rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1826/18
KIO 1826/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Ewa Sikorska, Magdalena Rams Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Ewa Sikorska, Magdalena Rams Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 września 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2018 r. przez IP Connect sp. z o.o., ul.
Lipowa 17, 44-207 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji,
ul.
Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
SPRINT S.A. ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o stronie odwołującego;
B. wykonawcy Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. ul. Czerwone Maki 82,
30-
392 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o po
stronie zamawiającego
25 września 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2018 r. przez IP Connect sp. z o.o., ul.
Lipowa 17, 44-207 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji,
ul.
Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
SPRINT S.A. ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o stronie odwołującego;
B. wykonawcy Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. ul. Czerwone Maki 82,
30-
392 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: IP Connect sp. z o.o., ul. Lipowa 17,
44-207 Rybnik i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego IP
Connect sp. z o.o., ul. Lipowa 17, 44-207 Rybnik
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego IP Connect sp. z o.o., ul. Lipowa 17, 44-207 Rybnik na
rzecz zamawiającego - Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624
Warszawa 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..……………..
Członkowie:
……………..……………..
……………..……………..
Sygn. akt: KIO 1826/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017
roku, poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na m
odernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach
miejskich do systemu standardu ETSI TETRA, znak sprawy: 162/BŁil/18/TG/PMP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 1 września 2018 roku pod nr 2018/S 168-382059. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 11 września 2018 r. Odwołujący – IP Connect sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i treści SIWZ w zakresie postanowień:
1) pkt V wers 2 i 3 SIWZ,
2) § 9 ust. 3 pkt 1) oraz pkt 2) załącznika nr 3 do SIWZ zawierającego projekt umowy,
3) § 9 ust. 10 zdanie 3,4 oraz 5 projektu umowy,
4) § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy,
5) § 19 ust. 2 projektu umowy,
zarzucając:
1) w odniesieniu do postanowienia pkt V wers 2 i 3 -
sprzeczność z przepisem art. 7 ust. 1,
art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.353
1
k.c.-
która polega na określeniu
terminu wykon
ania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia
umowy,
2)
w odniesieniu do postanowienia § 9 ust. 3 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy -
sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
353
1
k.c.-
która polega na określeniu terminu wykonania umowy przez podanie daty bez
odniesienia się do dnia zawarcia umowy,
3)
w odniesieniu do postanowienia § 9 ust. 10 zdanie 3,4,5 projektu umowy - sprzeczność
z treścią przepisu art. 143 b ust. 8 ustawy Pzp, która polega na wymaganiu
przedstawiania umów podwykonawczych do akceptacji, mimo że umowa zawierana z
Zamawiającym nie jest umową o roboty budowlane,
4)
w odniesieniu do postanowienia § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy -
sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art.
5 k.c., art. 353
1
k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 2 k.c., która polega na określeniu bardzo
wysokiej kary umownej w wysokości 25% wartości brutto umowy zarówno w przypadku
odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w całości jak i w części oraz kary umownej
w wysokości 20% wartości brutto umowy w przypadku nienależytego wykonania całości
jak i części umowy przez wykonawcę,
5)
w odniesieniu do postanowienia § 19 ust. 2 projektu umowy - sprzeczność z treścią
przepisu art. 7 ust. 1, 14 ust. 1, 29 ust 1 i ust. 2, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c. i
art. 353
1
k.c.,
która polega na wprowadzeniu dla Zamawiającego prawa odstąpienia od
części umowy.
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ i załącznika nr 3 do SIWZ
(projektu umowy)
w ten sposób, że:
a)
pkt V wers 2 i 3 SIWZ otrzyma treść odpowiednio: „Etap I do 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy” oraz „Etap II do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy”,
b)
§ 9 ust, 3 pkt 1) projektu umowy otrzyma treść: „Odbiór etapu I do 12 miesięcy od
dnia zawarcia Umowy”,
c)
§ 9 ust. 3 pkt 2) projektu umowy otrzyma treść: „Odbiór etapu II do 24 miesięcy od
dnia zawarcia Umowy”,
d)
w § 9 ust. 10 zdania 3,4,5 projektu umowy zostaną wykreślone,
e)
w § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy zostaną usunięte wyrazy „lub części”,
a kara umowna obniżona odpowiednio do 15% oraz 10%,
f)
§ 19 ust. 2 projektu umowy zostanie usunięty.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podniósł m.in., iż wskazanie terminu
wykonania etapu I zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz etapu II do dnia 21 listopada
2020 r.
stanowi naruszenie zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji. Nie jest,
bowiem wiadomym,
kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej, że przedmiotowy
przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne
podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie
zamówienia. Mimo, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy,
np. o czas trwania procedury odwoławczej, nie zapewnia to dostatecznie jasnych informacji
dla
Odwołującego
i innych wykonawców. Nie wiadomo ile czasu na wykonanie etapu I oraz etapu II będą mieli
wykonawcy, a termin wykonania -
mając na uwadze bardzo skomplikowany charakter
zamówienia i zastrzeżone bardzo wysokie kary umowne - winien być ustalony i wiadomy
wykonawcom już na etapie przygotowania się do postępowania, organizowania potencjału
ludzkiego i rzeczowego do jego wykonania. Termin wykonania jest elementem przedmiotowo
istotnym umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony poprzez odniesienie do
dnia zawarcia umowy,
np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W
ocenie Odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej
możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 353
1
k.c.
