rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1668/18
KIO 1668/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia
2018 r. przez wykonawc
ę LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Połczyn-Zdrój, ul. Plac
Wolności 42433, 78-320 Połczyn-Zdrój
przy udziale wykonawcy
Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami
Sp. z o.o., Wardyń Górny 35, 78-320 Połczyn Zdrój zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia
2018 r. przez wykonawc
ę LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Połczyn-Zdrój, ul. Plac
Wolności 42433, 78-320 Połczyn-Zdrój
przy udziale wykonawcy
Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami
Sp. z o.o., Wardyń Górny 35, 78-320 Połczyn Zdrój zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2,
78-
650 Mirosławiec i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-
650 Mirosławiec tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec
na rzecz
Gminy Połczyn-Zdrój, ul. Plac Wolności 42433, 78-320 Połczyn-Zdrój kwotę
4
602 zł 66 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwa złote sześćdziesiąt sześć groszy)
poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1668/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Połczyn-Zdrój (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i transport
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Połczyn- Zdrój do
R
egionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Wardyniu Górnym oraz
wyposażenie nieruchomości zamieszkałych w pojemniki i/lub worki do gromadzenia
odpadów komunalnych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2018 r. pod pozycją 520564-N-2018.
W dniu 17 sierpnia 2018 r. wykonawca LOTOF System Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Międzygminnego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Odpadami Sp. z o. o. w Wardyniu Górnym, zarzucając Zamawiającemu
n
astępujące naruszenie prawa:
1)
art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, iż skoro Odwołujący, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia, to należy dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., tj. innej oferty
niż pierwotnie wybrana w przedmiotowym postępowaniu, w sytuacji, w której Odwołujący
zabiegał o zmianę wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
zachowania okresu świadczenia usługi (9 miesięcy) zgodnie ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia oraz złożoną w postępowaniu
ofertą, a Zamawiający odmówił dokonania wskazanej zmiany umowy, czym naruszył również
art. 144 ust. 1 (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 140 ustawy Pzp (poprzez jego
niezastosowanie), co świadczy o tym, że Odwołujący nie uchylił się od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, zatem niesłusznie została podjęta przez Zamawiającego
czynność na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,
2)
art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmian
w umowie zgodnie z propozycją Odwołującego, tj. niezachowanie okresu realizacji
zamówienia, na który została przygotowana oferta Odwołującego - 9 miesięcy; użyte
w opisie przedmiotu zamówienia pojęcie „w okresie” powinno być rozumiane jako określona
miara czasu, która odpowiada długości realizacji zamówienia, wykonawca zatem
w następstwie wskazania przez Zamawiającego określonej jednostki czasu odpowiadającej
okresowi 9 miesięcy przewidywał, że zamówienie zostanie udzielone na taki właśnie okres
i na tej podstawie przygotował ofertę; na obecnym etapie nie budzi wątpliwości, że nie jest
możliwa realizacja zamówienia (świadczenie niemożliwe) w terminie określonym w SIWZ, tj.
od 1 kwietnia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z przyczyn,
za które wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności; ograniczenie zatem okresu zamówienia nie znajduje podstaw prawnych,
a rzeczą Zamawiającego jest dostosowanie okresu realizacji zamówienia o charakterze
ciągłym do konkretnych dat kalendarzowych, tym bardziej, że dokonanie zmian w projekcie
umowy, który był integralną częścią dokumentacji przetargowej, nie spowodowałoby
naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem termin wykonania zamówienia nie został ujęty
w kryteriach oceny
oferty, co oznacza, że nie miał on wpływu na ocenę ofert, tym bardziej
zatem byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak,
aby umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania,
zgodny z okresem świadczenia usługi wskazanym w SIWZ; co więcej, sam projekt umowy
zawiera w § 2 ust. 3 postanowienie przewidujące wprowadzenie istotnych zmian w umowie
w przypadku,
gdy występują uzasadnione okoliczności niezależne od Zamawiającego lub
wykonawcy,
powodujące konieczność zmiany terminu realizacji zamówienia.
3)
art. 7 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania
o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
polegające na zorganizowaniu postępowania przetargowego na tak krótki okres świadczenia
usługi zamówienia, w sytuacji, w której charakter i przedmiot zamówienia przemawia za tym,
aby okres świadczenia przedmiotowej usługi wynosił przynajmniej 9 miesięcy, przez co
znacząco ogranicza konkurencyjność i promuje podmiot dotychczas świadczący usługę
objętą przedmiotem niniejszego postępowania, którym jest Międzygminne Przedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami Sp. z o.o.
4)
art. 29 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności i wymagań mających
wp
ływ na sporządzenie oferty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję - rozdział III
punkt 2 SIWZ „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Połczyn-Zdrój w okresie od 1
kwi
etnia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku i transport tych odpadów do Regionalnej
Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Wardyniu Górnym dla Regionu
Wschodniego
”, polegające na określeniu przez Zamawiającego krótkiego okresu realizacji
zamówienia, który to nadto według Odwołującego uległ skróceniu z uwagi na przedłużające
się postępowanie przetargowe, z przyczyn, za które Odwołujący nie ponosi
odpowiedzialności (świadczenie niemożliwe); zatem, zdaniem Odwołującego, Zamawiający,
aby zachować zobowiązanie wykonawcy wynikające z oferty, winien dokonać zmiany umowy
w zakresie wskazania terminu realizacji zamówienia przy jednoczesnym zachowaniu okresu
ujętego w SIWZ tj. 9 miesięcy, czego Zamawiający odmówił Odwołującemu.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący zauważył, że przedmiotowe postępowanie w sprawie zamówienia publicznego
uległo przedłużeniu z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. Odwołujący wskazał,
że oferta Odwołującego przygotowana zgodnie z postanowieniami SIWZ, została wybrana
przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Jak podał Odwołujący, z uwagi na
zn
aczne przedłużenie postępowania należało zmienić w projekcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego termin realizacji usługi, zachowując jednocześnie okres realizacji
świadczenia wskazany w rozdziale III punkt 2 SIWZ. W związku z tym, Odwołujący, w celu
zachowania tożsamości zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem świadczenia, który
ma wynikać z umowy, podjął pertraktacje z Zamawiającym, w toku których przedstawił
propozycję zmiany umowy wraz z argumentacją merytoryczną uzasadniającą zmiany w tym
zakresie.
