rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1774/18
KIO 1774/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 września 2018 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018 r. przez
odwołującego: TDC Polska Sp. z o.o. ul. Warszawska 53; 61-028 Poznań w postępowaniu
prowadzonym p
rzez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji ul. Legionów 15;
32-
600 Oświęcim
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018 r. przez
odwołującego: TDC Polska Sp. z o.o. ul. Warszawska 53; 61-028 Poznań w postępowaniu
prowadzonym p
rzez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji ul. Legionów 15;
32-
600 Oświęcim
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża TDC Polska Sp. z o.o. ul. Warszawska 53; 61-028
Poznań i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez TDC
Polska Sp. z o.o. ul. Warszawska 53; 61-
028 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
Sygn. akt KIO 1774/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
…………..…………………………
Sygn. akt KIO 1774/18
Uzasadnienie
Stanowiska stron
Odwołanie
Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2018 roku informacji o wykluczeniu Odwołującego z
Postępowania oraz jednocześnie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w trybie art.
180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r
oku, poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej PrZamPubl, niniejszym:
1.
wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami PrZamPubi czynności
Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz wobec zaniechania czynności, do
których Zamawiający był zobowiązany na podstawie PrZamPubl, to jest wobec:
a)
wykluczenia Odwołującego z Postępowania, przy błędnym przyjęciu, że Wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
b)
odrzucenia oferty Odwołującego przy błędnym przyjęciu, że oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu w ramach Postępowania,
c)
zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
dokumentów lub do udzielenia wyjaśnień, jeżeli dokumenty dotyczące realizacji dostawy dla
Hali S
portowej Arena w Gliwicach wzbudziły wątpliwości Zamawiającego,
d)
prowadzenie przez Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2.
zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie
następujących przepisów PrZamPubl:
a)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) PrZamPubl poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i
wykluczenie Odwołującego z Postępowania, w sytuacji gdy Wykonawca wykazał spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu,
b)
naruszenie art. 24 ust. 4 PrZamPubl w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) PrZamPubl poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, w sytuacji gdy
Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, w związku z czym nie
powinien zostać wykluczony z Postępowania a oferta Odwołującego nie powinna zostać
odrzucona,
Sygn. akt KIO 1774/18
c)
naruszenie art. 85 ust. 5 PrZamPubl oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a) PrZamPubl poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy brak
samodzielnego przedłużenia przez Wykonawcę terminu związania ofertą nie może
skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego,
d)
naruszenie art. 26 ust. 3 PrZamPubl poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do
udzielenia wyjaśnień, jeżeli dokumenty dotyczące realizacji dostawy dla Hali Sportowej
Arena w Gliwicach wzbudziły wątpliwości Zamawiającego,
e)
naruszenie art. 7 ust. 1 PrZamPubl poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie
przez Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3.
wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o:
a)
uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 192 ust. 2 PrZamPubl,
b)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania,
c)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu oferty
Odwołującego w Postępowaniu za odrzuconą,
d)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego w Postępowaniu,
e)
nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert
złożonych w Postępowaniu,
f)
obciążenie kosztami Postępowania Zamawiającego.
UZASADNIENIEl.
Informacje wstępne:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego o numerze referencyjnym zamówienia: HL.260.3.2018, zwane
dalej Postępowaniem, na realizację zamówienia pn. „Zakup Tablicy do Wyświetlania
Wyników w obiekcie Hali Lodowej przy ul. Chemików 4", zwanego dalej Zamówieniem.
Ogłoszenie o Zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20 lipca 2018 roku (numer ogłoszenia 592783-N-2018).
Sygn. akt KIO 1774/18
Dnia 30 lipca
2018 roku upływał wyznaczony przez Zamawiającego termin złożenia ofert w
Postępowaniu. W Postępowaniu, w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, ofertę
złożył m.in. Odwołujący.
Pismem z dnia 29 sierpnia 2018 roku (otrzymanym przez Odwołującego w dniu 29 sierpnia
2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu Wykonawcy z
Postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca rzekomo nie wykazał spełniania warunków
udziału w Postępowaniu oraz jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzucen
iu oferty Odwołującego z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że
oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu w ramach Postępowania.
2.
Interes we wniesieniu odwołania:
Stosownie do treści art. 179 ust. 1 PrZamPubl „Środki ochrony prawnej (...) przysługują
wykonawcy (...) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy". Wskazać należy, że Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w
P
ostępowaniu. Oferta Wykonawcy uzyskała drugą cenę zgodnie z informacją podaną przez
Zamawiającego po otwarciu ofert. Tym bardziej, że oferta wykonawcy, która uzyskała
pierwszą cenę zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego po otwarciu ofert, to jest
oferta UP LED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością została odrzucona przez
Zamawiającego.
Zatem Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego Zamówienia albowiem
niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności wykluczenie
Odwołującego z Postępowania i jednoczesne odrzucenie oferty Odwołującego,
bezpodstawnie
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie Zamówienia. Naruszenie interesu
Odwołującego polega bowiem na eliminacji go z kręgu wykonawców ubiegających się o
udzielenie Zamówienia. Wniesienie odwołania, zmierza więc do zachowania przez
Odwołującego statusu uczestnika postępowania o udzielenie Zamówienia. Przeciwna
interpretacja posiadania interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
PrZamPubl uniemożliwiałaby części wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego kwestionowanie naruszających prawo decyzji zamawiającego podjętych wobec
nich, co godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i stanowiłoby praktykę o
charakterze dyskryminującym oraz w indywidualnych przypadkach rzutowałoby na wynik
postępowania (tak, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 marca 2010 roku; sygn. akt
KIO/UZP 41/10). Kwestia ta nie powinna budzić wątpliwości wobec wprowadzenia przepisu
art. 25a do PrZamPubl. Imp
lementacja regulacji zawartej w art. 25a PrZamPubl wiąże się z
nowym podejściem do badania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z
Sygn. akt KIO 1774/18
opinią prawną zawartą na stronie uzp.gov.pl: „W związku z powyższym możliwe będzie
złożenie odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego
np. na 4. Pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3,
z uwagi na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść)
zweryfikowane prz
ez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Nie można
zatem wymagać od wykonawców stawiania zarzutów wobec czynności zamawiającego,
zarzucając jej bezprawność (zaniechanie wykluczenia z postępowania z powodu nie
spełniania warunków udziału w postępowaniu), dotyczących oceny ofert konkurentów niejako
-
w ciemno", bez weryfikacji przez zamawiającego (poprzez żądanie przedłożenia
szczegółowych dokumentów, które będą ostatecznie udowadniać/potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu)" (tak, https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-
nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-
publicznych/srodki-ochrony-prawnej).
Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś
naruszenie przez Zamawiającego przepisów PrZamPubl może doprowadzić do poniesienia
przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 179 ust. 1
PrZamPubl, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 roku stanowiące informację o
wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania i jednocześnie informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego w ramach Postępowania;
informacja Zamawiającego po otwarciu ofert z dnia 30 lipca 2018 roku;
3.
Termin na wniesienie odwołania:
W myśl art. 182 ust. 1 pkt 2) PrZamPubl, odwołanie wnosi się w terminie 5 (słownie: pięciu)
dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie
PrZamPubl. Zgodnie z treścią ogłoszenia o Zamówieniu, zwanego dalej Ogłoszeniem oraz
treścią specyfikacji istotnych warunków Zamówienia, zwanej dalej SZWZ, przedmiotem
Postępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PrZamPubl.
Przesłanie informacji o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego stanowiących
podstawę wniesienia niniejszego odwołania nastąpiło poprzez doręczenie Odwołującemu w
dniu 29 sierpnia 2018 roku, pisma Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 roku
Sygn. akt KIO 1774/18
informującego Odwołującego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i jednocześnie o
od
rzuceniu oferty Odwołującego w ramach Postępowania.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 roku stanowiące informację o
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i jednocześnie informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego w ramach Postępowania.
Ja
k wynika z treści art. 180 ust. 4 PrZamPubl: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w
formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio
własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym". W związku z
p
owyższym wniesienie niniejszego odwołania w dniu 03 września 2018 roku poprzez
złożenie go w biurze podawczym Kancelarii Urzędu Zamówień Publicznych i Krajowej Izby
Odwoławczej, oznacza, że Odwołujący dochował terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt
2) PrZamPubl.
Jednocześnie, w myśl art. 180 ust. 5 PrZamPubl: „Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej". Zatem doręczenie Zamawiającemu kopii
odwołania poprzez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty elektronicznej e-mail nie
później niż w dniu 03 września 2018 roku, oznacza, że zostało ono dokonane z
zachowaniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 2) PrZamPubl.
4.
Brak przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania:
Pismem z dnia 29 sierpnia 2018 roku Zamawiający wskazał, że dokonał wykluczenia
Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) PrZamPubl, to jest wobec
rzekomego nie wykazania przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający podał bowiem, że zgodnie z
postanowieniami SIWZ żądał wykazania spełnienia warunku dostawy nowej tablicy wyników
do gry w hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem,
natomiast Wykonawca przedstawił
referencje potwierdzające dostawę telebimu/ekranu LED umożliwiającego wyświetlanie
wyników dla dowolnej dyscypliny. Zamawiający podniósł także, że wystąpił do
zamawiających wystawiających poszczególne poświadczenia (referencje) i zgodnie z
uzyskanymi informacjami: „firma TDC Polska nie wykonywała tablicy wyników wraz z
oprogramowaniem do gry w hokeja na lodzie".
Sygn. akt KIO 1774/18
W pierwszej kolejności należy rozważyć czym jest oczekiwana przez Zamawiającego „tablica
wyników do gry w hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem". Specyfikacja techniczna
zawarta w Załączniku nr 05 do SIWZ jednoznacznie wskazuje, że przedmiotem Zamówienia
będzie wielofunkcyjna i multidyscyplinarna tablica LED, która oprócz wyników wydarzeń
sportowych ma umożliwiać odtwarzania i zarządzanie treścią multimedialną taką jak cyfrowe
formaty statyczne (zdjęcia, grafiki) oraz dynamiczne formaty wideo (filmy, animacje).
Dokonując pewnego syntetycznego ujęcia, Zamawiający domaga się dostarczenia ekranu
LED, który przy zakładanej rozdzielczości Fuli HD (1920x1080 pikseli) będzie umożliwiał
wyświetlenie każdego obrazu, grafiki, filmu, animacji czy też każdego wyniku zawodów
sportowych w założonym formacie i wyglądzie. Ostateczny format i wygląd pokazywanego
obrazu będzie kreowany przy użyciu edytora graficznego. Zatem przy przyjętej w ramach
przedmiotu Zamówienia technologii ekranu LED, sformułowanie „tablica wyników do gry w
hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem" jest sztucznym wytworem albowiem w istocie nie
funkcjonują tablice LED, które będą przyporządkowane wyłącznie dyscyplinie hokeja na
lodzie i jednocześnie będą umożliwiały wyświetlanie dowolnych, multimedialnych treści.
Mając na uwadze powyższe, „tablicą wyników do gry w hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem" będzie każda tablica LED/ekran LED, która będzie umożliwiała
generowanie obrazów stanowiących wyników zawodów sportowych i jednocześnie będzie
spełniała wymogi użytkowania w środowisku o podwyższonej wilgotności powietrza. Takie
tablice LED^ były przedmiotem zamówień realizowanych przez Odwołującego na rzecz
spółki TERMY MALTAŃSKIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ekran LED o
powierzchni ponad 34 m2 w części sportowej Kompleksu Termy Maltańskie w Poznaniu -
basenu -
umożliwiający wyświetlanie dowolnych treści wideo, w tym wyników), czy też na
rzecz Miasta Bydgoszczy (zewnętrzny ekran diodowy LED na terenie Kompleksu
Sportowego Zawisza przy ul. Gdańskiej 163 w Bydgoszczy). Należy wyraźnie podkreślić, że
Zamawiający nie wymagał wykazania się referencją w postaci wykonania tablicy wyników w
hali hokeja na lodzie. W związku z tym, Odwołujący stoi na stanowisku, że przedstawione
przez Odwołującego dostawy referencyjne zrealizowane dla spółki TERMY MALTAŃSKIE
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miasta Bydgoszcz spełniają warunki
określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Warto także wskazać, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018
roku, Wykonawca przedstawił kolejne zadanie referencyjne, to jest dostawę nowych tablic
wyników wraz z oprogramowaniem o wartości przekraczającej 600.000,00 zł (słownie
złotych: sześćset tysięcy 00/100) brutto dla Hali Sportowej Arena w Gliwicach (dawniej Hala
Widowiskowo -
Sportowa Podium w Gliwicach). Niezbędne jest podkreślenie, że zgodnie z
Opisem technicznym nowo budowanej Hali Widowiskowo - Sportowej Podium w Gliwicach
Sygn. akt KIO 1774/18
(źródło: Studium wykonalności dla projektu kluczowego „Budowa nowoczesnej hali
widowiskowo-sportowej w Gliwicach", Investment Support, Warszawa, marzec 2011 roku):
Maksymalny wymiar areny sporto
wej wynosi 4 785m2. Umożliwia to przeprowadzenie
halowych zawodów lekkoatletycznych o pełnym programie i zainstalowanie:
-
bieżni okólnej 6-torowej - długość L=200 mb
-
bieżni sprinterskiej jednostronnej 8-torowej (biegi płaskie i płotkarskie) - L=60 mb
-
skoczni do skoku w dal i trójskoku
-
skoczni do skoku o tyczce i skoku wzwyż
-
rzutni do pchnięcia kulą
Na arenie mogą być rozgrywane wszystkie inne konkurencje sportowe, wymagające
mniejszego pola gry jak:
I - hokej i jazda figurowa na lodzie - |
-
piłka nożna halowa -
-
piłka ręczna 7-osobowa -
-
koszykówka -
-
siatkówka -
oraz tenis, szermierka, boks, gimnastyka
Nie można więc pominąć faktu, że również dostawa tablic wyników dla Hali Sportowej Arena
w Gliwicach spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone przez Zamawiającego w
SIWZ. Natomiast jeżeli Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do złożonych przez
Odwołującego dokumentów to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do udzielania wyjaśnień.