A
nalogiczną argumentację Odwołujący przedstawił względem § 9 ust. 3 pkt 1) oraz
pkt 2) za
łącznika nr 3 do SIWZ, zawierającego projekt umowy, zaznaczając, że
Zamawiający, mimo nieco odmiennej treści w postanowieniu § 9 ust. 3 pkt 1 oraz pkt 2
projektu umowy w porównaniu do postanowienia pkt V wers 2 i 3 SIWZ, zawarł tożsamą
regulację dotyczącą terminu wykonania etapu I oraz etapu II i dlatego zarzuty oraz ich
uzasadnienie
są analogiczne.
Następnie Odwołujący zauważył, iż zgodnie z treścią § 9 ust. 10 zdania 3,4,5 projektu
umowy Wykonawca przed zawarciem umowy z podwykonawcą jest zobowiązany do
przedstawienia Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, celem akceptacji przez
Zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji przekazanego projektu lub
wskazania pro
pozycji zmian w terminie 14 dni od daty doręczenia projektu. Wykonawca jest
zobowiązany do przekazania Zamawiającemu kopii zawartej umowy o podwykonawstwo,
poświadczonej za zgodność z oryginałem, w terminie 3 dni od daty jej zawarcia. Zdaniem
Odwołującego taki wymóg jest sprzeczny z art. 143 b ust. 8 ustawy Pzp, który nakazuje
wykonawcy przedłożenie zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem
są dostawy lub usługi, po pierwsze - jeżeli umową główną jest umowa o roboty budowlane, a
po drugie - po jej zawarciu. Tymczasem zawarta w wyniku przetargu umowa podstawowa nie
jest umową o roboty budowlane, a ponadto jej przedstawienie ma nastąpić jeszcze przed jej
zawarciem. Zdaniem Odwołującego wystarczające jest wykonanie obowiązków wskazanych
w zdaniu
1 i 2 ust. 10 § 9 projektu umowy tj. niezwłoczne wskazanie Zamawiającemu
podwykonawcy na piśmie.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, iż postanowienia § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt
2) projektu umowy wprowadza
ją możliwość obciążenia wykonawców karami umownymi,
liczonymi od wartości całego przedmiotu umowy, podanymi wraz z podatkiem VAT (brutto).
Dodatkowo możliwość obciążenia karami umownymi na poziomie 25% i 20%, liczonymi od
wartości brutto całego przedmiotu umowy dotyczy okoliczności odstąpienia od części umowy
oraz nienależytego wykonania części umowy. Zdaniem Odwołującego takie postanowienia
są sprzeczne z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego, które wyznaczają
dozwoloną treść stosunku prawnego, bowiem wykonawca będzie ukarany podwójnie.
Dodatkowo wysokość kar umownych narusza zasadę równości stron, ponieważ są bardzo
wysokie (25% i 20%), a nadto, ponieważ są w tej samej wysokości bez względu na to, czy
Zamawiający odstępuje od umowy w całości czy w niewielkiej części, jak również bez
względu na to czy doszło do nienależytego wykonania umowy w całości, czy też w
niewielkiej
części. W ocenie Odwołującego zaskarżona treść umowy narusza zasadę
równości kontraktowej stron, jest rażąco niekorzystna, jak również narusza istotę kar
umownych,
powodując, iż są one tożsamej wysokości dla całkowicie odmiennych
okoliczności.
W
odniesieniu do postanowienia § 19 ust. 2 projektu umowy Odwołujący wskazał, że
przyznaje ono Zamawiającemu uprawnienie do częściowego odstąpienia od umowy
w sytuacjach wskaz
anych w tym postanowieniu. Zdaniem Odwołującego uprawnienie takie
jest zbyt daleko idące, albowiem pomija fakt przygotowania przez wykonawców zespołu
składników osobowych i rzeczowych na wykonanie danej części zamówienia. Właściwym
elementem zabezpieczającym interesy Zamawiającego jest w tym przypadku możliwość
naliczania kar umownych, a przedmiotowe postanowienie, jako zbyt restrykcyjne,
winno być
uznane za sprzeczne z zasadą równości stron i za niedozwolone ukształtowanie treści
stosunku prawnego w rozumieniu przepisu art. 353
1
k.c.
