rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1715/18
KIO 1715/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5
września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2018 r. przez
wykonawc
ę R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. z
siedzib
ą w Bydgoszczy przy ul. Gdańskiej 145 (85-022 Bydgoszcz) w postępowaniu
prowadzonym przez 4 Regi
onalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu z siedzibą przy ul.
Pretficza 28 (50-
984 Wrocław)
przy udziale wykonawcy COBBY Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Dąbrowskiego
77A (60-
529 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stro
nie Zamawiającego.
września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2018 r. przez
wykonawc
ę R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. z
siedzib
ą w Bydgoszczy przy ul. Gdańskiej 145 (85-022 Bydgoszcz) w postępowaniu
prowadzonym przez 4 Regi
onalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu z siedzibą przy ul.
Pretficza 28 (50-
984 Wrocław)
przy udziale wykonawcy COBBY Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Dąbrowskiego
77A (60-
529 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stro
nie Zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
powtórzenie tej czynności przy jednoczesnym odtajnieniu oferty
wykonawcy COBBY Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Dąbrowskiego 77A (60-529
Poznań) w całości, natomiast pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione;
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego – 4 Regionalną Bazę Logistyczną we
Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. z siedzibą w
Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu na rzecz wykonawcy
R.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. z siedzibą w
Bydgoszczy
kwotę 19 913 zł 40 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćset
trzynaście złotych czterdzieści groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, noclegu, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów
opłaty skarbowej z tytułu pełnomocnictwa (zgodnie ze spisem przedstawionym na
rozprawie).
Stosown
ie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1715/18
U z a s a d n i e n i e
4 Regionalna Baza Logistyczna
we Wrocławiu zwana dalej „zamawiającym” prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu do
indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych (nr sprawy: MAT/1/2018),
zwane dalej: „postępowaniem”, które zostało podzielone na pięć części.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 stycznia 2018 r. pod nr 2018/S 009-015397.
W dniu 24 sierpnia 2018 r. wykonawca R.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „ALLGAST” R.J. z siedzibą w Bydgoszczy zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie
w zakresie części I postępowania obejmującej zakup kuchenek wielopaliwowych, w którym
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp
przy czym wskazał, że zamawiający
doko
nał czynności niezgodnej z przepisami Pzp tj. zezwolił na zastrzeżenie informacji
zawartych w ofercie oferenta Cobby sp. z o.o.
(zwanego dalej: „przystępującym”)w
zakresie faktycznie wykluczającym możliwość weryfikacji, przez innych oferentów,
poprawności tej oferty jak również wykluczającym uczciwą konkurencję pomiędzy
oferentami, jak również w sytuacji braku wykazania przez tegoż oferenta, iż istnieją
przesłanki do zastrzeżenia tych informacji, tym samym dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty w sytuacji
całkowitego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
przy czym wskazał, że zamawiający zaniechał czynności do której
był zobowiązany tj.: nie odrzucił oferty przystępujacego pomimo iż treść oferty
przystępujacego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej: „SIWZ” (nie spełnia wymogów SIWZ), a tym samym winna ulec odrzuceniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej kon
kurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.) przy czym
wskazał, że zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany tj.: nie odrzucił
oferty
przystępujacego pomimo iż oferta przystępujacego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieni
u przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a tym samym
winna ulec odrzuceniu
.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania z uwagi, iż w/w naruszenia miały wpływ na
wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zgodnie z
art.192 ust. 2 ustawy);
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego oraz
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia tej czynności przy jednoczesnym odtajnieniu oferty
przystępujacego w całości;
3)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego oraz
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia tej czynności przy jednoczesnym odrzuceniu oferty
przystępującego - ewentualnie (przy uwzględnieniu przez Krajową Izbę Odwoławczą
argumentacji dot. odrzucenia oferty
przystępujacego);
4)
o
bciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podał, że przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony
prawnej,
jako że ma on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia w części 1 -
kuchenki wielopaliwowe,
a tym samym ma on interes w uzyskaniu danego zamówienia
wymagany zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że oferta przystępujacego została zastrzeżona, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w istotnej części obejmującej praktycznie całość merytorycznej treści
oferty. Jako uzasadnienie zastrzeżenia wskazano przez przystępujacego lakoniczne i
ogólnikowe argumenty, nie poparte żadnym materiałem dowodowym - zawarte w piśmie
załączonym do oferty (strony 22-26 oferty). Takie działanie jego zdaniem uniemożliwia innym
oferentom jakąkolwiek polemikę (tak na gruncie merytorycznym czy formalnym) ze złożoną
ofertą - faktycznie przekreślając, podstawową dla europejskiego i polskiego porządku
prawnego, zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości wyrażoną w art. 7 Pzp. Pismem z 6
sierpnia 2018 r. (wpływ do zamawiającego 8 sierpnia 2018 r.) jako zastrzeżone zostały
wskazane 22 dokumenty m.in.: katalog oferowanej kuchenki, instrukcja obsługi, opis na
kuchence, certyfikat CE wraz z
tłumaczeniem, referencje wraz z tłumaczeniem,
oświadczenia podmiotów na zasobach których polega wykonawca, wpisy do ewidencji
podmiotów na zasobach których polega wykonawca, zaświadczenia podmiotów na zasobach
których polega wykonawca o niezaleganiu z opłatami podatków na ubezpieczenie społeczne.
Ponadto zastrzeżone zostały wybrane fragmenty z JEDZ i formularza ofertowego.
Wskazał przy tym, że tego typu działania spotkały się już wcześniej z negatywną
oceną Krajowej Izby Odwoławczej i na potwierdzenie tego podał tezy zawarte w wyrokach: z
dnia 27 kwietnia 2017 r., o sygn. akt KIO 687/17; KIO 693/17 oraz z dnia 16 lutego 2018 r., o
sygn. akt KIO 200/18.
Jako potwierdzenie słuszności swojej argumentacji podał także fragment
uzasadnienia do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653).
Wobec powyższego wyraźnie wskazał, że zgoda zamawiającego na zastrzeżenie
praktycznie całości oferty przystępujacego (w jej części merytorycznej tj. co w zasadzie jest
oferowane, kto jest producentem, kto wykonuje zamówienie, kto udostępnił zasoby, kto
udzielił referencji), przy braku po temu argumentów i jakichkolwiek dowodów (braku
„wykazania”, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) jest niezgodna z ustawą.
Tym samym z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i przejrzystości, co wskazuje iż czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty jest wadliwa jako niezgodna z ustawą.
W zakresie zarzutu nr 2 odw
ołujący wskazał, w że sytuacji zastrzeżenia całości
merytorycznej części oferty przystępujacego niemożliwym jest pełne i wyczerpujące
formułowanie zarzutów dot. spełnienia przez tę ofertę wymagań stawianych w SIWZ (czyli
faktowi, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) - co również
potwierdza powyższy zarzut. Wyjaśnił, że dysponując profesjonalną wiedzą z zakresu
sprzętu do indywidualnego żywienia w warunkach polowych (wykonując już wcześniej liczne
dostawy do Wojska Polsk
iego we współpracy z zamawiającym bądź innymi podmiotami),
formułuje zarzut w tym zakresie - zaznaczając wyraźnie, iż jest on daleki jakościowo od
polemiki z odtajnioną ofertą przystępującego (o poniższych zarzutach zamawiający był
informowany pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r.) i tak:
- o
dwołujący (wnosząc z grafiki załączonego do oferty katalogu) ma pewność, iż
zaoferowana kuchenka BRS-8 jest produkowana przez Yongkang Jiedeng Outdoor Products
Co. LTD wchodzące w skład holdingu Brother Holding Group Co. Ltd - będącego jedynym
prawnym właścicielem praw opatentowanej kuchenki BRS-8, a także jedynym właścicielem
praw zastrzeżonej nazwy BRS w Unii Europejskiej, o czym świadczy oryginalny katalog tego
producenta oraz załączony certyfikat zastrzeżonej nazwy i grafiki BRS na terenie Unii
Europejskiej przez Yongkang Jiedeng Outdoor Products Co. LTD;
- na
stronie 39 oryginalnego katalogu wyraźnie zaznaczono, że oryginalna kuchenka
wielopaliwowa BRS-
8 jest produkowana z dyszą paliwową o mocy 4500 W (wat) i która przy
takiej mocy zagotuje wodę (1 litr) w czasie 3 minuty 20 sekund.
W tym zakresie
odwołujący wyjaśnił, że można zamówić kuchenkę u producenta BRS-8 z
dyszą paliwową o słabszej mocy czyli np. 2000, 2500 lub 2800 Wat, kosztem oczywiście
czasu zagotowania wody.
Im słabsza dysza, tym czas doprowadzenia zimnej wody do
wrzenia będzie dłuższy, co wydaje się oczywiste. Mając daną moc kuchenki 4500W, która
wg.
katalogu, a więc wg. badań producenta gotuje 1 litr wody w czasie 3 minuty 20 sekund
ze wzoru z fizyki szkoły podstawowej mając Moc i Czas wzór na pracę ma postać W=P x t
Dane:
P1=4500W
tl=200s
P2=2800W
t2=X
W=P x t
PI x tl=P2 x t2
Dziel
ąc obie strony przez P2 (PI x tl)/P2=t2
Zamienia
jąc miejscami t2=(Pl x tl)/P2
Podstawia
jąc dane t2=4500 x 200/2800 = 321,43
Sprawdzenie jednostek t=W x s/W=[s]
Czas drugiej kuchenki (oferowanej przez
przystępującego) to 321,43 sekund co dzieląc
przez 60 (60 sekund jest w minucie),
aby uzyskać wynik w minutach i dało wynik 5 minut 36
sekund.