Odwołujący podkreślił, że umowa w formie zaproponowanej przez Zamawiającego
w zakresie terminu realizacji świadczenia, który obejmować miał okres zamówienia
publicznego na jedynie 5 miesięcy - od 1 sierpnia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., nie
pokrywała się z ofertą złożoną przez Odwołującego, ani nie była zgodny z postanowieniami
SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że umowa na krótszy okres, niż wynikający z SIWZ, stanowi
zmianę przedmiotu zamówienia - co jest niedopuszczalne - oraz jest niezgodna z ofertą
złożoną przez wykonawcę. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający w SIWZ jednoznacznie
określił, że „przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania odpadów
komunalnych (...) w okresie (...)
”. Powyższy opis jednoznacznie wskazuje, zdaniem
Odwołującego, że użyte pojęcie „w okresie” powinno być rozumiane jako określona miara
czasu, która odpowiada długości realizacji zamówienia. Wykonawca zatem w następstwie
wskazania przez Zamawiającego określonej jednostki czasu odpowiadającej okresowi
9 miesięcy przewidywał, że zamówienie zostanie udzielone na taki właśnie okres.
Odwołujący zauważył ponadto, że w udzielonej odpowiedzi na pytania dotyczące treści
SIWZ Zamawiający wskazał jedynie, że „nie planuje przesunięcia terminu rozpoczęcia
zamówienia”, co jednak musiało nastąpić z uwagi na upływ pierwotnie zakładanego terminu
rozpoczęcia realizacji usługi.
Odwołujący stwierdził, że zawarcie umowy w kształcie proponowanym i oczekiwanym
przez Zamawiającego byłoby również sprzeczne z art. 140 ustawy Pzp. Istotne jest nadto, w
ocenie Odwołującego, że w całym postępowaniu mowa była o okresie, a nie o terminie
rozumianym jako wyłącznie daty kalendarzowe, których wykonanie nie było możliwe na
etapie podpisania umowy.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia był okres
czasowy, w którym wykonawca byłby zobowiązany do świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego. Wykonawca na tej podstawie dokonał oszacowania ceny ujętej w ofercie -
okres 9 miesięcy stanowił wielkość, która była podstawą szacowania i określenia budżetu
wykonania zamówienia. Zaplanowany przez Zamawiającego wolumen odpadów stanowił
istotę przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie, ustalenia ceny wskazanej w ofercie.
Jak wskazał Odwołujący, biorąc pod uwagę krótszy okres świadczenia zamówienia,
w
ykonawca nie uzyskałby przewidywanego w chwili składania oferty obrotu z odebranych
odpadów, a co za tym idzie, przewidywanego zysku. Odwołujący zaznaczył, że w niniejszym
zamówieniu to nie okres samego odbierania odpadów jest przedmiotem umowy, ale ilość
odpadów przewidziana do odebrania i transportu w danym czasie, i na tej podstawie była
konstruowana oferta wykonawcy. O
dwołujący wyjaśnił, że odpady te - mając na względzie
to, że przedmiotem zamówienia jest usługa ciągła - są wytwarzane przez mieszkańców
(właścicieli nieruchomości) sukcesywnie, w określonych odstępach czasu, a zatem do
odebrania przewidywanej i wskazanej na etapie składania ofert ilości odpadów konieczny
jest upływ pierwotnie zakładanego okresu, tj. 9 miesięcy. Zamawiający nie jest w stanie
przekazać do odbioru i transportu zakładanej na etapie konstruowania oferty ilości odpadów
w krótszym czasie, ponieważ nie mogą one być w krótszym czasie wytworzone. Odwołujący
podkreślił, że konstruując ofertę brał pod uwagę również zapisy płynące z załącznika nr 1 do
SIWZ
II. Charakterystyka Gminy Połczyn Zdrój pkt 3 „Przewidywana ilość odpadów
komunalnych w czasie trwania umowy (01.04.2018 r. - 31.12.2018 r
.) wyniesie około
2574,928 [Mg]”.
Powołując się na powyższą argumentację Odwołujący podtrzymał stanowisko, że nie
uchylał się on od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, tylko dbał o to, aby
umowa zgodna była ze zobowiązaniem ujętym zgodnie z SIWZ w jego ofercie. Wobec
powyższego, zdaniem Odwołującego, niesłusznie została podjęta przez Zamawiającego
skarżona czynność na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, tym bardziej, że w kierowanej do Zamawiającego
korespondencji zawarł jednoznaczne oświadczenie o woli zawarcia umowy na warunkach
wskazanych w SIWZ i złożonej ofercie.
Argumentując naruszenie przez Zamawiającego art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140
ustawy Pzp Odwołujący wyraził przekonanie, że podjęcie skarżonej czynności przez
Zamawiającego związane jest bezpośrednio z wcześniejszym dokonaniem naruszeń
w postaci nie wprowadzenia zmian w
projekcie umowy zgodnie z propozycją Odwołującego,
tj. niezachowanie okresu realizacji zamówienia, na który została przygotowana oferta
Odwołującego - 9 miesięcy. Ponownie Odwołujący wskazał, że użyte w opisie przedmiotu
zamówienia pojęcie „w okresie” powinno być rozumiane jako określona miara czasu, która
odpowiada długości realizacji zamówienia. Wykonawca zatem w następstwie wskazania
przez Zamawiającego określonej jednostki czasu odpowiadającej okresowi 9 miesięcy
przewidywał, że zamówienie zostanie udzielone na taki właśnie okres i na tej podstawie
przygotował ofertę. Zdaniem Odwołującego, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego
nastąpiło ograniczenie okresu zamówienia ujętego w przedmiocie zamówienia, stąd rzeczą
Zamawiającego jest dostosowanie okresu realizacji zamówienia do konkretnych, możliwych
obecnie dat kalendarzowych,
o co zabiegał Odwołujący. Odwołujący wskazał, że zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby O
dwoławczej, dokonanie postulowanych przez Odwołującego
zmian w projekcie umowy nie dopr
owadziłoby do naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem „nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie
ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może zatem
spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku.
Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym
bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak
aby zawarta umowa w sprawi
e zamówienia zawierała realny termin jej wykonania (arg.
a maiori ad minus)
” (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt
154/13).
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym termin
wykonania zamówienia nie był jednym z kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem
zmiana terminu wykonania umowy nie miała znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust.
1 ustawy Pzp
oraz nie prowadziłaby do nieważności umowy. Istotne jest także, zdaniem
Odwołującego, że zmiana umowy o treści proponowanej przez Odwołującego nie wpłynęłaby
na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie, czy też na wynik postępowania
(Wyrok Sądu Rejonowego w Zambrowie, sygn. akt I C 255/15).
