rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-13
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1896/18
KIO 1901/18
KIO 1903/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr C

egłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23
października, 29 października oraz 8 listopada
2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 września 2018 r. przez wykonawcę

DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie, w
dniu 21
września 2018 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie oraz w dniu 21
września 2018 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w Rzeszowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie
przy udziale
wykonawców:
- DXC Technology Polska Sp. z o. o. w
Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawach KIO 1901/18 i
KIO 1903/18;
- Comarch Polska S.A. w Krakowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie KIO 1896/18;
- Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawach KIO 1896/18 i KIO
1901/18;
-
Imagis S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego w sprawach KIO 1896/18, KIO 1901/18 i KIO
1903/18

orzeka:
1.1.1.
uwzględnia odwołanie DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt
KIO 1896/18) i nakazuje Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
- w odniesieniu do zarzutu 1.2. przez wskazanie minimalnego okres
u świadczenia usług z
grupy G1 gwarantowanego wykonawcy;
- w odniesieniu do zarzutu 1.9. i 9.2
skreślenie zdania drugiego w pkt 15.8 oraz
wyszczególnienie w formularzu ofertowym pozycji na wskazanie ceny ryczałtowej za
wykonanie czynności określonych w pkt 15 wzoru umowy (usługa przekazania);
- w odniesieniu do zarzutu 3.1. przez
zdefiniowanie pojęcia Wady zawartego w pkt 2.1.34
wzoru umowy z uwzględnieniem, że nieprawidłowość Systemu Informatycznego polega na
działaniu niezgodnym z dokumentacją;
- w odniesieniu do zarzutu 3.2. przez wskazanie w pkt 2.1.5. wzoru umowy
, że błąd
niekrytyczny
– oznacza brak działania lub działanie funkcji Systemu Informatycznego
niezgodne z Dokumentacją Analityczną, które nie jest Błędem krytycznym ani Awarią lub
Wadą Dokumentacji;
-
w odniesieniu do zarzutu 3.3. przez wskazanie, że zakres certyfikacji, o której mowa w pkt
2.1.6. wzoru umowy, dotyczy produktu technologicznie zgodnego z Systemem
Informatycznym;
-
w odniesieniu do zarzutu 4.2. przez zmianę postanowień wzoru umowy w ten sposób, że
wykonawca nie zostanie obciążony karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji
zgłoszenia przy dochowaniu ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie i stosowną zmianę pkt
3.4. Załącznika Nr 9;
-
w odniesieniu do zarzutu 8.2. w części dotyczącej pkt 14.17 wzoru umowy przez jego
skreślenie;
- w odniesieniu do zarzutu 9.1
. przez wyszczególnienie w formularzu ofertowym pozycji na
wskazanie ceny ryczałtowej za usługi okresu przejściowego;
1.1.2. zarzuty opisane w pkt 1.3, 1.7, 2.1., 2.2., 2.3.,
3.1 w części dotyczącej sprzeczności
pkt 2.8.15 załącznika 2B z definicją zawartą w pkt 2.1.34 wzoru umowy, 4.1., 4.3, 4.4, 4.5,
6.1. w części dotyczącej pkt 5.3.6 oraz pkt 15.3 wzoru umowy, 6.2, 7.1, 8.1, 8.2. w części
dotyczącej żądania przyznania wykonawcy wynagrodzenia za produkty dostarczone przez
wykonawcę do czasu ich odebrania, 9.3. odwołania uznaje za niepotwierdzone;
1.1.3. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punktach 1.4, 1.5,
1.6, 1.8, 2.4., 5.1, 6.3.
odwołania oraz zarzutu 6.1 w części dotyczącej pkt 5.2.1. wzoru
umowy;

1.2.1. oddala odwołanie Comarch Polska S.A. w Krakowie (sygn. akt KIO 1901/18) co do
zarzutów opisanych w punktach odwołania 1, 4-7 odwołania;
1.2.2. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punktach 2 i 3
odwołania;
1.3.1. uwzględnia odwołanie Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1903/18) co
do zarzutu opisanego
w punkcie 1 odwołania i nakazuje Agencji Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa w Warszawie zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przez zdefiniowanie pojęcia Wady zawartego w pkt 2.1.34 wzoru umowy z
uwzględnieniem, że nieprawidłowość Systemu Informatycznego polega na działaniu
niezgodnym z dokumentacją;
1.3.2. zarzuty naruszenia przez zamawia
jącego przepisów Pzp opisane w pkt 1 w części
dotyczącej definicji Awarii, 5, 7 w części dotyczącej 2.3. i 2.7. Załącznika nr 2B do wzoru
umowy, 9
odwołania uznaje za niepotwierdzone;
1.3.3. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punktach 2, 3, 4, 6, 7
w części dotyczącej pkt 2.4. Załącznika Nr 2B do wzoru umowy, 8, 10, 11 odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie oraz Comarch Polska S.A. w Krakowie i:
2.0
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie, Comarch Polska
S.A. w Krakowie, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
tytułem wpisów od odwołania, w
wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od
każdego z wykonawców;
2.1
. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie na rzecz
DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2. zasądza od Comarch Polska S.A. w Krakowie na rzecz Agencji Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
kwotę 3.280 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie na rzecz
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………

……………………….

………………………..



