rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1817/18
KIO 1817/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez
wykonawcę Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego: Bibliotekę Narodową z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy DXC Technology Pol
ska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego
19 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez
wykonawcę Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego: Bibliotekę Narodową z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy DXC Technology Pol
ska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego
orzeka:
1. Umarza po
stępowanie odwoławcze co do zarzutów III, VI, IX, X, z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego niniejszych zarzutów;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów II, IV, V, XI, z uwagi na
wycofanie przez Odwołującego niniejszych zarzutów;
3.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawcę Asseco Poland S. A. z
siedzibą w Rzeszowie i:
1) zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od Odwołującego: wykonawcy Asseco Poland S. A. z siedzibą w
Rzeszowie na rzecz
Zamawiającego: Biblioteki Narodowej z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1817/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Biblioteka Narodowa z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Usługa rozwoju oprogramowania, wdrożenie
nowej architektury i funkcji Repozytorium Cyfrowego Biblioteki Narodowej oraz rozbudowa
interfejsów Polona.pl i e-ISBN”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 10 września 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwaną dalej również: „SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1, art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp a także art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 ustawy Pzp oraz art. 41 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w zw. Z art. 353 (1) kc.
Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, poprzez
zm
ianę zaskarżonych zapisów SIWZ w sposób określony w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ,
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba us
taliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w
terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca DXC Technology
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie
wykonawcy
DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutów nr III, VI, IX, X umorzyła niniejsze
postępowanie z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W
zakresie zarzutów o nr II, IV, V, XI Izba umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi na
wycofanie przez Odwołującego zarzutów. Do merytorycznego rozpoznania pozostały trzy
zarzuty, z których – wobec zgromadzonego materiału dowodowego - Izba uznała, że zarzuty
te są niezasadne, oddalając w tej części odwołanie.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia – zarzut ten
podlega oddaleniu. W ocenie O
dwołującego Zamawiający nie określił czasu realizacji
przedmiotu umowy, naruszając tym samym przepisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut postawiony przez
Odwołującego nie potwierdził się. Niewątpliwie Zamawiający w dokumentacji postępowania
określił termin wykonania zamówienia. W rozdziale IV SIWZ został wskazany termin
wykonania zamówienia, tj., od dnia zawarcia umowy do dnia 15 grudnia 2019 r., w tym do
dnia 30
września 2019 r. – dla produktów projektu OMNIS oraz do dnia 15 grudnia 2019 r. –
dla produktów projektu Patrimonium. Zamawiający zatem określił termin końcowy datą
dz
ienną, termin początkowy to zawarcie umowy z wybranym w wyniku postępowania
wykonawcą, którego oferta zostanie najwyżej oceniona według ustalonych kryteriów oceny
ofert. Argumentacja Odwołującego, która pojawiła się w toku postępowania odwoławczego
wskazywała – w przypadku późniejszego podpisania umowy z wybranym wykonawcą – na
nierealność tego terminu, wobec opisanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby trudno zgodzić się z Odwołującym przypisującym
Zamawiającemu naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów, a biorąc pod uwagę
określony termin wykonania zamówienia trudno też zgodzić się, aby wykazano nierealność
tego terminu, skoro termin ostateczny to 15 grudzień 2019 r. Zatem trudno zgodzić się, aby –
wobec tak zakreślonego terminu – wykazano nierealność terminu oznaczonego w
specyfikacji przez Zamawiającego. Odwołujący także nie wykazał, że wskazanym terminie
nierealne będzie wykonanie opisanego przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu nr VII – dotyczącego postanowień gwarancyjnych, tu
również Izba oddaliła niniejszy zarzut. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że w świetle
postanowień SIWZ, wykonawca nie będzie odpowiadał za każdą wadę, tylko za wadę
powodującą niezgodność z OPZ. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący w
sposób wybiórczy powoływał się na postanowienia umowne odnoszące się do gwarancji
(postanowienia 14.6 oraz innych postanowień wzoru umowy). Zauważyć należy, że
Zamawiający dokonał zmian postanowień SIWZ poprzez wskazanie definicji wady. Zgodzić
również należało się z Zamawiającym, że przedmiotem postępowania nie jest usługa
utrzym
ania systemu, z tego właśnie powodu Zamawiający nie wprowadzić definicji usługi do
swojego słowniczka. Zamawiający dokonał rozróżnienia na sytuacje, które mogą się pojawić
(tj.,
nieprawidłowego działania oprogramowania na etapie realizacji przedmiotu umowy) od
sytuacji ujawnienia wady w okresie gwarancji. Trudno również zgodzić się z Odwołującym,
że postanowienie to w takim kształcie uniemożliwia wykonanie wyceny oferty.