W oc
enie Odwołującego, należy mieć na względzie, że podpisanie umowy w kształcie
postulowanym przez Zamawiającego wiązałoby się z naruszeniem art. 140 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r., w który
stwierdzono
, że „Wykonawca wycenia ofertę w oparciu o zakres przedmiotu zamówienia.
Jeśli zamawiający w niegraniczony sposób zastrzega sobie możliwość zmiany
(zmniejszenia) przedmiotu zamówienia na etapie realizacji zamówienia, może to wskazywać
na naruszenie przez n
iego w przyszłości, w toku realizacji zamówienia, art. 140 ust. 1 p.z.p.,
który stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. (...) Jeśli zamawiający w nieograniczony sposób
przewiduje możliwość ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia, powyższe czyni opis
przedmiotu zamówienia niejednoznacznym. Wykonawca bowiem w tym zakresie może mieć
uzasadnione problemy z wyceną swojej oferty”. Odwołujący stwierdził, że postępowanie
Zamawiającego doprowadziłoby do tego, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy nie byłby tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Odwołujący
podkreślił, że skrócenie okresu świadczenia usługi i tym samym ograniczenie wolumenu
odpadów objętych odbiorem i transportem powoduje zasadniczą zmianę przedmiotu umowy,
co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto na słuszność tezy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 stycznia 2014 r.
(sygn. akt KIO 24/14), w której ustalono, iż „zamawiający ma
obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie ofert
i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym
okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który
powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie
założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę”. Odwołujący
podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postępował wbrew wskazanym
regułom - próbując ograniczyć okres trwania zamówienia doprowadził do sytuacji, w której
Odwołujący wykonywałby zamówienie niezgodnie z założeniem obranymi w trakcie
kalkulowania ceny wskazanej w ofercie wybranej za najkorzystniejszą.
Wskazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp Odwołujący
argumentował, że prowadzenie postępowania w sprawie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego zmierzało do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zdaniem Odwołującego, przedmiot i charakter usługi stanowiącej zamówienie
publiczne przemawia za tym, aby okres świadczenia usługi wynosił co najmniej 9 miesięcy.
Odwołujący stwierdził, że zorganizowanie przedmiotowego przetargu na dość krótki okres
z założeniem, które ujawniło się w trakcie działań Zamawiającego zmierzających do
podpisa
nia umowy w sprawie zamówienia, przez Zamawiającego jego skrócenia, nasuwa
wątpliwości co do rzeczywistych intencji Zamawiającego, który przez całe postępowanie
niejako promow
ał Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarko Odpadami Sp. z o.o.,
w którym posiada największą ilość udziałów spośród wszystkich wspólników. Odwołujący
wyraził przekonanie, że przedstawione postępowanie Zamawiającego nie jest zgodne
z nadrzędnymi zasadami kierującymi zamówieniami publicznymi.
Stawiając zarzut dotyczący prowadzenia postępowania z powyżej wskazanym
naruszeniem
Odwołujący zarzucił ponadto Zamawiającemu, iż przesyłając Odwołującemu
zawiadomienie o wyborze oferty bez ponownego badania i ponownej oceny ofert o godzinie
13.55 dnia 13 sierpnia 2018 r.
(wtorek), gdzie na dzień 15 sierpnia wypada dzień ustawowo
wolny od pracy, mając na uwadze 5 - dniowy termin do wniesienia odwołania, po raz kolejny
dał wyraz wyjątkowo nieprzychylnego nastawienia wobec Odwołującego. Zamawiający mógł
podjąć skarżoną czynność już w pierwszym tygodniu sierpnia br., bowiem ostatnia
korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym pochodzi z dnia 27 lipca b.r.
Zdaniem Odwołującego, dla oceny sposobu prowadzenia postępowania przez
Zamawiającego nie bez znaczenia ma okoliczność, iż prowadzone jest ono wyjątkowo
opieszale. Możliwość dokonania wyboru oferty istniała już po wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 692/18, KIO 693/18), którym to
wyrokiem Izba unieważniła czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Międzygminnego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz wykluczenia Odwołującego, jak
również innego wykonawcy, tj. spółki ATF z niniejszego postępowania. Pomimo takiego
rozstrzygnięcia, wybór oferty Odwołującego został dokonany dopiero w dniu 20 czerwca
2018 r., czym ponownie prowadził Zamawiający do skrócenia okresu zamówienia.
Analogicznie Zamawiający postąpił w przypadku pierwszego wyboru najkorzystniejszej
oferty, co
miało miejsce w dniu 6 kwietnia 2018 r., podczas gdy stosowne wyjaśnienia przez
wykonawców zostały złożone do dnia 13 marca 2018 r. Takie działanie Zamawiającego
niewątpliwie doprowadziło do znacznego ograniczenia okresu zamówienia. W ocenie
Odwołującego, takie zachowanie prowadzić może do wniosku, że Zamawiający celowo dążył
do ograniczenia zakresu (okresu) zamówienia, co miało wpływ na pozbawianie
Odwołującego rentowności usługi, którego cena zawarta w ofercie została ukształtowana
w oparciu o długość trwania usługi (9 miesięcy) i przewidzianej do odbioru w tym czasie
ilości odpadów.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ustawy Pzp w zw. z art.