Sygn. akt KIO 1896/18
Sygn. akt KIO 1901/18
Sygn. akt KIO 1903/18

Uzasadnienie

Z
amawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup usługi Utrzymania i
Rozwoju Aplikacji ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPIus na okres 47
miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Eu
ropejskiej 11 września 2018 r. pod pozycją 2018/S 174 - 395011. Wartość zamówienia jest
większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

21 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały wniesione
odwołania wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ”
przez wykonawców: DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie (KIO 1896/18),
Comarch Polska S.A. w Krakowie (KIO 1901/18) oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
(KIO 1903/18). Zacho
wany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący Asseco Poland S.A. podniósł również zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a Pzp,
odwołujący DXC Technology Polska Sp. z o. o. podniósł również zarzuty naruszenia art. 29
ust. 3a ustawy, art. 38 ust. 4a ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1
k.c., art 387 k.c., art. 644 k.c., art. 483 k.c., art.
484 § 2 k.c. w związku z art 14
ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy, art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, art. 106i ust. 1, 2 i 7 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 17 i 43 ust. 1
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonanie zmian SIWZ zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniach.
Do postępowań odwoławczych przystąpienia zgłosili wykonawcy: DXC Technology
Polska Sp. z o. o. w Warszawie - w sprawach KIO 1901/18 i KIO 1903/18, Comarch Polska
S.A. w Krakowie - w sprawach KIO 1896/18 i KIO 1903/18, Asseco Poland S.A. w
Rzeszowie w sprawach - KIO 1896/18 i KIO 1903/18), oraz Imagis S.A. w Warszawie w
sprawach - KIO 1896/18, KIO 1901/18 i KIO 1903/18. Wszyscy wykonawcy
przystąpili do

postępowania odwoławczego po stronie odwołujących, zachowali termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wnieśli o uwzględnienie odwołań.
Pierwotnie wyznaczony termin posiedzenia
3 października 2018 r. na wniosek
zamawiającego został zmieniony na 11 października 2018 r. Po otwarciu posiedzenia
zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołanie, w związku z czym odwołujący się
wykonawcy wnieśli o odroczenie posiedzenia.
Podczas p
osiedzenia wznowionego 23 października 2018 r. Izba ustaliła, że odwołanie
nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.

Odwołanie wniesione przez DXC Technology Polska Sp. z o. o. (sygn. akt KIO
1896/18):

Odwołujący następująco sformułował zarzuty, ich podstawę faktyczną
(postanowienia dokumentacji postępowania, uzasadnienie oraz żądania odwołania:
„1. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak wskazania wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieprecyzyjny zakres
zobowiązań, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia przez nieprecyzyjne
zdefiniowanie pojęć zawartych w dokumentacji postępowania, naruszenie zasad
zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,
naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego
przez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36
ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a
także art. 139 ust. 1 ustawy, art. 387 k.c.

1.2.
Zgodnie z pkt 3.7 wzoru umowy, Zamawiający wymaga:
„3.7 Przez okres obowiązywania Umowy Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego
zawieszenia świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk
(G1) oraz Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3), a Wykonawca wyraża
na to zgodę. Zamawiający poinformuje Wykonawcę na piśmie o zawieszeniu świadczenia
Wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług
Administracji Systemem Informatycznym (G3) na co najmniej 1 miesiąc przed dniem, w
którym nastąpi zawieszenie świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania
Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3).

Zamawiający może przekazać informację o zawieszeniu również w czasie trwania Okresu
Przejściowego. Zawieszenie świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania
Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) obowiązywać
może również począwszy od daty rozpoczęcia świadczenia Usług w rozumieniu pkt 6.8 i 6.9
Umowy. W piśmie Zamawiający wskaże datę, od której Wykonawca nie będzie świadczyć
Usług w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji
Systemem Informatycznym (G3). Przez okres, w którym Wykonawca nie będzie świadczyć
Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług
Administracji Systemem Informaty
cznym (G3), Wykonawcy nie należy się wynagrodzenie
ryczałtowe przypisane do tej Grupy Usług. Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego
wznowienia świadczenia Usług w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) oraz
Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3). Wznowienie nastąpi z co
najmniej 3 miesięcznym wyprzedzeniem, przez wskazanie Wykonawcy daty wznowienia
świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy
Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) na piśmie. Jeżeli początek zawieszenia
lub wznowienia świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk
(G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) przypada na inny dzień,
niż pierwszy dzień miesiąca, wynagrodzenie należne Wykonawcy za świadczenie Usług w
ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem
informatycznym (G3) za miesiąc, w którym Usługi te były świadczone w niepełnym wymiarze
czasowym zostanie ustalone proporcjonalnie do
czasu przez jaki Usługi w ramach Grupy
Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym
(G3) były świadczone w takim miesiącu."
Powyższe postanowienie umowne uprawniające do jednostronnego zawieszenia
świadczenia przez wykonawcą usług w ramach Usług 61 i G3, oznacza, że Zamawiający w
dowolnym momencie może zawiesić i w dowolnym momencie odwiesić obowiązek
świadczenia przez Wykonawcę Usług w ramach G1 i G3 i to na dowolny okres. Odwołujący
wskazuje, że w skrajnym przypadku może w ogóle nie dojść do świadczenia przez
wykonawcę Usług w ramach Grupy G1 i G3, jeżeli Zamawiający zawiesi świadczenie Usług
G1 i G3 począwszy od daty rozpoczęcia świadczenia Usług (patrz pkt 6.8 i 6.9 Umowy) i nie
wznowi ich do końca okresu obowiązywania umowy. Okres świadczenia usług jest jednym z
kluczowych parametrów jakie każdy wykonawca, i to niezależnie od branży, bierze pod
uwagę szacując m.in. zasoby niezbędne do świadczenia usług oraz związane z tym koszty.
W efekcie wskazane wyżej postanowienie skutkuje tym, że wykonawcom nie jest znany
zakres zamówienia, gdyż pomimo określenia czasu trwania umowy, pkt 3.7 Umowy w
obecnym brzmieniu powoduje, że w żaden sposób wykonawca sporządzając ofertę nie może

