieczenia, które należało ująć z uwagi, że jest ono potrzebne
niemal codziennie, przy założonych w OPZ robotach i usługach, wynosi: 2 osoby x 4 godzin
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



x 16 zł x 30dni x 72 m-ce 276 480,00 zł, dodać do tego koszt jedynie paliwa pojazdu
dostawczego 4 godzin x 4 litry x 3,53zł 56,48zł x 30dni x 72 m-ce - 121 996,80 zł, w sumie
276 480,00 + 121 996,80 398 476,80zł
Z powyższych wyliczeń wynika, że jest to 4 godziny x 30 dni x 12 miesięcy 1440 godzin
rocznie na brygadę realizującą zabezpieczenie robót czy zdarzeń. Po analizie dzienników
dyżurów (nr 16 do nr 20) oraz dzienników pracy brygady roboczej (nr 3 i nr 4) z 2017 roku z
OUA Przemyśl wyliczono czas na 1 rok w wymiarze 1538 godzin na brygadę, co daje
średnio 4,2 godziny na każdy dzień w roku.
Na potwierdzenie przedmiotowej analizy Zamawiaj
ący przedstawia załącznik nr 6
Zestawienie godzin zabezpieczenia robót i zdarzeń w roku 2017 na terenie OUA Przemyśl”.
[4.]
„Niedoszacowanie kosztów koszenia powierzchni zielonych (przy uwzględnieniu przez
Wykonawcę jedynie minimalnej ilości koszenia, tj. 4 razy w roku, bez uwzględnienia zależnej
od warunków wegetacji konieczności częstszego koszenia, która w horyzoncie 6 lat trwania
kontraktu jest bardzo prawdopodobna) na co wskazują nierealnie niska wartość danej pozycji
tj. 5 970 427,20 zł, która jest 0 4 742 989,72 zł (co stanowi zaniżenie 0 44%) niższa od
wartości wyliczonej w SKWZ oraz 3 713 276,32 zł (co stanowi zaniżenie 0 38%) niższa od
średniej z ofert. Ponadto w zasobach sprzętowych wykazano bardzo małą liczbę maszyn i
urządzeń koszących w stosunku do liczby prowadzonych kontraktów. Niedoszacowanie to w
konsekwencji prowadzi do sytuacji, w której Wykonawca nie będzie w stanie prawidłowo
realizować koszenia i tak np. nie dotrzymuje standardów koszenia wynikających z umowy za
co rok w rok jest karany na odcinku autostrady A4 Jarosław Korczowa. Zamawiający
podczas dotychczasowej współpracy z Wykonawcę poznał jego strategię w realizacji usługi
koszenia, polegającą na odwlekaniu i przeciąganiu koszenia, skutkujące niedotrzymywaniem
standardu i zastrzeżeniami do Zamawiającego o jakoby nadmiernym jego egzekwowaniu i
zna jego możliwości w tym zakresie. W związku z czym nie uznaje za prawdziwe opisanych
szeroko w wyjaśnianych możliwości i kompetencji Wykonawcy wpływających na możliwość
zaoferowania tej usługi w tak niskiej cenie, a mówimy tu o zaniżeniu rzędu prawie 4 mln
złotych .
Powyższa kwota przyjęta przez Wykonawcę tj. 5 970 427,20 zł w odniesieniu do powierzchni
koszenia 571,88 ha daje cenę 435 zł/ha, a przy uwzględnieniu średnich cen wykonawców
realizujących usługi koszenia na terenie działania Zamawiającego kształtujących się na
poziomie 800 zł do 1200 zł przyjęto do wyliczeń 1000 zł/ha, mowa jest o niedoszacowaniu 7
754 692,80 zł na kontrakt (1000 zł - 435 zł = 565 zł x 571,88 ha x 24 krotności na kontrakt),
nawet zakładając, jak to zrobił Wykonawca, minimalne wyżej opisane standardy tj. koszenie
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



4 razy w r
oku. Biorąc pod uwagę dotychczas stosowaną na kontraktach Jarosław - Korczowa
i Tarnów - Dębica, Wykonawca część zakresu robót związanych z koszeniem powierza
podwykonawcom. Wykonawca nie udowodnił, że jest w stanie poczynić tak duże
oszczędności ujmując koszty pracowników tj. na cały kontrakt 4 639 680 zł w kosztach ZUD.
Pracownicy ci mają wykonywać prace przez 6 m-cy w roku w zakresie ZUD, a poza zimą
koszenie j wiele innych robót. Ponadto, założenie minimalnej liczby koszeń tj. 4x w roku, nie
jest właściwym także z tego powodu, iż pas rozdziału, MOP-y i OUA należało kosić 5 lub 6
krotnie z uwagi na standard wysokości trawy, który w tych miejscach wynosi max. 15 cm, a
na pozostałej części 30cm, jak również ze względu na zależną od warunków wegetacji
koniec
zności częstszego koszenia, która w horyzoncie 6 lat trwania kontraktu jest bardzo
prawdopodobna. Potencjał kadrowy przyjęty z okresu ZUD nie jest w stanie wykonywać
dodatkowych czynności tym bardziej, że pracownicy ci zostaną wykorzystani do
wykonywania p
rac z innych pozycji. Przykładowo Wykonawca wyszczególnił w
wyjaśnieniach, że pracownicy ZUD w okresie letnim będą wykonywali m.in.:
-
uzupełnienia uszkodzeń i deformacji poboczy – str. 57;
-
naprawy udrażnianie rowów otwartych umocnionych i nieumocnionych – str. 59;
-
mycie znaków i elementów bezpieczeństwa ruchu – str. 101;
- koszenie
– str. 104;
-
utrzymanie nasadzeń (drzewa krzewy i pnącza) – str. 106;
-
utrzymanie czystości chodników – str. 108;
-
utrzymanie czystości i estetyki w miejscach postojowych – str. 109;
-
utrzymanie czystości różnych nawierzchni elementów wchodzących w skład drogi – str.
111;
-
utrzymanie czystości nawierzchni dróg dojazdowych i technogicznych – str. 112;
-
uzupełnienia brakujących karp kłód i kamieni – str. 114;
-
kontrole w zakresie szczelności i kompletności wygrodzeń herpeologicznych – str. 116;
-
utrzymanie drożności sieci drenarskiej – str. 117.

Na potwierdzenie przedmiotowej analizy, Zamawiający przedstawia faktury złożone przez
Wykonawcę w ramach innego realizowanego dla Zamawiającego kontraktu A4 Jarosław
Korczowa, który obejmuje analogiczny odcinek autostrady A4 jak dla zadania nr 2
procedowanego w ramach naszego postępowania. Obrazują one faktyczne ceny i koszty,
jakie ponosi Wykonawca na realizowanych dl
a Zamawiającego kontraktach (załącznik nr 7
Faktury VAT AVR z kontraktu A4 Jarosław - Korczowa), wynika z nich, że prawdziwe koszty
ponoszone przez Wykonawcę kształtują się na poziomie od 950 zł do 2600 zł za ha (średnia
to około 1500 zł) i są znacznie większe niż przedstawia to Wykonawca w ofercie i
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