Na posiedzeniu w dniu 2
5 września 2018 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w części odwołania. Uczestnik
postępowania zgłaszający swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego nie zgłosił
sprzeciwu,
co do uwzględnienia w części zarzutów odwołania. Odwołujący cofnął odwołanie
w zakresie części zarzutów, podtrzymując jedynie zarzut dotyczący terminu drugiego etapu
realizacji zamówienia. Rozpoznaniu Izby na rozprawie podlegał, zatem wyłącznie ten zarzut
odwołania.
Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, po
przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk oraz oświadczeń stron
i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis
w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
W
ocenie
Izby
Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
planuje
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, jest więc zainteresowany
ukształtowaniem streści SIWZ w sposób, który nie narazi go na poniesienie szkody, w razie
ewentualnego potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby potencjalni wykonawcy: SPRINT S.A.,
zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego o stronie Odwołującego oraz Motorola Solutions Systems
Polska sp. z o.o.,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (dalej także: „Przystępujący”), wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes
w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z tym
ww. wykonawcy
skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego
uczestnikami.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Opis stanu faktycznego, zawarty
w odwołaniu, znajduje potwierdzenie w zgromadzonym
materiale dowodowym. Wymaga on jedynie częściowego przytoczenia przez Izbę.
Jak wynika z rozdziału V SIWZ wymagany termin realizacji zamówienia wynosi: 72
miesiące od dnia zawarcia umowy, przy czym: etap I - od dnia zawarcia umowy do 30
listopada 2019 roku; etap II - od dnia zawarcia umowy do dnia 21 listopada 2020 roku;
zaś
etap III - od dnia odbioru e
tapu I do dnia zakończenia umowy. Przepis ten koresponduje
w tym zakresie z
§ 9 m.in. ust. 1 i 3 pkt 2 ) i pkt 3) wzoru umowy, z których również wynika,
że wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu umowy przez okres 72 miesięcy od
dnia zawarcia umowy, odbiór etapu II ma nastąpić do dnia 21 listopada 2020 r., a odbiór
etapu III od odbioru etapu I do zakończenia umowy. W wyniku uwzględnienia przez
Zamawiającego części zarzutów odwołania, termin dla realizacji etapu I został zmieniony na
12 miesięcy od dania zawarcia umowy.
Stosownie do
§ 18 ust. 1 pkt 3 lit. j wzoru mowy, zmiana umowy jest dopuszczalna gdy
zachodzi koniecz
ność zmiany terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się
procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze
środków ochrony prawnej, w takim przypadku zamawiający zastrzega sobie możliwość
wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej
Wszczęcie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania zostało poprzedzone
dialogiem technicznym, w którym brali udział m.in. Odwołujący oraz obaj Przystępujący.
Wynika to z oświadczeń złożonych na rozprawie oraz dowodu złożonego przez
Przystępującego Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w postaci pisma
Zamawiającego z dnia 24 października 2017 r., zawierającego listę Uczestników dialogu
technicznego.
I
zba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzuty odwołania nie
potwierdziły się.
Przedmiotem sporu jest
określenie przez Zamawiającego w SIWZ terminu realizacji II
etapu zamówienia poprzez podanie konkretnej daty tj. 21 listopada 2020 r. W ocenie
Odwołującego takie określenie terminu stanowi naruszenie wskazanych w odwołaniu
przepisów prawa, tj. art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.353
1
k.c.
oraz wskazuje na brak terminu, ponieważ termin powinien mieć swój początek i koniec,
a określony przez Zamawiającego nie ma początku. Natomiast według Zamawiającego taki
termin jest zgodny z przepisami, realny
oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania
zamówienia, tj. Program modernizacji Policji, zgodnie, z którym wydatkowanie środków na
ten cel
może nastąpić najpóźniej do końca 2020 roku.
Stosownie do art. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkur
encji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r.
poz. 459, 933
i 1132),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w
sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej ,,umowami'', stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Stosownie natomiast do art. 353
1
k.c.,
określającego granice swobody umów, strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym
z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin ten
powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien
być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny.
Ma on,
bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu
udziału w postępowaniu. Termin ten może być określony przez wskazanie konkretnej daty
lub
ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy.
Zastoso
wany przez Zamawiającego sposób ustalenia terminu poprzez wskazanie
konkretnej daty wykonania etapu II, jest jednym z dopuszczonych przez prawo spos
obów
ustalania terminu. T
ermin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, potencjalni
wykonawcy mają o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Odwołujący nie wykazał, żadnej z okoliczności, która świadczyłaby o tym, iż
zakwestionowany przez niego termin narusza obowiązujące przepisy prawa. Podnoszona
przez Odwołującego argumentacja, nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów, nadto
nie została ona poparta żadnymi dowodami.