przewidzieć przez jaki okres będzie świadczył Usługi G1 i G3. Jednocześnie wykonawca
narażony jest na poniesienie kosztów związanych z utrzymaniem w pełnej gotowości
zasobów dedykowanych do świadczenia tych usług przez cały okres trwania umowy, w tym
w okresach zawieszenia świadczenia usług G1 i G3. Postanowienie z pkt. 3.7 wzoru umowy
uniemożliwia kalkulację i rzetelne przygotowanie oferty.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy,
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o doprecyzowanie
postanowień pkt 3.7. Umowy w ten sposób, aby Zamawiający był uprawniony do
zawieszenia świadczenia usług nie częściej niż dwukrotnie w trakcie trwania umowy dla
danej grupy Usług, przy czym łączny czas zawieszenia danej grupy Usług nie powinno
przekraczać sześciu miesięcy.
1.3
. Dotyczy pkt. 8.10. wzoru umowy i Załącznika nr 4 Opis Grupy Usług Rozwoju,
pkt 3.1.1 Umowa pkt. 8.10:
8.10. Wynagrodzenie z tytułu wykonania poszczególnych Modyfikacji stanowić będzie
iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych przez Zamawiającego dla danej Modyfikacji
oraz jednostkowej stawki Punktu Funkcyjnego ustalone
j jako (…) zł netto słownie: (…)
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto ( ) zł, słownie:
(…). Wycena każdej Modyfikacji będzie dokonywana w oparciu o metodykę opisaną
Załączniku nr 4C do Umowy. Wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne
wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych
Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji. W sytuacjach i na
zasadach określonych w Załączniku 4 oraz Załączniku 4C wynagrodzenie z tytułu wykonania
poszczególnych Modyfikacji zostanie powiększone z uwagi na skrócenie terminu wykonania
Modyfikacji.
Załącznik nr 4 Opis Grupy Usług Rozwoju, pkt 3.1.1:
3. Szczególne zasady świadczenia Usług w G4:
3.1. Wynagrodzenie za przygotowanie Propozycji
3.1.1.
Świadczenia Wykonawcy poprzedzające zawarcie Zamówienia na wykonanie
Modyfikacji w szczególności wstępna analiza potrzeb Zamawiającego, przygotowanie
harmonogramu oraz wyceny, w tym modelu IFPUG wykonywane są przez Wykonawcę
odpłatnie. Wartość wynagrodzenia należnego z tytułu świadczeń, o których mowa w tym
punkcie, jest zawarta w wynagrodzeniu za Punkt Funkcyjny. Wynagrodzenie należne jest

wyłącznie w przypadku zawarcia Zamówienia na realizację Modyfikacji. Wynagrodzenie
zostanie uwzg
lędnione przez Wykonawcę w fakturze wystawionej przez Wykonawcę w
związku z realizacją danej Modyfikacji.
W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że wstępna analiza
potrzeb Zamawiającego, przygotowanie harmonogramu oraz wyceny, w tym modelu IFPUG,
to są konkretne produkty, mające określoną wartość ekonomiczną dla Zamawiającego,
których wytworzenie łączy się również z poniesieniem przez wykonawcę określonych
kosztów. Nie mówimy w tym wypadku o kosztach przygotowywania ofert na usługi, jakie
każdy wykonawca ponosi ubiegając się o zamówienia na swoje usługi, ale o kosztach
wytworzenia konkretnych produktów. Z tego też względu Zamawiający słusznie przyjął, że
wytworzenie tych produktów Wykonawcy należy się wynagrodzenie, które jest ujęte w cenie
Punktu Funkcyjnego. Jednakże, w przypadku niezamówienia realizacji Modyfikacji,
poprzedzonej wcześniejszą analizą przeprowadzoną przez wykonawcę stosownie do
postanowień pkt 3.1.1. Załącznika nr 4, wytworzenie i dostarczenie Zamawiającemu
produktów wytworzonych przez wykonawcę w ramach takiej analizy nastąpi bez
wynagrodzenia.
Wykonawca nie ma wpływu na to, jaką liczbę Punktów Funkcyjnych Zamawiający
zrealizuje i czy w ramach jednej czy też np. kilkunastu Propozycji, a tylko to pozwalałoby
Wykonawcy na u
względnienie w cenie Punktu Funkcyjnego również kosztów wytworzenia
tych produktów, które nie zostaną sfinansowane na skutek niezamówienia Modyfikacji. Tym
samym SIWZ uniemożliwia Wykonawcy rzetelne określenie kosztów przygotowania
Propozycji, ponieważ Wykonawca nie ma możliwości rzetelnego skalkulowania kosztów
wytworzenia produktów, które następnie nie zostaną opłacone przez Zamawiającego na
skutek niezamówienia Modyfikacji. W efekcie Wykonawca wykona pracę, która nie zostanie
opłacona przez Zamawiającego.
Ponadto niejasnym jest sformułowanie, że „wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny
zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z
wykonaniem poszczególnych Modyfikacji jak również koszty związane z przygotowaniem
Propozycji", zapis ten
jest niejasny i nieprecyzyjny ponieważ nie określa, w jaki sposób mają
być rozliczone prace nieujęte w cenie Punktu Funkcyjnego.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy , art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust, 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o uzupełnienie umowy o
postanowienia regulujące zasady wynagradzania wykonawcy za produkty dostarczone w