wyjaśnianych. Jednocześnie brak jest jakichkolwiek okoliczności, które udowodniłyby
Zamawiającemu, że nagle w tym kontrakcie ceny będą stanowić 30% cen po jakich
Wykonawca zleca i zlecał dotychczas koszenie podwykonawcom.
Ponadto z wyjaśnień Wykonawcy jasno wynika, że wbrew wymogom OPZ, założył on jedynie
4 krotne koszenie całego areału powierzchni do koszenia, co przy założonych standardach
wysokości trawy (30 cm – cała powierzchnia i 15 cm – pasy rozdziału, OUA i MOP-y) i przy
zmiennej szybkości wzrostu trawy ze względy na jej wegetację zależną od czynników
atmosferycznych, czyni jego ofertę nie tylko niedoszacowaną ale również niezgodną
z SIWZ
”.
[5.]
„Niedoszacowanie kosztów utrzymania nasadzeń, z uwagi na znaczne zaniżenie
w
szczególności kosztów materiałów tj. sadzonek (drzewa krzewy pnącza), paliki, kora,
środki chemiczne, woda (podlewanie), materiały ogrodnicze do cięć i pielęgnacji siatki
ochronne, itp., które Wykonawca przyjął na poziomie 15 tys. zł na rok. Zakładana kwota jest
niewystarczająca biorąc pod uwagę zniszczenia spowodowane przez chociażby dziką
zwierzynę i sprzęt koszący.
Doświadczenia Zamawiającego wynikają z obecnie prowadzonych kontraktów, czego
dowodem jest sytuacja, mająca miejsce w ramach odcinka A4 Jarosław - Korczowa, gdzie po
3 koszeniach wykonanych na części przedmiotowego odcinka drogi przez wykonawcę PBD
Fachman, Zamawiający stwierdził 12 tysięcy zniszczonych nasadzeń (załącznik nr 8 Protokół
z przeglądu nasadzeń w dniach 18.10.2017 r. - 07.11.2017r.) Ponadto Wykonawca zakłada
nierealny czas na pielęgnację nasadzeń (pnącza, rośliny wodne) – ogółem nasadzeń jest
187 884 szt., a założono pielęgnacji na 6 lat, co po przeliczeniu daje średnio 48 sekund na
pielęgnację nasadzenia w roku. Dodatkowo wspomnieć należy, że na zadaniu nr 1
Wykonawca przyjął taka samą pulę tj. 15 tys zł/rok na materiał nasadzeń, materiały
ogrodnicze, środki ochronne przy ilości nasadzeń 139 892 szt. (drzewa, krzewy pnącza
i
rośliny wodne), czyli o 25% mniejszej”.
[6.]
„Wykonawca nie doszacował również kosztów w zakresie oznakowania grubowarstwowego.
Zgodnie z OPZ wykonawcy mają utrzymać 55 320m2 przedmiotowego oznakowania
Wykonawca założył, że w okresie 72 miesięcy wykonywania usługi odnowi 7766m2, a więc
zostanie o
dnowione zaledwie około 14% oznakowania grubowarstwowego. Wskazać należy,
że Zamawiający nie określał krotności odnowy ponieważ to zależy od technologii jaka
przyjmie Wykonawca jedynie dopuścił odpowiedzią na pytania 54, 69 do SWIZ możliwość
odnowy oznakow
ania grubowarstwowego technologią cienkowarstwową, zaznaczając
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



jednak, że wykonawca musi dochować wymaganych parametrów z uwagi na cieńszą
warstwę farby oznacza to konieczność częstszych odnów/napraw lub ułożenia kilku warstw.
W celu dotrzymania parametrów odblaskowości w ciągu 72 miesięcy tj. 6 lat, należy przyjąć
minimum 3-
krotną odnowę oznakowania grubowarstwowego technologią cienkowarstwową –
wariant I lub 1-
krotną odnowę technologią usunięcia istniejącego oznakowania i wykonanie
nowego grubowarstwowego
. Koszt wariantu I to: 55 320 m2 x 3 x 5,8 zł = 962 568 zł,
natomiast koszt wariantu II wynosi: 55 320 m2 x 1 x 28,50 zł = 1 576 620 zł; (ceny przyjęto
z
wyjaśnień wykonawcy - oferta firmy (…).
Omawiane oznakowanie, jak wykazują doświadczenia Zmawiającego po okresie gwarancji,
należy odnawiać jak wskazano powyżej. Wynika to również z rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla
znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków
ich umieszczania na drogach (Dz.U. z 2003 r. Nr 220, poz. 2181), gdzie w załączniku nr 2
<<Szczegółowe warunki techniczne dla znaków drogowych poziomych i warunki ich
umieszczania na drogach>> w tabeli 1.3
– <<Grubość warstwy i okres trwałości materiałów
do oznakowania poziomego>> wyszczególniono następujące okresy trwałości: farba
rozpuszczalnikowa 1-2 lata, farba chemoutwardzalna 3 lata. Wspomniana tabela stanowi
Załącznik nr 9 Tabela 1.3 <<Grubość warstwy i okres trwałości materiałów do oznakowania
poziomego>>
[7.]

Zgodnie z OPZ str. 97 pkt 2.06 ppkt 1.2 należy co roku wykonać odnowę oznakowania
poziomego cienkowarstwowego. Ilość w przedmiarze 7528m2 przez 6 fał daje 45 168m2.
Wykonawca, jak wynika z dowodu załączonego do wyjaśnień – faktura (…) – używa farby
(…). Zgodnie z informacją zawartą w Karcie produktu, farbę, o której mowa nakłada się
600g/m2 (w najczęściej spotykanych warunkach zalecany nakład to 600g/m2-800g/m2.
Z
wyliczeń wynika więc, że 0,6kg/m2 x 45 168 m2 27 100 kg. Z wyjaśnień Wykonawcy
wynika, że założył zużycie 18 135 kg. A więc niedoszacowanie wynosi: 8 965kg x 8,50 zł =
76
202,5 zł. Do tego niedoszacowania należy dodać brak kosztów zapewnienia
dodatkowego sprzętu do transportu pracowników, materiałów i sprzętu. Dodatkowo należy
dodać koszt mikrokulek, który kształtuje się na poziomie 0,25kg/m2 x 45 168m2=11 292kg x
2,8zł =31 617,6zł; Wykonawca przyjmuje w wyjaśnieniach 15 615,60zł, a więc
niedoszacowanie wynosi 16 002,00zł.
Zamawiający przedkłada materiały, które służyły do przeprowadzenia przedmiotowej analizy,
tj. karty techniczne producentów farb do poziomego oznakowania – załącznik nr 10 – Karty
techniczne producentów farb do poziomego oznakowania.
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



[8.]
„Wyjaśnienia są niespójne i sprzeczne m.in. z uwagi na argumenty Wykonawcy,
że większość robót i usług wykona siłami własnymi przez co osiągnie oszczędność
w
stosunku do podwykonawstwa, w sytuacji gdzie w dalszej części wyjaśnień powołuje się
na znaczne oszczędność poprzez podzlecanie robót usług np. całej grupy nawierzchnie,
robót elektrycznych i niektórych robót sanitarnych podwykonawcom. Wykonawca na str. 50
wyjaśnień opisał, że będzie miał oszczędności ponieważ ma ludzi przeszkolonych
i z
uprawnieniami m.in. elektrycznymi, kanalizacyjnymi itp., a w wyjaśnianiach przedstawia
ofertę podwykonawcy na te zakresy. Jest to nielogiczne, ponadto praktycznie każdy
Wykonawca dysponuje własną przeszkoloną kadrą, może też korzystać z podwykonawców.
Ponadto należy wskazać, że w zasadzie wszystkie przedstawione przez Wykonawcę oferty
podwykonawców zostały skonstruowane w taki sam sposób – podwykonawcy wypełnili
odpowiednie fragmenty formularzy/kosztorysów załączonych do SIWZ, podając swoje
własne ceny. Z kosztorysów tych nie wynika tym samym, jakie założenia do kalkulacji ceny
prz
yjęli podwykonawcy (np. co do ilości i rodzaju sprzętu, co do ilości robocizny i czasu pracy
ludzi, co do rodzaju i ilości zużytych materiałów itd.), jakie czynniki cenotwórcze (koszty)
i w
jakiej wysokości przyjęli.
Zamawiający w wezwaniu wprost wskazał, że oczekuje dla wszystkich pozycji formularzy
cenowych przedstawienia kosztów ich wykonania z podziałem na koszty robocizny, sprzętu
i
materiałów oraz kosztów pośrednich i zysku oraz opisu, jakie zakresy i jakie działania
założył w ramach realizacji poszczególnych pozycji wykonawca. Przedstawienie
w odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie kalkulacji uproszczonych podwykonawcy, nie
stanowi realizacji treści wezwania.
Ważnym aspektem wpływającym na ocenę Zamawiającego przedstawionych ofert od
podwykonawców jest kwestia czy oświadczenie podmiotu prywatnego można potwierdzenie
faktów mających istotne znaczenie dla oceny realności ceny? Zdaniem Zamawiającego nie
ponieważ, dokumenty urzędowe, sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego
organy władzy publicznej i inne organy państwowe działania, stanowią dowód tego, co
zostało w nich urzędowo zaświadczone. W przeciwieństwie do dokumentów urzędowych,
oświadczenie podmiotu prywatnego / dokument prywatny (sporządzone w formie pisemnej
albo elektronicznej)
stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie
zawarte w dokumencie. Jeżeli więc wykonawca ma przedstawić dowody na okoliczność,
że usługa, maszyna czy materiał kosztują 1zł, to oświadczenie współpracującego podmiotu
prywatnego pow
iązanego wspólnym interesem z Wykonawcą, potwierdzające, że zasoby te
kosztują 1zł, nie stanowi dowodu potwierdzającego, iż faktycznie koszt wynoszą 1zł, Jest to
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