Powyższe stanowi wyliczenie czasu zagotowania 1 litra wody bazujące na danych samego
producenta. Zamawiający w SIWZ - w wymaganiach taktycznych we wzorze do umowy co
prawda żądał minimalnej mocy kuchenki początkowo 2800W, a po zmianie na żądanie
zmniejszenia w SIWZ mocy 2500W, jednakże przy spełnieniu jednocześnie drugiego
równoważnego i koniecznego warunku polegającego na zagotowaniu 1 litra wody w czasie
poniżej 5 minut, zaoferowana kuchenka BRS-8 z dyszami paliwowymi do różnych paliw o
mocy 2800W nie spełnia stawianych w SIWZ wymagań.
Zosta
ło to zdaniem odwołującego potwierdzone w piśmie z dnia 21 sierpnia 2018 r., które
otrzymał zamawiający oraz odwołujący w kopii, od samego producenta w dniu 22 sierpnia
2018, w którym to producent potwierdza fakt chęci zamówienia kuchenki o zmniejszonej
mocy przez
przystępujacego na początku roku 2018, pomimo wydłużonego do grubo ponad
5 minut czasu zagotowania 1 litra wody, oraz że stan tej wiedzy posiada przystępujący.
Ponadto odwołujący wskazał, że w dniu 10 sierpnia 2018 r., a więc przed ogłoszeniem
wyn
ików, odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o sprawdzenie faktycznego
czasu zagotowania wody jeżeli przystępujący zaoferuje kuchenkę o mocy mniejszej niż
3000W, argumentując wieloletnim doświadczeniem w sprzedaży kuchenek wielopaliwowych
brak
fizycznej możliwości zagotowania wody w czasie krótszym niż ponad 5 minut. Pismo
pozostało bez praktycznej odpowiedzi.
-
w tym zakresie odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował butelki na paliwa ciekłe o
pojemności 500 ml, podczas gdy ten producent Yongkang Jiedeng Outdoor Products Co.
LTD na którego katalog powołuje się przystępujacy, nie produkuje takich butelek. Ten
producent, co wynika ze strony 70 oryginalnego katalogu, produkuje i dostarcza wraz z
kuchenkami butelkę o pojemności 450 ml, a także do wyboru zamiennie 530 ml, 750 ml,
1000 ml. Ponadto pismo z dnia 21 sierpnia 2018 r. wystosowane przez Yongkang Jiedeng
Outdoor Products Co. LTD do zamawiającego i przetłumaczone na język polski przez
tłumacza przysięgłego, można traktować jako dodatkowy argument za niezgodnością oferty
z SIWZ.
Co do zarzutu nr 3 odwołujący prezentując ten zarzut wskazał jak rozumieć można
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.). Jak przedstawiono
powyżej, zastrzeżenie oferty (i dokumentów przedstawionych w późniejszym terminie po
dokonaniu oceny ofert) w zakresie
uniemożliwiającym jej ocenę (pod kątem merytorycznym i
formalnym) przez konkurentów prowadzi do obejścia zasad uczciwej konkurencji i
przejrzystości postępowania - jest więc nadużyciem prawa (co jest szczególnie istotnym w
kontekście niezwykle lakonicznych argumentów podniesionych jako uzasadnienie
zastrzeżenia). Nadużycie prawa podmiotowego jest czynem nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 z
późn. zm.) a na potwierdzenie tego przywołał
tezy z: wyroku
Sądu Apelacyjnego w Warszawie, sygn. VI ACa 1478/13, wyroku Sądu
Apelacyjnego w Warszawie, sygn. I ACa 923/12 oraz wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 26
listopada 2008 r., sygn. III CSK 162/08.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, w oparciu o własną wiedzę rynkową i kontakty
handlowe, iż oferta przystępujacego może zawierać nieprawdziwe oświadczenia, a
przedstawione (po ocenie ofert) dokumenty są nieprawdziwe/nierzetelne. Oczywiście, tak
samo jak w przypadku
zarzutu 2, nie można mieć absolutnej pewności co do stawianych tu
zarzutów, gdyż analiza dokumentów (zastrzeżonych) jest niemożliwa. W tym zakresie
wskazał, że zamawiający otrzymał pismo z dnia 21 sierpnia 2018 r. wystosowane przez
producenta Yongkang Jied
eng Outdoor Products Co. LTD w którym podmiot ten wycofuje
swoje referencje i zasoby dla
przystępujacego, tym samym pozostaje całkowicie
niezrozumiałym co zaoferował przystępujący i na jakiej podstawie złożone zostały
oświadczenia ofertowe skoro podmiot trzeci z dnia na dzień wycofuje się z kontaktów
handlowych. Ponadto ten sam podmiot wskazuje na istotne rozbieżności pomiędzy ofertą a
faktycznymi kontaktami handlowymi
przystępującego.
W dniu 27 sierpnia 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca COBBY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Na posiedzeniu w dniu 5 września 2018 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko,
w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.
Przystępujący odnośnie zarzutu nr 1 w pierwszej kolejności podniósł zarzut przekroczenia
terminu na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Wskazał przy
tym, że odwołujący kilkukrotnie w trakcie prowadzenia przez zamawiającego badania i oceny
o
fert składał wnioski o udostępnienie oferty wraz z dalszymi dokumentami przystępującego.
Pierwszy wniosek odwołujący złożył w dniu 20 kwietnia 2018 r., na który zamawiający
odpowiedział pozytywnie w dniu 23 kwietnia 2018 r. W jego ocenie na podstawie wglądu
odwołujący uzyskał część jawną oferty przystępującego oraz pozostałą dokumentację, nadto
zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia pozostałych dokumentów składających
się na ofertę przystępującego z uwagi na zastrzeżenie zawartych tam informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Przy czym odwołujący również po dniu 10 sierpnia 2018 r. (data
złożenia przez przystępującego dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp) korzystał z prawa
wglądu do dokumentacji postępowania, w tym do uzyskania dokumentów przedłożonych
przez p
rzystępującego. Zamawiający każdorazowo prezentował identyczne stanowisko, a
mianowicie udostępniał część jawną dokumentacji oraz odmawiał udostępnienia części
objętej zastrzeżeniami tajemnicy przedsiębiorstwa. Następnie w dniu 16 sierpnia 2018 r., a
więc po dokonaniu przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący
ponownie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie tych samych dokumentów i
jednocześnie złożył wniosek o odtajnienie zastrzeżonych przez przystępującego
dokumen
tów.
Działanie takie odwołującego ocenił jako nieuzasadnioną próba otwarcia na nowo
terminu, któremu odwołujący uchybił. Złożenie wniosku o udostepnienie tych samych
dokumentów wraz z wnioskiem o odtajnienie nie może być poczytane jako nowa czynność,
na k
tórą służy odwołanie w myśl art. 180 ust. 1 Pzp, bowiem po pierwsze jest to czynność
odwołującego. Po drugie, jest to dokonanie tych samych czynności, których skutek nastąpił
przed datą 16 sierpnia 2018 r. Zatem, odwołujący uzyskawszy wiedzę o braku udostępnienia
określonej części oferty przystępującego, jak również o przyczynach odmowy (tajemnica
przedsiębiorstwa) powinien był złożyć odwołanie zgodnie z treścią art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Zatem
w ocenie przystępujacego podniesienie przedmiotowego zarzutu dopiero w
odwołaniu należy ocenić jako spóźnione i w tym zakresie powinno zostać pozostawione jako
bezprzedmiotow
e. W tym zakresie przystępujący przywołał fragmenty następujących
orzeczeń: wyroku Izby z dnia 21 lipca 2015 r. o sygn. akt KIO 1401/15; KIO 1403/15, wyroku
SO w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt: I Ca131/15 oraz wyroku Izby z dnia 9
listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2214/17.
Niezależnie od powyższego przystępujący podniósł, że dokumenty, które zostały
zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu zawierały informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wskazał, że każdorazowo wypełnił przesłanki wynikające z treści art. 8
ust. 3
Pzp, a więc dokonał nie tylko stosownego zastrzeżenia, ale przede wszystkim
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyjaśnił, że nie dokonał zastrzeżenia „praktycznie całości oferty”, jak sugeruje
przystępujący, ale wyłącznie części dokumentów zawierające informacje, które stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, która sprowadza się w istocie do nieujawniania podmiotów przy
pomocy, których przystępujący zamierza wykonać zamówienie. W tym aspekcie przywołał
treść wyroku Izby z dnia 16 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 289/16.
Podkreślił także, że zamawiający konstruując formularz oferty jednoznacznie
przesądził, iż dostawa obejmuje produkty co do gatunku. Nadto, na etapie składania oferty
żaden uczestnik postępowania nie był zobowiązany do wskazywania, ani modeli, ani
producenta oferowanego urządzenia, zatem nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego, że
została utajniona część merytoryczna oferty.
Wskazał także, że sytuacja prawna odwołującego oraz jego w przedmiocie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest identyczna. Odwołujący w swojej ofercie
zastrzegł w zasadzie całość oferty wraz z wszelkimi dokumentami, które przedłożył na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Zatem przedmiotowy zarzut
odwołującego oraz jego wniosek o ujawnienie zastrzeżonych przez przystępującego
dokumentów w świetle zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać za całkowicie
nieuzasadniony. Realizacja ww. wniosku odwołującego doprowadziłaby do sytuacji
nierównego traktowania wykonawców, bowiem odwołującego chroniłaby tajemnica
przedsiębiorstwa, natomiast jego konkurenta już nie. Zamawiający natomiast mając na
uwadze stan faktyczny przedmiotowego postępowania, oraz fundamentalne zasady
przepisów Pzp wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zobowiązany jest do nie ujawniania tajemnicy
przedsiębiorstwa wszystkich uczestników postępowania, w sytuacji prawidłowego
zas
trzeżenia przez te podmioty informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczy
to zarówno odwołującego, jak i jego.
Jego zdaniem w niniejszej sprawie zachodzi jeszcze jeden bardzo istotny fakt, a
mianowicie w ocenie przystępującego odwołujący nie spełnił przesłanek wskazanych w treści
art. 8 ust. 3
Pzp. Odwołujący bowiem dokonał zastrzeżenia, ale zaniechał jakiegokolwiek
wyjaśnienia (wykazania), iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał jedynie, że informacje te stanowią tajemnicę państwową Chińskiej
Republiki Ludowej, jak również zamieścił groźbę żądania wielomilionowego odszkodowania
w przypadku udostepnienia tych dokumentów.