ramach wstępnej analiza potrzeb Zamawiającego, przygotowania harmonogramu oraz
wyceny, w tym modelu 1FPUG, w przypadku niezamówienia Modyfikacji związanej z tymi
produktami.
1.4. Zgodnie z pkt. 8.3. ppkt 8.3.3. oraz pkt. 8.23 wzoru umowy:
8.3. Na kwotę określoną w punkcie 8.1 Umowy składają się (...)
8.3.3.
łączne wynagrodzenie z tytułu zwiększenia ryczałtu miesięcznego Usługi
Administracji Środowiskami lub Usługi Monitorowania Dostępności i Wydajności, zgodnie z
Załącznikiem nr 8 do Umowy.
8.32. Strony zgodnie postanawiają, że stworzenie Modyfikacji powiększających
System Informatyczny nie stanowi przesłanki do wzrostu wynagrodzenia za świadczenie
Usług z grup G1, G2 i G3.
Odwołujący wskazuje, że Modyfikacje powiększające System Informatyczny bez
wątpienia zwiększają pracochłonność związaną ze świadczeniem Usług z Grup G1, G2 i G3.
Powyższa teza, jako fakt powszechnie znany, nie wymaga dowodu. Jednak w razie
kwestionowania przez Zamawiającego powyższej tezy - Odwołujący wnosi o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu usług IT, na okoliczność zwiększonej
pracochłonności związanej ze świadczeniem Usług z Grup G1, G2 i G3 w wyniku wdrożenia
Modyfikacji powiększających System Informatyczny.
Obecne brzmienie pkt, 8.
32 wzoru umowy wyraźnie określa, że stworzenie Modyfikacji
powiększających System Informatyczny nie stanowi przesłanki do wzrostu wynagrodzenia za
świadczenie Usług z grup Gl, G2 i G3. Jednocześnie Zamawiający nigdzie w dokumentacji
Postępowania, tym bardziej we wzorze umowy nie gwarantuje, że System Informatyczny
ulegnie zwiększeniu o konkretną lub nawet przewidywaną ilość Punktów Funkcyjnych w
danym roku, podczas gdy zwiększenie Systemu Informatycznego może być nawet
kilkukrotne. Tym samym ponownie - opis
przedmiotu zamówienia nie został sporządzony w
sposób jednoznaczny i precyzyjny, ze wskazaniem wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. To z kolei oznacza dla Wykonawcy, że nie
mając żadnych informacji nawet o przybliżonej skali zwiększenia Systemu Informatycznego,
nie ma możliwości uwzględnienia tego zwiększenia w ryczałcie. Powyższe skutkuje
niemożliwością dokonania prawidłowej kalkulacji i rzetelnego przygotowanie oferty.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o dodanie mechanizmu
waloryzacji wynagrodzenia za świadczenie Usług z grup G1, G2 i G3 w wyniku rozwoju
Systemu Informatycznego na skutek wdrożonych Modyfikacji.
1.5. Zgodnie z pkt. 8.3 ppkt 8.3.2 oraz pkt. 8.6. wzoru umowy:
8.3. Na kwotę określoną w punkcie 8.1 Umowy składają się:
8.3.2.
wynagrodzenie za Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego oraz w
okresie Przekazania Usług (skalkulowane w ryczałtowej płatności za świadczenie Usług w
ramach G2);
8.6. Wynagrodzenie za usługi świadczone przez Wykonawcę w ramach Okresu
Przejściowego oraz okresu Przekazania Usługi uwzględnione jest w wynagrodzeniu
ryczałtowym należnym za świadczenie Usług zgodnie z Załącznikiem nr 8 do Umowy.
Wykonawca wskazuje, że ww. postanowienia wzoru umowy są wzajemnie sprzeczne,
gdyż wynagrodzenie za Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego uwzględnione
jest w wynagrodzeniu za usługi świadczone w ramach Grupy G2, zgodnie z pkt. 8.3.2 wzoru
umowy, natomiast w kolejnym postanowieniu w pkt. 8.6 wzoru umowy wynagrodzenie za
Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego uwzględnione jest w wynagrodzeniu
ryczałtowym za świadczenie wszystkich Usługi. Wskazana sprzeczność postanowień wzoru
umowy powoduje, że wykonawca nie wie w jaki sposób skalkulować ceny za świadczone
usługi, gdyż nie zna ich zakresu w ramach poszczególnych Grup Usług, co oznacza, że opis
przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i uniemożliwia dokonanie rzetelnej wyceny.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o precyzyjne ustalenie
zasa
d wynagradzania za usługi świadczone w trakcie Okresu Przejściowego.
1.6. Zgodnie z pkt. 8.13 wzoru umowy:
8.13. W przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego, w stosunku
do liczby określonej w Załączniku nr 10 do Umowy, ryczałt miesięczny dla Usługi
Administracji Środowiskami lub Usługi Monitorowania Dostępności i Wydajności ulegnie
zmniejszeniu lub zwiększeniu, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 10 do
Umowy.
Odwołujący wskazuje, że pkt. 8.13 wzoru umowy odnosi się do zmiany
wyna
grodzenia w przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego i odsyła
do wartości określonych w Załącznik 10 do Umowy, jednak Załącznik 10 do Umowy definiuje
zmianę wynagrodzenia w przypadku zmiany Mocy Obliczeniowej Środowisk. Odesłanie

zawarte
w pkt. 8.23 wzoru umowy do Załącznika nr 10 do Umowy nie pozwala na wyliczenie
zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę w pkt 8.13
wzoru umowy poprze
z określenie kiedy i na jakich zasadach wynagrodzenie ulega zmianie w
przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego oraz o precyzyjne
określenie tego, co jest elementem Środowiska Produkcyjnego w rozumieniu pkt. 8.13 wzoru
umowy.
Dodatkowo Odw
ołujący wnosi o jednoznaczne określenie przez Zamawiającego tego,
w jaki sposób zmiana Środowiska Produkcyjnego, do której odnosi się pkt 8.13. wzoru
umowy, ma przekładać się na zmianę Mocy Obliczeniowej Środowisk i w efekcie stosowanie
procedury określonej w Załączniku nr 10 do wzoru umowy regulującej zmianę ceny w
oparciu o zmianę Mocy Obliczeniowej Środowisk.
1.7. Zgodnie z pkt. 15.2.wzoru umowy:
15.2. Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres obowiązywania Umowy do
utrzymywania:
15.2.1. dokumentacji architektury Systemu Informatycznego,
15.2.2. rejestru zmian (funkcjonalnych, niefunkcjonalnych oraz infrastrukturalnych)
jakie zostały wprowadzone do Systemu Informatycznego,
15.2.3. oraz wszelkich informacji, jakie są niezbędne do przekazania Usług
Zamawi
ającemu.
Odwołujący wskazuje przede wszystkim na to, że zakres usług z 15.2 powinien być
ograniczony do rzeczywistego zakresu usług świadczonego przez Wykonawcę z
uwzględnieniem mechanizmu zawieszania lub wypowiadania poszczególnych usług. W
innym przypadk
u zobowiązania wynikające z tego przepisu będą niemożliwe do spełnienia,
ponieważ Wykonawca nie będzie w stanie przedstawić dokumentacji i rejestru odnoszących
się do tych elementów Systemu Informatycznego, które nie są objęte świadczonymi przez
niego usługami. Dodatkowo, wymóg określony przez Zamawiającego w ppkt 15.2.3 wzoru
umowy, jest nieprecyzyjny, przez co nie jest w sposób konkretny określony zakres
obowiązków wykonawcy. Jeśli Zamawiający wymaga przekazania wszelkich informacji
niezbędnych do przekazania Usług Zamawiającemu, to powinien w sposób szczegółowy
określić zakres wymaganych informacji, tak, aby każdy z wykonawców składających ofertę