Dowód: opis techniczny nowo budowanej Hali Widowiskowo - Sportowej Podium w Gliwicach
(źródło: bip.gliwice.eu/pub/zam_pub/1832/zl8066.pd0;
W ocenie Wykonawcy, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu 3 (słownie: trzy) dostawy
referencyjne, które potwierdzały spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w
Postępowaniu. Pomimo tak wszechstronnego i kompleksowego wykazania przez
Wykonawcę posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający bezpodstawnie
stwierdził, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu i na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12) PrZamPubl dokonał wykluczenia Wykonawcy.
Sygn. akt KIO 1774/18
Nie można pominąć także istotnej okoliczności, iż kwestia możliwości wykazania się przez
wykonawców referencjami na multidyscyplinarne tablice LED była przedmiotem pytań co do
treści SIWZ. Wskazać trzeba, że w toku postępowania pojawiło się pytanie:
Czy Zamawiający uzna za spełniającą wymagania dostawę o wartości przekraczającej
150.
000,00 zł brutto obejmującej swoim zakresem wykonanie nowej tablicy wyników w
techno
logii ekranu LED wewnętrznego obiektu sportowego charakteryzującego się dużą
wilgotnością (np. lodowisko lub basen sportowy) lub zewnętrznego obiektu sportowego wraz
z oprogramowaniem umożliwiającym wyświetlenie tablicy wyników dla dowolnej dyscypliny
sportowej?
Niestety replika Zamawiającego (w dodatku kontrfaktyczna) nie udzieliła odpowiedzi na
zadane pytanie, ograniczając się jedynie do nic nie wnoszących stwierdzeń, jakoby
Zamawiający jednoznacznie opisał warunki udziału w postępowaniu oraz, że dokona oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu w trakcie przeprowadzania
czynności badania i oceny ofert. Przedstawiona odpowiedź Zamawiającego w połączeniu z
dokonanym wykluczeniem z Postępowania Odwołującego jednoznacznie świadczy o
pro
wadzeniu przez Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W świetle powyższych wyjaśnień, w pełni uzasadnione jest twierdzenie, iż dokonanie przez
Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z Postępowania stanowiło naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 12) PrZamPubl oraz art. 7 ust. 1 PrZamPubl.
Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 4 PrZamPubl jedynie „Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą". Wobec wykazania w treści punktu 4 niniejszego
odwołania braku przesłanek wykluczenia Odwołującego, niezasadne było także uznanie
przez Zamawiającego oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
PrZamPubl.
5.
Brak przestanek Odrzucenia oferty Odwołującego w ramach Postępowania:
Warto także podkreślić, że oferta Odwołującego nie mogła podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 85 ust. 5 PrZamPubl oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a) PrZamPubl. Wskazane
przepisy prawa mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy na uprzedni wniosek
zama
wiającego, określony wykonawca odmówi przedłużenia terminu związania ofertą.
Tymczasem w ramach Postępowania Zamawiający nigdy nie zwracał się do Odwołującego z
wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 PrZamPubl.
Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów powszechnych, w sposób nie
Sygn. akt KIO 1774/18
budzący wątpliwości określa konsekwencje upływu okresu związania ofertą, w sytuacji gdy
Zamawiający nie występował z wnioskiem o przedłużenie tegoż czasu.
Trzeba bowiem wskazać, że w przepisach PrZamPubl brak jest podstaw do wykluczenia
wykonawcy bądź odrzucenia jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, jeżeli
wcześniej zamawiający nie występował z wnioskiem o przedłużenie terminu związania
ofert
ą. Teoria ta oparta jest na stwierdzeniu, że upływ terminu związania ofertą nie powoduje
ani jej nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Zaistnienie takiej sytuacji nie przesądza
też o nieskuteczności oferty, ale jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. Dlatego też brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 lub pkt 7a PrZamPubl (tak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M.
Jaworska (red.), Warszawa 2018). Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej warto
powołać wyrok z dnia 11 lutego 2016 roku (sygn. akt: KIO 111/16, Legalis), w którym KIO
podkreśliła, że na gruncie przepisów PrZamPubl, upływ terminu związania ofertą nie
decyduje o ważności i skuteczności oferty, lecz jedynie o braku po stronie wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy. Upływ terminu związania ofertą nie powoduje więc ani jej
nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Artykuł 85 ust. 1 PrZamPubl służy jedynie
ochronie interesów wykonawców i ma na celu zapewnienie im możliwości uchylenia się od
podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu mogą oni już nie być
zainteresowani podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofertach.
Prezentowane stanowisko uległo dodatkowo wzmocnieniu, wobec jednakże odmiennego
brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a PrZamPubl -
zgodnie z którym wyraźnie przesłanką
odrzucenia oferty jest jedynie brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą - od obowiązującego w uprzednim stanie prawnym art. 24 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl.
Aktualne brzmien
ie przepisów PrZamPubl nie wiąże skutków w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 PrZamPubl. Warto
przywołać także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 lutego 2017 roku (sygn. akt:
KIO 151/17, Legalis), w myśl którego to orzeczenia przesłanką odrzucenia oferty nie
uczyniono samego braku związania ofertą, albowiem nie można zrównać sytuacji, w której
wykonawca nie prz
edłuża terminu związania ofertą samodzielnie z brakiem przedłużenia na
wezwanie zamawiającego. Ustawodawca szczególne znaczenie przypisał czynności
dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania
ofertą i tylko ją obwarował sankcją odrzucenia oferty. Mając powyższe na uwadze,
całkowicie bezpodstawne było działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego z powołaniem na treść art. 85 ust. 5 PrZamPubl oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a)
PrZamPubl.
Sygn. akt KIO 1774/18
6.
Podsumowanie:
W tym stanie rzeczy, niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Stanowisko zamawiającego
odpowiedź na odwołanie 12 września 2018 roku
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznyc
h (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.; dalej: „ustawa Pzp") w imieniu
Zamawiającego Miasta Oświęcim — Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu,
ustosunkowując się do treści odwołania wniesionego w dniu 3 września 2018 r. przez
Odwołującego TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań od czynności
Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, którego przedmiotem jest Zakup tablicy do
wyświetlania wyników w obiekcie Hali Lodowej przy ul. Chemików 4 (dalej także:
„Postępowanie”), podnosząc argument bezzasadności zarzutów Odwołującego poparty niżej
przedstawionym uzasadnieniem oraz dowodami wnoszę o:
-
oddalenie odwołania jako bezzasadnego w całości; dopuszczenie dowodów
przytoczonych w treści uzasadnienia niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
UZASADNIENIE
I.
Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt. 4 odwołania.
Przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z nazwą wskazaną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz”) jak i we właściwym ogłoszeniu o zamówieniu (Ogłoszenie nr 592783-N-2018 z
dnia 2018-07-
20 r.,) jest dostawa narzędzia do wyświetlania wyników konkretnych dyscyplin
sportowych rozgrywanych na obiekcie lodowiska będącego w zarządzie Zamawiającego
(hokeja na
lodzie i łyżwiarstwa figurowego). Lektura opisu przedmiotu zamówienia
zamieszczonego w dokumentach, o których mowa w zdaniu poprzednim, jak i w innych
dokumentach upublicznionych w związku z Postępowaniem (Zał. nr 5 do siwz - Opis
przedmiotu zamówienia), pozwala nakreślić pełny obraz potrzeb Zamawiającego, który
Postępowaniem dąży do nabycia kompletnego i gotowego do użytku systemu służącego do
tworzenia określonych, szczególnie charakterystycznych dla hokeja na lodzie, treści i ich
wyświetlania. Wymóg ścisłego powiązania funkcjonalnego i użytkowego pomiędzy objętą
dostawą tablicą a oprogramowaniem ją obsługującym i pozostałym oprzyrządowaniem w
dokumentach postępowania wielokrotnie jest akcentowany i podkreślany, a sam system
Sygn. akt KIO 1774/18
został szczegółowo opisany, o czym świadczy fakt, że w temacie opisu przedmiotu
zamówienia zostało zadane przez wykonawców tylko jedno pytanie. Uznać bezsprzecznie
zatem należy, że system, którego dostawy oczekiwać się będzie od wykonawcy wybranego
w Postępowaniu, winien być oparty na dwóch elementach składowych, z których jeden -
komputer wraz urządzeniami peryferyjnymi i oprogramowaniem o precyzyjnie wskazanej
funkcjonalności (hokej na lodzie, łyżwiarstwo figurowe) - służył będzie do przygotowania
treści o przebiegu takiegoż spotkania sportowego, zaś drugi - tablica - pozwoli tak
przygotowaną treść publicznie wyświetlić. Opis warunków udziału w Postępowaniu,
dokonany z zachowaniem wymogu
proporcjonalności, o którym mowa w art. 22 ust. la
ustawy Pzp, wskazuje, że wykonawcy winni wykazać się doświadczeniem w postaci
wykonania jednej tablicy wyników do gry w hokeja wraz z oprogramowaniem. Zamawiający
wymagał zatem od wykonawców wykazania się wykonaniem systemu o określonej
funkcjonalności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, i tylko zachowanie takich cech
dostarczonego systemu może przesądzać o wykazaniu się wymaganym doświadczeniem.
Odwołujący, w wykazie dostaw wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert przekazanym Zamawiającemu w trybie przewidzianym art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, wskazuje na wykonanie trzech dostaw tablic wyników wraz z oprogramowaniem
umożliwiającym wyświetlanie wyników dowolnej dyscyplin sportowej (w tym hokeja na lodzie)
zgodnie z wytycznymi odpowiednich federacji, z których to dostaw jedna, na rzecz Agencji
Rozwoju Miasta
Krakowa S.A., wykonana została w 2014 roku, tj. poza określonym
trzyletnim
terminem. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził ujawniony w tym dokumencie,
wskazany tamże przez Odwołującego, fakt dostawy oprzyrządowania do wyświetlania
wyników hokeja na lodzie do obiektów, na których nie rozgrywa się meczy w tej dyscyplinie,
typu basen
(Termy Maltańskie) czy hale sportowe. Postępując zgodnie z treścią § 2 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Zamawiaj
ący zwrócił się do podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, tj. do
Urzędu Miasta Bydgoszczy i Term Maltańskich o określenie, czy w ramach dostawy
zrealizowanej przez Odwołującego dostarczono sprzęt obsługujący rozgrywki hokeja na
lodzie. Uzysk
ano odpowiedzi przeczące, w treści których oba podmioty wskazały, że
dostarczone ekrany nie służą do obsługi rozgrywek hokeja na lodzie. Dodatkowo, aby
uzyskać bardziej pełny i szczegółowy obraz ujawnionego stanu faktycznego, posługując się
materiałami dostępnymi na stronach internetowych zamawiających Termy Maltańskie
(https://www.termymaltanskie.com.pl/dostawa-wraz-montazem-telebimu-led-dla-spolki-
termymaltanskie-sp-o-o-poznaniu/)
oraz
Miasto
Bydgoszcz
(http://bip.um.bydgoszcz.pl/zamowieniapubliczne/zamowienia-publiczne-o-wartosci-powyzej-
30000-
euro/WZP_271_12
2016_B.aspx.),
Zamawiający
przeanalizował
dokumenty
Sygn. akt KIO 1774/18
postępowań, w wyniku których wykonane zostały dostawy wskazane przez Odwołującego w
wykazie. Opis przedmiotu zamówienia zorganizowanego przez Termy Maltańskie wskazuje,
że wymagano dostawy telebimu wraz z wyposażeniem umożliwiającym wyświetlanie
wyników tylko piłki wodnej, w odniesieniu zaś do Miasta Bydgoszcz, opis przedmiotu
zamówienia określał, że telebim winien zostać dostarczony wraz z aplikacją sterującą
obsługującą mecze piłkarskie i imprezy lekkoatletyczne. Ponadto i w powiązaniu z
powyższym Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 24 sierpnia
2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. W przedłożonych
dokumentach podtrzymano treść przekazaną Zamawiającemu pierwotnie złożonym
wykazem dostaw, dodatkowo uzupełniając informacje o doświadczeniu wykonawcy o
dostawę tablic wyników o wartości 600 000,00 zł wykonaną na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w Gliwicach dla hali widowiskowo-sportowej. Również i w tym
przypadku dokonano analizy dokumentów postępowania, która dowiodła, że obowiązkiem
wykonawcy była dostawa tablic wyników umożliwiających wyświetlanie wyników dla sportów
halowych (siatkówki, koszykówki, piłki ręcznej itp.). Powyższe dowodzi, że Odwołujący nie
wykazał się doświadczeniem odpowiednim do wymaganego w postępowaniu. W domyśle
Zamawiającego Odwołujący oparł swoje oświadczenie o spełnianiu warunków Postępowania
na fakcie, że ekrany przez niego dostarczone mają możliwość wyświetlania każdej zadanej
im treści, podczas gdy bezsprzecznie o funkcjonalności danej tablicy wyników nie decydują
parametry samej tablicy, lecz oprzyrządowania i oprogramowania tą tablicę obsługującego.