Co do zarzutu nr VIII
– kody źródłowe, zarzut ten również podlega oddaleniu. Izba
prz
ychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że funkcjonalność RCBN została przez
Zamawiającego opisana w SIWZ. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącego
kodu źródłowego Polony – kody te, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego zostaną
udostępnione wykonawcy na etapie realizacji umowy. Trudno zgodzić się z Odwołującym,
aby brak wiedzy na temat tego kodu na tym etapie postępowania stanowił utrudnienie w
skonstruowaniu oferty, w szczególności że funkcjonalność Polony jest ogólnie dostępna i
wykonawcy m
ogą się z nią zapoznać (celem dokonania wyceny składanej oferty) czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, nie składając w tym zakresie żadnych wniosków dowodowych.
W przypadku zarzutu nr IV
– zarzut ten został przez Odwołującego wycofany w toku
rozprawy, wobec tego
również w tym przypadku Izba umorzyła postępowanie na podstawie
art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
Odnosząc się jeszcze do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji
wydanego w tej sprawie wyroku -
wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz
wycofania niektórych zarzutów przez Odwołującego - w niniejszej sprawie Odwołujący w
złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu postawił jedenaście zarzutów. Cztery
zarzuty zostały przez Zamawiającego uwzględnione przed otwarciem rozprawy – na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, cztery zarzuty zaś
zostały przez Odwołującego wycofane. Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę
skierowano
trzy zarzuty, które Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła, przedstawiając powyżej
ar
gumentację w niniejszej sprawie.
Wątpliwości jakie mogły pojawić się – wobec częściowego uwzględnienia zarzutów
przez Zamawiającego, częściowego wycofania zarzutów przez Odwołującego oraz
częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, sprowadzają się do pytania,
czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu rzeczy zobowiązana była w
sentencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania odwoławczego – w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy – czy też
powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak powinna
brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści – co do
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, przed otwarciem rozprawy? Czy Krajowa
Izba
Odwoławcza w tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania
odwoławczego w części, czy też sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala
odwołanie” - w zakresie zarzutów przez Zamawiającego uwzględnionych?
Aby udzielić odpowiedzi na to pytanie w pierwszej kolejności należy przeanalizować
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej również zwanej: „ustawą Pzp”), w tym
w szczególności przepisy art. 186 ust. 2, art. 186 ust. 3a, art. 186 ust. 4, art. 198 ust. 2 pkt 5,
art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
I tak cytując przywołane przepisy należy przede wszystkim
zwrócić uwagę na treść art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zgodnie zaś ust. 3a ww. przepisu ustawy, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Dodatkowo zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp
jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w
części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie.
Z przywołanych powyżej przepisów wypływają następujące wnioski. Po pierwsze na
gruncie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp - nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.-
zamawiający uprawniony jest do częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania, co jest
bezsporne.