wiedział jaki zakres informacji w ocenie Zamawiającego jest niezbędny do przekazania
Usług. Wykonawcy mają różny poziom wiedzy, doświadczenia swoich pracowników i każdy z
nich może mieć różny zakres informacji, które w jego ocenie są niezbędne do świadczenia
Usług. Niedoprecyzowanie zakresu wymaganych informacji do przekazania ma bezpośredni
wpływ na skalkulowanie przez wykonawców ceny oferty, gdyż każdy z nich może uwzględnić
inny zakres informacji niezbędny do świadczeni usług a zatem, różna będzie pracochłonność
ich przygotowania co ma końcowy wpływ na cenę oferty.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 29 ust. 3a ustawy, art.
36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c., art. 378 k.c. w związku z art.
14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Wykonawca wnosi o zmianę w pkt. 15.2
poprzez doprecyzowanie zakresu usług wynikających z tego przepisu i ich ograniczenie do
rzeczywistego zakresu usług świadczonego przez wykonawcę oraz o wykreślenie pkt.
15.2.3. lub zmianę tego punktu przez stworzenie zamkniętej listy informacji.
1.8 Zgodnie z pkt. 15.5 wzoru umowy:
15.5. Ponadto, Wykonawca udzieli Zamawiającemu wsparcia w przygotowaniu Planu
Przekazania Usługi. Wsparcie Wykonawcy będzie polegać na opracowaniu wskazanych
przez Zamawiającego części Planu Przejęcia Usługi w zgodzie z celami Planu Przekazania
Usługi, określonymi przez Zamawiającego, tj. regulacji zasad przekazania poszczególnych
Usług, określenia zasad przekazania Dokumentacji, określenia zasad zakończenia
wykonywania poszczególnych Zamówień, wskazania najważniejszych ryzyk związanych z
przeniesieniem Usług oraz innych elementów, których celem będzie uregulowanie zasad
sprawnego przekazania Usług. Pian Przekazania Usługi będzie zawierać kryteria
pomyślnego wykonania wsparcia w zakresie przeniesienia Usługi przez Wykonawcę oraz
harmonogram tego wsparcia.
W pkt. 15.5. wzoru umowy Zamawiający nakłada na wykonawcę kolejny
nieprecyzyjny obowiązek, tym razem polegający na udzieleniu wsparcia w przygotowaniu
Planu Przekazania Usługi. Odwołujący wskazuje, że treść pkt. 15.5 jest sformułowana w
sposób ogólny, nie określa w sposób jednoznaczny zakresu obowiązków wykonawcy.
Określenie „udzieli Zamawiającemu wsparcia" jest nieprecyzyjne, udzielenie wsparcia może
oznaczać zaangażowanie wykonawcy na poziomie od kilku do nawet kilkuset roboczodni w
zależności od wielkości wymaganego „wsparcia". Podobnie, również zakres prac w ramach,

których wykonawca miałby udzielić wsparcia Zamawiającemu jest nieprecyzyjny, gdyż poza
wymienieniem
wprost następujących elementów: „regulacji zasad przekazania
poszczególnych Usług, określenia zasad przekazania Dokumentacji, określenia zasad
zakończenia wykonywania poszczególnych Zamówień, wskazania najważniejszych ryzyk
związanych z przeniesieniem Usług" pada określenie „oraz innych elementów, których celem
będzie uregulowanie zasad sprawnego przekazania Usług." Wykorzystując określenie
„innych elementów", Zamawiający może oczekiwać od wykonawcy wykonania zakresu prac,
których wykonawca nie jest w stanie przewidzieć składając ofertę, co oznacza, że również
nie jest w stanie skalkulować kosztu świadczenia usługi określonej w pkt. 15.5. wzoru
umowy. Ponadto, zgodnie z kwestionowanym przepisem Wykonawca, w ramach
udzielanego wspar
cia, będzie zobowiązany do opracowania wskazanych przez
Zamawiającego części Planu Przejęcia Usługi w zgodzie z celami Planu Przekazania Usługi,
określonymi przez Zamawiającego. Tym samym ostateczny kształt i zakres usług
związanych ze wsparciem w przygotowaniu Planu Przekazania Usługi zostanie arbitralnie
ustalony przez Zamawiającego i to dopiero po zawarciu umowy, co skutecznie uniemożliwia
wycenę tych usług na etapie składania ofert. Zachowując to postanowienie w niezmienionej
postaci, Zamawiający powinien jednocześnie przewidzieć w umowie mechanizm
późniejszego ustalania wynagrodzenia za tego rodzaju usługi. Dodatkowo, dopiero Plan
Przekazania Usługi, czyli dokument ustalony już po zawarciu umowy, w skrajnym przypadku
- ustalony jednostronnie przez Zamaw
iającego, będzie zawierać kryteria pomyślnego
wykonania wsparcia w zakresie przeniesienia Usługi przez Wykonawcę oraz harmonogram
tego wsparcia. To oznacza, że to Zamawiający jest uprawniony do arbitralnego ustalenia
przesłanek pozwalających na ocenę tego, czy usługa wsparcia w zakresie przeniesienia
Usługi, została wykonana przez Wykonawcę w sposób należyty. Zamawiający-również
arbitralnie, będzie uprawniony do określenia terminów realizacji poszczególnych świadczeń
w ramach tej usługi (ustalenie harmonogramu). Bez wątpienia brak tych parametrów na
etapie składania ofert uniemożliwia wykonawcom rzetelne skalkulowanie oferty.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt. 15.5 ze
wzoru umowy lub, alternatywnie, o zmianę tego postanowienia poprzez wyraźne wskazanie
zakresu usługi, w szczególności tych części Planu Przejęcia Usługi, które mają być
zrealizowane przez Wykonawcę, określenie kryteriów pomyślnego wykonania tego wsparcia
oraz planowanego harmonogramu.