Nie spos
ób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego nakreślonym w odwołaniu, że
funkcjonalność systemu wyświetlania wyników determinowana jest przeznaczeniem obiektu
montażu tablicy przyjętym przez inwestora w projekcie, co podnosi się w odniesieniu dla
dos
tawy ekranów dla hali widowiskowej w Gliwicach. Dla Zamawiającego, który jest
gospodarzem postępowania i może kreować jego warunki w oparciu o samodzielnie
wypracowaną hierarchię ważności własnych potrzeb, doświadczenie wykonawcy winno
materializować się w umiejętności wytworzenia i konfiguracji skomplikowanego i złożonego
narzędzia umożliwiającego przygotowanie i edytowanie informacji o przebiegu meczu
hokejowego. Obowiązkiem wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest udowodnienie
Zamawiającemu, że jego doświadczenie jest zgodne z postawionymi wymaganiami. W
spornym postępowaniu Odwołujący nie zrealizował takiego obowiązku, a ponadto
Zamawiający stosując dostępne mu na gruncie obowiązujących przepisów narzędzia wszedł
w posiadanie dokumentów, które jednoznacznie i rażąco przemawiają na niekorzyść
Odwołującego w zakresie oceny jego doświadczenia i zdolności do wykonania zamówienia.
Odwołujący nie wykazał się wymaganym doświadczeniem, wobec czego Zamawiający
wykluczył go z postępowania, stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1774/18
Dowód I: Zamawiający Termy Maltańskie, Załącznik nr 1 do siwz „Dostawa wraz z montażem
telebimu”
II LED dla spółki Termy Maltańskie Sp. z o.o. w Poznaniu” - Opis przedmiotu zamówienia,
pkt 2.2, tiret 3; Dowód 2: Zamawiający Miasto Bydgoszcz, Załącznik do siwz „Dostawa i
montaż fabrycznie nowego ekranu diodowego led (telebim) wraz z wyposażeniem
fabrycznym, na terenie kompleksu sportowego Zawisza przy ul. Gdańskiej 163” - Opis
przedmiotu zamówienia, ust. 2 pkt 5;
Dowód nr 3: Zamawiający Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w
Gliwicach, Załącznik nr 1 do siwz, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - Program
Funkcjonalno-
Użytkowy wraz z załącznikami, pkt. 6.1.1 (str. 64).
II. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt. 5 odwołania.
Wartość szacunkowa zamówienia na zakup tablicy do wyświetlania wyników w obiekcie Hali
Lodowej przy ul. Chemików 4 jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zatem, stosownie do
przepisu art. 85 ust. 1 pkt 1 tejże
ustawy, wykonawcy byli związani ofertami złożonymi w tym postępowaniu przez okres 30
dni. Termin składania ofert upłynął w dniu 30 lipca 2018 r., zaś okres związania ofertą w dniu
28 sierpnia 2018 r.. Zamawiający i Odwołujący, w Postępowaniu, nie podjęli czynności, o
których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, tj. Zamawiający nie zwrócił się do wykonawców o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o oznaczony okres, a Odwołujący
samodzielnie również nie przedłużył tego okresu. Wobec powyższego, z upływem dnia 28
sierpnia 2018 r. bezskutecznie upłynął termin związania ofertą złożoną przez Odwołującego
w Postępowaniu, co wypełnia przesłanki odrzucenia oferty określone przepisem art. 89 ust 1
pkt 7a ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie
wyraził zgody o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Wobec mało precyzyjnego brzmienia tego przepisu w odniesieniu do uregulowania sytuacji
oferty, dla kt
órej upłynął termin związania, należy w tym miejscu przytoczyć opinie
publikowane w tym zakresie na oficjalnych stronach internetowych Urzędu Zamówień
Publicznych. W Informatorze nr 3/2017 Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) z lipca
-
września 2017 r., (https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0025/35566/Informator-nr-
3_2017.pdf), odnosząc się do postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w
sprawie C-
35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex, oceniając skutki prawne tego
postanowieni
a w polskim systemie prawnym, wskazano jednoznacznie i bezsprzecznie, że
„obecnie w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art 89 ust 1 pkt 7a ustawy
przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy, który
Sygn. akt KIO 1774/18
wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego jak i samodzielnie
przedłużyć termin związania ofertą.
Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją
Wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy
też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie
termin
u związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a
ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia
znaczenia i celu tej regulacji.” Zgodnie z brzmieniem art. 154 ust. 1 ustawy Pzp Prezes UZP
d
ąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów ustawy przez zamawiających,
wydając w szczególności opinie, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy
budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie, przy
uwzględnieniu
orzecznictwa
sądów,
Trybunału
Konstytucyjnego
lub Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W odczuciu Zamawiającego, opinie publikowane w
Informatorze UZP należy traktować w sposób zgodny z przytoczonym przepisem art. 154
ust, 1 ustawy Pzp, tj. op
inie takie mają charakter wiążący Zamawiającego i wpływają na
stosowanie i dyspozycyjność opiniowanych w ten sposób norm prawnych. Wobec
powyższego, mając na uwadze fakt, że jak już nakreślono, w odniesieniu do zaistniałego w
Postępowaniu stanu faktycznego, polegającego na bezskutecznym upływie terminu
związania ofertą, stan prawny uregulowany właściwymi w tym zakresie przepisami ustawy
Pzp, poparty oficjalnie wydanymi, jednoznacznymi w tym zakresie opiniami UZP nakazuje
odrzucenie oferty.
Zamawiający stosując przepis art. 89 ust. 1 pkt. 7a z dniem 29 sierpnia
2018 r. odrzucił ofertę Odwołującego.
Mając na uwadze argumentację przytoczoną w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na
odwołanie, postulując uznanie dowodów przytoczonych w treści pisma, wnoszę jak na
wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania
dowodowego
dokonała następujących ustaleń w sprawie.
Sygn. akt KIO 1774/18
Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
złożył wnioski dowodowe na poparcie swojego stanowiska, załączając następujące
dokumenty
1.
odpowiedź z dnia 24 sierpnia 2018 r. z Term Maltańskich w Poznaniu pismo ldz.
38/08/2018 z treści którego wynika, iż nie są w stanie udzielić odpowiedzi związanych z
pytaniami
zamawiającego z dziedziny hokeja na lodzie z uwagi na to, że nie posiadają
lodowiska
na przedmiotowym obiekcie Term Maltańskich. Niemniej potwierdzili, że
dostawcą ekranu LED w 2017r. wraz z oprogramowaniem zamontowanym w hali
sportowej na obiekcie sportowo
– rekreacyjnym Termy Maltańskie w Poznaniu była firma
TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu czyli odwołujący. W ramach zamówienia
dostarczono oprogramowanie, które dostosowano do wymogów przeprowadzanych na
obiekcie zawodów pływackich oraz meczy ligowych piłki wodnej. Obiekt ten nie posiada
lodowiska.
W związku z powyższym Izba na podstawie przedłożonego dokumentu z akt
postępowania przekazanego przez zamawiającego ustaliła, że Firma TDC sp. z o.o. w
Poznaniu
– odwołujący, nie wykonała tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem, nie było to przedmiotem zamówienia – karta 409 i 410 dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego.
2. korespondencja mailowa
pomiędzy zamawiającym a Wydziałem Inwestycji Miasta UM w
Bydgoszczy z dnia 28 sierpnia 2018 r. na
temat: Tablica wyników sportowych; informacja
od Andrzej Bizon; z jej
treści wynika, że na terenie Kompleksu Sportowego Zawisza w
Bydgoszczy
tablica wyników nie ma oprogramowania na mecze hokejowe, gdyż na
terenie CWZS Zawisza
nie ma lodowiska. Dostawcą tablicy wraz z oprogramowaniem
było TDC Polska Sp. z o.o. - odwołujący - karta 415 dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiaj
ącego. W związku z powyższym Izba ustaliła, że odwołujący
nie wykonał tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem dla
CWZS Zawisza w Bydgoszczy.
3. korespondencja mailowa z dnia 27 sierpnia 2018r. korespondencja od Pana M. K.
Kierownik In
frastruktury z CWZS Zawisza Bydgoszcz do zamawiającego, z treści której
wynika „nasz telebim nie jest przystosowany do obsługi meczy hokeja na lodzie –
korespondencja
nie uwzględniona w przekazanej dokumentacji zamawiającego
(potwierdza za zgodność z oryginałem Dyrektor A. G. to jest jak dokumentację
przekazaną do akt sprawy). Powyższy dowód w sprawie potwierdza ustalenie, że
odwołujący nie wykonał tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem na rzecz CWZS Zawisza Bydgoszcz.
Na rozprawie zamawiający przedłożył dodatkowe dowody na poparcie swojego stanowiska
co do oddalenia
odwołania.
Sygn. akt KIO 1774/18
1.
Opis przedmiotu zamówienia – dostawa fabrycznie nowego ekrany diodowego LED
(telebim) wraz z wyposażeniem fabrycznym zał. do SIWZ w sprawie
WZP.271.12.2016.B; Kompleks Sportowy Zawisza w; na str. 2 tego dokumentu w pkt
5 część 2, są opisane „wytyczne aplikacji sterującej” - wykazanie jest na obsługę
meczu piłkarskiego oraz na imprezy lekkoatletyczne. Na podstawie tego dowodu
ustala Izba jak powyżej, to jest o nie obsługiwaniu przez wykonaną tablicę wyników
do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem
Opis przedmiotu zamówienia –
zał. nr 1 do SIWZ z dnia 2 listopada 2017 r. str. 1-7. Opis dotyczy dostawy telebimu
dla kompleksu Termy Maltańskie w Poznaniu – pkt 2.2 kropka 3 o treści „wyniki piłki
wodnej systemu omega” – nie ma wskazania na oprogramowanie do obsługi meczy
hokejowych na lodzie.
Dodatkowy dowód z dokumentacji postępowania na temat
zakresu obsługi imprez na terenie Term Maltańskich w Poznaniu to jest o nie
obsługiwaniu wyniku meczu hokeja na lodzie. W związku z powyższym potwierdza
się stanowisko zamawiającego o braku wymaganego doświadczenia zawodowego
odwołującego.
2.
Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia na dostawę telebimu dla Hali
widowiskowo - sportowej PODIUM w Gliwicach
– Program Funkcjonalny – Użytkowy
(na stronach od 1 do 95)
– Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych wraz z
dostawą systemów prezentacji treści w ramach inwestycji pn. Budowa nowoczesnej
hali widowiskowo
– sportowej PODIUM w Gliwicach – część II na str. 64, przywołuje
pkt 6.1.1, z którego wynika, że była to tablica 12-modułowa lub LED dla 14 dyscyplin
halowych, wśród których była piłka ręczna, koszykówka, siatkówka, tenis i nie ma
oprogramowania do hokeja na lodzie.
Powyższy dokument stanowi materiał
pomocniczy, uzupełniający wobec ustaleń dokonanych na podstawie dokumentu
przekazanego przez odwołującego na wezwanie w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp
(dowód przedstawiony poniżej).
3. Strona
401 dokumentacji dołączonej do akt sprawy – pismo odwołującego z 24
sierpnia 2018 r. odpowiedź skierowana do zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
, w treści pisma przewodniego odwołujący między innymi stwierdza, że
wszystkie tablice wykazane b
yły tablicami przeznaczonymi między innymi do gry w
hokeja na lodzie i dostarczone zostały wraz z oprogramowaniem. W załączeniu, w
celu uzupełnienia doświadczenia pomimo, że odwołujący uważa, że w pierwotnie
złożonym wykazie spełnia warunki udziału w postępowania, przesłano protokół
dostarczenia urządzeń systemu wyników tj. nowych tablic wyników wraz z
oprogramowaniem dla hali sportowej Arena w Gliwicach
– na której również mogą się
odbywać rozgrywki hokeja na lodzie. Do pisma załączony jest Protokół dostarczenia
urządzeń na kartach dokumentacji 402-404. Ze względu na nieczytelność
Sygn. akt KIO 1774/18
potwierdzonego za zgodność z oryginałem dokumentu str. 404 akt sprawy zał. nr 1
zamawiający przekazuje do akt sprawy oryginał pisma odwołującego z dnia
24.08.2018roku dostarczonego wraz z
zał. nr 1 Protokół Dostarczenia Urządzeń
Gliwice 29.06.2018r.
przez TDC, gdzie z nazwy wynika, iż jest to tablica główna 12-
modułowa (w komplecie) z głównych zestawów pulpitów sterowniczych oraz
wiadomości reklamowe. W zał. Nr 1 widnieje pozycja Zegar nad koszem – zestaw 2
sztuki. Dalej strzałka oznaczająca posiadanie piłki. Poniżej zestawia się elementy do
samego wyświetlania, które wskazują na to, że jest to protokół z przekazanego
sprzętu. Odczytano dodatkowy sygnał dźwiękowy. W ocenie Izby powyżej opisany
dowód nie potwierdza, że przedmiotem dostawy do Hali w Gliwicach była tablica
wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem karta 391 dokumentacji
przekazanej przez zamawiającego - pismo zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018 r.
do
odwołującego. Pismo zostało sporządzone na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp
„wzywam do złożenia wyjaśnień w części dotyczącej potwierdzenia, że wykonawca
spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu”. Z dalszej treści pisma
wynika, że z dołączonych na wezwanie dokumentów (referencji) nie wynika, że firma
odwołującego wykonała, w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postepowania, nową tablicę wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem
”. Powyższe świadczy o tym, że odwołujący był wzywany do
wyjaśnienia/ uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego
doświadczenia w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp ze wskazaniem w wezwaniu, że z
dostarczonych referencji nie wynika, że wykonywał tablice do wyświetlania wyników
meczy hokeja na lodzie.