Co dwóch pozostałych zarzutów przystępujący wskazał, że odwołujący nie wykazał,
iż opisane przez niego wywody co do treści oferty przystępującego stanowią naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 1 Pzp
który jednoznacznie wskazuje, że odrzuca się ofertę niezgodną z Pzp.
Jego zdaniem odwołujący opisał pewien zakres okoliczności składający się na stan
faktyczny, który zdaniem odwołującego stanowi naruszenie konkretnej normy prawnej
zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp. Takie określenie zarzutów zaskarżenia nie
może być następnie modyfikowane w trakcie rozprawy przed Izbą.
Następnie wyjaśnił, że odwołujący w ramach przedmiotowych zarzutów nie udźwignął
ciężaru dowodowego, który na nim spoczywa.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawca COBBY Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwany nadal
„przystępującym”) stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 30 sierpnia 2018 r. (w tym w
szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej nadal „SIWZ”)
wraz załącznikami oraz oferty przystępującego wraz ze złożonymi następnie dokumentami w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a także dowody złożone na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zasługuje
na uwzględnienie, natomiast pozostałe zarzuty odwołania uznała za nieuzasadnione.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 należy wskazać, że przystępujący w złożonej w dniu
28 marca 2018 r.
ofercie zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa następujące
informacje:
-
stronę nr 8 formularza ofertowego z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
-
stronę nr 5 formularza JEDZ dla Cobby Sp. z o.o. z informacjami zastrzeżonymi jako
tajemnica przedsiębiorstwa;
- formularz JEDZ dla podwykonawcy
– dla części 1 – 12 str.;
-
pełnomocnictwo dla firmy Cobby Sp. z o.o. od podwykonawcy – dla zadania 1 – 1 str.;
-
tłumaczenie pełnomocnictwa dla firmy Cobby Sp. z o.o. od podwykonawcy – dla zadania 1
– 1 str.
Odwołujący pismem z dnia 20 kwietnia 2018 r., które wpłynęło do zamawiającego
tego samego dnia złożył wniosek o umożliwienie wglądu w złożone w postępowaniu oferty.
Zamawiający odpowiedział odwołującemu na powyższy wniosek pismem z dnia 23 kwietnia
2018 r., w którym wyznaczył termin wglądu na dzień 24 kwietnia 2018 r. w godzinach 10.00-
11.00. Jak wynika z pisma z dnia 24 kwietnia 2018 r. przedstawiciel odwołującego
potwierdził, że dokonał wglądu do ofert oraz otrzymał kserokopię ofert wykonawców w tym
oferty przystępującego na 27 stronach.
Następnie przystępujący w dniu 8 sierpnia 2018 r. w odpowiedzi na pismo
zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2018 r. stanowiące wezwanie do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
złożył wskazane dokumenty, następujące z nich zastrzegając jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa:
-
stronę katalogową dla kuchenki wielopaliwowej z informacjami zastrzeżonymi jako
tajemnica przedsiębiorstwa — 1 str.;
-
instrukcję obsługi kuchenki wielopaliwowej z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica
przedsiębiorstwa — 1 str.;
-
opis znajdujący się na kuchence;
-
tłumaczenie certyfikatu CE dla kuchenki wielopaliwowej — 2 str.;
- certyfikat CE dla kuchenki wielopaliwowej
— 2 str.;
- o
świadczenie załącznik nr 6 — 2 str.;
- l
ist referencyjny tłumaczenie — 1 str.;
- list referencyjny
— 1 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autent
yczności przez izbę handlową nr 183307B0/009435- tłumaczenie - 2 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autent
yczności przez izbę handlową nr 183307B0/009435 -teczka i 2 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autent
yczności przez izbę handlową nr 183307B0/009434 - tłumaczenie - 2 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autentyczności przez izbę handlową nr 183307B0/009434 - teczka i 2 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autentyc
zności przez izbę handlową - nr 183307B0/009433 — 2 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autentyc
zności przez izbę handlową - nr183307B0/009433-teczka i 2 str.;
- w
pis do ewidencji podmiotu na zasobach którego polega wykonawca - tłumaczenie j. polski
— 1 str.;
- w
pis do ewidencji podmiotu na zasobach którego polega wykonawca - tłumaczenie j.
angielski
— 1 str.;
- w
pis do ewidencji podmiotu na zasobach którego polega wykonawca — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatku - tłumaczenie j. polski — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatku - tłumaczenie j. angielski — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatku — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatków na ubezpieczenie społeczne - tłumaczenie j. polski — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatków na ubezpieczenie społeczne j. angielski — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatków na ubezpieczenie społeczne — 1 str.
Odwołujący pismem z dnia 14 sierpnia 2018 r., które wpłynęło do zamawiającego
tego samego dnia złożył wniosek o umożliwienie wglądu w złożone w postępowaniu oferty.
Jak wynika z pisma z dnia 14 sierpnia 2018 r. przedstawiciel odwołującego potwierdził, że
dokonał wglądu do ofert oraz otrzymał kserokopię odwołania (pismo nr 18638/18), odpis
wyroku KIO 862/18, pismo nr 30535/18, nr 29195/18 oraz o
fert dwóch wykonawców w tym
oferty przystępującego. Tego samego dnia tj. 14 sierpnia 2018 r. zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach
I części zamówienia.
W dniu 16 sierpnia 2018 r. zamawiający otrzymał także pismo odwołującego, w
którym wnosił on odtajnienie oferty przystępującego w całości oraz powtórzenie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba nie podzieliła stanowiska
przystępującego i zamawiającego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na
czynność zamawiającego w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili
udostępnienia odwołującemu jawnej części oferty przystępujacego tj. od dnia 24 kwietnia
2018 r. Izba bowiem ustaliła, że brak jest dowodu na to, że odwołujący w tej dacie powziął
lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Nie przedstawiono dowodu na to, że
zamawiający w dniu 24 kwietnia 2018 r. zakończył weryfikację skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego. Natomiast jak wynika z dokumentacji
zamawiający jeszcze po 16 sierpnia 2018 r., w związku z pismem odwołującego badał
skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego (co wynika
z odręcznej notatki załączonej do kopii pisma odwołującego z dnia 16 sierpnia 2018 r.).
Ponadto w dokumentacji znajduje się opinia prawna w kwestii ustalenia czy nazwa
producenta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa sporządzona przez zamawiającego z dnia
11 czerwca 2018 r., która co prawda dotyczy części V zamówienia niemniej w ocenie Izy
potwierdza ona
, że zamawiający po dniu 24 kwietnia 2018 r. badał skuteczność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w przedmiotowym postępowaniu.
Izba
w tym stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie określił
konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego zamawiający
powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp
ostatecznym momentem,
od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają
udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie
postępowania. Tym samym zasadą jest, że o zaniechaniu zamawiającego w dokonaniu
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny
mówić od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w
wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby
w niniejszej sprawie nie można było ustalić, że odwołujący przed datą wyboru oferty
najkorzystniejszej powziął wiadomość o tym, że zamawiający zakończył badanie
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający o wyniku swojej
czynności i fakcie jej zakończenia nie informował przed datą wyboru oferty
najkorzystniejszej, a sam fakt udostępnienia części jawnej oferty nie przesądza jeszcze o
tym, że odwołujący miał wiedzę, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W
ocenie Izby z faktu udostępnienia części jawnej oferty przystępującego można logicznie
wyciągnąć jedynie taki wniosek, że jakąś część swojej oferty przystępujący objął
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie jest już wnioskiem bezpośrednio
wynikającym z udostępnienia części jawnej oferty wniosek, że zakończono badanie
skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że oświadczenie o
zakończeniu badania dotarło do odwołującego np. informacja w zaproszeniu do zapoznania
się z ofertami czy też informacja o zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. W tym stanie faktycznym taka okoliczność nie miała miejsca i na
podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw do przyjęcia, że dopuszczalne jest
zastosowanie wyjątku od zasady, że zamawiający ma prawo badać skuteczność
zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji Izba oceniła, że zarzut
nie jest spóźniony i zasługuje na rozpoznanie.
Ponadto zakres kog
nicji Izby wyznaczają nie „wskazanie czynności lub zaniechania
zamawiającego”, ale podniesione zarzuty – art. 192 ust. 7 Pzp, tym samym w ocenie Izby
wskazanie czynności lub zaniechania nie musi być dokonywane odrębnie od przedstawienia
zarzutów i omyłki lub niekompletności w zakresie wskazania czynności lub zaniechań nie
stanowią przeszkody w rozpoznaniu odwołania. W ocenie Izby wskazanie na zaniechanie
udostępnienia korespondencji pomiędzy przystępującym, a zamawiającym nastąpiło w
podstawie faktycznej pi
erwszego z postawionych przez odwołującego zarzutów i wypełniało
wymogi Pzp
Tym samym ponieważ co do zaniechania przez zamawiającego odtajnienia
treści oferty odwołujący postawił zarzut, to w myśl art. 192 ust. 7 Pzp Izba zobowiązana była
go rozpoznać. Dodatkowo korespondencja pomiędzy zamawiającym, a przystępującym
stanowi załączniki do protokołu postępowania, które są jawne od daty wyboru oferty
najkorzystniejszej, co oznacza, że zarzut nie był spóźniony.
Przechodząc do badania merytorycznego postawionego zarzutu, Izba uznała, że
zarzut
potwierdził się, gdyż w ocenie Izby nie można przyjąć, że przystępujący wykazał w
ofercie, w piśmie z dnia 27 marca 2018 r., że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przystępujący w ofercie jak i w złożonych w dniu 8 sierpnia 2018 r. dokumentach
zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie informacje i dokumenty
dotyczące podwykonawców oraz producenta dostarczanych urządzeń. W ocenie Izby
złożone uzasadnienie odnosiło się jedynie do wiedzy i procesu technologicznego, natomiast
nie wyjaśniało ono w jaki sposób współpraca z producentem, którego także nazwa została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ma wpływ na wartość gospodarczą
przedsiębiorstwa przystępującego.