1.9. Zgodnie z pkt. 15.8 wzoru umowy:
15.8. Wykonawco zobowiązany jest do wykonania czynności określonych w
niniejszym punkcie niezależnie od przyczyn zakończenia obowiązywania Umowy. W celu
uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że wynagrodzenie za spełnienie świadczeń
o
kreślonych w niniejszym punkcie ujęte jest w wynagrodzeniu wskazanym w punkcie 8
Umowy.
Zgodnie z pkt. 15.8 wzoru umowy Wykonawca zobowiązany jest do wykonania
czynności z zakresu przekazania Usług, niezależnie od przyczyn zakończenia
obowiązywania Umowy. Jednocześnie treść ww. pkt. 15.8 wzoru umowy określa, że
wynagrodzenie za spełnienie świadczeń określonych w niniejszym punkcie ujęte jest w
wynagrodzeniu wskazanym w punkcie 8 Umowy. Odwołujący wskazuje, że wynagrodzenie,
o którym mowa w pkt 8 wzoru umowy, jest sumą wynagrodzeń za precyzyjnie wskazane w
pkt. 8.3 wzoru umowy i w Załączniku nr 8 Usługi i w żadnym miejscu nie odnosi się do
wynagrodzenia za czynności z zakresu przekazania Usług.
Zatem treść postanowienia pkt 15.8 wzoru umowy sugeruje, że w wynagrodzeniu za
świadczone Usługi wykonawca powinien dodatkowo dodawać wynagrodzenie za inne
świadczenia poza daną Usługą, w tym związane z przekazaniem usług po zakończeniu
obowiązywania umowy. Wynagrodzenie określone w pkt 8 wzoru umowy jest sumą
wynagrodz
eń za wskazane usługi. Zatem wykonawca nie jest uprawniony do dodawania do
wynagrodzenia za Usługi określone w pkt. 8 Umowy kosztów wykonania innych czynności, w
tym tych określonych w pkt. 15 wzoru umowy. Ponadto, ewentualne ujęcie kosztów usługi
przekaza
nia w cenie innych Usług nie jest też możliwe z tego względu, że Zamawiający,
biorąc pod uwagę inne postanowienia wzoru umowy, w szczególności mechanizm
zawieszenia usług oraz szeroki zakres przyczyn upoważniających Zamawiającego do
odstąpienia od umowy określony w pkt. 14 wzoru umowy, może praktycznie w dowolnym
momencie trwania umowy zaprzestać wypłaty wynagrodzenia za dowolną usługę. Zatem,
jeżeli nawet wykonawca oszacowałby koszt wykonania czynności określonych w pkt. 15
wzoru umowy, to w jaki sposób miałby ten koszt doliczyć do kosztu świadczonych Usług
określonych w pkt. 8 wzoru umowy, skoro jest to wynagrodzenie ryczałtowe miesięczne,
które może być równie dobrze opłacane przez cały okres trwania kontraktu, jak też przez
kilkanaście miesięcy.
Wskazane
postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie zdania
drugiego w pkt 15.8 wzoru umowy oraz wyszczególnienie w formularzu ofertowym pozycji na
wskazanie ceny ryczałtowej za wykonanie czynności określonych w pkt. 15 wzoru umowy.
2. Nieprecyzyjny
zakres zobowiązana wykonawcy, brak wskazania wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, naruszenie zasad
zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,
naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego,
mające wpływ na koszt oferty przez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29
ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w
związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
2.1.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 4C - Sposób wyceny Usługi Modyfikacji, pkt. 8
Pkt 8 (...) Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania zasobami gwarantującymi
zapewnienie całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 6000 PF IFPUG w
każdym miesiącu obowiązywania Usługi Rozwoju."
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek
utrzymania zespołu na poziomie minimum 6000 PF IFPUG w każdym miesiącu
obowiązywania Usługi Rozwoju, co po stronie wykonawcy wiąże się ze znaczącym kosztem
miesięcznym, który to koszt wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty. Jednocześnie w
żadnym miejscu w dokumentacji Postępowania Zamawiający nie gwarantuje jakiegokolwiek
poziomu miesięcznych zamówień na modyfikację co oznacza, że w przypadku braku
jakichkolwiek zamówień, a nawet w przypadku zamówień o wartości znacznie poniżej 6000
PF miesięcznie wykonawca będzie ponosił koszt utrzymania nadmiernych zasobów, których
szacunkowy koszt jest równoważny kosztowi utrzymania nawet kilkuset osobowego zespołu.
Wykonawca podkreśla, że Zamawiający ww. postanowieniem zamawia u wykonawcy
usługę gotowości do świadczenia usług w wymiarze 6000 PF IFPUG natomiast nigdzie nie
przewidział wynagrodzenia za taką gotowość. Wynagrodzenie takie nie jest uwzględnione w
wycenie PF IFPUG (patrz. pkt. 7 Załącznika 4C), ani w żadnej innej usłudze..
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o uwzględnienie
niezależnej pozycji kosztowej w formularzu ofertowym związanej z zapewnieniem gotowości
do świadczenia usług lub wykreślenie zobowiązania do utrzymania zespołu na poziomie min.
6000 PF (pkt 8 Załącznika nr 4C)