Wykonawca podnosił na rozprawie, iż
termin dla etapu II
powinien wynosić 24 miesiące
od dnia zawarcia umowy
z uwagi na określone w SIWZ bardzo wysokie kary umowne za
jego opóźnienie, a w konsekwencji przeniesienie na wykonawcę ryzyka gospodarczego.
Ponadto podnosił, iż sztywny termin wykonania etapu II narusza, zasadę równości, ponieważ
preferuje silne podmioty
, a niekorzystnie skutkuje dla mniejszych podmiotów,
zatrudniających mniejszą liczbę pracowników, które, zważywszy na przedmiot zamówienia,
są zdolne do jego wykonania. Nadto tak określony termin realizacji II etapu uniemożliwia
racjonalne oszacowanie kosz
tów wykonania zamówienia.
Odwołujący nie wykazał obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby
nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy,
przewidzianego dla etapu II, nie wykazał, że
obiektywnie
nie ma możliwości uniknięcia zapłaty kar umownych. Zauważenia w tym
zakresie wymaga, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmniejszył wysokość kar
umownych, co skutkowało wycofaniem odwołania w tym zakresie. Należy, zatem uznać, iż
wysokość kar umownych jest akceptowana przez Odwołującego.
Zamawiający stwierdził, iż
prace objęte przedmiotem zamówienia, przewidziane do wykonania w etapach I i II, mogą
być wykonywane w tym samym czasie. Odwołujący nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu. W
ocenie Izby, brak kwestionowania takiej możliwości wykonywania zamówienia wskazuje na
przyznanie tej okoliczności. Nadto na rozprawie Odwołujący oświadczył, że
nie
twierdzi, że
termin realizacji drugiego etapu określony na 21 listopada 2020 r. jest zbyt krótki,
ponieważ
nie
wie,
jaki
on
w rzeczywistości będzie. Stwierdził natomiast, że brak jest terminu, ponieważ termin
powinien mieć swój początek i koniec, a przedmiotowy termin nie ma początku.
Wbrew stanowisku Odwołującego przedmiotowy termin ma swój początek. Jest nim data
zawarcia umowy, natomiast koniec terminu stanowi data 21 listopada 2020 r., co stwierdza
w odwołaniu również sam Odwołujący przywołując treść SIWZ w tym zakresie, w tym:
„…
Etap II od dnia zawarcia umowy do dnia 21 listopada 2020 roku;…” W związku z tym
argumentacj
ę dotyczącą przeniesienia ryzyka gospodarczego na wykonawców należy uznać
za niepotwierdzoną. W ocenie Izby, gdyby termin dla etapu II był nierealny i wiązał się
obiektywnie z koniecznością ponoszenia kosztów kar umownych, to należy założyć, iż mając
na uwadze kontradyktoryjność postępowania, zostałoby to przez Odwołującego wykazane.
Zauważenia wymaga również, iż Odwołujący brał udział w przeprowadzonym przez
Zamawiającego dialogu technicznym, poprzedzającym wszczęcie przedmiotowego
postępowania, oraz, jak stwierdził na rozprawie, brał udział w wizji i włożył już bardzo duży
nakład pracy. Odwołujący ma, zatem wiedzę dotyczącą przedmiotu zamówienia. Należy
w związku z powyższym zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący ma
możliwość skalkulowania oferty w taki sposób, aby uwzględnić wszelkie ryzyka związane
z realizacją umowy.
Za nieprzekonującą należy także uznać argumentację dotyczącą naruszenia przez
Zamawiającego zasady równości. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż za sprawą
terminu
określonego dla etapu II, następuje preferowanie silnych podmiotów, kosztem
zdolnych do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot, podmiotów, zatrudniających
mniejszą liczbę pracowników. W ocenie Izby, skoro Odwołujący jest profesjonalistą i, jak
twierdzi, jest
zdolny do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot, to, co do zasady,
powinien być w stanie właściwie oszacować potrzeby w zakresie personelu niezbędnego na
potrzeby realizacji zamówienia, i w razie stwierdzenia niewystarczającej liczby własnych
pracowników, np. zatrudnić dodatkowe osoby.