140 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia winno być
wykon
ane z uwzględnieniem okoliczności i wymagań mających wpływ na sporządzenie
oferty przez potencjalnych wykonawców. Jak zaznaczył Odwołujący, wpływ na sporządzenie
oferty w niniejszym postępowaniu miał okres realizacji przedmiotu zamówienia, który został
wsk
azany jako czasookres 9 miesięczny. Jak zauważył Odwołujący, działania
Zamawiającego na etapie zmierzającym bezpośrednio do sfinalizowania zamówienia
publicznego,
tj. podpisania umowy, ujawniły, iż opis przedmiotu zamówienia został przez
Zamawiającego skonstruowany w sposób niejasny, bowiem Zamawiający dokonał jego
interpretacji w sposób zmierzający do zmiany przedmiotu zamówienia, co jest niemożliwe na
omawianym etapie postępowania. Zamawiający dokonał wykładni postanowień dotyczących
przedmiotu zamówienia ze względu na własne potrzeby, w oderwaniu od przedmiotu
zamówienia i założeń ofert konstruowanych nie tylko przez Odwołującego, ale i pozostałych
wykonawców. Odwołujący podkreślił, że „to obowiązkiem zamawiającego zgodnie z art. 29
ust. 1 ustawy Pzp jest
szczegółowe, jednoznaczne i kompletne opisanie przedmiotu
zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2017 r., sygn. akt KIO
1939/17), czemu -
jak wynika z etapu zawierania umowy z Odwołującym - nie podołał
Zamawiający.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dla
określenia okresu realizacji zamówienia bez znaczenia są okoliczności związane z ujęciem
zamówienia wyłącznie w danym roku budżetowym; decydujące znaczenie ma opis
przedmiotu zamówienia. Co więcej, odbiór odpadów komunalnych stanowi przejęte od
mieszkańców zadanie własne gminy, które nie jest ograniczone do jednorazowej usługi,
a jest świadczone w sposób ciągły. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że Gmina Połczyn-
Zdrój jest zobowiązana do zorganizowania systemu odbierania odpadów w każdym kolejnym
roku. W planie postępowań przetargowych na IV kwartał 2018 r. Gmina Połczyn-Zdrój
uwzględniła postępowanie przetargowe dotyczące odbioru i transportu odpadów w roku
2019,
co oznacza, że planuje zabezpieczyć środki finansowe na realizację tożsamego
zadania.
Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o. o.,
2.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w projekcie umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego na zasadzie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp
z uwzględnieniem okresu opowiadającego opisowi przedmiotu zamówienia, tj. 9 miesięcy
świadczenia zamówienia publicznego i podpisanie umowy z Odwołującym, jako podmiotem,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
3.
Obciążenie
Zamawiającego
kosztami
postępowania
odwoławczego
i zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
koniecznych do celowego dochodzenia praw.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozpra
wy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych przez Odwołującego zarzutów
Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Izba stwierdziła, że w poszczególnych dokumentach składających się na
dokumentację postępowania Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przedmiotem
postępowania jest odbiór i transport odpadów w ściśle określonych ramach czasowych, tj.
w okresie od 1 kwietnia 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. Taki czas trwania umowy
został
wskazany w Rozdziale III oraz w
Rozdziale VII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w pkt II ppkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ, w § 2 pkt 17 Załącznika nr 1 do SIWZ,
w § 2 Załącznika nr 3 do SIWZ Projekt umowy, a także w Załączniku nr 5 do SIWZ. Taki
termin został również wskazany w ofercie złożonej przez Odwołującego (strona 2 oferty). Nie
ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący posiadał wiedzę co do czasu, jaki obejmuje
przedmiotowe zamówienie. W żadnym z ww. dokumentów przedmiot zamówienia nie został
określony jako odbiór i transport odpadów przez okres 9 miesięcy, przeciwnie, jak wskazano
powyżej, przedmiot zamówienia został opisany przez podanie konkretnych dat. Tak
opisanego przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie, świadomości Odwołującego na temat
czasu zaangażowania wykonawcy w realizację przedmiotu zamówienia, nie zmienia
odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 z dnia 27 lutego 2018 r., gdzie Zamawiający
wyjaśnił, że oczekuje dezynfekcji pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych raz
w miesiącu, bądź 2 razy w ciągu 9 miesięcy, w zależności od koloru pojemników. Udzielona
w ten sposób odpowiedź na pytanie do SIWZ nie modyfikuje ram czasowych usługi
stanowiącej przedmiot zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak
jest podstaw do
modyfikacji warunków realizacji przedmiotowego zamówienia na obecnym
etapie.
Izba miała na względzie okoliczność, że treść projektu umowy dopuszcza możliwość
wprowadzenia zmian do umowy w
zakresie terminu realizacji zamówienia, jednak taka
zmiana została obwarowana zaistnieniem uzasadnionych okoliczności niezależnych od
Zamawiającego i wykonawcy, oraz obopólną zgodą stron umowy, której w przedmiotowej
sprawie nie osiągnięto. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie dostrzegła racjonalność
działania Odwołującego, jednak z uwagi na jednoznaczne określenie przez Zamawiającego
ram czasowych przedmiotu zamówienia, brak podstaw do jakichkolwiek wątpliwości w tym
zakresie, Izba uznała, że działanie Odwołującego zmierzające do modyfikacji owych ram na
obecnym etapie postępowania, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważyła przy tym, że
Odwołujący nie kwestionował tak opisanego przedmiotu zamówienia na właściwym etapie, tj.
na etapie opublikowania pr
zez Zamawiającego treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu.
Dodatkowo, Izba
wzięła pod uwagę okoliczność, że na przeszkodzie w realizacji umowy nie
stoją zasady rozliczania usługi, bowiem podstawą rozliczenia będzie iloczyn liczby ton
odpadów odebranych i przekazanych oraz zaoferowanej przez wykonawcę stawki za odbiór
i transport tony odpadów (§ 9 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIWZ Projekt umowy). Argumentem
przemawiającym za zasadnością podniesionych przez Odwołującego zarzutów nie mogą być
ramy czasowe uprzedni
o ogłoszonych przez Zamawiającego postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak wskazano powyżej, czas objęty usługą został jednoznacznie
określony, nie budził wątpliwości, a zatem brak jest podstaw do jego zmiany na obecnym
etapie postępowania.
Bior
ąc pod uwagę stan faktyczny zaistniały w przedmiotowym postępowaniu Izba
stwierdziła, że Zamawiający w sposób uprawniony uznał, że Odwołujący uchyla się od
podpisania umowy. Zamawiający kilkukrotnie wzywał Odwołującego do podpisania umowy
(pisma Zamawiającego z dnia 13 lipca 2018 r. oraz z dnia 25 lipca 2018 r.), zastrzegając
w piśmie z dnia 25 lipca 2018 r., że jeśli Odwołujący nie przystąpi do jej zawarcia,
Zamawiający wybierze kolejną ofertę. Wobec braku niejednoznaczności w opisie przedmiotu
zamówienia, stanowisk przedstawionych przez Odwołującego w pismach z dnia 19 lipca
2018 r., 27 lipca 2018 r.,
oraz nie przystąpienia Odwołującego do podpisania umowy, brak
jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Z uwag
i na powyższe, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 144 ust. 1
w zw. z art. 140 ustawy Pzp.
Jednocześnie, za spóźniony Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 29 w zw.
z art. 140 ustawy Pzp. Zarzut
ten został podniesiony z uchybieniem ustawowych terminów
na wniesienie odwołania.