4. Karty 179 i 180 dokumentacji
przekazanej przez zamawiającego, gdzie mieści się
pismo
zamawiającego z dnia 16.08.32018 roku wzywające odwołującego do
przes
łania wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi oraz dostarczony
wykaz dostaw wraz z referencjami
, znajdującymi się kolejno na str. 181, 182 i 183
dokumentacji.
Zamawiający wyjaśnia, że z wykazu a w szczególności z referencji
wynikało jedynie, że przedmiotem dostaw były tablice LED, ale nie wskazano, że
prz
edmiotem dostawy było oprogramowanie do obsługi hokeja na lodzie. Jest to
specyficzna dyscyplina. W Oświęcimiu jest hala lodowa, gdzie jest trenowana
dyscyplina hokeja na lodzie. Podkreśla, że odbywają się treningi i mecze drużyny
pierwszoligowej i ekstrak
lasy. Mamy dwie drużyny na wysokim poziomie, odbywają
się turnieje międzynarodowe. Mieliśmy wzmiankowane, że dla obiektu w Krakowie
mogła być dostawa dla wyników meczy hokejowych, ale przede wszystkim okres
dostawy przekraczał wymagany maksymalny 3-letni okres od daty ogłoszenia
zamówienia. Pan J. Sz. kierownik hali lodowej MOSiR w Oświęcimiu, który składa
Sygn. akt KIO 1774/18
oświadczenia na tę okoliczność pełni także funkcję przewodniczącego komisji
przetargowej. Kontynuuje, odnosząc się do pisma z 24 sierpnia 2018 roku od
od
wołującego - karta 401 dokumentacji. Sprawdziliśmy stronę internetową Areny
Gliwice. Był wykaz imprez, które odbywają się na tym obiekcie w tym roku od kwietnia
2018 r. nie było tam żadnych meczy hokejowych. Jeżeli jest hala lodowa, to w
większości jest to obiekt całoroczny, rozmrażany najwyżej w okresie 2 miesięcy w
sezonie letnim, najczęściej jest to lipiec-sierpień. Po analizie całości dokumentów
dostarczonych nam na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 komisja przetargowa była
przekonana, że na obiekcie hali w Gliwicach nie było zainstalowanej tablicy z
oprogramowaniem do gry w hokeja na lodzie. Mieliśmy już potwierdzenie z Term
Maltańskich w Poznaniu i ze stadionu Zawiszy w Bydgoszczy, z którego wynikało, że
nie było zainstalowanej tablicy z oprogramowaniem do gry w hokeja na lodzie i pisma
potwierdzały, że nie można tam zorganizować meczy hokeja na lodzie. Te
okoliczności były podstawą do wniosku o odrzucenie oferty odwołującego. Hala
lodowa
MOSiR w Oświęcimiu została wybudowana w oku 1969 roku, tablica do
wyników została zamontowana w 2004 lub 2006 r. i w wyniku modernizacji
oświetlenia na hali lodowej musiała zostać zdemontowana. W związku z powyższym
to przedmiotowe zamówienie. Po wezwaniu do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp pr
zeprowadzona analiza dokumentów wskazywała na dalszy brak
doświadczenia, w związku z tym ostateczna decyzja dotyczyła wykluczenia z
postępowania. Oceniamy to jako świadome działanie wykonawcy, który nie był w
stanie wykazać warunku. Uważamy, że dokonaliśmy wszelkiej staranności
sprawdzając doświadczenie z Gliwic i według wiedzy, w tym internetowej na tym
obiekcie nie było tablicy do gry w hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem.
5.
Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 20.07.2018 r. nr 592783-N-2018 Biuletyn Zamówień
Publicznych. Nazwa zamówienia: „Zakup Tablicy do Wyświetlania Wyników w
obiekcie Hali Lodowej przy ul. Chemik
ów 4”. II 4) Krótki opis przedmiotu zamówienia:
1)
Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę i montaż tablicy wyników oraz osprzętu
według opisu stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Do zakresu przedmiotu
zamówienia należy między innymi: a/ dostawa i montaż fabrycznie nowe tablicy
wyników b/ wykonanie i montaż konstrukcji dla tablicy, c/ wykonanie oprogramowania
umożliwiającego obsługę meczy hokejowych zgodnie z wytycznymi IIHF, PZHL,
obsługę zawodów w łyżwiarstwie figurowym zgodnie z wytycznymi PZŁF itd. III .I
Warunki udziału w postępowaniu. III.1.3. Zdolność techniczna lub zawodowa 1. O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy , którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. To jest
którzy wykonali co najmniej jedną dostawę o wartości minimum 150.000,00zł. Brutto
Sygn. akt KIO 1774/18
obejmującą m.in. wykonanie nowej tablicy wyników do gry w hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem.
Zamawiający wymaga od wykonawców wskazania w ofercie lub
we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postepowaniu imion i nazwisk osób
wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kalifikacjach
zawodowych lub doświadczeniu tych osób.
6. Karta 416 dokumentacji -
pismo zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 r.
Informacja o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 ustawy
Pzp z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz w
wezwaniu do uzupełnienia z dnia 24.08.2018 roku. Informacja o odrzuceniu oferty ba
podstawie art.89 ust.1 pkt 5
i art.85 ust.2 w związku z art.89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp.
Z pisma wynika, że podstawą odrzucenia oferty było nie spełnienie warunku
doświadczenia zawodowego przy zastosowaniu art.26 ust.3 ustawy oraz nie
przedłużenie terminu związania ofertą. Przy czym zamawiający nie wzywał do
przedłużenia terminu związania ofertą.
Na podstawie powyższych ustaleń w sprawie Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby z
amawiający w sposób jednoznaczny określił warunki doświadczenia
zawodowego sprowadzając je do wymogu wykonania nowej tablicy wyników do gry w Hokeja
na lodzie wraz z oprogramowaniem.
Izba, w
brew argumentacji odwołującego, przez wykonanie rozumie jego fizyczne spełnienie
a nie potencjalną możliwość spełnienia, w związku z dostawą tablicy z oprogramowaniem
gdzie
znajdowała się opcja wyników do gry w Hokeja na lodzie ale to opcja nie była
przedmiotem realizacji
, chociażby z uwagi na brak boiska lodowego w danym obiekcie.
Podsumowując ten wywód Izba stwierdza, że tylko fizyczne, praktyczne (a nie teoretyczne)
wykonanie dostawy tablicy
wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem
ziszcza tak
ustalony warunek doświadczenia zawodowego przez zamawiającego. Owszem
odwołujący dostarczał tablice wraz z oprogramowaniem ale dotyczyło to wyników gier
(zawodów) innych dyscyplin sportowych niż hokej na lodzie. I tak w Poznaniu odwołujący
wykonał tablice wraz z jej oprogramowaniem do wyświetlania wyników do gry w piłkę wodną
w obiekcie sportowym Termy
Maltańskie w Poznaniu. Z kolei dla Stadionu Zawiszy w
Bydgoszczy odwołujący wykonał tablice wyników do gry w koszykówkę czy siatkówkę czy
Sygn. akt KIO 1774/18
innych
gier możliwych na tym obiekcie pozbawionym jak powyżej (Termy Maltańskie) boiska
lodowego.
Brak
możliwości spełnienia warunku wymaganego przez zamawiającego jest na tyle
oczywisty
, że przedmiotowe obiekty sportowe nie posiadają boisk lodowych a dotyczy to
wyżej wymienionych obiektów sportowych to jest Termy Maltańskie w Poznaniu i Stadion
Zawiszy w Bydgoszczy.
Pomimo takich oczywistych
okoliczności jak brak boiska do hokeja na lodzie i w związku z
tym
bezprzedmiotowością na tych obiektach potrzeby tablicy wyników do gry w hokeja
odwołujący uważał, że takie wymagane doświadczenie posiadł. Jego przekonanie o nabyciu
wymaganego doświadczenia wynikało z okoliczności, że oprogramowania na tablice
telebimów mają charakter kompleksowy i tylko od potrzeby zamawiającego wykorzystuje się
niezbędną opcję oprogramowania w tym do hokeja na lodzie. Jak wywodzi odwołujący
oprogramowanie do tablicy
wyników zawiera szereg opcji do gier sportowych w tym opcję do
gry w hokeja na lodzie.
W związku z tym według twierdzenia odwołującego sam fakt
dostarczenia telebimu czyli tablicy do wyświetlania obrazów świetlnych dla obiektów
sportowych już kwalifikuje się jako wymagane doświadczenie. Powyższe odwołujący
wywodził z treści ustalonego warunku doświadczenia. Z kolei zamawiający w inny sposób
rozumie zdobycie wymaganego doświadczenia opisanego w SIWZ. Według zamawiającego
wykonawca może okazywać się posiadanym doświadczeniem opisanym w SIWZ jeżeli nie
tylko
dostarczył telebim ale zamontował i uruchomił oprogramowanie ze wszystkimi w tym
celu niezbędnymi akcesoriami umożliwiającemu pokazywanie na tablicy wyników do gry w
Hokeja na lodzie.
Czyli nie posiada wykonawca doświadczenia gdy dostawa tablicy wyników
dotyczyła innych gier niż Hokej na lodzie np. piłki wodnej, koszykówki czy siatkówki lub
innych
dyscyplin sportowych. Zamawiający nie tylko chce poświadczenia o pozytywnym
rezultacie takiej dostawy wraz z jej uruchomieniem ale nawet
nazwisk, kwalifikacji osób,
które te czynności dla wykonawcy spełniali.
Izba rozważając tak dwa rozbieżne stanowiska co do treści wymogu doświadczenia
zawodowego nie znajduje podstaw do przyjęcia koncepcji odwołującego. Bowiem gdyby
zamawiający ustalił, że zaspokoi go dostawa i oprogramowanie jakiejkolwiek dyscypliny
sporto
wej wymieniając je przykładowo lub w ogóle stwierdzając, że chodzi o dyscyplinę
sportow
ą to o spełnieniu oczekiwań decydowałby charakter obiektu np.: Stadion, Hala
sportowa,
Pływalnia.
Z
takim poglądem odwołującego Izba nie identyfikuje się z racji brzmienia warunku
doświadczenia, które ma sprowadzać się do dostawy tablicy wyników wraz z
oprogramowaniem do gry w Hokeja na lodzie. Gra w Hokeja na lodzie,
wyróżnia się odrębną
specyfik
ą od innych gier np. piłki nożnej, siatkowej czy zawodów pływackich, których
przebieg określają regulaminu dla poszczególnych dyscyplin sportowych.
Sygn. akt KIO 1774/18
Powyższe wywody Izby wskazują na prawidłowe rozumienie przez zamawiającego warunku
doświadczenia co do wykonania tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem.
Izba nie kwalifikuje do wymaganego
doświadczenia dostawy do Hali Sportowej w Gliwicach.
Nawet jeżeli przyjąć, że hala ta ma boisko do hokeja na lodzie to przedstawione
doświadczenie dotyczy piłki koszykowej a nie hokeja na lodzie co ewidentnie wynika z
dostarczonego
protokołu odbioru będącego załącznikiem do pisma odwołującego na dzień
24.08.2018roku
w związku z wezwaniem w dniu 24.08.2018 roku w trybie 26 ust.3 ustawy
Pzp. Tym wezwaniem
zamawiający wyczerpał ustawowy obowiązek wzywania do wyjaśnień
czy
uzupełnień dokumentów. Bowiem jak wykazano powyżej zamawiający uruchomił
procedurę wyjaśnienia wiarygodności i rzetelności złożonego w dniu 16.08.2018roku Wykazu
– oświadczenia odwołującego i referencji wskutek wezwania z dnia 14.08.2018 roku.
Natomiast odwołujący co do zasady zakwestionował stanowisko zamawiającego o nie
spełnieniu warunku udziału ale wskazał w dniu 24.08.2018 roku wspomniane powyżej
doświadczenie – Protokół przekazania na Hali Gliwice z dnia 29.06.2018roku. Zresztą
przekazując nowe doświadczenie odwołujący nie złożył oświadczenia o tym, że stanowi to
dowód dostawy obejmującej m.in. wykonanie nowej tablicy wyników do gry w Hokeja na
lodzie wraz z oprogramowaniem.
Brak takiego oświadczenia odwołującego na wezwanie
zamawiającego trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. dyskwalifikuje złożony Protokół nawet gdyby
potwierdzał wykonanie tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem
Tym samym zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 12) i art.24 ust.4 w zw. z art.89 ust.1 pkt 5
oraz art.26 ust.3 w zw. z art.7 ust.1 ustawy Pzp. nie został udowodniony co powoduje, że
czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego a w konsekwencji odrzucenia jego
oferty jest prawidłowa.
Co do zarzutu nr 2 t
o jest odrzucenia oferty z powodu nie przedłużenia terminu związania
ofert
ą to w ocenie Izby brzmienie art.89 ust.1 pkt 7a wskazuje, że odrzuca się ofertę, gdy nie
jest
wyrażona zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą.
W ocenie I
zby aby wyrazić zgodę na przedłużenie oferty to trzeba otrzymać w tym zakresie
wniosek od zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający nie
wskazał okoliczności takiego wystąpienia do odwołującego w związku z tym brak podstaw do
odrzucenia z tego powodu oferty
odwołującego.
Gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego to przepis powinien brzmieć nie przedłużono
terminu związania ofertą na wniosek zamawiającego lub samodzielnie przez wykonawcę.
Sygn. akt KIO 1774/18
Tym samym zarzut odwołującego jest zasadny co do nieuprawnionego zastosowania art.89
ust.1 pkt 7a ustawy Pzp. i odrzucenia z tego powodu jego oferty. Niemniej uznanie tego
zarzutu nie ma wpływu na rozstrzygnięcie odwołania z racji skutecznego wykluczenia
o
dwołującego z postępowania z powodu braku posiadania wymaganego doświadczenia
zawodowego
w tym wyczerpania procedury wyjaśnień czy też uzupełnień w trybie art.26
ust.3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji nie stwierdzając naruszeń po stronie
zamawiającego, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art.192 ust.2
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis
przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego.
Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego.
Przewodniczący: …………..…………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża TDC Polska Sp. z o.o. ul. Warszawska 53; 61-028
Poznań i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez TDC
Polska Sp. z o.o. ul. Warszawska 53; 61-
028 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
Sygn. akt KIO 1774/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
…………..…………………………
Sygn. akt KIO 1774/18
Uzasadnienie
Stanowiska stron
Odwołanie
Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2018 roku informacji o wykluczeniu Odwołującego z
Postępowania oraz jednocześnie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w trybie art.
180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r
oku, poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej PrZamPubl, niniejszym:
1.
wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami PrZamPubi czynności
Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz wobec zaniechania czynności, do
których Zamawiający był zobowiązany na podstawie PrZamPubl, to jest wobec:
a)
wykluczenia Odwołującego z Postępowania, przy błędnym przyjęciu, że Wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
b)
odrzucenia oferty Odwołującego przy błędnym przyjęciu, że oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu w ramach Postępowania,
c)
zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
dokumentów lub do udzielenia wyjaśnień, jeżeli dokumenty dotyczące realizacji dostawy dla
Hali S
portowej Arena w Gliwicach wzbudziły wątpliwości Zamawiającego,
d)
prowadzenie przez Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2.
zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie
następujących przepisów PrZamPubl:
a)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) PrZamPubl poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i
wykluczenie Odwołującego z Postępowania, w sytuacji gdy Wykonawca wykazał spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu,
b)
naruszenie art. 24 ust. 4 PrZamPubl w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) PrZamPubl poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, w sytuacji gdy
Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, w związku z czym nie
powinien zostać wykluczony z Postępowania a oferta Odwołującego nie powinna zostać
odrzucona,
Sygn. akt KIO 1774/18
c)
naruszenie art. 85 ust. 5 PrZamPubl oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a) PrZamPubl poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy brak
samodzielnego przedłużenia przez Wykonawcę terminu związania ofertą nie może
skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego,
d)
naruszenie art. 26 ust. 3 PrZamPubl poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do
udzielenia wyjaśnień, jeżeli dokumenty dotyczące realizacji dostawy dla Hali Sportowej
Arena w Gliwicach wzbudziły wątpliwości Zamawiającego,
e)
naruszenie art. 7 ust. 1 PrZamPubl poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie
przez Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3.
wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o:
a)
uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 192 ust. 2 PrZamPubl,
b)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania,
c)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu oferty
Odwołującego w Postępowaniu za odrzuconą,
d)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego w Postępowaniu,
e)
nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert
złożonych w Postępowaniu,
f)
obciążenie kosztami Postępowania Zamawiającego.
UZASADNIENIEl.
Informacje wstępne:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego o numerze referencyjnym zamówienia: HL.260.3.2018, zwane
dalej Postępowaniem, na realizację zamówienia pn. „Zakup Tablicy do Wyświetlania
Wyników w obiekcie Hali Lodowej przy ul. Chemików 4", zwanego dalej Zamówieniem.
Ogłoszenie o Zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20 lipca 2018 roku (numer ogłoszenia 592783-N-2018).
Sygn. akt KIO 1774/18
Dnia 30 lipca
2018 roku upływał wyznaczony przez Zamawiającego termin złożenia ofert w
Postępowaniu. W Postępowaniu, w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, ofertę
złożył m.in. Odwołujący.
Pismem z dnia 29 sierpnia 2018 roku (otrzymanym przez Odwołującego w dniu 29 sierpnia
2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu Wykonawcy z
Postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca rzekomo nie wykazał spełniania warunków
udziału w Postępowaniu oraz jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzucen
iu oferty Odwołującego z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że
oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu w ramach Postępowania.
2.
Interes we wniesieniu odwołania:
Stosownie do treści art. 179 ust. 1 PrZamPubl „Środki ochrony prawnej (...) przysługują
wykonawcy (...) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy". Wskazać należy, że Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w
P
ostępowaniu. Oferta Wykonawcy uzyskała drugą cenę zgodnie z informacją podaną przez
Zamawiającego po otwarciu ofert. Tym bardziej, że oferta wykonawcy, która uzyskała
pierwszą cenę zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego po otwarciu ofert, to jest
oferta UP LED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością została odrzucona przez
Zamawiającego.
Zatem Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego Zamówienia albowiem
niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności wykluczenie
Odwołującego z Postępowania i jednoczesne odrzucenie oferty Odwołującego,
bezpodstawnie
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie Zamówienia. Naruszenie interesu
Odwołującego polega bowiem na eliminacji go z kręgu wykonawców ubiegających się o
udzielenie Zamówienia. Wniesienie odwołania, zmierza więc do zachowania przez
Odwołującego statusu uczestnika postępowania o udzielenie Zamówienia. Przeciwna
interpretacja posiadania interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
PrZamPubl uniemożliwiałaby części wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego kwestionowanie naruszających prawo decyzji zamawiającego podjętych wobec
nich, co godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i stanowiłoby praktykę o
charakterze dyskryminującym oraz w indywidualnych przypadkach rzutowałoby na wynik
postępowania (tak, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 marca 2010 roku; sygn. akt
KIO/UZP 41/10). Kwestia ta nie powinna budzić wątpliwości wobec wprowadzenia przepisu
art. 25a do PrZamPubl. Imp
lementacja regulacji zawartej w art. 25a PrZamPubl wiąże się z
nowym podejściem do badania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z
Sygn. akt KIO 1774/18
opinią prawną zawartą na stronie uzp.gov.pl: „W związku z powyższym możliwe będzie
złożenie odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego
np. na 4. Pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3,
z uwagi na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść)
zweryfikowane prz
ez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Nie można
zatem wymagać od wykonawców stawiania zarzutów wobec czynności zamawiającego,
zarzucając jej bezprawność (zaniechanie wykluczenia z postępowania z powodu nie
spełniania warunków udziału w postępowaniu), dotyczących oceny ofert konkurentów niejako
-
w ciemno", bez weryfikacji przez zamawiającego (poprzez żądanie przedłożenia
szczegółowych dokumentów, które będą ostatecznie udowadniać/potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu)" (tak, https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-
nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-
publicznych/srodki-ochrony-prawnej).
Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś
naruszenie przez Zamawiającego przepisów PrZamPubl może doprowadzić do poniesienia
przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 179 ust. 1
PrZamPubl, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 roku stanowiące informację o
wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania i jednocześnie informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego w ramach Postępowania;
informacja Zamawiającego po otwarciu ofert z dnia 30 lipca 2018 roku;
3.
Termin na wniesienie odwołania:
W myśl art. 182 ust. 1 pkt 2) PrZamPubl, odwołanie wnosi się w terminie 5 (słownie: pięciu)
dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie
PrZamPubl. Zgodnie z treścią ogłoszenia o Zamówieniu, zwanego dalej Ogłoszeniem oraz
treścią specyfikacji istotnych warunków Zamówienia, zwanej dalej SZWZ, przedmiotem
Postępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PrZamPubl.
Przesłanie informacji o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego stanowiących
podstawę wniesienia niniejszego odwołania nastąpiło poprzez doręczenie Odwołującemu w
dniu 29 sierpnia 2018 roku, pisma Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 roku
Sygn. akt KIO 1774/18
informującego Odwołującego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i jednocześnie o
od
rzuceniu oferty Odwołującego w ramach Postępowania.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 roku stanowiące informację o
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i jednocześnie informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego w ramach Postępowania.
Ja
k wynika z treści art. 180 ust. 4 PrZamPubl: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w
formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio
własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym". W związku z
p
owyższym wniesienie niniejszego odwołania w dniu 03 września 2018 roku poprzez
złożenie go w biurze podawczym Kancelarii Urzędu Zamówień Publicznych i Krajowej Izby
Odwoławczej, oznacza, że Odwołujący dochował terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt
2) PrZamPubl.
Jednocześnie, w myśl art. 180 ust. 5 PrZamPubl: „Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej". Zatem doręczenie Zamawiającemu kopii
odwołania poprzez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty elektronicznej e-mail nie
później niż w dniu 03 września 2018 roku, oznacza, że zostało ono dokonane z
zachowaniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 2) PrZamPubl.
4.
Brak przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania:
Pismem z dnia 29 sierpnia 2018 roku Zamawiający wskazał, że dokonał wykluczenia
Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) PrZamPubl, to jest wobec
rzekomego nie wykazania przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający podał bowiem, że zgodnie z
postanowieniami SIWZ żądał wykazania spełnienia warunku dostawy nowej tablicy wyników
do gry w hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem,
natomiast Wykonawca przedstawił
referencje potwierdzające dostawę telebimu/ekranu LED umożliwiającego wyświetlanie
wyników dla dowolnej dyscypliny. Zamawiający podniósł także, że wystąpił do
zamawiających wystawiających poszczególne poświadczenia (referencje) i zgodnie z
uzyskanymi informacjami: „firma TDC Polska nie wykonywała tablicy wyników wraz z
oprogramowaniem do gry w hokeja na lodzie".
Sygn. akt KIO 1774/18
W pierwszej kolejności należy rozważyć czym jest oczekiwana przez Zamawiającego „tablica
wyników do gry w hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem". Specyfikacja techniczna
zawarta w Załączniku nr 05 do SIWZ jednoznacznie wskazuje, że przedmiotem Zamówienia
będzie wielofunkcyjna i multidyscyplinarna tablica LED, która oprócz wyników wydarzeń
sportowych ma umożliwiać odtwarzania i zarządzanie treścią multimedialną taką jak cyfrowe
formaty statyczne (zdjęcia, grafiki) oraz dynamiczne formaty wideo (filmy, animacje).
Dokonując pewnego syntetycznego ujęcia, Zamawiający domaga się dostarczenia ekranu
LED, który przy zakładanej rozdzielczości Fuli HD (1920x1080 pikseli) będzie umożliwiał
wyświetlenie każdego obrazu, grafiki, filmu, animacji czy też każdego wyniku zawodów
sportowych w założonym formacie i wyglądzie. Ostateczny format i wygląd pokazywanego
obrazu będzie kreowany przy użyciu edytora graficznego. Zatem przy przyjętej w ramach
przedmiotu Zamówienia technologii ekranu LED, sformułowanie „tablica wyników do gry w
hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem" jest sztucznym wytworem albowiem w istocie nie
funkcjonują tablice LED, które będą przyporządkowane wyłącznie dyscyplinie hokeja na
lodzie i jednocześnie będą umożliwiały wyświetlanie dowolnych, multimedialnych treści.
Mając na uwadze powyższe, „tablicą wyników do gry w hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem" będzie każda tablica LED/ekran LED, która będzie umożliwiała
generowanie obrazów stanowiących wyników zawodów sportowych i jednocześnie będzie
spełniała wymogi użytkowania w środowisku o podwyższonej wilgotności powietrza. Takie
tablice LED^ były przedmiotem zamówień realizowanych przez Odwołującego na rzecz
spółki TERMY MALTAŃSKIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ekran LED o
powierzchni ponad 34 m2 w części sportowej Kompleksu Termy Maltańskie w Poznaniu -
basenu -
umożliwiający wyświetlanie dowolnych treści wideo, w tym wyników), czy też na
rzecz Miasta Bydgoszczy (zewnętrzny ekran diodowy LED na terenie Kompleksu
Sportowego Zawisza przy ul. Gdańskiej 163 w Bydgoszczy). Należy wyraźnie podkreślić, że
Zamawiający nie wymagał wykazania się referencją w postaci wykonania tablicy wyników w
hali hokeja na lodzie. W związku z tym, Odwołujący stoi na stanowisku, że przedstawione
przez Odwołującego dostawy referencyjne zrealizowane dla spółki TERMY MALTAŃSKIE
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miasta Bydgoszcz spełniają warunki
określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Warto także wskazać, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018
roku, Wykonawca przedstawił kolejne zadanie referencyjne, to jest dostawę nowych tablic
wyników wraz z oprogramowaniem o wartości przekraczającej 600.000,00 zł (słownie
złotych: sześćset tysięcy 00/100) brutto dla Hali Sportowej Arena w Gliwicach (dawniej Hala
Widowiskowo -
Sportowa Podium w Gliwicach). Niezbędne jest podkreślenie, że zgodnie z
Opisem technicznym nowo budowanej Hali Widowiskowo - Sportowej Podium w Gliwicach
Sygn. akt KIO 1774/18
(źródło: Studium wykonalności dla projektu kluczowego „Budowa nowoczesnej hali
widowiskowo-sportowej w Gliwicach", Investment Support, Warszawa, marzec 2011 roku):
Maksymalny wymiar areny sporto
wej wynosi 4 785m2. Umożliwia to przeprowadzenie
halowych zawodów lekkoatletycznych o pełnym programie i zainstalowanie:
-
bieżni okólnej 6-torowej - długość L=200 mb
-
bieżni sprinterskiej jednostronnej 8-torowej (biegi płaskie i płotkarskie) - L=60 mb
-
skoczni do skoku w dal i trójskoku
-
skoczni do skoku o tyczce i skoku wzwyż
-
rzutni do pchnięcia kulą
Na arenie mogą być rozgrywane wszystkie inne konkurencje sportowe, wymagające
mniejszego pola gry jak:
I - hokej i jazda figurowa na lodzie - |
-
piłka nożna halowa -
-
piłka ręczna 7-osobowa -
-
koszykówka -
-
siatkówka -
oraz tenis, szermierka, boks, gimnastyka
Nie można więc pominąć faktu, że również dostawa tablic wyników dla Hali Sportowej Arena
w Gliwicach spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone przez Zamawiającego w
SIWZ. Natomiast jeżeli Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do złożonych przez
Odwołującego dokumentów to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do udzielania wyjaśnień.