Na rozprawie
Odwołujący zaznaczał również, iż takie określenie terminu realizacji
zamówienia narusza przepisy art. 5 oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego, bowiem takie
ukształtowanie terminu realizacji umowy wskazuje na czynienie przez Zamawiającego użytku
ze swojego prawa z naruszeniem społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa, jak
również z naruszeniem zasad współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał jednak, co
jest wymagane w takim przypadku,
że określenie ww. terminu dla wykonania etapu II
sztywną datą, narusza konkretne przepisy prawa, jest sprzeczne z naturą stosunku lub
narusza określone zasady współżycia społecznego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie
w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6
k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Odwołujący nie udowodnił stawianych zarzutów.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego na
podstawie rachunku, złożonego przez zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie
z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: IP Connect sp. z o.o., ul. Lipowa 17,
44-207 Rybnik i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego IP
Connect sp. z o.o., ul. Lipowa 17, 44-207 Rybnik
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego IP Connect sp. z o.o., ul. Lipowa 17, 44-207 Rybnik na
rzecz zamawiającego - Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624
Warszawa 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..……………..
Członkowie:
……………..……………..
……………..……………..
Sygn. akt: KIO 1826/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017
roku, poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na m
odernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach
miejskich do systemu standardu ETSI TETRA, znak sprawy: 162/BŁil/18/TG/PMP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 1 września 2018 roku pod nr 2018/S 168-382059. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 11 września 2018 r. Odwołujący – IP Connect sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i treści SIWZ w zakresie postanowień:
1) pkt V wers 2 i 3 SIWZ,
2) § 9 ust. 3 pkt 1) oraz pkt 2) załącznika nr 3 do SIWZ zawierającego projekt umowy,
3) § 9 ust. 10 zdanie 3,4 oraz 5 projektu umowy,
4) § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy,
5) § 19 ust. 2 projektu umowy,
zarzucając:
1) w odniesieniu do postanowienia pkt V wers 2 i 3 -
sprzeczność z przepisem art. 7 ust. 1,
art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.353
1
k.c.-
która polega na określeniu
terminu wykon
ania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia
umowy,
2)
w odniesieniu do postanowienia § 9 ust. 3 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy -
sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
353
1
k.c.-
która polega na określeniu terminu wykonania umowy przez podanie daty bez
odniesienia się do dnia zawarcia umowy,
3)
w odniesieniu do postanowienia § 9 ust. 10 zdanie 3,4,5 projektu umowy - sprzeczność
z treścią przepisu art. 143 b ust. 8 ustawy Pzp, która polega na wymaganiu
przedstawiania umów podwykonawczych do akceptacji, mimo że umowa zawierana z
Zamawiającym nie jest umową o roboty budowlane,
4)
w odniesieniu do postanowienia § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy -
sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art.
5 k.c., art. 353
1
k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 2 k.c., która polega na określeniu bardzo
wysokiej kary umownej w wysokości 25% wartości brutto umowy zarówno w przypadku
odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w całości jak i w części oraz kary umownej
w wysokości 20% wartości brutto umowy w przypadku nienależytego wykonania całości
jak i części umowy przez wykonawcę,
5)
w odniesieniu do postanowienia § 19 ust. 2 projektu umowy - sprzeczność z treścią
przepisu art. 7 ust. 1, 14 ust. 1, 29 ust 1 i ust. 2, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c. i
art. 353
1
k.c.,
która polega na wprowadzeniu dla Zamawiającego prawa odstąpienia od
części umowy.
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ i załącznika nr 3 do SIWZ
(projektu umowy)
w ten sposób, że:
a)
pkt V wers 2 i 3 SIWZ otrzyma treść odpowiednio: „Etap I do 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy” oraz „Etap II do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy”,
b)
§ 9 ust, 3 pkt 1) projektu umowy otrzyma treść: „Odbiór etapu I do 12 miesięcy od
dnia zawarcia Umowy”,
c)
§ 9 ust. 3 pkt 2) projektu umowy otrzyma treść: „Odbiór etapu II do 24 miesięcy od
dnia zawarcia Umowy”,
d)
w § 9 ust. 10 zdania 3,4,5 projektu umowy zostaną wykreślone,
e)
w § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy zostaną usunięte wyrazy „lub części”,
a kara umowna obniżona odpowiednio do 15% oraz 10%,
f)
§ 19 ust. 2 projektu umowy zostanie usunięty.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podniósł m.in., iż wskazanie terminu
wykonania etapu I zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz etapu II do dnia 21 listopada
2020 r.
stanowi naruszenie zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji. Nie jest,
bowiem wiadomym,
kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej, że przedmiotowy
przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne
podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie
zamówienia. Mimo, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy,
np. o czas trwania procedury odwoławczej, nie zapewnia to dostatecznie jasnych informacji
dla
Odwołującego
i innych wykonawców. Nie wiadomo ile czasu na wykonanie etapu I oraz etapu II będą mieli
wykonawcy, a termin wykonania -
mając na uwadze bardzo skomplikowany charakter
zamówienia i zastrzeżone bardzo wysokie kary umowne - winien być ustalony i wiadomy
wykonawcom już na etapie przygotowania się do postępowania, organizowania potencjału
ludzkiego i rzeczowego do jego wykonania. Termin wykonania jest elementem przedmiotowo
istotnym umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony poprzez odniesienie do
dnia zawarcia umowy,
np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W
ocenie Odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej
możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 353
1
k.c.