jedynie dowód na okoliczność, że oferent/podwykonawca tak twierdzi (zgodnie z prawdą lub
też się z nią mijając).
W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, że „dowody” przedstawione przez
Wykonawcę w formie ofert, zamówień itp. nie stanowią rzetelnego poparcia / udowodnienia
złożonych wyjaśnień”.
[9.]
(…)
[10.]
„Błędne założenie wykonywania wielu robót i usług siłami patrolu, co jest niemożliwe z uwagi
na minimalne wymagania co do objazdów ciągu głównego i dróg dojazdowych. Wykonawca
zakład wykonanie szeregu prac wynikających z bieżących potrzeb pracownikami
wykonującymi patrol, którzy nie będą w stanie ich wykonać nawet w sytuacji braku zdarzeń,
kolizji i wypadków na drodze, a co dopiero w sytuacji gdy będą musieli interweniować
na
drodze. W takich sytuacjach do realizacji patrolu wymagany być może dodatkowy patrolu
lub niezwłoczne przejęcie zdarzenia przez innych pracowników Wykonawcy, czego nie da
się wykonać przy zatrudnieniu jakie zakłada Wykonawca.
Przykładowo Wykonawca wyszczególnił w wyjaśnieniach, że patrol oprócz swoich
obowiązków wynikający z OPZ będzie wykonywał m.in.:
-
uzupełnianie uszkodzeń pobocza (str. 56 wyjaśnień);
-
udrażnianie ścieków przykrawędziowych i skarpowych (str. 62 wyjaśnień);
-
miejscowe udrażnianie ścieków korytkowych (str. 63wyjaśnień);
-
czyszczenie wpustów (str. 67 wyjaśnień); utrzymanie oznakowania pionowego – (str. 79
wyjaśnień);
-
uzupełnianie punktowych elem. Odblaskowych na jezdni oraz barierach (str. 80
wyjaśnienia);
-
utrzymywanie słupków hektometrowych (str. 81 wyjaśnień);
-
utrzymywanie osłon przeciwolśnieniowych (str. 90 wyjaśnień);
-
przeglądy ogrodzeń (str. 93 wyjaśnień);
-
przeglądy bram (str. 93 wyjaśnień);
-
przeglądy furtek (str.95 wyjaśnień);
-
przeglądy, monitorowanie uzupełninie separatorów ruchu (str. 95 wyjaśnień);
-
utrzymanie fal świetlnych (lampy, tablice, akumulatory) (str. 97 wyjaśnień);
-
monitoring stanu czystości oznakowania, działania interwencyjne w tym czystość
elementów, graffiti, reklamy (str. 99 wyjaśnień);
-
monitoring stanu czystości bariery, osłony energochłonne, ekrany, działania interwencyjne
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



w tym czystość elementów, graffiti, reklamy (str. 100 wyjaśnień);
-
utrzymanie chodników (str. 108 wyjaśnień);
-
przeglądy szczelności wygrodzeń herpetologicznych (str. 116 wyjaśnień);
-
przeglądy sieci drenarskiej (str. 117 wyjaśnień);
Jest to nierealne ponieważ liczba 8 osób w patrolu nawet nie jest w stanie zapewnić
wymaganych objazdów – 7 krotne działanie ciągu głównego i 1 krotnego objazdu
pozostałych dróg co dopiero wykonywać inne prace. Brakuje również dodatkowych osób do
interwencji
– zmieniania patrolu podczas dłuższych postoi związanych z niebezpiecznymi
awariami użytkowników oraz wypadkami. Jest to konieczne ponieważ patrol przy dłuższym
postoju nie jest w stanie wykonać 7 krotnego objazdu w ciągu głównego.
Ogólnie kwestia liczby pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia została przez
Wykonawcę niedoszacowana w całych wyjaśnieniach w stosunku do wymagań OPZ i realnie
potrzebnej min ilości pracowników. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że ma stałych
pracowników (około 16 operatorów ZUD strona 101, w tabeli na str. 104 jest 19 operatorów?,
natomiast w tabeli na str. 125 pracowników ZUD jest 16 i 1 kierownik utrzymania –
zakładamy 2 osoby zmieniające się z uwagi na przyjęty budżet str. 125 i 152, 4 dyżurnych na
OUA na str. 132, 8 osób na patrolowanie na str. 129), kolejnych pracowników zatrudnionych
okresowo, większy budżet przy odchwaszczaniu i zimie, łącznie 990 720 zł (tabela na str.
152).
Wykaz osób niezbędnych (minimalna ilość, w przypadkach gdy zajdzie konieczność
zwiększenia ilości personelu Wykonawca jest do tego zobowiązany w celu dotrzymania
standardu) do realizacji zamówienia.
ZUD:
W OPZ str. 153 liczba pracowników pkt 7 ppkt. b Wykonawca oddeleguje liczbę pracowników
by mógł realizować w sposób ciągły 24godz/dobę we wszystkie dni tygodnia przy
u
względnieniu dwuzmianowego cyklu pracy.
W czasie opadów wszystkie pojazdy ZUD tj. pługi i pługosolarki tj. 12 szt. do tego ładowarka i
wytwornica solarki: 13 osób x 2 zmiany-26 osób
Ww. osoby poza sezonem ZUD są wykorzystywane do innych czynności np. koszenia czyli
tę ilość należy przyjąć na cały rok.
Ponadto wymagane jest 3 dyżurnych + 1 osoba na zastępstwa urlopy chorobowe i itp. w
sumie 4 osoby.
Wymagane jest 12 osób do obsady patroli ciągu głównego i pozostałych dróg (wyliczenia
poniżej).
Według wiedzy Zamawiającego potrzebny czas na sam objazd pozostałych dróg wynosi min.
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



6 godzin, a przy uwzględnieniu, że będą dokonywać drobnych napraw utrzymywać
częściowo czystość, monitorować ogrodzenia i bramy potrzebny czas 8-10 godzin (powyższe
dane znajdują odzwierciedlenie w dziennikach brygady roboczej wykonawcy utrzymującego
obecnie odcinek autostrady, tj. AVR).
W celu zachowania wymaganych czasów zabezpieczenia zdarzeń na drodze oprócz patrolu
potrzebna jest grupa interwencyjna, która w przypadku potrzeby dłuższego zabezpieczenia
zdarzenia przejmie czynności wykonywane doraźnie przez patrol, który musi przecież na
bieżąco patrolować, żeby spełnić wymagania zakładane w harmonogramie objazdów, i nie
może zabezpieczać i obsługiwać zdarzenia/wypadku przez kilka godzin. Potrzeba min 2
osoby, czyli:
30dni x 24 godz. x 2 osoby= 1440 godz. / 180 godzin (1 etat) daje 8 osób + 1 osoba na
zastępstwa urlopy chorobowe i itp. w sumie 9 osób. Dodatkowo min 2 etaty sprzątaczki na
MOP-y i OUA.
Następnie Kierownik Utrzymania i zastępca ponieważ jest konieczna dyspozycyjność
24h/dobę – kolejne 2 osoby.
Sumarycznie daje to liczbę 55 etatowych pracowników, a AVR założył 29-30 osób co jest
prawie 2 razy za mało licząc tylko minimalne liczby etatów.
Należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, z którego wynika znaczne niedoszacowanie
i
niezgodność z wymaganiami SIWZ, że Wykonawca błędnie założył, iż pracownicy patrolu
będą wykorzystywani 18 (14 godz. ciąg główny i 4 godz. pozostałe drogi - strona 129) godzin
na dobę do patrolowania, a pozostały czas do innych prac chociażby do mycia elementów
infrastruktury lub sprzątania. Błąd wynika z założenia, że jeden objazd ciągu głównego
Wykonawca wykona w 2 godziny, gdzie z prędkością średnią około 40 km/h zajmuje to około
3,5 godziny. Co daje 7 obja
zdów x 3,5 godz. 24,5 godzin na dobę (jest to czas samego
przejazdu). Zwiększając średnią prędkość jazdy do 50-60 km/h czas ten można skrócić do
około 3 godzin na jeden objazd co i tak daje 7 objazdów x 3,5 godz. = 21 godzin na dobę.
Do tego należałoby przyjąć jakiś czas na zatrzymanie, interwencję, który jest potrzebny na
usunięcie zagrażających bezpieczeństwu przedmiotów z jezdni, zamknięcie bramy/furtki,
zabezpieczenie/oznakowanie unieruchomionych na drodze pojazdów plus czas na
interwencje przerwy itp.
Czyli 2 osoby z patrolu są wykorzystane 24 godziny na dobę. Jak
widać patrol ma mało czasu na zatankowanie, zmianę obsady, przerwę czy posiłek, a
Wykonawca wyjaśnił, że będą dodatkowo wykorzystywani do wielu innych prac, i to ma
przynieść dodatkowe oszczędności. Analogicznie jest z błędnie przyjętym czasem objazdu
dróg pozostałych tj. Wykonawca przyjął 2-4 godziny (strona 129), gdzie aby przejechać
wszystkie pozostałe drogi bez czasu zatrzymania (a taki czas należy przewidzieć ponieważ
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