Po drugie uwzględnienie całości zarzutów wniesionego odwołania przez
Zamawiającego, zgodnie z art. 186 ustawy Pzp może nastąpić przed otwarciem rozprawy
np. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania – wtedy to Izba
umarza
postępowanie odwoławcze. Z powyższego wynika zatem, że zamawiający
uprawniony jest do uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestników postępowania, a skutkiem takiego uwzględnienia, w sytuacji
gdy do postępowania nie przystąpił w terminie żaden wykonawca po stronie zamawiającego,
bądź gdy nie wniósł sprzeciwu, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania - jest umorzenie
postępowania odwoławczego, poprzez wydanie stosownego postanowienia. W ocenie Izby
skoro ustawodawca wprost -
nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. - dopuścił możliwość
częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania – to uwzględnienie takie analogicznie może
mieć miejsce również na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i jego uczestników. W
konsekwencji
zgodnie z zasadą a majori ad minus, skoro Izba – wobec uwzględnienia
całości zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postepowania
– umarza takie postępowanie, to tym bardziej skutkiem uwzględnienia części
zarzutów odwołania przed otwarciem rozprawy musi być częściowe umorzenie
postępowania odwoławczego, które będzie miało swoje odzwierciedlenie w sentencji
wydanego orzeczenia, poprzez zamieszczenie w nim stosownego postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławcze w części.
W ocenie Izby wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów
odwołania sentencja wydanego w tej sprawie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nie
może być sentencją oddalającą takie zarzuty. Ponadto sentencja powinna być wyczerpująca
w swej treści i odzwierciedlać rzeczywisty stan sprawy. Niewątpliwie sentencja - wydanego
przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia - skierowana jest do stron i uczestników
postępowania odwoławczego, w tym do zamawiającego, który zgodnie z przepisem art. 186
ust.
2 ustawy Pzp zobowiązany jest - w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania - do
wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przypadku wydania orzeczenia
oddalającego zarzuty uwzględnione w części przez Zamawiającego na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron i uczestników – na zamawiającym nie będzie spoczywał
obowiązek wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, z uwagi na brzmienie w tej części sentencji „oddala odwołanie”.
Ponadto
– co również jest istotne - należy zwrócić uwagę na treść przepisu art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji wykonawca - którego zarzuty w części
zostały przez zamawiającego uwzględnione, a które to Izba oddaliła w sentencji wydanego
orzeczenia
– pozbawiony będzie możliwości dochodzenia swoich praw w sytuacji, gdy
zamawiający nie wykona, nie powtórzy, czy też nie unieważni czynności, do których byłby
zobowiązany – w przypadku umorzenia w części postępowania odwoławczego, gdyż jak
wskazano powyżej sentencja oddalająca nie będzie zobowiązywała zamawiającego do
wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Stanowisko Izby w tym zakresie wydaje się być tym bardziej zasadne, z uwagi na
brzmienie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. Jak wskazano powyżej skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to
tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca
zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów – zarówno na posiedzeniu jak i na
rozprawie
– do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje
Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części
zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza
sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie
odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania.
Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia – jak ma brzmieć sentencja
wydanego wyroku
– w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów, częściowego
wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę – jest
udzielenie odpowiedzi,
czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu
merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W
ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części
zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego – jak ma to miejsce w
niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie
postanowieniem.
O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia
postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów uwzględnionych i wycofanych
będzie rozstrzygnięciem formalnym – postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w
przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi
zatem
przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też
postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu
merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak
zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz
treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie
zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach
zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do
kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go
w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński
(w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w
związku z faktem, że w części Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania – a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca – postępowanie odwoławcze w
tym zakresie stosownie do art. 186
ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp należało
umorzyć. Dodatkowo co należy jeszcze raz podkreślić – wobec uwzględnienia w części
zarzutów odwołania oraz braku przystępującego po stronie Zamawiającego – Zamawiający
zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi
mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Wydanie postanowienia w wyroku
rozpoznającym sprawę merytorycznie, jest konieczne także dla oceny formalnej przyszłych
odwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Mając to na
uwadze Izb
a umorzyła w części postepowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionych
zarzutów, analogicznie postąpiła również w przypadku zarzutów wycofanych przez
Odwołującego zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
Niewątpliwie zatem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór
pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp
instytucję umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania. Izba nie może zatem wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym
, nie może też przemilczeć niniejszej kwestii w sentencji orzeczenia. W
oceni
e Izby informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione
m. in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16,
wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z
28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17
stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O koszta
ch postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
1. Umarza po
stępowanie odwoławcze co do zarzutów III, VI, IX, X, z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego niniejszych zarzutów;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów II, IV, V, XI, z uwagi na
wycofanie przez Odwołującego niniejszych zarzutów;
3.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawcę Asseco Poland S. A. z
siedzibą w Rzeszowie i:
1) zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od Odwołującego: wykonawcy Asseco Poland S. A. z siedzibą w
Rzeszowie na rzecz
Zamawiającego: Biblioteki Narodowej z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1817/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Biblioteka Narodowa z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Usługa rozwoju oprogramowania, wdrożenie
nowej architektury i funkcji Repozytorium Cyfrowego Biblioteki Narodowej oraz rozbudowa
interfejsów Polona.pl i e-ISBN”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 10 września 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwaną dalej również: „SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1, art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp a także art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 ustawy Pzp oraz art. 41 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w zw. Z art. 353 (1) kc.
Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, poprzez
zm
ianę zaskarżonych zapisów SIWZ w sposób określony w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ,
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba us
taliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w
terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca DXC Technology
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie
wykonawcy
DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutów nr III, VI, IX, X umorzyła niniejsze
postępowanie z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W
zakresie zarzutów o nr II, IV, V, XI Izba umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi na
wycofanie przez Odwołującego zarzutów. Do merytorycznego rozpoznania pozostały trzy
zarzuty, z których – wobec zgromadzonego materiału dowodowego - Izba uznała, że zarzuty
te są niezasadne, oddalając w tej części odwołanie.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia – zarzut ten
podlega oddaleniu. W ocenie O
dwołującego Zamawiający nie określił czasu realizacji
przedmiotu umowy, naruszając tym samym przepisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut postawiony przez
Odwołującego nie potwierdził się. Niewątpliwie Zamawiający w dokumentacji postępowania
określił termin wykonania zamówienia. W rozdziale IV SIWZ został wskazany termin
wykonania zamówienia, tj., od dnia zawarcia umowy do dnia 15 grudnia 2019 r., w tym do
dnia 30
września 2019 r. – dla produktów projektu OMNIS oraz do dnia 15 grudnia 2019 r. –
dla produktów projektu Patrimonium. Zamawiający zatem określił termin końcowy datą
dz
ienną, termin początkowy to zawarcie umowy z wybranym w wyniku postępowania
wykonawcą, którego oferta zostanie najwyżej oceniona według ustalonych kryteriów oceny
ofert. Argumentacja Odwołującego, która pojawiła się w toku postępowania odwoławczego
wskazywała – w przypadku późniejszego podpisania umowy z wybranym wykonawcą – na
nierealność tego terminu, wobec opisanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby trudno zgodzić się z Odwołującym przypisującym
Zamawiającemu naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów, a biorąc pod uwagę
określony termin wykonania zamówienia trudno też zgodzić się, aby wykazano nierealność
tego terminu, skoro termin ostateczny to 15 grudzień 2019 r. Zatem trudno zgodzić się, aby –
wobec tak zakreślonego terminu – wykazano nierealność terminu oznaczonego w
specyfikacji przez Zamawiającego. Odwołujący także nie wykazał, że wskazanym terminie
nierealne będzie wykonanie opisanego przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu nr VII – dotyczącego postanowień gwarancyjnych, tu
również Izba oddaliła niniejszy zarzut. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że w świetle
postanowień SIWZ, wykonawca nie będzie odpowiadał za każdą wadę, tylko za wadę
powodującą niezgodność z OPZ. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący w
sposób wybiórczy powoływał się na postanowienia umowne odnoszące się do gwarancji
(postanowienia 14.6 oraz innych postanowień wzoru umowy). Zauważyć należy, że
Zamawiający dokonał zmian postanowień SIWZ poprzez wskazanie definicji wady. Zgodzić
również należało się z Zamawiającym, że przedmiotem postępowania nie jest usługa
utrzym
ania systemu, z tego właśnie powodu Zamawiający nie wprowadzić definicji usługi do
swojego słowniczka. Zamawiający dokonał rozróżnienia na sytuacje, które mogą się pojawić
(tj.,
nieprawidłowego działania oprogramowania na etapie realizacji przedmiotu umowy) od
sytuacji ujawnienia wady w okresie gwarancji. Trudno również zgodzić się z Odwołującym,
że postanowienie to w takim kształcie uniemożliwia wykonanie wyceny oferty.