W każdym przypadku wykonawcy muszą dostosować oferowane produkty do
specyficznych wymagań zamawiających tak, aby przedstawić korzystną cenowo ofertę.
Przedmiotem postępowania jest dostawa kuchenek wielopaliwowych, a przystępujący
dopasował jedynie dostępne na rynku produkty do konkretnych wymagań zamawiającego.
Przystępujący w ocenie Izby nie wykazał dlaczego w jego opinii określenie podwykonawców
oraz nazwy producenta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto do uzasadnienia nie
dołączył jakiegokolwiek dowodu, który chociaż uprawdopodobniłby, że podjął niezbędne
działania w celu zachowania w tajemnicy ww. informacji oraz podjął niezbędne działania w
celu zachowania poufności tych informacji. W tym zakresie przystępujący powołał się na
niesprecyzowane dokumenty wewnętrzne, których nie załączył do uzasadnienia. Nie
uzasadnia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoływanie się bliżej
niesprecyzowane know-
how, ani też na strategię rynkową w sytuacji gdy zaoferowana przez
niego cena został indywidualnie skalkulowana na potrzeby niniejszego postępowania.
Podobnie stosowanie wskazanych w uzasadnieniu zabezpieczeń w postaci: podpisania z
pracownikami umów o zachowaniu poufności, stosowania długoterminowych klauzul o
zakazie konkurencji czy też mechanizmów ograniczonego dostępu do pomieszczeń i
systemów informatycznych nie jest niczym nadzwyczajnym i nie może zostać uznane za
szczególne środki gdyż są to ogólne praktyki stosowane u wielu wykonawców
funkcjonujących na rynku.
Przystępujący dopiero na rozprawie złożył jako dowód umowę pomiędzy nim a
podmiotem, z którym współpracuje przy czym całość tejże umowy zastrzegł jako zawierającą
tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nie wzięła pod uwagę przedmiotowego dowodu ponieważ
po pierwsze przystępujący powinien był go złożyć już na etapie składania oferty jako
załącznik do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po drugie w treści tej
umowy zastały zastrzeżone także szczegółowe informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa co poddaje pod wątpliwość zastrzeżenie całej umowy i może co najwyżej
stanowić potwierdzenie słuszności stanowiska odwołującego, że przystępujący niezasadnie
nadużywał prawa do zastrzegania informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy wskazać, że w pewnych szczególnych okolicznościach nazwa podwykonawcy
lub producenta może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej w przedmiotowym
stanie faktycznym Izba uznała, że zastrzeżone przez przystępującego informacje nie mogły
stanowić informacji, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.) przez co
potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba
nakazała zamawiającemu odtajnienie oferty przystępujacego w całości zgodnie z jego
żądaniem podniesionym w odwołaniu.
Odnośnie zarzutów nr 2 i 3 na wstępie należy wskazać, że odwołujący podał, iż
opisane przez
zamawiającego wywody co do treści oferty przystępującego stanowią
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp,
który jednoznacznie wskazuje, że odrzuca się ofertę
niezgodną z Pzp. Jego zdaniem odwołujący opisał pewien zakres okoliczności składający się
na stan faktyczny, który zdaniem odwołującego stanowi naruszenie konkretnej normy
prawnej zawartej
w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Takie określenie zarzutów zaskarżenia
nie może być następnie modyfikowane w trakcie rozprawy przed Izbą.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, Izba bada odwołanie
wyłącznie w granicach zarzutów odwołania, a zarzut składa się z podstawy faktycznej i
prawnej. O ile braki w zakreśleniu podstawy prawnej co do zasady mogą nie być istotne dla
postępowania odwoławczego – podstawę prawną można wywieść z prawidłowo
sformułowanej podstawy faktycznej zwykle w sposób niebudzący wątpliwości – to podstawa
faktyczna zakreślona w odwołaniu nie może zostać rozszerzona ani uzupełniona na
późniejszym etapie, co wynika z dyspozycji art. 180 ust. 3 w zw. z art. 181 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 192 ust. 7 Pzp.
W związku z tym Izba rozpoznała przedmiotowe zarzuty w odniesieniu
do podstawy faktycznej zakreślonej w odwołaniu.
W zakresie zarzutów nr 2 i 3 Izba ustaliła, że zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia wymagał, aby kuchenka miała m. in. osiągać moc grzewczą na poziomie min.
2800 W (watów), możliwość zagotowania 1l wody w czasie poniżej 5 minut oraz zawierać w
zestawie jedną butlę na paliwo płynne o pojemności 0,5-0,9 litra. Następnie w ramach
odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 9 lutego 2018 r. do SIWZ
zamawiający zmienił wymóg
dotyczący mocy grzewczej kuchenki, zmniejszając go do 2500 W. Jak wynika z karty
katalogowej złożonej przez przystępujacego wraz z pozostałymi dokumentami w dniu 8
sierpnia 2018 r. zaoferowana przez niego kuchenka posiadała m. in. moc grzewczą na
poziomie 2800 W, a butla
na paliwo płynne pojemność 500ml. Ponadto w przedmiotowej
karcie katalogowej zawarta została informacja, że oferowany produkt gwarantuje
niezawodną pracę przy wietrze oraz w niskiej temperaturze poniżej 0°C z czasem
zagotowania 1l
wody poniżej 5 minut dla benzyny, nafty, gazu.
Izba uznała przedmiotowe zarzuty za nieudowodnione. Na wstępie należy wskazać,
że odwołujący miał możliwość formułowania zarzutów co do zgodności treści oferty
przystępujacego z treścią SIWZ ponieważ karta katalogowa złożona przez przystępujacego
była w zakresie konstrukcji, parametrów, elementów oraz instrukcji obsługi oferowanej
kuchenki jawna. Zastrzeżone zostały tam wyłącznie informacje dotyczące nazwy producenta.
W związku z tym odwołujący miał możliwość zapoznania się informacjami dotyczącymi
parametrów kuchenki i dokładnego przeanalizowania ich pod kątem postawionych zarzutów.
Natomiast odnosząc się szczegółowo do stanowiska odwołującego Izba stwierdziła, że jego
argumentacja w ramach zarzutu nr 2 w zakr
esie mocy i czasu zagotowania wody poniżej 5
minut opierała wyłącznie się na teoretycznych rozważaniach w oderwaniu od konkretnego
urządzenia. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że poczynione przez niego ustalenia miały
bezpośrednie przełożenie na wymagania zawarte w SIWZ. Zgodnie z dyspozycją art.
190 ust. 1 Pzp
obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w
zw. z art. 190 ust. 1 Pzp spoczywa na oso
bie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Przy czym c
iężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07). Izba przy tym
wskazuje, że przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń
o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym
przepisami prawa, przede wszystkim w jej
własnym interesie (zob. wyrok SN z 17 czerwca
2009 r. IV CSK 71/09).
Ze złożonej przez przystępujacego karty katalogowej wynika
jednoznacznie, że oferowany produkt gwarantuje niezawodną pracę przy wietrze oraz w
niskiej temperaturze poniżej 0°C z czasem zagotowania 1l wody poniżej 5 minut dla
benzyny, nafty, gazu, a zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tej okoliczności.
Zatem, mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał
ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu i jego twierdzenia pozostały gołosłowne.
Na marginesie należy dodać, że nawet uznając twierdzenia odwołującego oparte na
teoretycznych rozważaniach nie można było uwzględnić przedmiotowego zarzutu. To
zamawiający postawił wymóg mocy na poziomie co najmniej 2800 W i jeśli z podstawowych
praw fizyki wynika, że tak postawiony wymóg uniemożliwia osiągnięcie czasu zagotowania 1l
wody poniżej 5 minut to oznacza, że w treści opisu przedmiotu zamówienia powstała
sprzeczność, która oznaczała, że spełnienie tych dwóch wymagań było fizycznie niemożliwe.
Przy czym
w ocenie Izby sprzeczność ta, która powstała w wyniku działania zamawiającego
nie może powodować negatywnych skutków dla przystępującego w postaci odrzucenia jego
oferty.
Podobnie jako nieudowodniony Izba uznała zarzut w części dotyczącej pojemnika na
paliwo. Zgodnie z pkt 6.5 SIWZ wykonawcy w ramach części I zamówienia byli zobowiązani
dołączyć katalog lub stronę katalogową w języku polskim potwierdzającą, że oferowane
wyroby spełniają wszystkie wymagania szczegółowego opisu przedmiotu umowy, a nie
katalog producenta jak wskazywał odwołujący. W treści złożonej przez przystępujacego karty
katalogowej wyraźnie zostało wskazane, że butla na paliwo płynne posiada pojemność
500ml co jest zgodne z wymaganiem dotyczącym pojemnika na paliwo ciekłe. W związku z
tym Izba uznała, że odwołujący także w tym zakresie nie sprostał ciążącemu na nim
ciężarowi dowodowemu i jego twierdzenia pozostały gołosłowne.
Natomiast w
zakresie zarzutu nr 3 Izba wzięła pod uwagę wnioski wypływające z
uc
hwały Sądu Najwyższego (dalej zwany: „SN”) z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III
CZP 74/05, OSNC 2006/7-
8/122. W uzasadnieniu tej uchwały SN wyraził pogląd, że badanie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy do sfery obowiązków, a nie
uprawnień zamawiającego, a ponadto, że następstwem stwierdzenia bezskuteczności
objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyłączenie zakazu ich
ujawniania.