prawie codziennie są jakieś interwencje) tak naprawdę min. 7 godzin plus dodatkowy czas
jw. daje w sumie 8-
10 go przyjmując wartość min. wychodzi:
365dni x 2 osoby x 24 godz. = 17520godz na rok
– ciąg główny;
365dni x 2 osoby x 8 godz. = 5840godz na rok
– drogi pozostałe (a w okresie zimowym czas
może się wydłużyć z uwagi na brak ciągłości i standard ZUD – czyli problemy z przejazdem).
Sumarycznie daje to 23360 godz. w roku dzieląc to przez 2000godz przepracować
pracownik z nadgodzinami, po odjęciu urlopów, w ciągu roku osoby. Biorąc pod uwagę
zastępstwa trzeba przyjąć min. 12 osób. Jak wynika (str. 129 wyjaśnień) Wykonawca przyjął
do patrolowania 8 osób czyli o min. 4 mało. Ponadto Wykonawca opisał, że jeszcze z tej
pozycji zostanie sporo wykorzystania pracowników do innych prac (około 10 godzin na dobę
2 związku z tym że jest duże niedoszacowanie roboczogodzin na patrolowanie jest tak też z
kosztem za paliwo wyliczonym jako pochodna czasu potrzebnego na wykonanie prac.
Należy więc również doliczyć do kosztów wydatki na paliwo spalane przez drugi pojazd 4-5
litrów na godzinę (str. 37 wyjaśnień) w cenie 3,53zł za litr.
Wyliczona kwota niedoszacowania:
Liczone oszczędności z 8 osób - 6 godz. x 2 osoby na dobę x 16 zł za godz. 192 zł x 30dni x
72 m-
ce = 414 720zł; brakujące 4 osoby x 3200zł (str. 129 wyjaśnień) x 72 miesiące 921
600zł; brakujące paliwo: przyjęto 18 godz. patrolowania, a przy min założeniach powinno być
co najmniej 21 godz. ciąg główny + 7 godz. pozostałe drogi = 28 godz. - 18godz różnica 10
godz. pracy samochodu na
dobę;
10 godz. x 4 litry x 3,53 zł x 30dni x 72 m-ce 304 992zł [koszty paliwa przyjęto na podstawie
faktur załączonych przez wykonawcę do wyjaśnień, tj.: faktur VAT (…) z 13.12.2017 r. (3.57
zł/litr) oraz (…) z dnia 27.12.2017 zł/fitr) i faktur VAT (…) z dnia 20.10.2017r. (3,44 zł/ljtr) oraz
(…) z dnia 24.112017r (3,53 zł/litr), średnia z ww. cen to 3,53 zł/ litr. Ponadto w
wyjaśnieniach dla zadania 1 Wykonawca przyjął cenę paliwa 4 zł/litr).

Sumarycznie daje to kwotę 1 641 312zł.
Potwierdzeniem przedmiot
owego błędu, w przyjętych czasach objazdów, są m.in.
przeprowadzone przez Zamawiającego analizy czasów objazdów zarówno ciągu głównego,
jak i dróg pozostałych, co przedstawiają raporty GPS (załącznik nr 11 Raport GPS z objazdu
ciągu głównego SATIS i załącznik nr 12 Raport GPS z objazdu dróg pozostałych SATIS).
Reasumując Wykonawca założył za duże oszczędności wynikające z wykorzystania
pracowników patrolu do innych zadań. Następstwem tych błędnych założeń było błędne
wyliczenie/zaniżenie kosztów paliwa, co stanowi potwierdzenie wystąpienia rażąco niskiej
ceny.
Ponadto przyjęcie przez Wykonawcę liczby pracowników patrolu oraz czasów na objazdy
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



ciągu głównego i dróg pozostałych świadczy jednoznacznie o niemożliwości spełnienia
wymagań OPZ, a co za tym idzie do niegodności oferty z SIWZ.
W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, że Wykonawca zaoferował cenę
nierealną, a jego oferta w związku z błędnymi założeniami jest niezgodna z SIWZ i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Reasumując powyższe, Zamawiający mając na uwadze bezpieczeństwo ruchu drogowego
i
ciągłość prawidłowego utrzymania dróg co leży w interesie państwa, nie może dopuścić do
nieuczciwej walki wykonawców polegającej na zaniżaniu cen w celu wyeliminowania
rzetelnie wyceniających roboty i usługi wykonawców, Wykonawca AVR co zresztą opisuje w
swoich wyjaśnianiach dąży do zdobycia jak największej liczby kontraktów na podkarpaciu
oferujący ich wykonanie za nierealne ceny, czego przykładem jest przedmiotowe
postępowanie oraz ubiegłoroczne postępowanie na utrzymanie A4 odcinek Rzeszów -
Jarosław. Analogiczna sytuacja miała miejsce w minionych latach na dużych kontraktach
budowlanych robót drogowych”.
(…)
W tak ustalonych okolicznościach, Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący bezpodstawnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 92
pkt 3 {w odwołaniu omyłkowo wskazano na pkt 2} pzp, z którego wynika obowiązek
poinformowania wykonawcy o powodach odrzucenia oferty z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego.

Zawiadomienie z 7 sierpnia 2018 r. o odrzuceniu oferty zawiera bardzo obszerne
uzasadnienie, obejmujące zarówno wskazanie podstawy faktycznej, jak i prawnej, składające
się ze wstępu, rozwinięcia w 10 pkt i podsumowania powodów podjęcia przez
Zamawiającego takiej decyzji. Odwołujący miał zatem w pełni możliwość zakwestionowania
jej zasadności we wniesionym odwołaniu.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Z art. 90 ust. 3 pzp wynika
ponadto, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli dokonana przez niego ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stos
unku do przedmiotu zamówienia.

Skoro w aktualnym stanie prawnym podstawą wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 pzp może być również sytuacja, w której istotne części składowe ceny oferty wydają
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie budzi wątpliwości, że jeżeli
wykonawca nie sprosta w tym zakresie nałożonemu na niego w art. 90 ust. 2 pzp
obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, będzie to podstawą do
odrzucenia oferty na podstawie przywołanych powyżej przepisów.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy podstawą wezwania było odbieganie ceny
oferty AVR o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego i nie
wynikało to z okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnienia, a przedmiotem
wezwania było wyjaśnienie wszystkich składowych całkowitej wyceny ujętych w każdym
z trzech formularzy cenowych.

Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, bez znaczenia jest okoliczność,
że wynagrodzenie w odniesieniu do zakresu rzeczowego zamówienia, którego wycenę
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia za zaniżoną, ma charakter ryczałtowy. Niezależnie
od charakteru wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie zamówienia znaczenie ma, czy
stwierdzone zaniżenie dotyczy istotnych części składowych ceny oferty. W sytuacji, gdy
zsumowanie kwot zaniżeń wyliczonych w poszczególnych pkt uzasadnienia odrzucenia
opiewa na blisko 10 mln zł, za bezprzedmiotowy należy uznać zarzut niewykazania, że ma to
istotne znaczenie w kontekście ceny łącznej oferty, która opiewa w zaokrągleniu na 56 mln
zł.

Dla rozstrzygnięcia sprawy kluczowe znaczenie miało, że Izba w postępowaniu
odwoławczym związana jest regulacjami zawartymi w art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7
pzp.

Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Natomiast zgodnie z art. art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 pzp stanowi, że odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Stąd, jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



maja 2012 r. (sygn. akt KIO XII Ga 92/12), stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy. Takie rozumienie tego przepisu jest powszechne zarówno
w
doktrynie, jak i orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu
przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż
konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.

W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z
uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie.