A
nalogiczną argumentację Odwołujący przedstawił względem § 9 ust. 3 pkt 1) oraz
pkt 2) za
łącznika nr 3 do SIWZ, zawierającego projekt umowy, zaznaczając, że
Zamawiający, mimo nieco odmiennej treści w postanowieniu § 9 ust. 3 pkt 1 oraz pkt 2
projektu umowy w porównaniu do postanowienia pkt V wers 2 i 3 SIWZ, zawarł tożsamą
regulację dotyczącą terminu wykonania etapu I oraz etapu II i dlatego zarzuty oraz ich
uzasadnienie
są analogiczne.
Następnie Odwołujący zauważył, iż zgodnie z treścią § 9 ust. 10 zdania 3,4,5 projektu
umowy Wykonawca przed zawarciem umowy z podwykonawcą jest zobowiązany do
przedstawienia Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, celem akceptacji przez
Zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji przekazanego projektu lub
wskazania pro
pozycji zmian w terminie 14 dni od daty doręczenia projektu. Wykonawca jest
zobowiązany do przekazania Zamawiającemu kopii zawartej umowy o podwykonawstwo,
poświadczonej za zgodność z oryginałem, w terminie 3 dni od daty jej zawarcia. Zdaniem
Odwołującego taki wymóg jest sprzeczny z art. 143 b ust. 8 ustawy Pzp, który nakazuje
wykonawcy przedłożenie zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem
są dostawy lub usługi, po pierwsze - jeżeli umową główną jest umowa o roboty budowlane, a
po drugie - po jej zawarciu. Tymczasem zawarta w wyniku przetargu umowa podstawowa nie
jest umową o roboty budowlane, a ponadto jej przedstawienie ma nastąpić jeszcze przed jej
zawarciem. Zdaniem Odwołującego wystarczające jest wykonanie obowiązków wskazanych
w zdaniu
1 i 2 ust. 10 § 9 projektu umowy tj. niezwłoczne wskazanie Zamawiającemu
podwykonawcy na piśmie.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, iż postanowienia § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt
2) projektu umowy wprowadza
ją możliwość obciążenia wykonawców karami umownymi,
liczonymi od wartości całego przedmiotu umowy, podanymi wraz z podatkiem VAT (brutto).
Dodatkowo możliwość obciążenia karami umownymi na poziomie 25% i 20%, liczonymi od
wartości brutto całego przedmiotu umowy dotyczy okoliczności odstąpienia od części umowy
oraz nienależytego wykonania części umowy. Zdaniem Odwołującego takie postanowienia
są sprzeczne z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego, które wyznaczają
dozwoloną treść stosunku prawnego, bowiem wykonawca będzie ukarany podwójnie.
Dodatkowo wysokość kar umownych narusza zasadę równości stron, ponieważ są bardzo
wysokie (25% i 20%), a nadto, ponieważ są w tej samej wysokości bez względu na to, czy
Zamawiający odstępuje od umowy w całości czy w niewielkiej części, jak również bez
względu na to czy doszło do nienależytego wykonania umowy w całości, czy też w
niewielkiej
części. W ocenie Odwołującego zaskarżona treść umowy narusza zasadę
równości kontraktowej stron, jest rażąco niekorzystna, jak również narusza istotę kar
umownych,
powodując, iż są one tożsamej wysokości dla całkowicie odmiennych
okoliczności.
W
odniesieniu do postanowienia § 19 ust. 2 projektu umowy Odwołujący wskazał, że
przyznaje ono Zamawiającemu uprawnienie do częściowego odstąpienia od umowy
w sytuacjach wskaz
anych w tym postanowieniu. Zdaniem Odwołującego uprawnienie takie
jest zbyt daleko idące, albowiem pomija fakt przygotowania przez wykonawców zespołu
składników osobowych i rzeczowych na wykonanie danej części zamówienia. Właściwym
elementem zabezpieczającym interesy Zamawiającego jest w tym przypadku możliwość
naliczania kar umownych, a przedmiotowe postanowienie, jako zbyt restrykcyjne,
winno być
uznane za sprzeczne z zasadą równości stron i za niedozwolone ukształtowanie treści
stosunku prawnego w rozumieniu przepisu art. 353
1
k.c.