Co do zarzutu nr VIII
– kody źródłowe, zarzut ten również podlega oddaleniu. Izba
prz
ychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że funkcjonalność RCBN została przez
Zamawiającego opisana w SIWZ. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącego
kodu źródłowego Polony – kody te, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego zostaną
udostępnione wykonawcy na etapie realizacji umowy. Trudno zgodzić się z Odwołującym,
aby brak wiedzy na temat tego kodu na tym etapie postępowania stanowił utrudnienie w
skonstruowaniu oferty, w szczególności że funkcjonalność Polony jest ogólnie dostępna i
wykonawcy m
ogą się z nią zapoznać (celem dokonania wyceny składanej oferty) czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, nie składając w tym zakresie żadnych wniosków dowodowych.
W przypadku zarzutu nr IV
– zarzut ten został przez Odwołującego wycofany w toku
rozprawy, wobec tego
również w tym przypadku Izba umorzyła postępowanie na podstawie
art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
Odnosząc się jeszcze do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji
wydanego w tej sprawie wyroku -
wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz
wycofania niektórych zarzutów przez Odwołującego - w niniejszej sprawie Odwołujący w
złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu postawił jedenaście zarzutów. Cztery
zarzuty zostały przez Zamawiającego uwzględnione przed otwarciem rozprawy – na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, cztery zarzuty zaś
zostały przez Odwołującego wycofane. Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę
skierowano
trzy zarzuty, które Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła, przedstawiając powyżej
ar
gumentację w niniejszej sprawie.
Wątpliwości jakie mogły pojawić się – wobec częściowego uwzględnienia zarzutów
przez Zamawiającego, częściowego wycofania zarzutów przez Odwołującego oraz
częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, sprowadzają się do pytania,
czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu rzeczy zobowiązana była w
sentencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania odwoławczego – w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy – czy też
powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak powinna
brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści – co do
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, przed otwarciem rozprawy? Czy Krajowa
Izba
Odwoławcza w tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania
odwoławczego w części, czy też sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala
odwołanie” - w zakresie zarzutów przez Zamawiającego uwzględnionych?
Aby udzielić odpowiedzi na to pytanie w pierwszej kolejności należy przeanalizować
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej również zwanej: „ustawą Pzp”), w tym
w szczególności przepisy art. 186 ust. 2, art. 186 ust. 3a, art. 186 ust. 4, art. 198 ust. 2 pkt 5,
art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
I tak cytując przywołane przepisy należy przede wszystkim
zwrócić uwagę na treść art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zgodnie zaś ust. 3a ww. przepisu ustawy, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Dodatkowo zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp
jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w
części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie.
Z przywołanych powyżej przepisów wypływają następujące wnioski. Po pierwsze na
gruncie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp - nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.-
zamawiający uprawniony jest do częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania, co jest
bezsporne.