Dowód: opis techniczny nowo budowanej Hali Widowiskowo - Sportowej Podium w Gliwicach
(źródło: bip.gliwice.eu/pub/zam_pub/1832/zl8066.pd0;
W ocenie Wykonawcy, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu 3 (słownie: trzy) dostawy
referencyjne, które potwierdzały spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w
Postępowaniu. Pomimo tak wszechstronnego i kompleksowego wykazania przez
Wykonawcę posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający bezpodstawnie
stwierdził, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu i na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12) PrZamPubl dokonał wykluczenia Wykonawcy.
Sygn. akt KIO 1774/18
Nie można pominąć także istotnej okoliczności, iż kwestia możliwości wykazania się przez
wykonawców referencjami na multidyscyplinarne tablice LED była przedmiotem pytań co do
treści SIWZ. Wskazać trzeba, że w toku postępowania pojawiło się pytanie:
Czy Zamawiający uzna za spełniającą wymagania dostawę o wartości przekraczającej
150.
000,00 zł brutto obejmującej swoim zakresem wykonanie nowej tablicy wyników w
techno
logii ekranu LED wewnętrznego obiektu sportowego charakteryzującego się dużą
wilgotnością (np. lodowisko lub basen sportowy) lub zewnętrznego obiektu sportowego wraz
z oprogramowaniem umożliwiającym wyświetlenie tablicy wyników dla dowolnej dyscypliny
sportowej?
Niestety replika Zamawiającego (w dodatku kontrfaktyczna) nie udzieliła odpowiedzi na
zadane pytanie, ograniczając się jedynie do nic nie wnoszących stwierdzeń, jakoby
Zamawiający jednoznacznie opisał warunki udziału w postępowaniu oraz, że dokona oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu w trakcie przeprowadzania
czynności badania i oceny ofert. Przedstawiona odpowiedź Zamawiającego w połączeniu z
dokonanym wykluczeniem z Postępowania Odwołującego jednoznacznie świadczy o
pro
wadzeniu przez Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W świetle powyższych wyjaśnień, w pełni uzasadnione jest twierdzenie, iż dokonanie przez
Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z Postępowania stanowiło naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 12) PrZamPubl oraz art. 7 ust. 1 PrZamPubl.
Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 4 PrZamPubl jedynie „Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą". Wobec wykazania w treści punktu 4 niniejszego
odwołania braku przesłanek wykluczenia Odwołującego, niezasadne było także uznanie
przez Zamawiającego oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
PrZamPubl.
5.
Brak przestanek Odrzucenia oferty Odwołującego w ramach Postępowania:
Warto także podkreślić, że oferta Odwołującego nie mogła podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 85 ust. 5 PrZamPubl oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a) PrZamPubl. Wskazane
przepisy prawa mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy na uprzedni wniosek
zama
wiającego, określony wykonawca odmówi przedłużenia terminu związania ofertą.
Tymczasem w ramach Postępowania Zamawiający nigdy nie zwracał się do Odwołującego z
wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 PrZamPubl.
Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów powszechnych, w sposób nie
Sygn. akt KIO 1774/18
budzący wątpliwości określa konsekwencje upływu okresu związania ofertą, w sytuacji gdy
Zamawiający nie występował z wnioskiem o przedłużenie tegoż czasu.
Trzeba bowiem wskazać, że w przepisach PrZamPubl brak jest podstaw do wykluczenia
wykonawcy bądź odrzucenia jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, jeżeli
wcześniej zamawiający nie występował z wnioskiem o przedłużenie terminu związania
ofert
ą. Teoria ta oparta jest na stwierdzeniu, że upływ terminu związania ofertą nie powoduje
ani jej nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Zaistnienie takiej sytuacji nie przesądza
też o nieskuteczności oferty, ale jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. Dlatego też brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 lub pkt 7a PrZamPubl (tak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M.
Jaworska (red.), Warszawa 2018). Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej warto
powołać wyrok z dnia 11 lutego 2016 roku (sygn. akt: KIO 111/16, Legalis), w którym KIO
podkreśliła, że na gruncie przepisów PrZamPubl, upływ terminu związania ofertą nie
decyduje o ważności i skuteczności oferty, lecz jedynie o braku po stronie wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy. Upływ terminu związania ofertą nie powoduje więc ani jej
nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Artykuł 85 ust. 1 PrZamPubl służy jedynie
ochronie interesów wykonawców i ma na celu zapewnienie im możliwości uchylenia się od
podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu mogą oni już nie być
zainteresowani podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofertach.
Prezentowane stanowisko uległo dodatkowo wzmocnieniu, wobec jednakże odmiennego
brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a PrZamPubl -
zgodnie z którym wyraźnie przesłanką
odrzucenia oferty jest jedynie brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą - od obowiązującego w uprzednim stanie prawnym art. 24 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl.
Aktualne brzmien
ie przepisów PrZamPubl nie wiąże skutków w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 PrZamPubl. Warto
przywołać także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 lutego 2017 roku (sygn. akt:
KIO 151/17, Legalis), w myśl którego to orzeczenia przesłanką odrzucenia oferty nie
uczyniono samego braku związania ofertą, albowiem nie można zrównać sytuacji, w której
wykonawca nie prz
edłuża terminu związania ofertą samodzielnie z brakiem przedłużenia na
wezwanie zamawiającego. Ustawodawca szczególne znaczenie przypisał czynności
dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania
ofertą i tylko ją obwarował sankcją odrzucenia oferty. Mając powyższe na uwadze,
całkowicie bezpodstawne było działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego z powołaniem na treść art. 85 ust. 5 PrZamPubl oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a)
PrZamPubl.
Sygn. akt KIO 1774/18
6.
Podsumowanie:
W tym stanie rzeczy, niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Stanowisko zamawiającego
odpowiedź na odwołanie 12 września 2018 roku
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznyc
h (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.; dalej: „ustawa Pzp") w imieniu
Zamawiającego Miasta Oświęcim — Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu,
ustosunkowując się do treści odwołania wniesionego w dniu 3 września 2018 r. przez
Odwołującego TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań od czynności
Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, którego przedmiotem jest Zakup tablicy do
wyświetlania wyników w obiekcie Hali Lodowej przy ul. Chemików 4 (dalej także:
„Postępowanie”), podnosząc argument bezzasadności zarzutów Odwołującego poparty niżej
przedstawionym uzasadnieniem oraz dowodami wnoszę o:
-
oddalenie odwołania jako bezzasadnego w całości; dopuszczenie dowodów
przytoczonych w treści uzasadnienia niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
UZASADNIENIE
I.
Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt. 4 odwołania.
Przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z nazwą wskazaną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz”) jak i we właściwym ogłoszeniu o zamówieniu (Ogłoszenie nr 592783-N-2018 z
dnia 2018-07-
20 r.,) jest dostawa narzędzia do wyświetlania wyników konkretnych dyscyplin
sportowych rozgrywanych na obiekcie lodowiska będącego w zarządzie Zamawiającego
(hokeja na
lodzie i łyżwiarstwa figurowego). Lektura opisu przedmiotu zamówienia
zamieszczonego w dokumentach, o których mowa w zdaniu poprzednim, jak i w innych
dokumentach upublicznionych w związku z Postępowaniem (Zał. nr 5 do siwz - Opis
przedmiotu zamówienia), pozwala nakreślić pełny obraz potrzeb Zamawiającego, który
Postępowaniem dąży do nabycia kompletnego i gotowego do użytku systemu służącego do
tworzenia określonych, szczególnie charakterystycznych dla hokeja na lodzie, treści i ich
wyświetlania. Wymóg ścisłego powiązania funkcjonalnego i użytkowego pomiędzy objętą
dostawą tablicą a oprogramowaniem ją obsługującym i pozostałym oprzyrządowaniem w
dokumentach postępowania wielokrotnie jest akcentowany i podkreślany, a sam system
Sygn. akt KIO 1774/18
został szczegółowo opisany, o czym świadczy fakt, że w temacie opisu przedmiotu
zamówienia zostało zadane przez wykonawców tylko jedno pytanie. Uznać bezsprzecznie
zatem należy, że system, którego dostawy oczekiwać się będzie od wykonawcy wybranego
w Postępowaniu, winien być oparty na dwóch elementach składowych, z których jeden -
komputer wraz urządzeniami peryferyjnymi i oprogramowaniem o precyzyjnie wskazanej
funkcjonalności (hokej na lodzie, łyżwiarstwo figurowe) - służył będzie do przygotowania
treści o przebiegu takiegoż spotkania sportowego, zaś drugi - tablica - pozwoli tak
przygotowaną treść publicznie wyświetlić. Opis warunków udziału w Postępowaniu,
dokonany z zachowaniem wymogu
proporcjonalności, o którym mowa w art. 22 ust. la
ustawy Pzp, wskazuje, że wykonawcy winni wykazać się doświadczeniem w postaci
wykonania jednej tablicy wyników do gry w hokeja wraz z oprogramowaniem. Zamawiający
wymagał zatem od wykonawców wykazania się wykonaniem systemu o określonej
funkcjonalności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, i tylko zachowanie takich cech
dostarczonego systemu może przesądzać o wykazaniu się wymaganym doświadczeniem.
Odwołujący, w wykazie dostaw wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert przekazanym Zamawiającemu w trybie przewidzianym art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, wskazuje na wykonanie trzech dostaw tablic wyników wraz z oprogramowaniem
umożliwiającym wyświetlanie wyników dowolnej dyscyplin sportowej (w tym hokeja na lodzie)
zgodnie z wytycznymi odpowiednich federacji, z których to dostaw jedna, na rzecz Agencji
Rozwoju Miasta
Krakowa S.A., wykonana została w 2014 roku, tj. poza określonym
trzyletnim
terminem. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził ujawniony w tym dokumencie,
wskazany tamże przez Odwołującego, fakt dostawy oprzyrządowania do wyświetlania
wyników hokeja na lodzie do obiektów, na których nie rozgrywa się meczy w tej dyscyplinie,
typu basen
(Termy Maltańskie) czy hale sportowe. Postępując zgodnie z treścią § 2 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Zamawiaj
ący zwrócił się do podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, tj. do
Urzędu Miasta Bydgoszczy i Term Maltańskich o określenie, czy w ramach dostawy
zrealizowanej przez Odwołującego dostarczono sprzęt obsługujący rozgrywki hokeja na
lodzie. Uzysk
ano odpowiedzi przeczące, w treści których oba podmioty wskazały, że
dostarczone ekrany nie służą do obsługi rozgrywek hokeja na lodzie. Dodatkowo, aby
uzyskać bardziej pełny i szczegółowy obraz ujawnionego stanu faktycznego, posługując się
materiałami dostępnymi na stronach internetowych zamawiających Termy Maltańskie
(https://www.termymaltanskie.com.pl/dostawa-wraz-montazem-telebimu-led-dla-spolki-
termymaltanskie-sp-o-o-poznaniu/)
oraz
Miasto
Bydgoszcz
(http://bip.um.bydgoszcz.pl/zamowieniapubliczne/zamowienia-publiczne-o-wartosci-powyzej-
30000-
euro/WZP_271_12
2016_B.aspx.),
Zamawiający
przeanalizował
dokumenty
Sygn. akt KIO 1774/18
postępowań, w wyniku których wykonane zostały dostawy wskazane przez Odwołującego w
wykazie. Opis przedmiotu zamówienia zorganizowanego przez Termy Maltańskie wskazuje,
że wymagano dostawy telebimu wraz z wyposażeniem umożliwiającym wyświetlanie
wyników tylko piłki wodnej, w odniesieniu zaś do Miasta Bydgoszcz, opis przedmiotu
zamówienia określał, że telebim winien zostać dostarczony wraz z aplikacją sterującą
obsługującą mecze piłkarskie i imprezy lekkoatletyczne. Ponadto i w powiązaniu z
powyższym Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 24 sierpnia
2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. W przedłożonych
dokumentach podtrzymano treść przekazaną Zamawiającemu pierwotnie złożonym
wykazem dostaw, dodatkowo uzupełniając informacje o doświadczeniu wykonawcy o
dostawę tablic wyników o wartości 600 000,00 zł wykonaną na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w Gliwicach dla hali widowiskowo-sportowej. Również i w tym
przypadku dokonano analizy dokumentów postępowania, która dowiodła, że obowiązkiem
wykonawcy była dostawa tablic wyników umożliwiających wyświetlanie wyników dla sportów
halowych (siatkówki, koszykówki, piłki ręcznej itp.). Powyższe dowodzi, że Odwołujący nie
wykazał się doświadczeniem odpowiednim do wymaganego w postępowaniu. W domyśle
Zamawiającego Odwołujący oparł swoje oświadczenie o spełnianiu warunków Postępowania
na fakcie, że ekrany przez niego dostarczone mają możliwość wyświetlania każdej zadanej
im treści, podczas gdy bezsprzecznie o funkcjonalności danej tablicy wyników nie decydują
parametry samej tablicy, lecz oprzyrządowania i oprogramowania tą tablicę obsługującego.