Na posiedzeniu w dniu 2
5 września 2018 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w części odwołania. Uczestnik
postępowania zgłaszający swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego nie zgłosił
sprzeciwu,
co do uwzględnienia w części zarzutów odwołania. Odwołujący cofnął odwołanie
w zakresie części zarzutów, podtrzymując jedynie zarzut dotyczący terminu drugiego etapu
realizacji zamówienia. Rozpoznaniu Izby na rozprawie podlegał, zatem wyłącznie ten zarzut
odwołania.
Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, po
przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk oraz oświadczeń stron
i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis
w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
W
ocenie
Izby
Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
planuje
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, jest więc zainteresowany
ukształtowaniem streści SIWZ w sposób, który nie narazi go na poniesienie szkody, w razie
ewentualnego potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby potencjalni wykonawcy: SPRINT S.A.,
zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego o stronie Odwołującego oraz Motorola Solutions Systems
Polska sp. z o.o.,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (dalej także: „Przystępujący”), wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes
w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z tym
ww. wykonawcy
skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego
uczestnikami.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Opis stanu faktycznego, zawarty
w odwołaniu, znajduje potwierdzenie w zgromadzonym
materiale dowodowym. Wymaga on jedynie częściowego przytoczenia przez Izbę.
Jak wynika z rozdziału V SIWZ wymagany termin realizacji zamówienia wynosi: 72
miesiące od dnia zawarcia umowy, przy czym: etap I - od dnia zawarcia umowy do 30
listopada 2019 roku; etap II - od dnia zawarcia umowy do dnia 21 listopada 2020 roku;
zaś
etap III - od dnia odbioru e
tapu I do dnia zakończenia umowy. Przepis ten koresponduje
w tym zakresie z
§ 9 m.in. ust. 1 i 3 pkt 2 ) i pkt 3) wzoru umowy, z których również wynika,
że wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu umowy przez okres 72 miesięcy od
dnia zawarcia umowy, odbiór etapu II ma nastąpić do dnia 21 listopada 2020 r., a odbiór
etapu III od odbioru etapu I do zakończenia umowy. W wyniku uwzględnienia przez
Zamawiającego części zarzutów odwołania, termin dla realizacji etapu I został zmieniony na
12 miesięcy od dania zawarcia umowy.
Stosownie do
§ 18 ust. 1 pkt 3 lit. j wzoru mowy, zmiana umowy jest dopuszczalna gdy
zachodzi koniecz
ność zmiany terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się
procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze
środków ochrony prawnej, w takim przypadku zamawiający zastrzega sobie możliwość
wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej
Wszczęcie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania zostało poprzedzone
dialogiem technicznym, w którym brali udział m.in. Odwołujący oraz obaj Przystępujący.
Wynika to z oświadczeń złożonych na rozprawie oraz dowodu złożonego przez
Przystępującego Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w postaci pisma
Zamawiającego z dnia 24 października 2017 r., zawierającego listę Uczestników dialogu
technicznego.
I
zba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzuty odwołania nie
potwierdziły się.
Przedmiotem sporu jest
określenie przez Zamawiającego w SIWZ terminu realizacji II
etapu zamówienia poprzez podanie konkretnej daty tj. 21 listopada 2020 r. W ocenie
Odwołującego takie określenie terminu stanowi naruszenie wskazanych w odwołaniu
przepisów prawa, tj. art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.353
1
k.c.
oraz wskazuje na brak terminu, ponieważ termin powinien mieć swój początek i koniec,
a określony przez Zamawiającego nie ma początku. Natomiast według Zamawiającego taki
termin jest zgodny z przepisami, realny
oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania
zamówienia, tj. Program modernizacji Policji, zgodnie, z którym wydatkowanie środków na
ten cel
może nastąpić najpóźniej do końca 2020 roku.
Stosownie do art. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkur
encji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r.
poz. 459, 933
i 1132),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w
sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej ,,umowami'', stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Stosownie natomiast do art. 353
1
k.c.,
określającego granice swobody umów, strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym
z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin ten
powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien
być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny.
Ma on,
bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu
udziału w postępowaniu. Termin ten może być określony przez wskazanie konkretnej daty
lub
ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy.
Zastoso
wany przez Zamawiającego sposób ustalenia terminu poprzez wskazanie
konkretnej daty wykonania etapu II, jest jednym z dopuszczonych przez prawo spos
obów
ustalania terminu. T
ermin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, potencjalni
wykonawcy mają o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Odwołujący nie wykazał, żadnej z okoliczności, która świadczyłaby o tym, iż
zakwestionowany przez niego termin narusza obowiązujące przepisy prawa. Podnoszona
przez Odwołującego argumentacja, nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów, nadto
nie została ona poparta żadnymi dowodami.