Tym samym SN przesądził, że taka oferta podlega merytorycznej ocenie, brak
jest bowiem podstaw do jej odrzucenia jako niezgodnej z Pzp. W uzasadnieniu omawianej
uchwały podkreślono, że „Takiej kwalifikacji oferty nie może przesądzać subiektywny stan
wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru zastrzeżonych w niej informacji, a
jedynie obiektywne okoliczności świadczące o niezgodności oferty z ustawą. Wymagałoby to
jednak wskazania okoliczności przesądzających taką niezgodność”. W konsekwencji tej
uchwały ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, której efektem jest stwierdzenie braku
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, który – powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa – naruszył przepis art. 8 ust. 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu
postawionego
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienione
go rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
powtórzenie tej czynności przy jednoczesnym odtajnieniu oferty
wykonawcy COBBY Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Dąbrowskiego 77A (60-529
Poznań) w całości, natomiast pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione;
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego – 4 Regionalną Bazę Logistyczną we
Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. z siedzibą w
Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu na rzecz wykonawcy
R.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. z siedzibą w
Bydgoszczy
kwotę 19 913 zł 40 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćset
trzynaście złotych czterdzieści groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, noclegu, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów
opłaty skarbowej z tytułu pełnomocnictwa (zgodnie ze spisem przedstawionym na
rozprawie).
Stosown
ie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1715/18
U z a s a d n i e n i e
4 Regionalna Baza Logistyczna
we Wrocławiu zwana dalej „zamawiającym” prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu do
indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych (nr sprawy: MAT/1/2018),
zwane dalej: „postępowaniem”, które zostało podzielone na pięć części.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 stycznia 2018 r. pod nr 2018/S 009-015397.
W dniu 24 sierpnia 2018 r. wykonawca R.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „ALLGAST” R.J. z siedzibą w Bydgoszczy zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie
w zakresie części I postępowania obejmującej zakup kuchenek wielopaliwowych, w którym
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp
przy czym wskazał, że zamawiający
doko
nał czynności niezgodnej z przepisami Pzp tj. zezwolił na zastrzeżenie informacji
zawartych w ofercie oferenta Cobby sp. z o.o.
(zwanego dalej: „przystępującym”)w
zakresie faktycznie wykluczającym możliwość weryfikacji, przez innych oferentów,
poprawności tej oferty jak również wykluczającym uczciwą konkurencję pomiędzy
oferentami, jak również w sytuacji braku wykazania przez tegoż oferenta, iż istnieją
przesłanki do zastrzeżenia tych informacji, tym samym dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty w sytuacji
całkowitego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
przy czym wskazał, że zamawiający zaniechał czynności do której
był zobowiązany tj.: nie odrzucił oferty przystępujacego pomimo iż treść oferty
przystępujacego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej: „SIWZ” (nie spełnia wymogów SIWZ), a tym samym winna ulec odrzuceniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej kon
kurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.) przy czym
wskazał, że zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany tj.: nie odrzucił
oferty
przystępujacego pomimo iż oferta przystępujacego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieni
u przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a tym samym
winna ulec odrzuceniu
.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania z uwagi, iż w/w naruszenia miały wpływ na
wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zgodnie z
art.192 ust. 2 ustawy);
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego oraz
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia tej czynności przy jednoczesnym odtajnieniu oferty
przystępujacego w całości;
3)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego oraz
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia tej czynności przy jednoczesnym odrzuceniu oferty
przystępującego - ewentualnie (przy uwzględnieniu przez Krajową Izbę Odwoławczą
argumentacji dot. odrzucenia oferty
przystępujacego);
4)
o
bciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podał, że przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony
prawnej,
jako że ma on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia w części 1 -
kuchenki wielopaliwowe,
a tym samym ma on interes w uzyskaniu danego zamówienia
wymagany zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że oferta przystępujacego została zastrzeżona, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w istotnej części obejmującej praktycznie całość merytorycznej treści
oferty. Jako uzasadnienie zastrzeżenia wskazano przez przystępujacego lakoniczne i
ogólnikowe argumenty, nie poparte żadnym materiałem dowodowym - zawarte w piśmie
załączonym do oferty (strony 22-26 oferty). Takie działanie jego zdaniem uniemożliwia innym
oferentom jakąkolwiek polemikę (tak na gruncie merytorycznym czy formalnym) ze złożoną
ofertą - faktycznie przekreślając, podstawową dla europejskiego i polskiego porządku
prawnego, zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości wyrażoną w art. 7 Pzp. Pismem z 6
sierpnia 2018 r. (wpływ do zamawiającego 8 sierpnia 2018 r.) jako zastrzeżone zostały
wskazane 22 dokumenty m.in.: katalog oferowanej kuchenki, instrukcja obsługi, opis na
kuchence, certyfikat CE wraz z
tłumaczeniem, referencje wraz z tłumaczeniem,
oświadczenia podmiotów na zasobach których polega wykonawca, wpisy do ewidencji
podmiotów na zasobach których polega wykonawca, zaświadczenia podmiotów na zasobach
których polega wykonawca o niezaleganiu z opłatami podatków na ubezpieczenie społeczne.
Ponadto zastrzeżone zostały wybrane fragmenty z JEDZ i formularza ofertowego.
Wskazał przy tym, że tego typu działania spotkały się już wcześniej z negatywną
oceną Krajowej Izby Odwoławczej i na potwierdzenie tego podał tezy zawarte w wyrokach: z
dnia 27 kwietnia 2017 r., o sygn. akt KIO 687/17; KIO 693/17 oraz z dnia 16 lutego 2018 r., o
sygn. akt KIO 200/18.
Jako potwierdzenie słuszności swojej argumentacji podał także fragment
uzasadnienia do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653).
Wobec powyższego wyraźnie wskazał, że zgoda zamawiającego na zastrzeżenie
praktycznie całości oferty przystępujacego (w jej części merytorycznej tj. co w zasadzie jest
oferowane, kto jest producentem, kto wykonuje zamówienie, kto udostępnił zasoby, kto
udzielił referencji), przy braku po temu argumentów i jakichkolwiek dowodów (braku
„wykazania”, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) jest niezgodna z ustawą.
Tym samym z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i przejrzystości, co wskazuje iż czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty jest wadliwa jako niezgodna z ustawą.
W zakresie zarzutu nr 2 odw
ołujący wskazał, w że sytuacji zastrzeżenia całości
merytorycznej części oferty przystępujacego niemożliwym jest pełne i wyczerpujące
formułowanie zarzutów dot. spełnienia przez tę ofertę wymagań stawianych w SIWZ (czyli
faktowi, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) - co również
potwierdza powyższy zarzut. Wyjaśnił, że dysponując profesjonalną wiedzą z zakresu
sprzętu do indywidualnego żywienia w warunkach polowych (wykonując już wcześniej liczne
dostawy do Wojska Polsk
iego we współpracy z zamawiającym bądź innymi podmiotami),
formułuje zarzut w tym zakresie - zaznaczając wyraźnie, iż jest on daleki jakościowo od
polemiki z odtajnioną ofertą przystępującego (o poniższych zarzutach zamawiający był
informowany pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r.) i tak:
- o
dwołujący (wnosząc z grafiki załączonego do oferty katalogu) ma pewność, iż
zaoferowana kuchenka BRS-8 jest produkowana przez Yongkang Jiedeng Outdoor Products
Co. LTD wchodzące w skład holdingu Brother Holding Group Co. Ltd - będącego jedynym
prawnym właścicielem praw opatentowanej kuchenki BRS-8, a także jedynym właścicielem
praw zastrzeżonej nazwy BRS w Unii Europejskiej, o czym świadczy oryginalny katalog tego
producenta oraz załączony certyfikat zastrzeżonej nazwy i grafiki BRS na terenie Unii
Europejskiej przez Yongkang Jiedeng Outdoor Products Co. LTD;
- na
stronie 39 oryginalnego katalogu wyraźnie zaznaczono, że oryginalna kuchenka
wielopaliwowa BRS-
8 jest produkowana z dyszą paliwową o mocy 4500 W (wat) i która przy
takiej mocy zagotuje wodę (1 litr) w czasie 3 minuty 20 sekund.
W tym zakresie
odwołujący wyjaśnił, że można zamówić kuchenkę u producenta BRS-8 z
dyszą paliwową o słabszej mocy czyli np. 2000, 2500 lub 2800 Wat, kosztem oczywiście
czasu zagotowania wody.
Im słabsza dysza, tym czas doprowadzenia zimnej wody do
wrzenia będzie dłuższy, co wydaje się oczywiste. Mając daną moc kuchenki 4500W, która
wg.
katalogu, a więc wg. badań producenta gotuje 1 litr wody w czasie 3 minuty 20 sekund
ze wzoru z fizyki szkoły podstawowej mając Moc i Czas wzór na pracę ma postać W=P x t
Dane:
P1=4500W
tl=200s
P2=2800W
t2=X
W=P x t
PI x tl=P2 x t2
Dziel
ąc obie strony przez P2 (PI x tl)/P2=t2
Zamienia
jąc miejscami t2=(Pl x tl)/P2
Podstawia
jąc dane t2=4500 x 200/2800 = 321,43
Sprawdzenie jednostek t=W x s/W=[s]
Czas drugiej kuchenki (oferowanej przez
przystępującego) to 321,43 sekund co dzieląc
przez 60 (60 sekund jest w minucie),
aby uzyskać wynik w minutach i dało wynik 5 minut 36
sekund.
Powyższe stanowi wyliczenie czasu zagotowania 1 litra wody bazujące na danych samego
producenta. Zamawiający w SIWZ - w wymaganiach taktycznych we wzorze do umowy co
prawda żądał minimalnej mocy kuchenki początkowo 2800W, a po zmianie na żądanie
zmniejszenia w SIWZ mocy 2500W, jednakże przy spełnieniu jednocześnie drugiego
równoważnego i koniecznego warunku polegającego na zagotowaniu 1 litra wody w czasie
poniżej 5 minut, zaoferowana kuchenka BRS-8 z dyszami paliwowymi do różnych paliw o
mocy 2800W nie spełnia stawianych w SIWZ wymagań.