Wobec powyższego, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał skutecznie, że Zamawiający
w prowadzonym postępowaniu „promował” Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami Sp. z o.o. Stan faktyczny sprawy przeczy takiemu twierdzeniu, bowiem to oferta
Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, a dopiero w wyniku działania
Odwołującego, Zamawiający wybór ten zmienił.
Z uwagi n
a powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w spr
awie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2,
78-
650 Mirosławiec i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-
650 Mirosławiec tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec
na rzecz
Gminy Połczyn-Zdrój, ul. Plac Wolności 42433, 78-320 Połczyn-Zdrój kwotę
4
602 zł 66 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwa złote sześćdziesiąt sześć groszy)
poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1668/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Połczyn-Zdrój (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i transport
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Połczyn- Zdrój do
R
egionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Wardyniu Górnym oraz
wyposażenie nieruchomości zamieszkałych w pojemniki i/lub worki do gromadzenia
odpadów komunalnych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2018 r. pod pozycją 520564-N-2018.
W dniu 17 sierpnia 2018 r. wykonawca LOTOF System Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Międzygminnego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Odpadami Sp. z o. o. w Wardyniu Górnym, zarzucając Zamawiającemu
n
astępujące naruszenie prawa:
1)
art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, iż skoro Odwołujący, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia, to należy dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., tj. innej oferty
niż pierwotnie wybrana w przedmiotowym postępowaniu, w sytuacji, w której Odwołujący
zabiegał o zmianę wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
zachowania okresu świadczenia usługi (9 miesięcy) zgodnie ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia oraz złożoną w postępowaniu
ofertą, a Zamawiający odmówił dokonania wskazanej zmiany umowy, czym naruszył również
art. 144 ust. 1 (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 140 ustawy Pzp (poprzez jego
niezastosowanie), co świadczy o tym, że Odwołujący nie uchylił się od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, zatem niesłusznie została podjęta przez Zamawiającego
czynność na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,
2)
art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmian
w umowie zgodnie z propozycją Odwołującego, tj. niezachowanie okresu realizacji
zamówienia, na który została przygotowana oferta Odwołującego - 9 miesięcy; użyte
w opisie przedmiotu zamówienia pojęcie „w okresie” powinno być rozumiane jako określona
miara czasu, która odpowiada długości realizacji zamówienia, wykonawca zatem
w następstwie wskazania przez Zamawiającego określonej jednostki czasu odpowiadającej
okresowi 9 miesięcy przewidywał, że zamówienie zostanie udzielone na taki właśnie okres
i na tej podstawie przygotował ofertę; na obecnym etapie nie budzi wątpliwości, że nie jest
możliwa realizacja zamówienia (świadczenie niemożliwe) w terminie określonym w SIWZ, tj.
od 1 kwietnia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z przyczyn,
za które wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności; ograniczenie zatem okresu zamówienia nie znajduje podstaw prawnych,
a rzeczą Zamawiającego jest dostosowanie okresu realizacji zamówienia o charakterze
ciągłym do konkretnych dat kalendarzowych, tym bardziej, że dokonanie zmian w projekcie
umowy, który był integralną częścią dokumentacji przetargowej, nie spowodowałoby
naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem termin wykonania zamówienia nie został ujęty
w kryteriach oceny
oferty, co oznacza, że nie miał on wpływu na ocenę ofert, tym bardziej
zatem byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak,
aby umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania,
zgodny z okresem świadczenia usługi wskazanym w SIWZ; co więcej, sam projekt umowy
zawiera w § 2 ust. 3 postanowienie przewidujące wprowadzenie istotnych zmian w umowie
w przypadku,
gdy występują uzasadnione okoliczności niezależne od Zamawiającego lub
wykonawcy,
powodujące konieczność zmiany terminu realizacji zamówienia.
3)
art. 7 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania
o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
polegające na zorganizowaniu postępowania przetargowego na tak krótki okres świadczenia
usługi zamówienia, w sytuacji, w której charakter i przedmiot zamówienia przemawia za tym,
aby okres świadczenia przedmiotowej usługi wynosił przynajmniej 9 miesięcy, przez co
znacząco ogranicza konkurencyjność i promuje podmiot dotychczas świadczący usługę
objętą przedmiotem niniejszego postępowania, którym jest Międzygminne Przedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami Sp. z o.o.
4)
art. 29 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności i wymagań mających
wp
ływ na sporządzenie oferty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję - rozdział III
punkt 2 SIWZ „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Połczyn-Zdrój w okresie od 1
kwi
etnia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku i transport tych odpadów do Regionalnej
Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Wardyniu Górnym dla Regionu
Wschodniego
”, polegające na określeniu przez Zamawiającego krótkiego okresu realizacji
zamówienia, który to nadto według Odwołującego uległ skróceniu z uwagi na przedłużające
się postępowanie przetargowe, z przyczyn, za które Odwołujący nie ponosi
odpowiedzialności (świadczenie niemożliwe); zatem, zdaniem Odwołującego, Zamawiający,
aby zachować zobowiązanie wykonawcy wynikające z oferty, winien dokonać zmiany umowy
w zakresie wskazania terminu realizacji zamówienia przy jednoczesnym zachowaniu okresu
ujętego w SIWZ tj. 9 miesięcy, czego Zamawiający odmówił Odwołującemu.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący zauważył, że przedmiotowe postępowanie w sprawie zamówienia publicznego
uległo przedłużeniu z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. Odwołujący wskazał,
że oferta Odwołującego przygotowana zgodnie z postanowieniami SIWZ, została wybrana
przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Jak podał Odwołujący, z uwagi na
zn
aczne przedłużenie postępowania należało zmienić w projekcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego termin realizacji usługi, zachowując jednocześnie okres realizacji
świadczenia wskazany w rozdziale III punkt 2 SIWZ. W związku z tym, Odwołujący, w celu
zachowania tożsamości zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem świadczenia, który
ma wynikać z umowy, podjął pertraktacje z Zamawiającym, w toku których przedstawił
propozycję zmiany umowy wraz z argumentacją merytoryczną uzasadniającą zmiany w tym
zakresie.
Odwołujący podkreślił, że umowa w formie zaproponowanej przez Zamawiającego
w zakresie terminu realizacji świadczenia, który obejmować miał okres zamówienia
publicznego na jedynie 5 miesięcy - od 1 sierpnia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., nie
pokrywała się z ofertą złożoną przez Odwołującego, ani nie była zgodny z postanowieniami
SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że umowa na krótszy okres, niż wynikający z SIWZ, stanowi
zmianę przedmiotu zamówienia - co jest niedopuszczalne - oraz jest niezgodna z ofertą
złożoną przez wykonawcę. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający w SIWZ jednoznacznie
określił, że „przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania odpadów
komunalnych (...) w okresie (...)