Po drugie uwzględnienie całości zarzutów wniesionego odwołania przez
Zamawiającego, zgodnie z art. 186 ustawy Pzp może nastąpić przed otwarciem rozprawy
np. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania – wtedy to Izba
umarza
postępowanie odwoławcze. Z powyższego wynika zatem, że zamawiający
uprawniony jest do uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestników postępowania, a skutkiem takiego uwzględnienia, w sytuacji
gdy do postępowania nie przystąpił w terminie żaden wykonawca po stronie zamawiającego,
bądź gdy nie wniósł sprzeciwu, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania - jest umorzenie
postępowania odwoławczego, poprzez wydanie stosownego postanowienia. W ocenie Izby
skoro ustawodawca wprost -
nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. - dopuścił możliwość
częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania – to uwzględnienie takie analogicznie może
mieć miejsce również na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i jego uczestników. W
konsekwencji
zgodnie z zasadą a majori ad minus, skoro Izba – wobec uwzględnienia
całości zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postepowania
– umarza takie postępowanie, to tym bardziej skutkiem uwzględnienia części
zarzutów odwołania przed otwarciem rozprawy musi być częściowe umorzenie
postępowania odwoławczego, które będzie miało swoje odzwierciedlenie w sentencji
wydanego orzeczenia, poprzez zamieszczenie w nim stosownego postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławcze w części.
W ocenie Izby wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów
odwołania sentencja wydanego w tej sprawie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nie
może być sentencją oddalającą takie zarzuty. Ponadto sentencja powinna być wyczerpująca
w swej treści i odzwierciedlać rzeczywisty stan sprawy. Niewątpliwie sentencja - wydanego
przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia - skierowana jest do stron i uczestników
postępowania odwoławczego, w tym do zamawiającego, który zgodnie z przepisem art. 186
ust.
2 ustawy Pzp zobowiązany jest - w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania - do
wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przypadku wydania orzeczenia
oddalającego zarzuty uwzględnione w części przez Zamawiającego na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron i uczestników – na zamawiającym nie będzie spoczywał
obowiązek wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, z uwagi na brzmienie w tej części sentencji „oddala odwołanie”.
Ponadto
– co również jest istotne - należy zwrócić uwagę na treść przepisu art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji wykonawca - którego zarzuty w części
zostały przez zamawiającego uwzględnione, a które to Izba oddaliła w sentencji wydanego
orzeczenia
– pozbawiony będzie możliwości dochodzenia swoich praw w sytuacji, gdy
zamawiający nie wykona, nie powtórzy, czy też nie unieważni czynności, do których byłby
zobowiązany – w przypadku umorzenia w części postępowania odwoławczego, gdyż jak
wskazano powyżej sentencja oddalająca nie będzie zobowiązywała zamawiającego do
wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Stanowisko Izby w tym zakresie wydaje się być tym bardziej zasadne, z uwagi na
brzmienie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. Jak wskazano powyżej skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to
tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca
zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów – zarówno na posiedzeniu jak i na
rozprawie
– do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje
Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części
zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza
sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie
odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania.
Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia – jak ma brzmieć sentencja
wydanego wyroku
– w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów, częściowego
wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę – jest
udzielenie odpowiedzi,
czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu
merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W
ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części
zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego – jak ma to miejsce w
niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie
postanowieniem.
O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia
postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów uwzględnionych i wycofanych
będzie rozstrzygnięciem formalnym – postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w
przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi
zatem
przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też
postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu
merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak
zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz
treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie
zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach
zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do
kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go
w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński
(w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w
związku z faktem, że w części Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania – a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca – postępowanie odwoławcze w
tym zakresie stosownie do art. 186
ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp należało
umorzyć. Dodatkowo co należy jeszcze raz podkreślić – wobec uwzględnienia w części
zarzutów odwołania oraz braku przystępującego po stronie Zamawiającego – Zamawiający
zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi
mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Wydanie postanowienia w wyroku
rozpoznającym sprawę merytorycznie, jest konieczne także dla oceny formalnej przyszłych
odwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Mając to na
uwadze Izb
a umorzyła w części postepowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionych
zarzutów, analogicznie postąpiła również w przypadku zarzutów wycofanych przez
Odwołującego zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
Niewątpliwie zatem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór
pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp
instytucję umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania. Izba nie może zatem wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym
, nie może też przemilczeć niniejszej kwestii w sentencji orzeczenia. W
oceni
e Izby informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione
m. in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16,
wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z
28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17
stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O koszta
ch postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