Zosta
ło to zdaniem odwołującego potwierdzone w piśmie z dnia 21 sierpnia 2018 r., które
otrzymał zamawiający oraz odwołujący w kopii, od samego producenta w dniu 22 sierpnia
2018, w którym to producent potwierdza fakt chęci zamówienia kuchenki o zmniejszonej
mocy przez
przystępujacego na początku roku 2018, pomimo wydłużonego do grubo ponad
5 minut czasu zagotowania 1 litra wody, oraz że stan tej wiedzy posiada przystępujący.
Ponadto odwołujący wskazał, że w dniu 10 sierpnia 2018 r., a więc przed ogłoszeniem
wyn
ików, odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o sprawdzenie faktycznego
czasu zagotowania wody jeżeli przystępujący zaoferuje kuchenkę o mocy mniejszej niż
3000W, argumentując wieloletnim doświadczeniem w sprzedaży kuchenek wielopaliwowych
brak
fizycznej możliwości zagotowania wody w czasie krótszym niż ponad 5 minut. Pismo
pozostało bez praktycznej odpowiedzi.
-
w tym zakresie odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował butelki na paliwa ciekłe o
pojemności 500 ml, podczas gdy ten producent Yongkang Jiedeng Outdoor Products Co.
LTD na którego katalog powołuje się przystępujacy, nie produkuje takich butelek. Ten
producent, co wynika ze strony 70 oryginalnego katalogu, produkuje i dostarcza wraz z
kuchenkami butelkę o pojemności 450 ml, a także do wyboru zamiennie 530 ml, 750 ml,
1000 ml. Ponadto pismo z dnia 21 sierpnia 2018 r. wystosowane przez Yongkang Jiedeng
Outdoor Products Co. LTD do zamawiającego i przetłumaczone na język polski przez
tłumacza przysięgłego, można traktować jako dodatkowy argument za niezgodnością oferty
z SIWZ.
Co do zarzutu nr 3 odwołujący prezentując ten zarzut wskazał jak rozumieć można
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.). Jak przedstawiono
powyżej, zastrzeżenie oferty (i dokumentów przedstawionych w późniejszym terminie po
dokonaniu oceny ofert) w zakresie
uniemożliwiającym jej ocenę (pod kątem merytorycznym i
formalnym) przez konkurentów prowadzi do obejścia zasad uczciwej konkurencji i
przejrzystości postępowania - jest więc nadużyciem prawa (co jest szczególnie istotnym w
kontekście niezwykle lakonicznych argumentów podniesionych jako uzasadnienie
zastrzeżenia). Nadużycie prawa podmiotowego jest czynem nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 z
późn. zm.) a na potwierdzenie tego przywołał
tezy z: wyroku
Sądu Apelacyjnego w Warszawie, sygn. VI ACa 1478/13, wyroku Sądu
Apelacyjnego w Warszawie, sygn. I ACa 923/12 oraz wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 26
listopada 2008 r., sygn. III CSK 162/08.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, w oparciu o własną wiedzę rynkową i kontakty
handlowe, iż oferta przystępujacego może zawierać nieprawdziwe oświadczenia, a
przedstawione (po ocenie ofert) dokumenty są nieprawdziwe/nierzetelne. Oczywiście, tak
samo jak w przypadku
zarzutu 2, nie można mieć absolutnej pewności co do stawianych tu
zarzutów, gdyż analiza dokumentów (zastrzeżonych) jest niemożliwa. W tym zakresie
wskazał, że zamawiający otrzymał pismo z dnia 21 sierpnia 2018 r. wystosowane przez
producenta Yongkang Jied
eng Outdoor Products Co. LTD w którym podmiot ten wycofuje
swoje referencje i zasoby dla
przystępujacego, tym samym pozostaje całkowicie
niezrozumiałym co zaoferował przystępujący i na jakiej podstawie złożone zostały
oświadczenia ofertowe skoro podmiot trzeci z dnia na dzień wycofuje się z kontaktów
handlowych. Ponadto ten sam podmiot wskazuje na istotne rozbieżności pomiędzy ofertą a
faktycznymi kontaktami handlowymi
przystępującego.
W dniu 27 sierpnia 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca COBBY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Na posiedzeniu w dniu 5 września 2018 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko,
w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.
Przystępujący odnośnie zarzutu nr 1 w pierwszej kolejności podniósł zarzut przekroczenia
terminu na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Wskazał przy
tym, że odwołujący kilkukrotnie w trakcie prowadzenia przez zamawiającego badania i oceny
o
fert składał wnioski o udostępnienie oferty wraz z dalszymi dokumentami przystępującego.
Pierwszy wniosek odwołujący złożył w dniu 20 kwietnia 2018 r., na który zamawiający
odpowiedział pozytywnie w dniu 23 kwietnia 2018 r. W jego ocenie na podstawie wglądu
odwołujący uzyskał część jawną oferty przystępującego oraz pozostałą dokumentację, nadto
zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia pozostałych dokumentów składających
się na ofertę przystępującego z uwagi na zastrzeżenie zawartych tam informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Przy czym odwołujący również po dniu 10 sierpnia 2018 r. (data
złożenia przez przystępującego dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp) korzystał z prawa
wglądu do dokumentacji postępowania, w tym do uzyskania dokumentów przedłożonych
przez p
rzystępującego. Zamawiający każdorazowo prezentował identyczne stanowisko, a
mianowicie udostępniał część jawną dokumentacji oraz odmawiał udostępnienia części
objętej zastrzeżeniami tajemnicy przedsiębiorstwa. Następnie w dniu 16 sierpnia 2018 r., a
więc po dokonaniu przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący
ponownie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie tych samych dokumentów i
jednocześnie złożył wniosek o odtajnienie zastrzeżonych przez przystępującego
dokumen
tów.
Działanie takie odwołującego ocenił jako nieuzasadnioną próba otwarcia na nowo
terminu, któremu odwołujący uchybił. Złożenie wniosku o udostepnienie tych samych
dokumentów wraz z wnioskiem o odtajnienie nie może być poczytane jako nowa czynność,
na k
tórą służy odwołanie w myśl art. 180 ust. 1 Pzp, bowiem po pierwsze jest to czynność
odwołującego. Po drugie, jest to dokonanie tych samych czynności, których skutek nastąpił
przed datą 16 sierpnia 2018 r. Zatem, odwołujący uzyskawszy wiedzę o braku udostępnienia
określonej części oferty przystępującego, jak również o przyczynach odmowy (tajemnica
przedsiębiorstwa) powinien był złożyć odwołanie zgodnie z treścią art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Zatem
w ocenie przystępujacego podniesienie przedmiotowego zarzutu dopiero w
odwołaniu należy ocenić jako spóźnione i w tym zakresie powinno zostać pozostawione jako
bezprzedmiotow
e. W tym zakresie przystępujący przywołał fragmenty następujących
orzeczeń: wyroku Izby z dnia 21 lipca 2015 r. o sygn. akt KIO 1401/15; KIO 1403/15, wyroku
SO w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt: I Ca131/15 oraz wyroku Izby z dnia 9
listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2214/17.
Niezależnie od powyższego przystępujący podniósł, że dokumenty, które zostały
zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu zawierały informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wskazał, że każdorazowo wypełnił przesłanki wynikające z treści art. 8
ust. 3
Pzp, a więc dokonał nie tylko stosownego zastrzeżenia, ale przede wszystkim
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyjaśnił, że nie dokonał zastrzeżenia „praktycznie całości oferty”, jak sugeruje
przystępujący, ale wyłącznie części dokumentów zawierające informacje, które stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, która sprowadza się w istocie do nieujawniania podmiotów przy
pomocy, których przystępujący zamierza wykonać zamówienie. W tym aspekcie przywołał
treść wyroku Izby z dnia 16 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 289/16.
Podkreślił także, że zamawiający konstruując formularz oferty jednoznacznie
przesądził, iż dostawa obejmuje produkty co do gatunku. Nadto, na etapie składania oferty
żaden uczestnik postępowania nie był zobowiązany do wskazywania, ani modeli, ani
producenta oferowanego urządzenia, zatem nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego, że
została utajniona część merytoryczna oferty.
Wskazał także, że sytuacja prawna odwołującego oraz jego w przedmiocie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest identyczna. Odwołujący w swojej ofercie
zastrzegł w zasadzie całość oferty wraz z wszelkimi dokumentami, które przedłożył na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Zatem przedmiotowy zarzut
odwołującego oraz jego wniosek o ujawnienie zastrzeżonych przez przystępującego
dokumentów w świetle zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać za całkowicie
nieuzasadniony. Realizacja ww. wniosku odwołującego doprowadziłaby do sytuacji
nierównego traktowania wykonawców, bowiem odwołującego chroniłaby tajemnica
przedsiębiorstwa, natomiast jego konkurenta już nie. Zamawiający natomiast mając na
uwadze stan faktyczny przedmiotowego postępowania, oraz fundamentalne zasady
przepisów Pzp wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zobowiązany jest do nie ujawniania tajemnicy
przedsiębiorstwa wszystkich uczestników postępowania, w sytuacji prawidłowego
zas
trzeżenia przez te podmioty informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczy
to zarówno odwołującego, jak i jego.
Jego zdaniem w niniejszej sprawie zachodzi jeszcze jeden bardzo istotny fakt, a
mianowicie w ocenie przystępującego odwołujący nie spełnił przesłanek wskazanych w treści
art. 8 ust. 3
Pzp. Odwołujący bowiem dokonał zastrzeżenia, ale zaniechał jakiegokolwiek
wyjaśnienia (wykazania), iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał jedynie, że informacje te stanowią tajemnicę państwową Chińskiej
Republiki Ludowej, jak również zamieścił groźbę żądania wielomilionowego odszkodowania
w przypadku udostepnienia tych dokumentów.
Co dwóch pozostałych zarzutów przystępujący wskazał, że odwołujący nie wykazał,
iż opisane przez niego wywody co do treści oferty przystępującego stanowią naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 1 Pzp
który jednoznacznie wskazuje, że odrzuca się ofertę niezgodną z Pzp.