”. Powyższy opis jednoznacznie wskazuje, zdaniem
Odwołującego, że użyte pojęcie „w okresie” powinno być rozumiane jako określona miara
czasu, która odpowiada długości realizacji zamówienia. Wykonawca zatem w następstwie
wskazania przez Zamawiającego określonej jednostki czasu odpowiadającej okresowi
9 miesięcy przewidywał, że zamówienie zostanie udzielone na taki właśnie okres.
Odwołujący zauważył ponadto, że w udzielonej odpowiedzi na pytania dotyczące treści
SIWZ Zamawiający wskazał jedynie, że „nie planuje przesunięcia terminu rozpoczęcia
zamówienia”, co jednak musiało nastąpić z uwagi na upływ pierwotnie zakładanego terminu
rozpoczęcia realizacji usługi.
Odwołujący stwierdził, że zawarcie umowy w kształcie proponowanym i oczekiwanym
przez Zamawiającego byłoby również sprzeczne z art. 140 ustawy Pzp. Istotne jest nadto, w
ocenie Odwołującego, że w całym postępowaniu mowa była o okresie, a nie o terminie
rozumianym jako wyłącznie daty kalendarzowe, których wykonanie nie było możliwe na
etapie podpisania umowy.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia był okres
czasowy, w którym wykonawca byłby zobowiązany do świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego. Wykonawca na tej podstawie dokonał oszacowania ceny ujętej w ofercie -
okres 9 miesięcy stanowił wielkość, która była podstawą szacowania i określenia budżetu
wykonania zamówienia. Zaplanowany przez Zamawiającego wolumen odpadów stanowił
istotę przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie, ustalenia ceny wskazanej w ofercie.
Jak wskazał Odwołujący, biorąc pod uwagę krótszy okres świadczenia zamówienia,
w
ykonawca nie uzyskałby przewidywanego w chwili składania oferty obrotu z odebranych
odpadów, a co za tym idzie, przewidywanego zysku. Odwołujący zaznaczył, że w niniejszym
zamówieniu to nie okres samego odbierania odpadów jest przedmiotem umowy, ale ilość
odpadów przewidziana do odebrania i transportu w danym czasie, i na tej podstawie była
konstruowana oferta wykonawcy. O
dwołujący wyjaśnił, że odpady te - mając na względzie
to, że przedmiotem zamówienia jest usługa ciągła - są wytwarzane przez mieszkańców
(właścicieli nieruchomości) sukcesywnie, w określonych odstępach czasu, a zatem do
odebrania przewidywanej i wskazanej na etapie składania ofert ilości odpadów konieczny
jest upływ pierwotnie zakładanego okresu, tj. 9 miesięcy. Zamawiający nie jest w stanie
przekazać do odbioru i transportu zakładanej na etapie konstruowania oferty ilości odpadów
w krótszym czasie, ponieważ nie mogą one być w krótszym czasie wytworzone. Odwołujący
podkreślił, że konstruując ofertę brał pod uwagę również zapisy płynące z załącznika nr 1 do
SIWZ
II. Charakterystyka Gminy Połczyn Zdrój pkt 3 „Przewidywana ilość odpadów
komunalnych w czasie trwania umowy (01.04.2018 r. - 31.12.2018 r
.) wyniesie około
2574,928 [Mg]”.
Powołując się na powyższą argumentację Odwołujący podtrzymał stanowisko, że nie
uchylał się on od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, tylko dbał o to, aby
umowa zgodna była ze zobowiązaniem ujętym zgodnie z SIWZ w jego ofercie. Wobec
powyższego, zdaniem Odwołującego, niesłusznie została podjęta przez Zamawiającego
skarżona czynność na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, tym bardziej, że w kierowanej do Zamawiającego
korespondencji zawarł jednoznaczne oświadczenie o woli zawarcia umowy na warunkach
wskazanych w SIWZ i złożonej ofercie.
Argumentując naruszenie przez Zamawiającego art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140
ustawy Pzp Odwołujący wyraził przekonanie, że podjęcie skarżonej czynności przez
Zamawiającego związane jest bezpośrednio z wcześniejszym dokonaniem naruszeń
w postaci nie wprowadzenia zmian w
projekcie umowy zgodnie z propozycją Odwołującego,
tj. niezachowanie okresu realizacji zamówienia, na który została przygotowana oferta
Odwołującego - 9 miesięcy. Ponownie Odwołujący wskazał, że użyte w opisie przedmiotu
zamówienia pojęcie „w okresie” powinno być rozumiane jako określona miara czasu, która
odpowiada długości realizacji zamówienia. Wykonawca zatem w następstwie wskazania
przez Zamawiającego określonej jednostki czasu odpowiadającej okresowi 9 miesięcy
przewidywał, że zamówienie zostanie udzielone na taki właśnie okres i na tej podstawie
przygotował ofertę. Zdaniem Odwołującego, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego
nastąpiło ograniczenie okresu zamówienia ujętego w przedmiocie zamówienia, stąd rzeczą
Zamawiającego jest dostosowanie okresu realizacji zamówienia do konkretnych, możliwych
obecnie dat kalendarzowych,
o co zabiegał Odwołujący. Odwołujący wskazał, że zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby O
dwoławczej, dokonanie postulowanych przez Odwołującego
zmian w projekcie umowy nie dopr
owadziłoby do naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem „nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie
ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może zatem
spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku.
Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym
bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak
aby zawarta umowa w sprawi
e zamówienia zawierała realny termin jej wykonania (arg.
a maiori ad minus)
” (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt
154/13).
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym termin
wykonania zamówienia nie był jednym z kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem
zmiana terminu wykonania umowy nie miała znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust.
1 ustawy Pzp
oraz nie prowadziłaby do nieważności umowy. Istotne jest także, zdaniem
Odwołującego, że zmiana umowy o treści proponowanej przez Odwołującego nie wpłynęłaby
na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie, czy też na wynik postępowania
(Wyrok Sądu Rejonowego w Zambrowie, sygn. akt I C 255/15).
W oc
enie Odwołującego, należy mieć na względzie, że podpisanie umowy w kształcie
postulowanym przez Zamawiającego wiązałoby się z naruszeniem art. 140 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r., w który
stwierdzono
, że „Wykonawca wycenia ofertę w oparciu o zakres przedmiotu zamówienia.