Nie spos
ób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego nakreślonym w odwołaniu, że
funkcjonalność systemu wyświetlania wyników determinowana jest przeznaczeniem obiektu
montażu tablicy przyjętym przez inwestora w projekcie, co podnosi się w odniesieniu dla
dos
tawy ekranów dla hali widowiskowej w Gliwicach. Dla Zamawiającego, który jest
gospodarzem postępowania i może kreować jego warunki w oparciu o samodzielnie
wypracowaną hierarchię ważności własnych potrzeb, doświadczenie wykonawcy winno
materializować się w umiejętności wytworzenia i konfiguracji skomplikowanego i złożonego
narzędzia umożliwiającego przygotowanie i edytowanie informacji o przebiegu meczu
hokejowego. Obowiązkiem wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest udowodnienie
Zamawiającemu, że jego doświadczenie jest zgodne z postawionymi wymaganiami. W
spornym postępowaniu Odwołujący nie zrealizował takiego obowiązku, a ponadto
Zamawiający stosując dostępne mu na gruncie obowiązujących przepisów narzędzia wszedł
w posiadanie dokumentów, które jednoznacznie i rażąco przemawiają na niekorzyść
Odwołującego w zakresie oceny jego doświadczenia i zdolności do wykonania zamówienia.
Odwołujący nie wykazał się wymaganym doświadczeniem, wobec czego Zamawiający
wykluczył go z postępowania, stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1774/18
Dowód I: Zamawiający Termy Maltańskie, Załącznik nr 1 do siwz „Dostawa wraz z montażem
telebimu”
II LED dla spółki Termy Maltańskie Sp. z o.o. w Poznaniu” - Opis przedmiotu zamówienia,
pkt 2.2, tiret 3; Dowód 2: Zamawiający Miasto Bydgoszcz, Załącznik do siwz „Dostawa i
montaż fabrycznie nowego ekranu diodowego led (telebim) wraz z wyposażeniem
fabrycznym, na terenie kompleksu sportowego Zawisza przy ul. Gdańskiej 163” - Opis
przedmiotu zamówienia, ust. 2 pkt 5;
Dowód nr 3: Zamawiający Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w
Gliwicach, Załącznik nr 1 do siwz, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - Program
Funkcjonalno-
Użytkowy wraz z załącznikami, pkt. 6.1.1 (str. 64).
II. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt. 5 odwołania.
Wartość szacunkowa zamówienia na zakup tablicy do wyświetlania wyników w obiekcie Hali
Lodowej przy ul. Chemików 4 jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zatem, stosownie do
przepisu art. 85 ust. 1 pkt 1 tejże
ustawy, wykonawcy byli związani ofertami złożonymi w tym postępowaniu przez okres 30
dni. Termin składania ofert upłynął w dniu 30 lipca 2018 r., zaś okres związania ofertą w dniu
28 sierpnia 2018 r.. Zamawiający i Odwołujący, w Postępowaniu, nie podjęli czynności, o
których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, tj. Zamawiający nie zwrócił się do wykonawców o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o oznaczony okres, a Odwołujący
samodzielnie również nie przedłużył tego okresu. Wobec powyższego, z upływem dnia 28
sierpnia 2018 r. bezskutecznie upłynął termin związania ofertą złożoną przez Odwołującego
w Postępowaniu, co wypełnia przesłanki odrzucenia oferty określone przepisem art. 89 ust 1
pkt 7a ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie
wyraził zgody o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Wobec mało precyzyjnego brzmienia tego przepisu w odniesieniu do uregulowania sytuacji
oferty, dla kt
órej upłynął termin związania, należy w tym miejscu przytoczyć opinie
publikowane w tym zakresie na oficjalnych stronach internetowych Urzędu Zamówień
Publicznych. W Informatorze nr 3/2017 Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) z lipca
-
września 2017 r., (https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0025/35566/Informator-nr-
3_2017.pdf), odnosząc się do postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w
sprawie C-
35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex, oceniając skutki prawne tego
postanowieni
a w polskim systemie prawnym, wskazano jednoznacznie i bezsprzecznie, że
„obecnie w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art 89 ust 1 pkt 7a ustawy
przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy, który
Sygn. akt KIO 1774/18
wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego jak i samodzielnie
przedłużyć termin związania ofertą.
Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją
Wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy
też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie
termin
u związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a
ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia
znaczenia i celu tej regulacji.” Zgodnie z brzmieniem art. 154 ust. 1 ustawy Pzp Prezes UZP
d
ąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów ustawy przez zamawiających,
wydając w szczególności opinie, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy
budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie, przy
uwzględnieniu
orzecznictwa
sądów,
Trybunału
Konstytucyjnego
lub Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W odczuciu Zamawiającego, opinie publikowane w
Informatorze UZP należy traktować w sposób zgodny z przytoczonym przepisem art. 154
ust, 1 ustawy Pzp, tj. op
inie takie mają charakter wiążący Zamawiającego i wpływają na
stosowanie i dyspozycyjność opiniowanych w ten sposób norm prawnych. Wobec
powyższego, mając na uwadze fakt, że jak już nakreślono, w odniesieniu do zaistniałego w
Postępowaniu stanu faktycznego, polegającego na bezskutecznym upływie terminu
związania ofertą, stan prawny uregulowany właściwymi w tym zakresie przepisami ustawy
Pzp, poparty oficjalnie wydanymi, jednoznacznymi w tym zakresie opiniami UZP nakazuje
odrzucenie oferty.
Zamawiający stosując przepis art. 89 ust. 1 pkt. 7a z dniem 29 sierpnia
2018 r. odrzucił ofertę Odwołującego.
Mając na uwadze argumentację przytoczoną w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na
odwołanie, postulując uznanie dowodów przytoczonych w treści pisma, wnoszę jak na
wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania
dowodowego
dokonała następujących ustaleń w sprawie.
Sygn. akt KIO 1774/18
Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
złożył wnioski dowodowe na poparcie swojego stanowiska, załączając następujące
dokumenty
1.
odpowiedź z dnia 24 sierpnia 2018 r. z Term Maltańskich w Poznaniu pismo ldz.
38/08/2018 z treści którego wynika, iż nie są w stanie udzielić odpowiedzi związanych z
pytaniami
zamawiającego z dziedziny hokeja na lodzie z uwagi na to, że nie posiadają
lodowiska
na przedmiotowym obiekcie Term Maltańskich. Niemniej potwierdzili, że
dostawcą ekranu LED w 2017r. wraz z oprogramowaniem zamontowanym w hali
sportowej na obiekcie sportowo
– rekreacyjnym Termy Maltańskie w Poznaniu była firma
TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu czyli odwołujący. W ramach zamówienia
dostarczono oprogramowanie, które dostosowano do wymogów przeprowadzanych na
obiekcie zawodów pływackich oraz meczy ligowych piłki wodnej. Obiekt ten nie posiada
lodowiska.
W związku z powyższym Izba na podstawie przedłożonego dokumentu z akt
postępowania przekazanego przez zamawiającego ustaliła, że Firma TDC sp. z o.o. w
Poznaniu
– odwołujący, nie wykonała tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem, nie było to przedmiotem zamówienia – karta 409 i 410 dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego.
2. korespondencja mailowa
pomiędzy zamawiającym a Wydziałem Inwestycji Miasta UM w
Bydgoszczy z dnia 28 sierpnia 2018 r. na
temat: Tablica wyników sportowych; informacja
od Andrzej Bizon; z jej
treści wynika, że na terenie Kompleksu Sportowego Zawisza w
Bydgoszczy
tablica wyników nie ma oprogramowania na mecze hokejowe, gdyż na
terenie CWZS Zawisza
nie ma lodowiska. Dostawcą tablicy wraz z oprogramowaniem
było TDC Polska Sp. z o.o. - odwołujący - karta 415 dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiaj
ącego. W związku z powyższym Izba ustaliła, że odwołujący
nie wykonał tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem dla
CWZS Zawisza w Bydgoszczy.
3. korespondencja mailowa z dnia 27 sierpnia 2018r. korespondencja od Pana M. K.
Kierownik In
frastruktury z CWZS Zawisza Bydgoszcz do zamawiającego, z treści której
wynika „nasz telebim nie jest przystosowany do obsługi meczy hokeja na lodzie –
korespondencja
nie uwzględniona w przekazanej dokumentacji zamawiającego
(potwierdza za zgodność z oryginałem Dyrektor A. G. to jest jak dokumentację
przekazaną do akt sprawy). Powyższy dowód w sprawie potwierdza ustalenie, że
odwołujący nie wykonał tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem na rzecz CWZS Zawisza Bydgoszcz.
Na rozprawie zamawiający przedłożył dodatkowe dowody na poparcie swojego stanowiska
co do oddalenia
odwołania.
Sygn. akt KIO 1774/18
1.
Opis przedmiotu zamówienia – dostawa fabrycznie nowego ekrany diodowego LED
(telebim) wraz z wyposażeniem fabrycznym zał. do SIWZ w sprawie
WZP.271.12.2016.B; Kompleks Sportowy Zawisza w; na str. 2 tego dokumentu w pkt
5 część 2, są opisane „wytyczne aplikacji sterującej” - wykazanie jest na obsługę
meczu piłkarskiego oraz na imprezy lekkoatletyczne. Na podstawie tego dowodu
ustala Izba jak powyżej, to jest o nie obsługiwaniu przez wykonaną tablicę wyników
do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem
Opis przedmiotu zamówienia –
zał. nr 1 do SIWZ z dnia 2 listopada 2017 r. str. 1-7. Opis dotyczy dostawy telebimu
dla kompleksu Termy Maltańskie w Poznaniu – pkt 2.2 kropka 3 o treści „wyniki piłki
wodnej systemu omega” – nie ma wskazania na oprogramowanie do obsługi meczy
hokejowych na lodzie.
Dodatkowy dowód z dokumentacji postępowania na temat
zakresu obsługi imprez na terenie Term Maltańskich w Poznaniu to jest o nie
obsługiwaniu wyniku meczu hokeja na lodzie. W związku z powyższym potwierdza
się stanowisko zamawiającego o braku wymaganego doświadczenia zawodowego
odwołującego.
2.
Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia na dostawę telebimu dla Hali
widowiskowo - sportowej PODIUM w Gliwicach
– Program Funkcjonalny – Użytkowy
(na stronach od 1 do 95)
– Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych wraz z
dostawą systemów prezentacji treści w ramach inwestycji pn. Budowa nowoczesnej
hali widowiskowo
– sportowej PODIUM w Gliwicach – część II na str. 64, przywołuje
pkt 6.1.1, z którego wynika, że była to tablica 12-modułowa lub LED dla 14 dyscyplin
halowych, wśród których była piłka ręczna, koszykówka, siatkówka, tenis i nie ma
oprogramowania do hokeja na lodzie.
Powyższy dokument stanowi materiał
pomocniczy, uzupełniający wobec ustaleń dokonanych na podstawie dokumentu
przekazanego przez odwołującego na wezwanie w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp
(dowód przedstawiony poniżej).
3. Strona
401 dokumentacji dołączonej do akt sprawy – pismo odwołującego z 24
sierpnia 2018 r. odpowiedź skierowana do zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
, w treści pisma przewodniego odwołujący między innymi stwierdza, że
wszystkie tablice wykazane b
yły tablicami przeznaczonymi między innymi do gry w
hokeja na lodzie i dostarczone zostały wraz z oprogramowaniem. W załączeniu, w
celu uzupełnienia doświadczenia pomimo, że odwołujący uważa, że w pierwotnie
złożonym wykazie spełnia warunki udziału w postępowania, przesłano protokół
dostarczenia urządzeń systemu wyników tj. nowych tablic wyników wraz z
oprogramowaniem dla hali sportowej Arena w Gliwicach
– na której również mogą się
odbywać rozgrywki hokeja na lodzie. Do pisma załączony jest Protokół dostarczenia
urządzeń na kartach dokumentacji 402-404. Ze względu na nieczytelność
Sygn. akt KIO 1774/18
potwierdzonego za zgodność z oryginałem dokumentu str. 404 akt sprawy zał. nr 1
zamawiający przekazuje do akt sprawy oryginał pisma odwołującego z dnia
24.08.2018roku dostarczonego wraz z
zał. nr 1 Protokół Dostarczenia Urządzeń
Gliwice 29.06.2018r.
przez TDC, gdzie z nazwy wynika, iż jest to tablica główna 12-
modułowa (w komplecie) z głównych zestawów pulpitów sterowniczych oraz
wiadomości reklamowe. W zał. Nr 1 widnieje pozycja Zegar nad koszem – zestaw 2
sztuki. Dalej strzałka oznaczająca posiadanie piłki. Poniżej zestawia się elementy do
samego wyświetlania, które wskazują na to, że jest to protokół z przekazanego
sprzętu. Odczytano dodatkowy sygnał dźwiękowy. W ocenie Izby powyżej opisany
dowód nie potwierdza, że przedmiotem dostawy do Hali w Gliwicach była tablica
wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem karta 391 dokumentacji
przekazanej przez zamawiającego - pismo zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018 r.
do
odwołującego. Pismo zostało sporządzone na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp
„wzywam do złożenia wyjaśnień w części dotyczącej potwierdzenia, że wykonawca
spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu”. Z dalszej treści pisma
wynika, że z dołączonych na wezwanie dokumentów (referencji) nie wynika, że firma
odwołującego wykonała, w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postepowania, nową tablicę wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem
”. Powyższe świadczy o tym, że odwołujący był wzywany do
wyjaśnienia/ uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego
doświadczenia w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp ze wskazaniem w wezwaniu, że z
dostarczonych referencji nie wynika, że wykonywał tablice do wyświetlania wyników
meczy hokeja na lodzie.
4. Karty 179 i 180 dokumentacji
przekazanej przez zamawiającego, gdzie mieści się
pismo
zamawiającego z dnia 16.08.32018 roku wzywające odwołującego do
przes
łania wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi oraz dostarczony
wykaz dostaw wraz z referencjami
, znajdującymi się kolejno na str. 181, 182 i 183
dokumentacji.