Jego zdaniem odwołujący opisał pewien zakres okoliczności składający się na stan
faktyczny, który zdaniem odwołującego stanowi naruszenie konkretnej normy prawnej
zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp. Takie określenie zarzutów zaskarżenia nie
może być następnie modyfikowane w trakcie rozprawy przed Izbą.
Następnie wyjaśnił, że odwołujący w ramach przedmiotowych zarzutów nie udźwignął
ciężaru dowodowego, który na nim spoczywa.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawca COBBY Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwany nadal
„przystępującym”) stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 30 sierpnia 2018 r. (w tym w
szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej nadal „SIWZ”)
wraz załącznikami oraz oferty przystępującego wraz ze złożonymi następnie dokumentami w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a także dowody złożone na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zasługuje
na uwzględnienie, natomiast pozostałe zarzuty odwołania uznała za nieuzasadnione.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 należy wskazać, że przystępujący w złożonej w dniu
28 marca 2018 r.
ofercie zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa następujące
informacje:
-
stronę nr 8 formularza ofertowego z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
-
stronę nr 5 formularza JEDZ dla Cobby Sp. z o.o. z informacjami zastrzeżonymi jako
tajemnica przedsiębiorstwa;
- formularz JEDZ dla podwykonawcy
– dla części 1 – 12 str.;
-
pełnomocnictwo dla firmy Cobby Sp. z o.o. od podwykonawcy – dla zadania 1 – 1 str.;
-
tłumaczenie pełnomocnictwa dla firmy Cobby Sp. z o.o. od podwykonawcy – dla zadania 1
– 1 str.
Odwołujący pismem z dnia 20 kwietnia 2018 r., które wpłynęło do zamawiającego
tego samego dnia złożył wniosek o umożliwienie wglądu w złożone w postępowaniu oferty.
Zamawiający odpowiedział odwołującemu na powyższy wniosek pismem z dnia 23 kwietnia
2018 r., w którym wyznaczył termin wglądu na dzień 24 kwietnia 2018 r. w godzinach 10.00-
11.00. Jak wynika z pisma z dnia 24 kwietnia 2018 r. przedstawiciel odwołującego
potwierdził, że dokonał wglądu do ofert oraz otrzymał kserokopię ofert wykonawców w tym
oferty przystępującego na 27 stronach.
Następnie przystępujący w dniu 8 sierpnia 2018 r. w odpowiedzi na pismo
zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2018 r. stanowiące wezwanie do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
złożył wskazane dokumenty, następujące z nich zastrzegając jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa:
-
stronę katalogową dla kuchenki wielopaliwowej z informacjami zastrzeżonymi jako
tajemnica przedsiębiorstwa — 1 str.;
-
instrukcję obsługi kuchenki wielopaliwowej z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica
przedsiębiorstwa — 1 str.;
-
opis znajdujący się na kuchence;
-
tłumaczenie certyfikatu CE dla kuchenki wielopaliwowej — 2 str.;
- certyfikat CE dla kuchenki wielopaliwowej
— 2 str.;
- o
świadczenie załącznik nr 6 — 2 str.;
- l
ist referencyjny tłumaczenie — 1 str.;
- list referencyjny
— 1 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autent
yczności przez izbę handlową nr 183307B0/009435- tłumaczenie - 2 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autent
yczności przez izbę handlową nr 183307B0/009435 -teczka i 2 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autent
yczności przez izbę handlową nr 183307B0/009434 - tłumaczenie - 2 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autentyczności przez izbę handlową nr 183307B0/009434 - teczka i 2 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autentyc
zności przez izbę handlową - nr 183307B0/009433 — 2 str.;
- o
świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem
autentyc
zności przez izbę handlową - nr183307B0/009433-teczka i 2 str.;
- w
pis do ewidencji podmiotu na zasobach którego polega wykonawca - tłumaczenie j. polski
— 1 str.;
- w
pis do ewidencji podmiotu na zasobach którego polega wykonawca - tłumaczenie j.
angielski
— 1 str.;
- w
pis do ewidencji podmiotu na zasobach którego polega wykonawca — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatku - tłumaczenie j. polski — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatku - tłumaczenie j. angielski — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatku — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatków na ubezpieczenie społeczne - tłumaczenie j. polski — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatków na ubezpieczenie społeczne j. angielski — 1 str.;
- z
aświadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca o niezaleganiu z
opłatami podatków na ubezpieczenie społeczne — 1 str.
Odwołujący pismem z dnia 14 sierpnia 2018 r., które wpłynęło do zamawiającego
tego samego dnia złożył wniosek o umożliwienie wglądu w złożone w postępowaniu oferty.
Jak wynika z pisma z dnia 14 sierpnia 2018 r. przedstawiciel odwołującego potwierdził, że
dokonał wglądu do ofert oraz otrzymał kserokopię odwołania (pismo nr 18638/18), odpis
wyroku KIO 862/18, pismo nr 30535/18, nr 29195/18 oraz o
fert dwóch wykonawców w tym
oferty przystępującego. Tego samego dnia tj. 14 sierpnia 2018 r. zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach
I części zamówienia.
W dniu 16 sierpnia 2018 r. zamawiający otrzymał także pismo odwołującego, w
którym wnosił on odtajnienie oferty przystępującego w całości oraz powtórzenie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba nie podzieliła stanowiska
przystępującego i zamawiającego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na
czynność zamawiającego w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili
udostępnienia odwołującemu jawnej części oferty przystępujacego tj. od dnia 24 kwietnia
2018 r. Izba bowiem ustaliła, że brak jest dowodu na to, że odwołujący w tej dacie powziął
lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Nie przedstawiono dowodu na to, że
zamawiający w dniu 24 kwietnia 2018 r. zakończył weryfikację skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego. Natomiast jak wynika z dokumentacji
zamawiający jeszcze po 16 sierpnia 2018 r., w związku z pismem odwołującego badał
skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego (co wynika
z odręcznej notatki załączonej do kopii pisma odwołującego z dnia 16 sierpnia 2018 r.).
Ponadto w dokumentacji znajduje się opinia prawna w kwestii ustalenia czy nazwa
producenta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa sporządzona przez zamawiającego z dnia
11 czerwca 2018 r., która co prawda dotyczy części V zamówienia niemniej w ocenie Izy
potwierdza ona
, że zamawiający po dniu 24 kwietnia 2018 r. badał skuteczność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w przedmiotowym postępowaniu.
Izba
w tym stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie określił
konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego zamawiający
powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp
ostatecznym momentem,
od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają
udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie
postępowania. Tym samym zasadą jest, że o zaniechaniu zamawiającego w dokonaniu
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny
mówić od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w
wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby
w niniejszej sprawie nie można było ustalić, że odwołujący przed datą wyboru oferty
najkorzystniejszej powziął wiadomość o tym, że zamawiający zakończył badanie
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający o wyniku swojej
czynności i fakcie jej zakończenia nie informował przed datą wyboru oferty
najkorzystniejszej, a sam fakt udostępnienia części jawnej oferty nie przesądza jeszcze o
tym, że odwołujący miał wiedzę, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W
ocenie Izby z faktu udostępnienia części jawnej oferty przystępującego można logicznie
wyciągnąć jedynie taki wniosek, że jakąś część swojej oferty przystępujący objął
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie jest już wnioskiem bezpośrednio
wynikającym z udostępnienia części jawnej oferty wniosek, że zakończono badanie
skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że oświadczenie o
zakończeniu badania dotarło do odwołującego np. informacja w zaproszeniu do zapoznania
się z ofertami czy też informacja o zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. W tym stanie faktycznym taka okoliczność nie miała miejsca i na
podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw do przyjęcia, że dopuszczalne jest
zastosowanie wyjątku od zasady, że zamawiający ma prawo badać skuteczność
zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji Izba oceniła, że zarzut
nie jest spóźniony i zasługuje na rozpoznanie.
Ponadto zakres kog
nicji Izby wyznaczają nie „wskazanie czynności lub zaniechania
zamawiającego”, ale podniesione zarzuty – art. 192 ust. 7 Pzp, tym samym w ocenie Izby
wskazanie czynności lub zaniechania nie musi być dokonywane odrębnie od przedstawienia
zarzutów i omyłki lub niekompletności w zakresie wskazania czynności lub zaniechań nie
stanowią przeszkody w rozpoznaniu odwołania. W ocenie Izby wskazanie na zaniechanie
udostępnienia korespondencji pomiędzy przystępującym, a zamawiającym nastąpiło w
podstawie faktycznej pi
erwszego z postawionych przez odwołującego zarzutów i wypełniało
wymogi Pzp
Tym samym ponieważ co do zaniechania przez zamawiającego odtajnienia
treści oferty odwołujący postawił zarzut, to w myśl art. 192 ust. 7 Pzp Izba zobowiązana była
go rozpoznać. Dodatkowo korespondencja pomiędzy zamawiającym, a przystępującym
stanowi załączniki do protokołu postępowania, które są jawne od daty wyboru oferty
najkorzystniejszej, co oznacza, że zarzut nie był spóźniony.
Przechodząc do badania merytorycznego postawionego zarzutu, Izba uznała, że
zarzut
potwierdził się, gdyż w ocenie Izby nie można przyjąć, że przystępujący wykazał w
ofercie, w piśmie z dnia 27 marca 2018 r., że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przystępujący w ofercie jak i w złożonych w dniu 8 sierpnia 2018 r. dokumentach
zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie informacje i dokumenty
dotyczące podwykonawców oraz producenta dostarczanych urządzeń. W ocenie Izby
złożone uzasadnienie odnosiło się jedynie do wiedzy i procesu technologicznego, natomiast
nie wyjaśniało ono w jaki sposób współpraca z producentem, którego także nazwa została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ma wpływ na wartość gospodarczą
przedsiębiorstwa przystępującego.
W każdym przypadku wykonawcy muszą dostosować oferowane produkty do
specyficznych wymagań zamawiających tak, aby przedstawić korzystną cenowo ofertę.