Ma to takie znaczenie, że terminy na wniesienie odwołania zawierającego zarzuty
w
powyżej przedstawionym rozumieniu uregulowane w art. 182 ust. 1 i 3 pzp mają charakter
zawity, liczony od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia albo od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
Wprowadzenie w art. 190 ust. 1a pzp w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty
szczególny rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć
w
postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd
odwołanie, które inicjuje takie postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności
uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3
ustawy pzp. Nie
może się to sprowadzać do ogólnych stwierdzeń, że cena oferty jest albo
nie jest rażąco niska, czy też, że ocena wyjaśnień powinna albo nie powinna prowadzić do
takiej konkluzji, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W przypadku kwestionowania odrzucenia
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w związku z negatywną oceną złożonych
wyjaśnień oznacza to konieczność zawarcia w odwołaniu okoliczności podważających
uzasadnienie tej decyzji na adekwatnym do jego szczegółowości poziomie konkretyzacji
z
arzutów.
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



Izba stwierdziła, że pomimo objętościowej obszerności uzasadnienia odwołania
sformułowane w nim zarzuty nie stanowią skutecznego zakwestionowania decyzji
Zamawiającego. Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego podał obszerne
uzasadnienie faktyczne, w którym sprecyzował w 9 pkt dlaczego ocenił, że złożone
wyj
aśnienia i dowody potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W szczególności w pkt 3-7 i 10 Zamawiający sprecyzował, jakie
istotne części składowe ceny oferty uznał za rażąco zaniżone. Każdy z tych pkt zawiera
również szczegółowe objaśnienie rozumowania Zamawiającego, w tym sposób wyliczenia
konkretnych kwot zaniżenia. W tych okolicznościach Odwołujący, aby skutecznie
zakwestionować podjętą w taki sposób przez Zamawiającego czynność, powinien
w
odwołaniu przedstawić równie szczegółowo okoliczności faktyczne, które podważałyby
rozumowanie i
wyliczenia Zamawiającego. Tymczasem odwołanie w odniesieniu do pkt 3-7
zawiera ogólnikowe zakwestionowanie tych faktycznych podstaw odrzucenia, w większości
przypadków sprowadzające się do twierdzenia, że Odwołujący dokonał prawidłowej
kalkulacji. Natomiast do podstawy odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę z
pkt 10 Odwołujący w ogóle się nie odniósł, gdyż skupił się wyłącznie na podważaniu również
wskazanej w tym pk
t podstawy odrzucenia oferty jako sprzecznej z treścią SIWZ.
W aspekcie nieuwzględnienia nakładów na czasową organizację ruchu i oznakowanie
podczas wykonywania robót (pkt 3 uzasadnienia odrzucenia) odwołanie ogranicza się do
deklaracji, że w oparciu wieloletnie doświadczenie AVR przyjęto odpowiednie zasoby
kadrowe, sprzętowe i materiałowe dla utrzymania drogi, uwzględniające organizację ruchu.
Dopiero na rozprawie Odwołujący zgłosił jako dowód opracowane przez siebie „Zestawienie
dodatkowych kosztów pracy sprzętu i materiałów w ramach poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego m.in. wykorzystywanego do czasowej organizacji ruchu w trakcie
wykonywanych prac”. W istocie jest to uzupełninie treści odwołania o nowe okoliczności
faktyczne, co jest niedopuszcza
lne na tym etapie postępowania odwoławczego.

Odnośnie niedoszacowania kosztów koszenia powierzchni zielonych (pkt 4
uzasadnienia odrzucenia) odwołanie również zawiera zadeklarowanie dokonania właściwej
kalkulacji dzięki posiadanemu doświadczeniu. Ponadto w dalszej części odwołania
zakwestionowano adekwatność przyjęcia kosztów koszenia w oparciu o faktury
podwykonawców AVR z 2018 r., wystawionych w sytuacji pilnej konieczności realizacji tych
usług dla uniknięcia kolejnych kar umownych, których naliczanie wynikało ze zwiększenia
powierzchni w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby takie enigmatyczne
wyjaśnienie jest zupełnie nieprzekonujące, zwłaszcza że na rozprawie okazało się,
że jeszcze w 2017 r. koszenie na spornych pomiędzy AVR a Zamawiającym obszarach
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



zostało wyłączone do odrębnych zamówień, które wykonywali inni wykonawcy. Wobec tego
należy uznać, że Odwołujący nie wyjaśnił, a tym bardziej nie udowodnił, w jaki sposób
możliwe jest trzykrotne obniżenie ostatnio ponoszonych przez niego kosztów koszenia.
W odniesieniu do niedoszacowanie kosztów nasadzeń (pkt 5 uzasadnienia
odrzucenia) w odwołaniu zarzucono, że opis przedmiotu zamówienia nie był w tym zakresie
dostatecznie konkretny, a przy odrzuceniu Zamawiający bezpodstawnie przyjął założenie, że
podczas koszenia może ulec zniszczeniu ponad 30% drzew, krzewów, iglaków i pnączy.
Odwołujący powołał się na swoje doświadczenie, jednak nie wskazał konkretnie, co z niego
wynika. Tym samym nie wykazał, że nie należało zabezpieczyć pewnej kwoty na pokrycie
ryzyka zniszczeń, którego istnienie Zamawiający wykazał przez odwołanie się do protokołów
odbioru w historycznych postępowaniach (por. protokół z przeglądu nasadzeń z firmą PBD
Fachman w dniach 18.10.2017-7.11.2017 r.
– załącznik do zawiadomienia o odrzuceniu).
Ponadto w odwołaniu w ogóle nie zakwestionowano ustalenia przez Zamawiającego, że
AVR założył nierealnie krótki czas na pielęgnację nasadzeń, co było elementem
stwierdzonego przez Zamawiającego zaniżenia. Odwołanie nie zawiera również żadnych
wyliczeń, które podważałyby obliczenia dokonane przez Zamawiającego. Natomiast wdanie
się w tym zakresie w spór przez Odwołującego dopiero na rozprawie należało uznać za
spóźnione.

Stwierdzone przez Zamawiającego niedoszacowanie kosztów utrzymania
oznakowania grubowarstwowego i cienkowarstwowego (pkt 6 i 7 uzasadnienia odrzucenia)
zostało w odwołaniu zakwestionowane jako wyliczone dla kompleksowej odnowy
oznakowania grubowarstwowego lub wykonania nowego oznakowania cienkowarstwowego,
choć przedmiotem zamówienia objęta jest jedynie ich doraźna odnowa. Dodatkowo na
rozprawie Odwołujący złożył wyciągi z s.i.w.z. dotyczących trzech innych postępowań
prowadzonych przez oddziały GDDKiA, w tym Zamawiającego, w których przedmiot
zamówienia obejmował oprócz doraźnego remontu również kompleksowy remont
oznakowania. W ocenie Izby nie jest to wystarczające dla podważenia adekwatności
wyliczeń Zamawiającego, które zostały dokonane z uwzględnieniem okresów trwałości farb
stosowanych do oznakowania poziomego określonych w przywołanym w ramach
uzasadnienia rozporządzeniu, do czego w odwołaniu w ogóle się nie odniesiono.

W odniesieniu do najobszerniej opisanego przez Zamawiającego niedoszacowania
kosztów personelu (pkt 10 uzasadnienia odrzucenia) w odwołaniu nie skonkretyzowano
zarzutu, gdyż poprzestano na odesłaniu do części odwołania, która w całości została
poświęcona zarzutowi bezpodstawnego stwierdzenia niezgodności treści wyjaśnień z treścią
s.i.w.z. co do wymaganej liczby pracowników. Odwołujący błędnie uznał, że może dopiero na
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



rozprawie zacząć polemizować ze szczegółowym wyliczeniem otrzymanym od
Zamawiającego. Zgłoszone jako dowody rozbicie na 50 wierszy pkt 10 uzasadnienia
odrzucenia i „Zestawienie kosztów i założeń dot. kosztów pracy wskazanych w
Wyjaśnieniach Wykonawcy” stanowią w istocie spóźnioną próbę sprecyzowania zarzutu za
pomocą okoliczności, które mógł i powinien podnieść przed upływem zawitego terminu na
wniesienie odwołania.

Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że w zakresie pkt 8 uzasadnienia
odrzucenia Odwołujący w istocie kwestionuje zasadność wezwania go przez Zamawiającego
do przedstawienia szczegółowej kalkulacji (w rozbiciu na koszty robocizny, sprzętu,
materiałów oraz koszty pośrednie i zysk) oraz opisu (założonych zakresów i działań) dla tych
pozycji formularza ofertowego, dla których przedstawił oferty podwykonawców. Skoro
Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania w drodze środków ochrony prawnej,
zobowiązany był w pełni zastosować do wezwania zamawiającego. Tymczasem AVR
pop
rzestał jedynie na złożeniu ofert podwykonawców, które są na takim samym stopniu
ogólności jak formularze cenowe w ofercie, co oznacza, że spośród oczekiwanych informacji
Zamawiający mógł poznać ewentualnie marżę AVR. W rezultacie Odwołujący uniemożliwił
Zamawiającemu zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji tych pozycji ofertowych. Wbrew
odmiennemu zapatrywaniu Odwołującego w tych okolicznościach nie może on się domagać
ponownego wezwania, tym razem wyłącznie w odniesieniu do podwykonawców.
Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części
przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości
w
orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 7 lut
ego 2017 r. sygn. akt X Ga 535/16/za, w którym podtrzymano
rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2036/16 ).