Zamawiający wyjaśnia, że z wykazu a w szczególności z referencji
wynikało jedynie, że przedmiotem dostaw były tablice LED, ale nie wskazano, że
prz
edmiotem dostawy było oprogramowanie do obsługi hokeja na lodzie. Jest to
specyficzna dyscyplina. W Oświęcimiu jest hala lodowa, gdzie jest trenowana
dyscyplina hokeja na lodzie. Podkreśla, że odbywają się treningi i mecze drużyny
pierwszoligowej i ekstrak
lasy. Mamy dwie drużyny na wysokim poziomie, odbywają
się turnieje międzynarodowe. Mieliśmy wzmiankowane, że dla obiektu w Krakowie
mogła być dostawa dla wyników meczy hokejowych, ale przede wszystkim okres
dostawy przekraczał wymagany maksymalny 3-letni okres od daty ogłoszenia
zamówienia. Pan J. Sz. kierownik hali lodowej MOSiR w Oświęcimiu, który składa
Sygn. akt KIO 1774/18
oświadczenia na tę okoliczność pełni także funkcję przewodniczącego komisji
przetargowej. Kontynuuje, odnosząc się do pisma z 24 sierpnia 2018 roku od
od
wołującego - karta 401 dokumentacji. Sprawdziliśmy stronę internetową Areny
Gliwice. Był wykaz imprez, które odbywają się na tym obiekcie w tym roku od kwietnia
2018 r. nie było tam żadnych meczy hokejowych. Jeżeli jest hala lodowa, to w
większości jest to obiekt całoroczny, rozmrażany najwyżej w okresie 2 miesięcy w
sezonie letnim, najczęściej jest to lipiec-sierpień. Po analizie całości dokumentów
dostarczonych nam na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 komisja przetargowa była
przekonana, że na obiekcie hali w Gliwicach nie było zainstalowanej tablicy z
oprogramowaniem do gry w hokeja na lodzie. Mieliśmy już potwierdzenie z Term
Maltańskich w Poznaniu i ze stadionu Zawiszy w Bydgoszczy, z którego wynikało, że
nie było zainstalowanej tablicy z oprogramowaniem do gry w hokeja na lodzie i pisma
potwierdzały, że nie można tam zorganizować meczy hokeja na lodzie. Te
okoliczności były podstawą do wniosku o odrzucenie oferty odwołującego. Hala
lodowa
MOSiR w Oświęcimiu została wybudowana w oku 1969 roku, tablica do
wyników została zamontowana w 2004 lub 2006 r. i w wyniku modernizacji
oświetlenia na hali lodowej musiała zostać zdemontowana. W związku z powyższym
to przedmiotowe zamówienie. Po wezwaniu do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp pr
zeprowadzona analiza dokumentów wskazywała na dalszy brak
doświadczenia, w związku z tym ostateczna decyzja dotyczyła wykluczenia z
postępowania. Oceniamy to jako świadome działanie wykonawcy, który nie był w
stanie wykazać warunku. Uważamy, że dokonaliśmy wszelkiej staranności
sprawdzając doświadczenie z Gliwic i według wiedzy, w tym internetowej na tym
obiekcie nie było tablicy do gry w hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem.
5.
Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 20.07.2018 r. nr 592783-N-2018 Biuletyn Zamówień
Publicznych. Nazwa zamówienia: „Zakup Tablicy do Wyświetlania Wyników w
obiekcie Hali Lodowej przy ul. Chemik
ów 4”. II 4) Krótki opis przedmiotu zamówienia:
1)
Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę i montaż tablicy wyników oraz osprzętu
według opisu stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Do zakresu przedmiotu
zamówienia należy między innymi: a/ dostawa i montaż fabrycznie nowe tablicy
wyników b/ wykonanie i montaż konstrukcji dla tablicy, c/ wykonanie oprogramowania
umożliwiającego obsługę meczy hokejowych zgodnie z wytycznymi IIHF, PZHL,
obsługę zawodów w łyżwiarstwie figurowym zgodnie z wytycznymi PZŁF itd. III .I
Warunki udziału w postępowaniu. III.1.3. Zdolność techniczna lub zawodowa 1. O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy , którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. To jest
którzy wykonali co najmniej jedną dostawę o wartości minimum 150.000,00zł. Brutto
Sygn. akt KIO 1774/18
obejmującą m.in. wykonanie nowej tablicy wyników do gry w hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem.
Zamawiający wymaga od wykonawców wskazania w ofercie lub
we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postepowaniu imion i nazwisk osób
wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kalifikacjach
zawodowych lub doświadczeniu tych osób.
6. Karta 416 dokumentacji -
pismo zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 r.
Informacja o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 ustawy
Pzp z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz w
wezwaniu do uzupełnienia z dnia 24.08.2018 roku. Informacja o odrzuceniu oferty ba
podstawie art.89 ust.1 pkt 5
i art.85 ust.2 w związku z art.89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp.
Z pisma wynika, że podstawą odrzucenia oferty było nie spełnienie warunku
doświadczenia zawodowego przy zastosowaniu art.26 ust.3 ustawy oraz nie
przedłużenie terminu związania ofertą. Przy czym zamawiający nie wzywał do
przedłużenia terminu związania ofertą.
Na podstawie powyższych ustaleń w sprawie Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby z
amawiający w sposób jednoznaczny określił warunki doświadczenia
zawodowego sprowadzając je do wymogu wykonania nowej tablicy wyników do gry w Hokeja
na lodzie wraz z oprogramowaniem.
Izba, w
brew argumentacji odwołującego, przez wykonanie rozumie jego fizyczne spełnienie
a nie potencjalną możliwość spełnienia, w związku z dostawą tablicy z oprogramowaniem
gdzie
znajdowała się opcja wyników do gry w Hokeja na lodzie ale to opcja nie była
przedmiotem realizacji
, chociażby z uwagi na brak boiska lodowego w danym obiekcie.
Podsumowując ten wywód Izba stwierdza, że tylko fizyczne, praktyczne (a nie teoretyczne)
wykonanie dostawy tablicy
wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem
ziszcza tak
ustalony warunek doświadczenia zawodowego przez zamawiającego. Owszem
odwołujący dostarczał tablice wraz z oprogramowaniem ale dotyczyło to wyników gier
(zawodów) innych dyscyplin sportowych niż hokej na lodzie. I tak w Poznaniu odwołujący
wykonał tablice wraz z jej oprogramowaniem do wyświetlania wyników do gry w piłkę wodną
w obiekcie sportowym Termy
Maltańskie w Poznaniu. Z kolei dla Stadionu Zawiszy w
Bydgoszczy odwołujący wykonał tablice wyników do gry w koszykówkę czy siatkówkę czy
Sygn. akt KIO 1774/18
innych
gier możliwych na tym obiekcie pozbawionym jak powyżej (Termy Maltańskie) boiska
lodowego.
Brak
możliwości spełnienia warunku wymaganego przez zamawiającego jest na tyle
oczywisty
, że przedmiotowe obiekty sportowe nie posiadają boisk lodowych a dotyczy to
wyżej wymienionych obiektów sportowych to jest Termy Maltańskie w Poznaniu i Stadion
Zawiszy w Bydgoszczy.
Pomimo takich oczywistych
okoliczności jak brak boiska do hokeja na lodzie i w związku z
tym
bezprzedmiotowością na tych obiektach potrzeby tablicy wyników do gry w hokeja
odwołujący uważał, że takie wymagane doświadczenie posiadł. Jego przekonanie o nabyciu
wymaganego doświadczenia wynikało z okoliczności, że oprogramowania na tablice
telebimów mają charakter kompleksowy i tylko od potrzeby zamawiającego wykorzystuje się
niezbędną opcję oprogramowania w tym do hokeja na lodzie. Jak wywodzi odwołujący
oprogramowanie do tablicy
wyników zawiera szereg opcji do gier sportowych w tym opcję do
gry w hokeja na lodzie.
W związku z tym według twierdzenia odwołującego sam fakt
dostarczenia telebimu czyli tablicy do wyświetlania obrazów świetlnych dla obiektów
sportowych już kwalifikuje się jako wymagane doświadczenie. Powyższe odwołujący
wywodził z treści ustalonego warunku doświadczenia. Z kolei zamawiający w inny sposób
rozumie zdobycie wymaganego doświadczenia opisanego w SIWZ. Według zamawiającego
wykonawca może okazywać się posiadanym doświadczeniem opisanym w SIWZ jeżeli nie
tylko
dostarczył telebim ale zamontował i uruchomił oprogramowanie ze wszystkimi w tym
celu niezbędnymi akcesoriami umożliwiającemu pokazywanie na tablicy wyników do gry w
Hokeja na lodzie.
Czyli nie posiada wykonawca doświadczenia gdy dostawa tablicy wyników
dotyczyła innych gier niż Hokej na lodzie np. piłki wodnej, koszykówki czy siatkówki lub
innych
dyscyplin sportowych. Zamawiający nie tylko chce poświadczenia o pozytywnym
rezultacie takiej dostawy wraz z jej uruchomieniem ale nawet
nazwisk, kwalifikacji osób,
które te czynności dla wykonawcy spełniali.
Izba rozważając tak dwa rozbieżne stanowiska co do treści wymogu doświadczenia
zawodowego nie znajduje podstaw do przyjęcia koncepcji odwołującego. Bowiem gdyby
zamawiający ustalił, że zaspokoi go dostawa i oprogramowanie jakiejkolwiek dyscypliny
sporto
wej wymieniając je przykładowo lub w ogóle stwierdzając, że chodzi o dyscyplinę
sportow
ą to o spełnieniu oczekiwań decydowałby charakter obiektu np.: Stadion, Hala
sportowa,
Pływalnia.
Z
takim poglądem odwołującego Izba nie identyfikuje się z racji brzmienia warunku
doświadczenia, które ma sprowadzać się do dostawy tablicy wyników wraz z
oprogramowaniem do gry w Hokeja na lodzie. Gra w Hokeja na lodzie,
wyróżnia się odrębną
specyfik
ą od innych gier np. piłki nożnej, siatkowej czy zawodów pływackich, których
przebieg określają regulaminu dla poszczególnych dyscyplin sportowych.
Sygn. akt KIO 1774/18
Powyższe wywody Izby wskazują na prawidłowe rozumienie przez zamawiającego warunku
doświadczenia co do wykonania tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z
oprogramowaniem.
Izba nie kwalifikuje do wymaganego
doświadczenia dostawy do Hali Sportowej w Gliwicach.
Nawet jeżeli przyjąć, że hala ta ma boisko do hokeja na lodzie to przedstawione
doświadczenie dotyczy piłki koszykowej a nie hokeja na lodzie co ewidentnie wynika z
dostarczonego
protokołu odbioru będącego załącznikiem do pisma odwołującego na dzień
24.08.2018roku
w związku z wezwaniem w dniu 24.08.2018 roku w trybie 26 ust.3 ustawy
Pzp. Tym wezwaniem
zamawiający wyczerpał ustawowy obowiązek wzywania do wyjaśnień
czy
uzupełnień dokumentów. Bowiem jak wykazano powyżej zamawiający uruchomił
procedurę wyjaśnienia wiarygodności i rzetelności złożonego w dniu 16.08.2018roku Wykazu
– oświadczenia odwołującego i referencji wskutek wezwania z dnia 14.08.2018 roku.
Natomiast odwołujący co do zasady zakwestionował stanowisko zamawiającego o nie
spełnieniu warunku udziału ale wskazał w dniu 24.08.2018 roku wspomniane powyżej
doświadczenie – Protokół przekazania na Hali Gliwice z dnia 29.06.2018roku. Zresztą
przekazując nowe doświadczenie odwołujący nie złożył oświadczenia o tym, że stanowi to
dowód dostawy obejmującej m.in. wykonanie nowej tablicy wyników do gry w Hokeja na
lodzie wraz z oprogramowaniem.
Brak takiego oświadczenia odwołującego na wezwanie
zamawiającego trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. dyskwalifikuje złożony Protokół nawet gdyby
potwierdzał wykonanie tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem
Tym samym zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 12) i art.24 ust.4 w zw. z art.89 ust.1 pkt 5
oraz art.26 ust.3 w zw. z art.7 ust.1 ustawy Pzp. nie został udowodniony co powoduje, że
czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego a w konsekwencji odrzucenia jego
oferty jest prawidłowa.
Co do zarzutu nr 2 t
o jest odrzucenia oferty z powodu nie przedłużenia terminu związania
ofert
ą to w ocenie Izby brzmienie art.89 ust.1 pkt 7a wskazuje, że odrzuca się ofertę, gdy nie
jest
wyrażona zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą.
W ocenie I
zby aby wyrazić zgodę na przedłużenie oferty to trzeba otrzymać w tym zakresie
wniosek od zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający nie
wskazał okoliczności takiego wystąpienia do odwołującego w związku z tym brak podstaw do
odrzucenia z tego powodu oferty
odwołującego.
Gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego to przepis powinien brzmieć nie przedłużono
terminu związania ofertą na wniosek zamawiającego lub samodzielnie przez wykonawcę.
Sygn. akt KIO 1774/18
Tym samym zarzut odwołującego jest zasadny co do nieuprawnionego zastosowania art.89
ust.1 pkt 7a ustawy Pzp. i odrzucenia z tego powodu jego oferty. Niemniej uznanie tego
zarzutu nie ma wpływu na rozstrzygnięcie odwołania z racji skutecznego wykluczenia
o
dwołującego z postępowania z powodu braku posiadania wymaganego doświadczenia
zawodowego
w tym wyczerpania procedury wyjaśnień czy też uzupełnień w trybie art.26
ust.3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji nie stwierdzając naruszeń po stronie
zamawiającego, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art.192 ust.2
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis
przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego.
Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego.
Przewodniczący: …………..…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