Przedmiotem postępowania jest dostawa kuchenek wielopaliwowych, a przystępujący
dopasował jedynie dostępne na rynku produkty do konkretnych wymagań zamawiającego.
Przystępujący w ocenie Izby nie wykazał dlaczego w jego opinii określenie podwykonawców
oraz nazwy producenta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto do uzasadnienia nie
dołączył jakiegokolwiek dowodu, który chociaż uprawdopodobniłby, że podjął niezbędne
działania w celu zachowania w tajemnicy ww. informacji oraz podjął niezbędne działania w
celu zachowania poufności tych informacji. W tym zakresie przystępujący powołał się na
niesprecyzowane dokumenty wewnętrzne, których nie załączył do uzasadnienia. Nie
uzasadnia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoływanie się bliżej
niesprecyzowane know-
how, ani też na strategię rynkową w sytuacji gdy zaoferowana przez
niego cena został indywidualnie skalkulowana na potrzeby niniejszego postępowania.
Podobnie stosowanie wskazanych w uzasadnieniu zabezpieczeń w postaci: podpisania z
pracownikami umów o zachowaniu poufności, stosowania długoterminowych klauzul o
zakazie konkurencji czy też mechanizmów ograniczonego dostępu do pomieszczeń i
systemów informatycznych nie jest niczym nadzwyczajnym i nie może zostać uznane za
szczególne środki gdyż są to ogólne praktyki stosowane u wielu wykonawców
funkcjonujących na rynku.
Przystępujący dopiero na rozprawie złożył jako dowód umowę pomiędzy nim a
podmiotem, z którym współpracuje przy czym całość tejże umowy zastrzegł jako zawierającą
tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nie wzięła pod uwagę przedmiotowego dowodu ponieważ
po pierwsze przystępujący powinien był go złożyć już na etapie składania oferty jako
załącznik do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po drugie w treści tej
umowy zastały zastrzeżone także szczegółowe informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa co poddaje pod wątpliwość zastrzeżenie całej umowy i może co najwyżej
stanowić potwierdzenie słuszności stanowiska odwołującego, że przystępujący niezasadnie
nadużywał prawa do zastrzegania informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy wskazać, że w pewnych szczególnych okolicznościach nazwa podwykonawcy
lub producenta może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej w przedmiotowym
stanie faktycznym Izba uznała, że zastrzeżone przez przystępującego informacje nie mogły
stanowić informacji, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.) przez co
potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba
nakazała zamawiającemu odtajnienie oferty przystępujacego w całości zgodnie z jego
żądaniem podniesionym w odwołaniu.
Odnośnie zarzutów nr 2 i 3 na wstępie należy wskazać, że odwołujący podał, iż
opisane przez
zamawiającego wywody co do treści oferty przystępującego stanowią
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp,
który jednoznacznie wskazuje, że odrzuca się ofertę
niezgodną z Pzp. Jego zdaniem odwołujący opisał pewien zakres okoliczności składający się
na stan faktyczny, który zdaniem odwołującego stanowi naruszenie konkretnej normy
prawnej zawartej
w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Takie określenie zarzutów zaskarżenia
nie może być następnie modyfikowane w trakcie rozprawy przed Izbą.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, Izba bada odwołanie
wyłącznie w granicach zarzutów odwołania, a zarzut składa się z podstawy faktycznej i
prawnej. O ile braki w zakreśleniu podstawy prawnej co do zasady mogą nie być istotne dla
postępowania odwoławczego – podstawę prawną można wywieść z prawidłowo
sformułowanej podstawy faktycznej zwykle w sposób niebudzący wątpliwości – to podstawa
faktyczna zakreślona w odwołaniu nie może zostać rozszerzona ani uzupełniona na
późniejszym etapie, co wynika z dyspozycji art. 180 ust. 3 w zw. z art. 181 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 192 ust. 7 Pzp.
W związku z tym Izba rozpoznała przedmiotowe zarzuty w odniesieniu
do podstawy faktycznej zakreślonej w odwołaniu.
W zakresie zarzutów nr 2 i 3 Izba ustaliła, że zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia wymagał, aby kuchenka miała m. in. osiągać moc grzewczą na poziomie min.
2800 W (watów), możliwość zagotowania 1l wody w czasie poniżej 5 minut oraz zawierać w
zestawie jedną butlę na paliwo płynne o pojemności 0,5-0,9 litra. Następnie w ramach
odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 9 lutego 2018 r. do SIWZ
zamawiający zmienił wymóg
dotyczący mocy grzewczej kuchenki, zmniejszając go do 2500 W. Jak wynika z karty
katalogowej złożonej przez przystępujacego wraz z pozostałymi dokumentami w dniu 8
sierpnia 2018 r. zaoferowana przez niego kuchenka posiadała m. in. moc grzewczą na
poziomie 2800 W, a butla
na paliwo płynne pojemność 500ml. Ponadto w przedmiotowej
karcie katalogowej zawarta została informacja, że oferowany produkt gwarantuje
niezawodną pracę przy wietrze oraz w niskiej temperaturze poniżej 0°C z czasem
zagotowania 1l
wody poniżej 5 minut dla benzyny, nafty, gazu.
Izba uznała przedmiotowe zarzuty za nieudowodnione. Na wstępie należy wskazać,
że odwołujący miał możliwość formułowania zarzutów co do zgodności treści oferty
przystępujacego z treścią SIWZ ponieważ karta katalogowa złożona przez przystępujacego
była w zakresie konstrukcji, parametrów, elementów oraz instrukcji obsługi oferowanej
kuchenki jawna. Zastrzeżone zostały tam wyłącznie informacje dotyczące nazwy producenta.
W związku z tym odwołujący miał możliwość zapoznania się informacjami dotyczącymi
parametrów kuchenki i dokładnego przeanalizowania ich pod kątem postawionych zarzutów.
Natomiast odnosząc się szczegółowo do stanowiska odwołującego Izba stwierdziła, że jego
argumentacja w ramach zarzutu nr 2 w zakr
esie mocy i czasu zagotowania wody poniżej 5
minut opierała wyłącznie się na teoretycznych rozważaniach w oderwaniu od konkretnego
urządzenia. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że poczynione przez niego ustalenia miały
bezpośrednie przełożenie na wymagania zawarte w SIWZ. Zgodnie z dyspozycją art.
190 ust. 1 Pzp
obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w
zw. z art. 190 ust. 1 Pzp spoczywa na oso
bie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Przy czym c
iężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07). Izba przy tym
wskazuje, że przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń
o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym
przepisami prawa, przede wszystkim w jej
własnym interesie (zob. wyrok SN z 17 czerwca
2009 r. IV CSK 71/09).
Ze złożonej przez przystępujacego karty katalogowej wynika
jednoznacznie, że oferowany produkt gwarantuje niezawodną pracę przy wietrze oraz w
niskiej temperaturze poniżej 0°C z czasem zagotowania 1l wody poniżej 5 minut dla
benzyny, nafty, gazu, a zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tej okoliczności.
Zatem, mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał
ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu i jego twierdzenia pozostały gołosłowne.
Na marginesie należy dodać, że nawet uznając twierdzenia odwołującego oparte na
teoretycznych rozważaniach nie można było uwzględnić przedmiotowego zarzutu. To
zamawiający postawił wymóg mocy na poziomie co najmniej 2800 W i jeśli z podstawowych
praw fizyki wynika, że tak postawiony wymóg uniemożliwia osiągnięcie czasu zagotowania 1l
wody poniżej 5 minut to oznacza, że w treści opisu przedmiotu zamówienia powstała
sprzeczność, która oznaczała, że spełnienie tych dwóch wymagań było fizycznie niemożliwe.
Przy czym
w ocenie Izby sprzeczność ta, która powstała w wyniku działania zamawiającego
nie może powodować negatywnych skutków dla przystępującego w postaci odrzucenia jego
oferty.
Podobnie jako nieudowodniony Izba uznała zarzut w części dotyczącej pojemnika na
paliwo. Zgodnie z pkt 6.5 SIWZ wykonawcy w ramach części I zamówienia byli zobowiązani
dołączyć katalog lub stronę katalogową w języku polskim potwierdzającą, że oferowane
wyroby spełniają wszystkie wymagania szczegółowego opisu przedmiotu umowy, a nie
katalog producenta jak wskazywał odwołujący. W treści złożonej przez przystępujacego karty
katalogowej wyraźnie zostało wskazane, że butla na paliwo płynne posiada pojemność
500ml co jest zgodne z wymaganiem dotyczącym pojemnika na paliwo ciekłe. W związku z
tym Izba uznała, że odwołujący także w tym zakresie nie sprostał ciążącemu na nim
ciężarowi dowodowemu i jego twierdzenia pozostały gołosłowne.
Natomiast w
zakresie zarzutu nr 3 Izba wzięła pod uwagę wnioski wypływające z
uc
hwały Sądu Najwyższego (dalej zwany: „SN”) z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III
CZP 74/05, OSNC 2006/7-
8/122. W uzasadnieniu tej uchwały SN wyraził pogląd, że badanie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy do sfery obowiązków, a nie
uprawnień zamawiającego, a ponadto, że następstwem stwierdzenia bezskuteczności
objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyłączenie zakazu ich
ujawniania.
Tym samym SN przesądził, że taka oferta podlega merytorycznej ocenie, brak
jest bowiem podstaw do jej odrzucenia jako niezgodnej z Pzp. W uzasadnieniu omawianej
uchwały podkreślono, że „Takiej kwalifikacji oferty nie może przesądzać subiektywny stan
wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru zastrzeżonych w niej informacji, a
jedynie obiektywne okoliczności świadczące o niezgodności oferty z ustawą. Wymagałoby to
jednak wskazania okoliczności przesądzających taką niezgodność”. W konsekwencji tej
uchwały ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, której efektem jest stwierdzenie braku
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, który – powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa – naruszył przepis art. 8 ust. 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu
postawionego
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienione
go rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