2.2. Zgodnie z pkt. 6.3, 3.11, 4.12 w zw. z pkt. 3.7 wzoru umowy:
6.3. Do końca Okresu Przejściowego Wykonawca zaangażuje kompletny zespół
Wykonawcy dedykowany do świadczenia Usług oraz przedstawi ten zespół Zamawiającemu.
3.11. Do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca przez cały czas trwania Umowy
będzie utrzymywał zespół pracowników i współpracowników w składzie, który będzie
posiadał kompetencje i certyfikaty zgodne z wymaganiami jakościowymi i ilościowymi
wskazanymi w Załączniku nr 19 do Umowy. Wykonawca dostosuje liczebność zespołu
Wykonawcy tak, aby zapewnić należyte wykonywanie Umowy. W przypadku zmian
person
alnych Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia osoby o co najmniej tych
samych kwalifikacjach i doświadczeniu, jak osoba zastępowana. Każdorazowo zmiany
personalne, o których mowa w zdaniu poprzednim wymagają zgody Zamawiającego, z
wyjątkiem przypadków, gdy odsunięcie od realizacji Umowy następuje z przyczyn
pozostających poza kontrolą Wykonawcy, np. ustanie stosunku pracy, zdarzenie losowe. W
celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że wszelkie konsekwencje zmian osób
uczestniczących w realizacji Umowy po stronie Wykonawcy obciążają Wykonawcę.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do naliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości
20 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia któregokolwiek z wymagań, o
których mowa w zdaniach poprzednich.
4.12
Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub przez podwykonawcę
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 4.11, w
związku z tym, że wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób
określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r.
poz. 917, z późn. zm.). Ww. osoby powinny być zatrudnione w całym okresie realizacji
zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu
Wykonawca lub podw
ykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w to
miejsce innej osoby."
Zamawiający oczekuje zaangażowania kompletnego zespołu niezbędnego do
świadczenia wszystkich Usług przez Wykonawcę, a jednocześnie zastrzega sobie możliwość
dowolnego zawies
zania i odwieszania Usług (pkt. 3.7. wzoru umowy). Co oznacza, że w
skrajnym przypadku wykonawca będzie zobowiązany umową do utrzymania niezbędnego
zespołu dla danej Usługi przez cały okres trwania Umowy, a może w ogóle jej nie świadczyć
w związku z zawieszeniem świadczenia Usługi, do czego uprawniony jest Zamawiający.
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią pkt. 3.7 wzoru umowy, wykonawca w czasie
zawieszenia świadczenia usługi nie otrzymuje wynagrodzenia ryczałtowego. Jednocześnie,
w świetle postanowień pkt 4.12., Wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia osób
wskazanych w pkt 4.11., przez cały okres realizacji zamówienia.

Wykonawca nie jest w stanie sensownie określić ile razy, w odniesieniu do których
Usług i na jak długo nastąpi zawieszenie i odwieszenie świadczenia Usług. Wszystko to jest
zależnie od jednostronnej decyzji Zamawiającego. To w efekcie uniemożliwia Wykonawcy
rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej.
Należy też wskazać na sprzeczność zdania 2 pkt. 3.11 z pkt. 4.12 wzoru umowy.
Zamawiający z jednej strony obliguje Wykonawcę do dostosowania liczebności zespołu
Wykonawcy tak, aby zapewnić należyte wykonywanie Umowy (zdanie 2 pkt. 3.11), co jest
zasadnym oczekiwaniem, a jednocześnie nakazuje Wykonawcy, aby w razie rozwiązania
stosunku pracy z
określoną osobą przed zakończeniem okresu realizacji zamówienia
Wykonawca lub podwykonawca zobowiązali się do niezwłocznego zatrudnienia w to miejsce
innej osoby.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie sprzeczności
zdania 2 z
pkt. 3.11 z pkt. 4.12 poprzez usunięcie z pkt, 4.12 zdania 2 i 3 oraz zmianę pkt.
3.11 w taki sposób, aby wykonawca był uprawniony do możliwości zapewnienia liczebności
zespołu adekwatnie do aktualnego zakresu świadczonych usług oraz możliwości
optymalizac
ji wielkości zespołu (np. w razie automatyzacji prac).
2.3. Zgodnie z pkt. 4.12 wzoru umowy:
4.12 Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub przez podwykonawcę
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 4.11, w
zw
iązku z tym, że wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób
określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r.
poz. 917 ze zm.). Ww. osoby powinny być zatrudnione w całym okresie realizacji
zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu
Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w to
miejsce innej osoby.
Zgodnie z ww. postanowieniem osoby stanowiące personel wykonawcy powinny być
zatrud
nione w całym okresie realizacji zamówienia, zaś w przypadku rozwiązania stosunku
pracy przed zakończeniem tego okresu Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany do
niezwłocznego zatrudnienia w to miejsce innej osoby.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze standardowym postępowaniem w wieloletnich
kontraktach w początkowym okresie realizacji umowy procesy wykonawcy wymagają
większej liczby osób niż te same procesy w końcowej fazie projektu. W związku z tym liczba

osób zaangażowanych do świadczenia usług będzie mniejsza w końcowej fazie projektu.
Tym samym wymóg stałego zatrudnienia tej samej ilości osób jest nadmierny, zważywszy,
że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i zakres zobowiązań wykonawcy nie jest
na tyle dokładnie określony, aby wykonawca był pewien, że konkretna ilość pracowników
będzie mu niezbędna od początku do końca obowiązywania umowy. Zobowiązanie
wykonawcy do utrzymywania stałej liczebności personelu jest niezasadne w sytuacji gdy
dana osoba nie będzie miała już pracy do wykonania w projekcie.
W tym miejscu zwracam uwagę na to, że w świetle art. 29 ust. 3a Pzp Zamawiający
określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia,
jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666, 2138 i
2
255 oraz z 2017 r. poz. 60 i 962). Wskazany przepis daje zatem Zamawiającemu
możliwość nakładania na wykonawców obowiązku angażowania do świadczenia usług osób
zatrudnionych przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, nie daje jednak uprawnień
do żądania, aby Wykonawca utrzymywał przez cały okres realizacji zamówienia
niezmniejszającą się liczbę pracowników etatowych.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, 29 ust. 3a ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy
w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie zdania 2 i 3
z pkt. 4.12 wzoru umowy, tym samym mody
fikację brzmienia pkt. 4.12 w następujący
sposób:
4.12 Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub przez podwykonawcę
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 4.11, w
związku z tym, że wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób
określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r.
poz. 917 ze zm.).
Ww. osoby powinny być zatrudnione w całym okresie realizacji
zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu
Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w to
miejsce innej osoby.
2.4.
Zgodnie z pkt. 5.3.1 wzoru umowy:
5.3.1. Przez okres obowiązywania Umowy oraz przez 6 miesięcy po jej zakończeniu,
jak również w trakcie Okresu Przejściowego, Zamawiający będzie uprawniony do