Odnośnie pkt 2 uzasadnienia odrzucenia Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,
że nie uwzględnił wykazanych obiektywnych czynników umożliwiających obniżenie ceny
związanych z posiadaniem przez AVR doświadczenia, zaplecza sprzętowego, ludzkiego
oraz
infrastruktury, które są niedostępne innym wykonawcom.
Zarzut jest niezasadny, gdyż w ramach dowodzenia, że cena nie jest rażąco niska,
niewystarczające jest wskazanie określonego czynnika, który wykonawca uważa za
u
możliwiający mu obniżenie ceny, gdyż wyjaśnienia powinny być konkretne. Obszerność
wyjaśnień nie zmienia tego, że jest to stosowana powszechnie w dokumentach tego typu
beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego
znakomitej organizacji,
optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych
i
generujących oszczędności technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry,
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



korzystnym po
łożeniu jego bazy czy siedziby itp. przeważnie nic wnoszą do sprawy i nie
niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Stąd
może być to traktowane jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych
danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadniczą treścią.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było
ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne,
a
także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Innymi słowy koniecznym jest
udowodnienie w jak
i sposób zidentyfikowany czynnik umożliwił obniżenie ceny. Tymczasem
Odwołujący w odwołaniu i w toku postępowania dowodowego położył nacisk wyłącznie
na
próbę wykazania, że jakieś czynniki wyłącznie jemu dostępne istnieją, abstrahując
od sfery ekonomicznej zagadnienia.
W odwołaniu bardzo dużo miejsca poświęcono również na polemikę z analizami
porównawczymi zamieszczonymi w pkt 1 uzasadnienia odrzucenia. Tymczasem sam
Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że okoliczności tam przywołane same w sobie nie
przesądzają jeszcze o zaoferowaniu przez AVR ceny rażąco niskiej wykonawcy, a dopiero
w
powiązaniu z innymi podstawami odrzucenia oferty pozwalają wysnuć taką tezę.
Okoliczność, że kwestie te same przez się nie mogą świadczyć o zaoferowaniu ceny rażąco
niskiej okazała się zatem niesporna między stronami. Skoro nie było to samoistną podstawą
do odrzucenia oferty, zbędna była polemika i dowody zgłaszane dla wykazania, że należy
brać pod uwagę inne niż wskazał Zamawiający dane porównawcze.

zarzut
dotyczący zaniechania do wezwania wyjaśnienia ceny innych wykonawców

Abstrahując od braku wykazania przez Odwołującego legitymacji do podniesienia
tego zarzut
u, jest on również niezasadny.
Jak już powyżej ustalono podstawą wezwania, które skierowane zostało do
Odwołującego odnośnie ceny oferty był art. 90 ust.1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1, przy czym
w
do pierwszego z tych przepisów Zamawiający sprecyzował, że chodzi o odbieganie ceny
oferty AVR, wynoszącej 55.923.271,52 zł o 39,62% od wartości zamówienia powiększonej
o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 pzp. Natomiast w odniesieniu do cen ofert
Przystępującego (69.235.435,35 zł)
i wykonawcy Białowąs (69.235.435, 35) nie zachodzi przesłanka odbiegania o co najmniej
30% od wartości zamówienia brutto ani przesłanka odbiegania o 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Natomiast
Odwołujący nie wykazał, że podstawą wezwania mógł być w tym
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



przypadku sam art. 90 ust. 1 pzp gdyż nie wystąpiła również sytuacja, że zaoferowana przez
tych wykonawców cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, mogły wydawać się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wręcz przeciwnie, Odwołujący sam podniósł na rozprawie, że w przypadku ofert
Przystępującego K. zachodzi subsydiowanie skrośne, czyli zaniżeniu analogicznych pozycji
jak w ofercie AVR towarzyszy zawyżenie wyceny innych pozycji, łącznie na ponad 14 mln zł,
co z nadwyżką rekompensuje kwoty zaniżeń w pozycjach wskazywanych w odwołaniu.
Dodatkowo skoro wykonawca Białowąs został wykluczony z postępowania, od czego
się nie odwołał, bezcelowe byłoby wzywanie go do wyjaśniania ceny oferty, która i tak nie
może być wybrana.
zarzuty dotyczące odrzucenia z powodu niezgodności z treścią SIWZ
6. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 i 3
– przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty
AVR, pomimo że nie była ona niezgodna z postanowieniami SIWZ, co skutkuje
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
7. Art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– polegające na
zaniechaniu wezwania Wykonawcy AVR do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w
zakresie wątpliwości i rozbieżności, które zadecydowały o tym, że Zamawiający odrzucił
ją jako niezgodną z SIWZ.
8. Art. 87 ust 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2
– polegający na zaniechaniu przez
Zamawiającego obligatoryjnego ustalenia przed odrzuceniem oferty AVR, czy nie
zawiera ona omyłki podlegającej poprawie.

Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp
z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w sz
czególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). Ponadto skoro zasadą jest prowadzenie postępowanie o
udzielenie zamówienia z zachowaniem formy pisemnej (art. 8 ust. 1 pzp), obejmuje to
zarówno wezwania kierowane przez zamawiającego w związku z wątpliwościami odnośnie
oferty, jak i wyjaśnienia wykonawcy odnośnie złożonej oferty.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie w
oli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. Poza tym zamawiający ma uprawnienie do wezwania wykonawcy
do
wyjaśnienia treści złożonej oferty (art. 87 ust. 1 zd. 1 pzp), w tym jej ceny (w trybie art. 90
ust. 1 pzp). Ponieważ złożone przez wykonawcę wyjaśnienia należy traktować jako
wykładnię autentyczną złożonej oferty, również ich treść może być podstawą
do
stwierdzenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z.

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy
a
specyfikacją zamawiającego, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofer
t zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do
uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z
treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Niesporne było, że Zamawiający w s.i.w.z. określił maksymalny wiek pojazdów
użytych do wykonania zamówienia, w szczególności, aby pojazd patrolowy, pojazd
patrolowo-
kontrolny oraz pojazdy dostawcze były nie starsze niż 5 lat w dacie podpisania
umowy (pkt 2.8 OPZ).

Zamawiający na podstawie informacji zawartych na str. 146 wyjaśnień, gdzie w tabeli
dla samochodów osobowo-towarowych i dostawczych wskazano zakres roczników 2012-
2018, stwierdził niezgodność treści oferty AVR z powyższym wymaganiem.

Izba ustaliła, że na str. 37 wyjaśnień AVR oświadczył, że pojazdy, które będą przez
niego stosowane przy realizacji tego zamówienia to – co podkreślił – nowe jednostki
wyprodukowane w latach 2013-
2018, charakteryzujące się m.in. niskim zużyciem paliwa
oraz normami emisji spalin (Euro V, Euro VI) oraz bardzo niskim zużyciem paliwa oraz
normami emisji spalin (Euro V, Euro VI) oraz bardzo niskimi kosztami napraw i serwisu oraz
opłat viaTOLL.

Izba zważyła, że w tych okolicznościach Zamawiający nie miał podstaw, aby
stwierdzić wystąpienie jednoznacznej i nieusuwalnej sprzeczności treści oferty z treścią
s.i.w.z. Skoro w
dwóch miejscach wyjaśnień w odmienny sposób określono granicę
początkową przedziału wieku pojazdów, zamawiający nie mógł arbitralnie przesądzić tej
wątpliwości na niekorzyść wykonawcy bez uprzedniego skorzystania z instytucji wyjaśnień, o
której mowa w art. 87 ust. 1 pzp.