Jeśli zamawiający w niegraniczony sposób zastrzega sobie możliwość zmiany
(zmniejszenia) przedmiotu zamówienia na etapie realizacji zamówienia, może to wskazywać
na naruszenie przez n
iego w przyszłości, w toku realizacji zamówienia, art. 140 ust. 1 p.z.p.,
który stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. (...) Jeśli zamawiający w nieograniczony sposób
przewiduje możliwość ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia, powyższe czyni opis
przedmiotu zamówienia niejednoznacznym. Wykonawca bowiem w tym zakresie może mieć
uzasadnione problemy z wyceną swojej oferty”. Odwołujący stwierdził, że postępowanie
Zamawiającego doprowadziłoby do tego, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy nie byłby tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Odwołujący
podkreślił, że skrócenie okresu świadczenia usługi i tym samym ograniczenie wolumenu
odpadów objętych odbiorem i transportem powoduje zasadniczą zmianę przedmiotu umowy,
co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto na słuszność tezy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 stycznia 2014 r.
(sygn. akt KIO 24/14), w której ustalono, iż „zamawiający ma
obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie ofert
i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym
okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który
powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie
założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę”. Odwołujący
podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postępował wbrew wskazanym
regułom - próbując ograniczyć okres trwania zamówienia doprowadził do sytuacji, w której
Odwołujący wykonywałby zamówienie niezgodnie z założeniem obranymi w trakcie
kalkulowania ceny wskazanej w ofercie wybranej za najkorzystniejszą.
Wskazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp Odwołujący
argumentował, że prowadzenie postępowania w sprawie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego zmierzało do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zdaniem Odwołującego, przedmiot i charakter usługi stanowiącej zamówienie
publiczne przemawia za tym, aby okres świadczenia usługi wynosił co najmniej 9 miesięcy.
Odwołujący stwierdził, że zorganizowanie przedmiotowego przetargu na dość krótki okres
z założeniem, które ujawniło się w trakcie działań Zamawiającego zmierzających do
podpisa
nia umowy w sprawie zamówienia, przez Zamawiającego jego skrócenia, nasuwa
wątpliwości co do rzeczywistych intencji Zamawiającego, który przez całe postępowanie
niejako promow
ał Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarko Odpadami Sp. z o.o.,
w którym posiada największą ilość udziałów spośród wszystkich wspólników. Odwołujący
wyraził przekonanie, że przedstawione postępowanie Zamawiającego nie jest zgodne
z nadrzędnymi zasadami kierującymi zamówieniami publicznymi.
Stawiając zarzut dotyczący prowadzenia postępowania z powyżej wskazanym
naruszeniem
Odwołujący zarzucił ponadto Zamawiającemu, iż przesyłając Odwołującemu
zawiadomienie o wyborze oferty bez ponownego badania i ponownej oceny ofert o godzinie
13.55 dnia 13 sierpnia 2018 r.
(wtorek), gdzie na dzień 15 sierpnia wypada dzień ustawowo
wolny od pracy, mając na uwadze 5 - dniowy termin do wniesienia odwołania, po raz kolejny
dał wyraz wyjątkowo nieprzychylnego nastawienia wobec Odwołującego. Zamawiający mógł
podjąć skarżoną czynność już w pierwszym tygodniu sierpnia br., bowiem ostatnia
korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym pochodzi z dnia 27 lipca b.r.
Zdaniem Odwołującego, dla oceny sposobu prowadzenia postępowania przez
Zamawiającego nie bez znaczenia ma okoliczność, iż prowadzone jest ono wyjątkowo
opieszale. Możliwość dokonania wyboru oferty istniała już po wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 692/18, KIO 693/18), którym to
wyrokiem Izba unieważniła czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Międzygminnego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz wykluczenia Odwołującego, jak
również innego wykonawcy, tj. spółki ATF z niniejszego postępowania. Pomimo takiego
rozstrzygnięcia, wybór oferty Odwołującego został dokonany dopiero w dniu 20 czerwca
2018 r., czym ponownie prowadził Zamawiający do skrócenia okresu zamówienia.
Analogicznie Zamawiający postąpił w przypadku pierwszego wyboru najkorzystniejszej
oferty, co
miało miejsce w dniu 6 kwietnia 2018 r., podczas gdy stosowne wyjaśnienia przez
wykonawców zostały złożone do dnia 13 marca 2018 r. Takie działanie Zamawiającego
niewątpliwie doprowadziło do znacznego ograniczenia okresu zamówienia. W ocenie
Odwołującego, takie zachowanie prowadzić może do wniosku, że Zamawiający celowo dążył
do ograniczenia zakresu (okresu) zamówienia, co miało wpływ na pozbawianie
Odwołującego rentowności usługi, którego cena zawarta w ofercie została ukształtowana
w oparciu o długość trwania usługi (9 miesięcy) i przewidzianej do odbioru w tym czasie
ilości odpadów.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ustawy Pzp w zw. z art.
140 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia winno być
wykon
ane z uwzględnieniem okoliczności i wymagań mających wpływ na sporządzenie
oferty przez potencjalnych wykonawców. Jak zaznaczył Odwołujący, wpływ na sporządzenie
oferty w niniejszym postępowaniu miał okres realizacji przedmiotu zamówienia, który został
wsk
azany jako czasookres 9 miesięczny. Jak zauważył Odwołujący, działania
Zamawiającego na etapie zmierzającym bezpośrednio do sfinalizowania zamówienia
publicznego,
tj. podpisania umowy, ujawniły, iż opis przedmiotu zamówienia został przez
Zamawiającego skonstruowany w sposób niejasny, bowiem Zamawiający dokonał jego
interpretacji w sposób zmierzający do zmiany przedmiotu zamówienia, co jest niemożliwe na
omawianym etapie postępowania. Zamawiający dokonał wykładni postanowień dotyczących
przedmiotu zamówienia ze względu na własne potrzeby, w oderwaniu od przedmiotu
zamówienia i założeń ofert konstruowanych nie tylko przez Odwołującego, ale i pozostałych
wykonawców. Odwołujący podkreślił, że „to obowiązkiem zamawiającego zgodnie z art. 29
ust. 1 ustawy Pzp jest
szczegółowe, jednoznaczne i kompletne opisanie przedmiotu
zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2017 r., sygn. akt KIO
1939/17), czemu -
jak wynika z etapu zawierania umowy z Odwołującym - nie podołał
Zamawiający.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dla
określenia okresu realizacji zamówienia bez znaczenia są okoliczności związane z ujęciem
zamówienia wyłącznie w danym roku budżetowym; decydujące znaczenie ma opis
przedmiotu zamówienia. Co więcej, odbiór odpadów komunalnych stanowi przejęte od
mieszkańców zadanie własne gminy, które nie jest ograniczone do jednorazowej usługi,
a jest świadczone w sposób ciągły. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że Gmina Połczyn-
Zdrój jest zobowiązana do zorganizowania systemu odbierania odpadów w każdym kolejnym
roku. W planie postępowań przetargowych na IV kwartał 2018 r. Gmina Połczyn-Zdrój
uwzględniła postępowanie przetargowe dotyczące odbioru i transportu odpadów w roku
2019,
co oznacza, że planuje zabezpieczyć środki finansowe na realizację tożsamego
zadania.
Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o. o.,
2.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w projekcie umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego na zasadzie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp
z uwzględnieniem okresu opowiadającego opisowi przedmiotu zamówienia, tj. 9 miesięcy
świadczenia zamówienia publicznego i podpisanie umowy z Odwołującym, jako podmiotem,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
3.
Obciążenie
Zamawiającego
kosztami
postępowania
odwoławczego
i zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
koniecznych do celowego dochodzenia praw.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozpra
wy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych przez Odwołującego zarzutów
Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Izba stwierdziła, że w poszczególnych dokumentach składających się na
dokumentację postępowania Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przedmiotem
postępowania jest odbiór i transport odpadów w ściśle określonych ramach czasowych, tj.
w okresie od 1 kwietnia 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. Taki czas trwania umowy
został
wskazany w Rozdziale III oraz w
Rozdziale VII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w pkt II ppkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ, w § 2 pkt 17 Załącznika nr 1 do SIWZ,
w § 2 Załącznika nr 3 do SIWZ Projekt umowy, a także w Załączniku nr 5 do SIWZ. Taki
termin został również wskazany w ofercie złożonej przez Odwołującego (strona 2 oferty). Nie
ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący posiadał wiedzę co do czasu, jaki obejmuje
przedmiotowe zamówienie. W żadnym z ww. dokumentów przedmiot zamówienia nie został
określony jako odbiór i transport odpadów przez okres 9 miesięcy, przeciwnie, jak wskazano
powyżej, przedmiot zamówienia został opisany przez podanie konkretnych dat. Tak
opisanego przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie, świadomości Odwołującego na temat
czasu zaangażowania wykonawcy w realizację przedmiotu zamówienia, nie zmienia
odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 z dnia 27 lutego 2018 r., gdzie Zamawiający
wyjaśnił, że oczekuje dezynfekcji pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych raz
w miesiącu, bądź 2 razy w ciągu 9 miesięcy, w zależności od koloru pojemników. Udzielona
w ten sposób odpowiedź na pytanie do SIWZ nie modyfikuje ram czasowych usługi
stanowiącej przedmiot zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak
jest podstaw do
modyfikacji warunków realizacji przedmiotowego zamówienia na obecnym
etapie.
Izba miała na względzie okoliczność, że treść projektu umowy dopuszcza możliwość
wprowadzenia zmian do umowy w
zakresie terminu realizacji zamówienia, jednak taka
zmiana została obwarowana zaistnieniem uzasadnionych okoliczności niezależnych od
Zamawiającego i wykonawcy, oraz obopólną zgodą stron umowy, której w przedmiotowej
sprawie nie osiągnięto. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie dostrzegła racjonalność
działania Odwołującego, jednak z uwagi na jednoznaczne określenie przez Zamawiającego
ram czasowych przedmiotu zamówienia, brak podstaw do jakichkolwiek wątpliwości w tym
zakresie, Izba uznała, że działanie Odwołującego zmierzające do modyfikacji owych ram na
obecnym etapie postępowania, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważyła przy tym, że
Odwołujący nie kwestionował tak opisanego przedmiotu zamówienia na właściwym etapie, tj.
na etapie opublikowania pr
zez Zamawiającego treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu.
Dodatkowo, Izba
wzięła pod uwagę okoliczność, że na przeszkodzie w realizacji umowy nie
stoją zasady rozliczania usługi, bowiem podstawą rozliczenia będzie iloczyn liczby ton
odpadów odebranych i przekazanych oraz zaoferowanej przez wykonawcę stawki za odbiór
i transport tony odpadów (§ 9 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIWZ Projekt umowy). Argumentem
przemawiającym za zasadnością podniesionych przez Odwołującego zarzutów nie mogą być
ramy czasowe uprzedni
o ogłoszonych przez Zamawiającego postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak wskazano powyżej, czas objęty usługą został jednoznacznie
określony, nie budził wątpliwości, a zatem brak jest podstaw do jego zmiany na obecnym
etapie postępowania.
Bior
ąc pod uwagę stan faktyczny zaistniały w przedmiotowym postępowaniu Izba
stwierdziła, że Zamawiający w sposób uprawniony uznał, że Odwołujący uchyla się od
podpisania umowy. Zamawiający kilkukrotnie wzywał Odwołującego do podpisania umowy
(pisma Zamawiającego z dnia 13 lipca 2018 r. oraz z dnia 25 lipca 2018 r.), zastrzegając
w piśmie z dnia 25 lipca 2018 r., że jeśli Odwołujący nie przystąpi do jej zawarcia,
Zamawiający wybierze kolejną ofertę. Wobec braku niejednoznaczności w opisie przedmiotu
zamówienia, stanowisk przedstawionych przez Odwołującego w pismach z dnia 19 lipca
2018 r., 27 lipca 2018 r.,
oraz nie przystąpienia Odwołującego do podpisania umowy, brak
jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Z uwag
i na powyższe, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 144 ust. 1
w zw. z art. 140 ustawy Pzp.
Jednocześnie, za spóźniony Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 29 w zw.
z art. 140 ustawy Pzp. Zarzut
ten został podniesiony z uchybieniem ustawowych terminów
na wniesienie odwołania.
Wobec powyższego, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał skutecznie, że Zamawiający
w prowadzonym postępowaniu „promował” Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami Sp. z o.o. Stan faktyczny sprawy przeczy takiemu twierdzeniu, bowiem to oferta
Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, a dopiero w wyniku działania
Odwołującego, Zamawiający wybór ten zmienił.
Z uwagi n
a powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w spr
awie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