Wykonawca podnosił na rozprawie, iż
termin dla etapu II
powinien wynosić 24 miesiące
od dnia zawarcia umowy
z uwagi na określone w SIWZ bardzo wysokie kary umowne za
jego opóźnienie, a w konsekwencji przeniesienie na wykonawcę ryzyka gospodarczego.
Ponadto podnosił, iż sztywny termin wykonania etapu II narusza, zasadę równości, ponieważ
preferuje silne podmioty
, a niekorzystnie skutkuje dla mniejszych podmiotów,
zatrudniających mniejszą liczbę pracowników, które, zważywszy na przedmiot zamówienia,
są zdolne do jego wykonania. Nadto tak określony termin realizacji II etapu uniemożliwia
racjonalne oszacowanie kosz
tów wykonania zamówienia.
Odwołujący nie wykazał obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby
nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy,
przewidzianego dla etapu II, nie wykazał, że
obiektywnie
nie ma możliwości uniknięcia zapłaty kar umownych. Zauważenia w tym
zakresie wymaga, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmniejszył wysokość kar
umownych, co skutkowało wycofaniem odwołania w tym zakresie. Należy, zatem uznać, iż
wysokość kar umownych jest akceptowana przez Odwołującego.
Zamawiający stwierdził, iż
prace objęte przedmiotem zamówienia, przewidziane do wykonania w etapach I i II, mogą
być wykonywane w tym samym czasie. Odwołujący nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu. W
ocenie Izby, brak kwestionowania takiej możliwości wykonywania zamówienia wskazuje na
przyznanie tej okoliczności. Nadto na rozprawie Odwołujący oświadczył, że
nie
twierdzi, że
termin realizacji drugiego etapu określony na 21 listopada 2020 r. jest zbyt krótki,
ponieważ
nie
wie,
jaki
on
w rzeczywistości będzie. Stwierdził natomiast, że brak jest terminu, ponieważ termin
powinien mieć swój początek i koniec, a przedmiotowy termin nie ma początku.
Wbrew stanowisku Odwołującego przedmiotowy termin ma swój początek. Jest nim data
zawarcia umowy, natomiast koniec terminu stanowi data 21 listopada 2020 r., co stwierdza
w odwołaniu również sam Odwołujący przywołując treść SIWZ w tym zakresie, w tym:
„…
Etap II od dnia zawarcia umowy do dnia 21 listopada 2020 roku;…” W związku z tym
argumentacj
ę dotyczącą przeniesienia ryzyka gospodarczego na wykonawców należy uznać
za niepotwierdzoną. W ocenie Izby, gdyby termin dla etapu II był nierealny i wiązał się
obiektywnie z koniecznością ponoszenia kosztów kar umownych, to należy założyć, iż mając
na uwadze kontradyktoryjność postępowania, zostałoby to przez Odwołującego wykazane.
Zauważenia wymaga również, iż Odwołujący brał udział w przeprowadzonym przez
Zamawiającego dialogu technicznym, poprzedzającym wszczęcie przedmiotowego
postępowania, oraz, jak stwierdził na rozprawie, brał udział w wizji i włożył już bardzo duży
nakład pracy. Odwołujący ma, zatem wiedzę dotyczącą przedmiotu zamówienia. Należy
w związku z powyższym zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący ma
możliwość skalkulowania oferty w taki sposób, aby uwzględnić wszelkie ryzyka związane
z realizacją umowy.
Za nieprzekonującą należy także uznać argumentację dotyczącą naruszenia przez
Zamawiającego zasady równości. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż za sprawą
terminu
określonego dla etapu II, następuje preferowanie silnych podmiotów, kosztem
zdolnych do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot, podmiotów, zatrudniających
mniejszą liczbę pracowników. W ocenie Izby, skoro Odwołujący jest profesjonalistą i, jak
twierdzi, jest
zdolny do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot, to, co do zasady,
powinien być w stanie właściwie oszacować potrzeby w zakresie personelu niezbędnego na
potrzeby realizacji zamówienia, i w razie stwierdzenia niewystarczającej liczby własnych
pracowników, np. zatrudnić dodatkowe osoby.
Na rozprawie
Odwołujący zaznaczał również, iż takie określenie terminu realizacji
zamówienia narusza przepisy art. 5 oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego, bowiem takie
ukształtowanie terminu realizacji umowy wskazuje na czynienie przez Zamawiającego użytku
ze swojego prawa z naruszeniem społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa, jak
również z naruszeniem zasad współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał jednak, co
jest wymagane w takim przypadku,
że określenie ww. terminu dla wykonania etapu II
sztywną datą, narusza konkretne przepisy prawa, jest sprzeczne z naturą stosunku lub
narusza określone zasady współżycia społecznego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie
w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6
k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Odwołujący nie udowodnił stawianych zarzutów.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego na
podstawie rachunku, złożonego przez zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie
z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