Izba ustaliła, że pkt 2.7 ppkt 2 OPZ zawiera następujące postanowienia odnośnie
personelu wykonawcy:
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



„Do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca musi zapewnić niezbędną
liczbę pracowników, w tym:
a) Kierownika Utrzymania (koordynator kontraktu) w liczbie 1 osoba sprawująca nadzór nad
wszystkim pracami wykonywanymi w ramach um
owy posiadająca uprawnienia budowlane
w
specjalności drogowej i mostowej lub posiadająca wśród personelu pracowników
ze stosownymi uprawnieniami.
• Kierownik Utrzymania zobowiązany jest oprócz koordynacji i nadzoru nad pracami
realizowanymi pracownikami Wy
konawcy, do ścisłej współpracy ze służbami Zamawiającego
w szczególności z:
-
Kierownikiem Rejonu (lub upoważnionym jego przedstawicielem),
- Terenowym Inspektorem Mostowym (TIM),
-
Kierownikiem Służby Liniowej (KSL),
- Drogomistrzem.
• Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania prac Kierownik Utrzymania
zobowiązany jest zwrócić się do KSL lub Drogomistrza (w przypadku robót drogowych) oraz
bezwarunkowo TIM-
a (w przypadku robót mostowych) o zamiarze rozpoczęcia wykonywania
prac z podaniem ich rodzaju i lokalizacji.
• Kierownik Utrzymania musi być wyposażony w telefon komórkowy i być dostępny dla służb
Zamawiającego w systemie ciągłym niezależnie od pory dnia i nocy oraz w dni świąteczne i
wolne od pracy.
W przypadku, gdy warunek ten nie będzie mógł być spełniony [np. z powodu urlopu,
choroby itp.] Wykonawca wskaże Zamawiającemu osobę zastępującą Kierownika
Utrzymania.
• Podczas nieobecności Kierownika Utrzymania jego obowiązki będzie przejmowała osoba
wyznaczona przez Wykonawcę, posiadająca kwalifikacje i doświadczenie wymagane dla
funkcji Kierownika Utrzymania.
b) Dyżurnych OUA/ZUD w liczbie gwarantującej pełnienie dyżurów 24 godzinnych, .jednak
nie mniej niż 4 osoby.
c) Pracowników brygad patrolowych gotowych do wykonywanych zadań zgodnie z OPZ z
uwzględnieniem podziału na:
• Lidera brygady patrolowej – Majstra
• Członka Brygady Patrolowej w składzie dostosowanym do zakresu wykonywanych prac,
jednak nie mniejszym niż 2-osobowy (lider + członek brygady patrolowej).
Wykonawca wyznaczy Majstra, który musi być wyposażony w telefon komórkowy.
d) Operatorów nośników ZUD – w ilości gwarantującej jednoczesną pracę wszystkich
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



nośników plus operatorów rezerwowych”.

Ponadto w odwołaniu adekwatnie zacytowano postanowienie zawarte w pkt 7 ppkt 6
OPZ, z którego wynika, że wykonawca ma oddelegować do wykonania czynności
określonych w OPZ taką liczbę pracowników, aby proces zimowego utrzymania mógł być
realizowany w
systemie ciągłym 24 h we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu
ograniczeń czasu pracy pracowników wynikających z Kodeksu pracy.

Izba zważyła, że z powyższych postanowień, na które powołał się Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie (pkt 2.7 ppkt2 OPZ) lub w uzasadnieniu odrzucenia (pkt 7 ppkt 6
OPZ), nie wynika wprost określenie, że minimalna liczba pracowników (etatów) do
wykonania przedmiotowego zamówienia wynosi 55. Tylko dla niektórych stanowisk
określono wprost minimalną obsadę osobową, natomiast co do zasady posłużono klauzulami
generalnymi, że wykonawca ma zapewnić niezbędną dla wykonania zamówienia czy
poszczególnych czynności liczbę pracowników.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zajął wewnętrznie sprzeczne stanowisko,
gdyż twierdzi, że „z kompleksowej analizy pkt. 2.7 jasno wynika, ilu minimalnie pracowników
będzie potrzebował Wykonawca do prawidłowej realizacji umowy, a jednocześnie, że
„świadomie nie wskazuje konkretnej liczby pracowników, a jedynie wymogi minimalne wraz z
obowiązkami, które zostaną na nich nałożone (…), co wiąże z konstrukcją kontraktów w
modelu „utrzymaj standard”, która przede wszystkim polega na określeniu wymaganych
standardów utrzymania elementów infrastruktury, „a nie liczby potrzebnych do tego celu
pracowników”, gdyż „każdy z wykonawców może realizować przedmiotowe wymagania w
sposób dla siebie odpowiedni, angażując mniejszą lub większą liczbę pracowników poprzez
zastosowanie przyjętej przez siebie technologii wykonania robót – przykładowo może
wykonywać je ręcznie lub przy użyciu specjalistycznego sprzętu”.

Oczywiście Zamawiający nie był w stanie przedstawić kompleksowej analizy
przywołanych powyżej postanowień OPZ, która pozwalałaby wyprowadzić z nich liczbę 55
pracowników, gdyż analiza, którą przeprowadził w pkt 10 uzasadnienia odrzucenia oraz w
odpowiedzi na odwołanie, uwikłana jest w sposób wykonania zamówienia wynikający z
wyjaśnień złożonych przez AVR, w szczególności oparty na założeniu wykonania szeregu
prac wynikających z bieżących potrzeb przez pracowników wykonujących patrol. Innymi
słowy skoro ustalenie niezbędnej liczby pracowników zależy od koncepcji realizacji
zamówienia danego wykonawcy, a w konsekwencji w przypadku każdego wykonawcy może
być ona inna, nie sposób twierdzić, że postanowienia specyfikacji konkretnie ją określają.
Natomiast przeprowadzenie takiej analizy przez Zamawiającego było niezbędne dla
ustalenia, czy zaprezentowana przez AVR koncepcja pozwala na prawidłową realizację
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



zamówienia w ramach oceny wyjaśnień jako potwierdzających rażące zaniżenie ceny oferty.

Izba ustaliła, że na str. 114 OPZ w pkt 11 zawarto w szczególności następujące
postanowienia: „Roślinność niska (trawa) nie może być wyższa niż 30 cm na całej
powierzchni objętej utrzymaniem za wyjątkiem pasa rozdziału, Miejsc Obsługi Podróżnych,
OUA, gdzie roślinność niska (trawa) nie może być wyższa niż 15 cm. Wysokość trawy po
koszeniu 5 cm od powierzchni gruntu. Koszenie powinno być wykonywane w miarę potrzeb i
nie mniej niż czterokrotnie w ciągu roku, przy czym zakłada się, że pierwsze koszenie
zostanie wykonane w okresie wiosennym (i nie później niż do końca maja), natomiast
ostatnie
– w okresie jesiennym (i nie później niż do końca października)”.
Ponadto Izba ustaliła, że odnośnie powyższego pkt OPZ AVR oświadczył (str. 102
wyjaśnień), że: „W wyniku przeprowadzonej analizy powierzchni terenów zielonych
oddanych Wykon
awcy do utrzymania, o których mowa w OPZ oraz zdobytego
doświadczenia, ustalono ilość niezbędnych koszeń (4 koszenia) w każdym roku kontraktu
koniecznych dla utrzymania standardów wymaganych przez Zamawiającego”.
Izba zważyła, że w tych okolicznościach Zamawiający miał podstawy stwierdzić, że
oferta AVR jest wprost niezgodna z przywołanymi powyżej wymogami s.i.w.z. dotyczącymi
koszenia. Wbrew stanowisku Odwołującego z przywołanych powyżej postanowień nie
wynika, że koszenie ma być wykonane jedynie 4 razy w roku, gdyż podstawowym wymogiem
była konieczność zapewnienia jednoznacznie opisanego standardu. W konsekwencji
należało uwzględnić, że może zajść potrzeba częstszego koszenia, zwłaszcza na obszarze,
gdzie obowiązuje standard utrzymania wysokości trawy do 15 cm. Natomiast AVR w
wyjaśnieniach wprost wskazał, że przewiduje dokładnie 4 koszenia w roku dla utrzymania
standardów wymaganych przez Zamawiającego, a tym samym w ogóle nie przewidział
możliwości koszenia, gdyby zaszła taka potrzeba.
zarzuty związane z tajemnicą przedsiębiorstwa

Izba ustaliła na wstępie jako istotną okoliczność dla zakresu kognicji Izby,
że Zamawiający 7 sierpnia 2018 r. postanowił odtajnić pismo AVR z 8 czerwca 2018 r.,
zawierające wyjaśnienia wraz z dowodami złożone w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia zaoferowanej ceny z 25 maja 2018 r., z wyłączeniem wskazanych tam nazw
kontrahentów.
Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, jest
zasada jawności postępowania, wyrażona w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem
od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
z
amówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) wskazano, m.in.:
Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców
(zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.

Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
. Ponadto według znowelizowanego przepisu wykonawcy
mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
W
odniesieniu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy,
a
zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy
stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3
pzp, czyli wraz z
ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia, jak i
wykazać jego zasadność. W konsekwencji zamawiający winien ustalić, czy wykazanie
nastąpiło w momencie składania zastrzeganej informacji.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie
przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11
ust. 4 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
(2) po drugie
– nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, (3) po trzecie – podjęto
niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem
sine qua non
w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym lub innym dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem
tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub
pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna.
Tymczasem z przedstawionego Zamawiającemu uzasadnienia wynika, że AVR mógł
nie być tego świadomy, gdyż zarówno we wstępie, jak i w rozwinięciu dotyczącym spełnienia
tej przesłanki opisał ją w następujący sposób: „informacja musi mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą” (pkt 1.1
str. 1), „…informacje te mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą…”.
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



Izba ustaliła, że w pkt 2.1 ogólnikowo stwierdzono, że wyjaśnienia zawierają szereg
informacji, które „bez wątpienia wpisują się w definicję z art. 11 ust. 4 uznk i stanowią
tajemnicę informacji”, po czym wymieniono w szczególności takie hasła, jak: „sposób
kalkulacji ceny of
erty”, „sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe
tej strategii”, „informacje dotyczące struktury organizacyjnej, „zasad finansowania
działalności”, „wysokość wynagrodzeń pracowników”, „procedury wewnętrzne”, „zasady
organizacji i za
rządzania”, Z kolei pkt 2.5 pn. „Skutki ujawnienia prawidłowo zastrzeżonych
przez Wykonawcę informacji zawiera w szczególności następującą treść:

Konieczność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa” informacji zawartych w
niniejszych wyjaśnieniach (…) wynika m.in. z tego, iż przedstawione informacje dotyczą
bezpośredni m.in. partnerów handlowych i biznesowych Wykonawcy, treści ofert
podwykonawców, zawierają oferty przedłożone na potrzeby AVR S.A. z zawartymi w nich
rabatami dedykowanymi tylko składającemu wyjaśnienia, szczegółowych metod kalkulacji
ceny oferty, wewnętrznych procedur i strategii firmy związanych z udziałem w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, opisu sposobu funkcjonowania spółki na rynku.
Wykonawca w sposób precyzyjny, prezentuje w formie tabel i konkretnych wyliczeń
metodologię kalkulowania ceny oferty dla postępowania (…) – Zadanie nr 2, a tym samym
odsłania sposób budowania strategii cenowej spółki oraz zastosowaną inżynierię cenową.
Co
istotne zaprezentowany w wyjaśnieniach model, stosowany jest z powodzeniem przez
spółkę przy kalkulacji ceny ofert w innych postępowaniach tego typu i jego odtajnienie
spowodować mogłoby straty Wykonawcy, poznanie jego know-how oraz metod wyliczeń, co
wpływa na potencjalnie osłabienie pozycji spółki na rynku lub też jej całkowite
zmarginalizowanie.
Również ujawnione w toku wywodu szczegółowe dane, takie jak przewidywany przez
AVR S.A. zysk z kontraktu, koszty pracownicze, sprzętowe, przyjęte koszty zużywanego
paliwa, dokumenty wewnętrzne spółki, umowy zawarte z dostawcami i usługodawcami, mają
niewątpliwie wartość gospodarczą, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Upublicznienie tych danych skutkować może utratą wiarygodności
u
wymienionych
partnerów
handlowych,
wzrostem
cen
proponowanych
przez
podwykonawców i dostawców spółce AVR S.A. kar umownych lub dochodzeniem od spółki
odszkodowań z tytułu naruszenia klauzul poufności zawartych w poszczególnych umowach
z
kontrahentami AVR S.A.”
Ponadto AVR uznał za równie istotne, że informacje zawarte w wyjaśnieniach mają
kluczowe znaczenie dla udzielenia mu zamówienia bądź odrzucenia jego oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę. Stąd według AVR odtajnienie ich przez Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



może przyczynić się do nieudzielenia zamówienia AVR.
Wreszcie AVR uznał za szczególnie istotne, że ujawnienie tych informacji mogłoby
wpłynąć na utratę w przyszłości zamówień publicznych, w tym zadania 1 w tym samym
postępowaniu.
Izba zważyła, że AVR nie wykazał Zamawiającemu wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że odwołanie podlega
oddaleniu. Odwołujący powinien udowodnić, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji
osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał.
Przy czym
należy zastrzec, że ewentualna wartość gospodarcza kryjąca się za
wymienionymi również w pkt 2.1 hasłami: „sieć partnerów Wykonawcy (dostawców,
usługodawców)”, „informacje o źródłach zaopatrzenia”, „listę dostawców, klientów” czy
podobnymi sformułowaniami z pkt 2.5 nie mogła doznać uszczerbku na skutek decyzji
Zamawiającego, który utrzymał tajemnicę w odniesieniu do nazw kontrahentów wskazanych
w wyjaśnieniach lub załączonych do nich dowodach.
Wymienienie nazw kategorii rodzajów informacji mogących mieć wartość
gospodarczą według wypowiedzi orzecznictwa i doktryny, w oderwaniu od kontekstu stanu
faktycznego i
bez jakiegokolwiek przełożenia na treść złożonych w tym postepowaniu
wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów, nie wykazuje, że zawierają one informacje
posiadające dla AVR wartość gospodarczą. Ponieważ AVR jedynie ogólnikowo powołuje się
na metody kalkulacji, bliżej niesprecyzowane procedury i strategie wyceny, inżynierię cenową
itp., nie wiadomo, jakie istotne novum niedostępne i nieznane innym wykonawcom kryje się
za tymi hasłami, że zasługuje na ochronę przed ujawnieniem. W odniesieniu do rabatów nie
zostało udowodnione, że mają one charakter unikalny i są dostępne jedynie AVR. Ponadto
nie wiadomo, jak ujawnienie informacji na temat samych wysoko
ści cen uzyskanych przez
AVR u
podwykonawców i dostawców miałaby godzić w sytuację ekonomiczną
Odwołującego w sytuacji, gdy nazwy jego kontrahentów zgodnie z decyzją Zamawiającego
pozostaną nieujawnione.
O wartości gospodarczej informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących ceny
oferty nie świadczy oczywista zależność, że ocena tych wyjaśnień przez zamawiającego
decyduje o odrzuceniu lub wyborze oferty. Takie rozumowa
nie prowadziłoby do wniosku,
że dla skutecznego utajnienia wyjaśnień wystarczające jest zadeklarowanie przez
wykonawcę, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie stanowi również wartości
gospodarczej obawa, że ujawnienie wyjaśnień innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu umożliwi im zweryfikowanie, czy decyzja zamawiającego była prawidłowa.
Ponieważ postępowanie prowadzone przez Zamawiającego nie ma charakteru
Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18



unikalnego, a usługi objęte przedmiotem zamówienia nie są już nowością na rynku
zamówień publicznych, jak to było jeszcze kilka lat temu, nie jest wystarczające zapewnianie,
że wyjaśnienia zawierają informacje, które mają dla wykonawcy wartość gospodarczą. Nie
bez znaczenia jest w tym kontekście bezsporna okoliczność, że wyjaśnienia odnośnie ceny
złożone przez AVR w innym postępowaniu tego rodzaju prowadzonym przez Zamawiającego
zostały odtajnione.
AVR nie sprostał także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały podjęte niezbędne działania celem
zachowania,
skoro na dokumentach, które pochodzą od innych podmiotów nie wynika, aby
uważały one przekazywane informacje (w tym udzielane rabaty) za stanowiące ich tajemnicę
przedsiębiorstwa lub zostały zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności. Tym
bardziej nie wykazano także, że podmioty te podjęły jakiekolwiek działania w celu ochrony
tych informacji przed ujawnieniem
. Nie jest wystraczające samo zapewnienie o tym,
że umowy z kontrahentami zawierają klauzule poufności czy załączenie przykładowego
wyciągu z umowy zawierającej taką klauzulę.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2 sentencji stosownie do
wyniku spraw, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp.
W pierwszej kol
ejności zaliczono do tych kosztów uiszczone przez Odwołującego
wpisy
– zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 272).
Ponadto stosownie do § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
zasądzono na rzecz Zamawiającego poniesione przez niego koszty z tytułu uzasadnionych
kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do
zamknięcia rozprawy.


Sygn. akt: KIO 1665/18

KIO 1675/18




Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
• Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
• Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25