przeprowadzenia inspekcji, weryfikacji oraz audytu Wykonawcy oraz podwykonawców
Wykonawcy w tym posiadanych zasobów ludzkich zaangażowanych w realizację Umowy,
systemów, sieci, danych, pomieszczeń, praktyk i procedur jakie były wykorzystywane przez
Wykonawcę oraz podwykonawców Wykonawcy do świadczenia Usług (dalej: „Audyt").
Zamawiający będzie uprawniony do dostępu oraz kontaktu ze wszystkim pracownikami oraz
współpracownikami, którzy pracowali (na podstawie umowy o pracę) lub współpracowali
(faktycznie lub na podstawie umowy cywilnoprawnej) z Wykonawcą w bezpośrednim
związku ze świadczeniem Usług, a Wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego
umożliwienia Zamawiającemu takiego dostępu i kontaktu, w terminie wskazanym przez
Zamawiającego. Celem Audytu opisanego w niniejszym punkcie jest weryfikacja realizacji
przez Wykonawcę Usługi zgodnie z Umową.
Odwołujący wskazuje, że sformułowanie zawarte w pkt. 5.3.1 „Przez okres
obowiązywania Umowy oraz przez 6 miesięcy po jej zakończeniu, jak również w trakcie
Okresu Przejściowego, Zamawiający będzie uprawniony do przeprowadzenia inspekcji,
weryfikacji oraz audytu Wykonawcy oraz podwykonawców Wykonawcy w tym posiadanych
zasobów ludzkich zaangażowanych w realizację Umowy (...)" wzoru umowy jest
niezrozumiałe, gdyż wykonawca z treści postanowienia nie może odczytać ile i jak często
takie audyty będą wykonywane, oraz nie zna zakresu kontroli. W szczególności Odwołujący
wskazuje, że określenie „posiadanych" zasobów ludzkich zaangażowanych w realizację
Umowy, oznacza konieczność utrzymania zespołu przez 6 miesięcy po zakończeniu Umowy,
skoro w trakcie audytu wykonawca ma dokonać weryfikacji posiadanych zasobów ludzkich
zaangażowanych w realizację Umowy. Ponadto zgodnie z treścią ww. postanowienia
„Wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego umożliwienia Zamawiającemu takiego
dostępu kontaktu z pracownikami, którzy pracowali przy Umowie (...)". Zamawiający nakłada
na wykonawcę obowiązek nadmierny lub nawet niemożliwy do spełnienia z uwagi na fakt, że
mogą wystąpić sytuacje, w których wykonawca nie będzie mógł umożliwić kontaktu z osobą,
która była zaangażowana w realizację umowy, chociażby ze względu na okoliczność, że
dana osoba zmieniła pracę, miejsce zamieszkania, odmawia kontaktu. Wykonawca nie może
wymusić na osobach, które nie są mu podległe w ramach stosunku pracy podjęcia kontaktu z
Zamawiającym. Ponadto Odwołujący wskazuje, że wykonanie obowiązku umożliwienia
dostępu i kontaktu w stosunku do osób, które w czasie audytu nie będą już w stosunku pracy
z wykonawcą lub zakończą współpracę nie będzie możliwe w związku z obowiązującymi
przepisami w zakresie ochrony danych osobowych. Odwołujący wskazuje chociażby na
regulacje Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27
kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych
osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy

95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), tzw. klauzulą zapomnienia, art. 7 ust.
3 i 4 zgodnie z którą: Osoba, której dane dotyczą, ma prawo w dowolnym momencie wycofać
zgodę. Wycofanie zgody nie wpływa na zgodność z prawem przetwarzania, którego
dokonano na podstawie zgody przed jej wycofaniem. O
soba, której dane dotyczą, jest o tym
informowana, zanim wyrazi zgodę. Wycofanie zgody musi być równie łatwe jak jej wyrażenie.
4. Oceniając, czy zgodę wyrażono dobrowolnie, w jak największym stopniu uwzględnia się,
czy między innymi od zgody na przetwarzanie danych nie jest uzależnione wykonanie
umowy, w tym świadczenie usługi, jeśli przetwarzanie danych osobowych nie jest niezbędne
do wykonania tej umowy.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Wykonawca wnosi o doprecyzowanie przez
Zamawiającego ilości i częstotliwości możliwych do przeprowadzenia audytów, oraz
modyfikację treści pkt. 5.3.1 wzoru umowy poprzez wykreślenie sformułowań : „przez 6
miesięcy po jej zakończeniu", „posiadanych" oraz doprecyzowanie, że obowiązek
zapewnienia dostępu i kontaktu dotyczy jedynie pracowników i współpracowników, którzy w
czasie wykonywania audytu są w dalszym ciągu zatrudnieni przez wykonawcę lub
współpracują z wykonawcą.
3.
Nieprecyzyjny zakres zobowiązana wykonawcy, brak wskazania wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, naruszenie zasad
zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,
naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego,
mające wpływ na koszt oferty przez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29
ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w
związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Odwołujący zaznacza, że przedstawione dalej definicje wiążą się bezpośrednio z
obowiązkami wykonawców w Postępowaniu oraz mają wpływ na jego odpowiedzialność oraz
wiążą się również z wszelkimi konsekwencjami przewidzianymi przez umowę w razie
nienależytego wykonania jej postanowień. Odwołujący wskazuje, że przy obecnym brzmieniu
umowy i niedookreśleniu wskazanych dalej pojęć, istotnych dla prawidłowej realizacji
zamówienia, uznać należy, że Zamawiający ukształtował dokumentację Postępowania w
sposób, który pozwala mu na swobodne kształtowanie postanowień umowy już na etapie jej
realizacji.

Powyższe prowadzi do konkluzji, zgodnie z którą Zamawiający nie dookreślił przedmiotu
zamówienia, a tym samym Odwołujący nie jest w stanie przewidzieć jaką odpowiedzialność
ma ponieść (w tym, czy nie zostanie mu naliczona kara umowna), w jakim dokładnie
zakresie ma zrealizować zamówienie i jakie dokładnie obowiązki będą na nim spoczywały w
razie uzyskania zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że w przypadku dokładnego i
jednoznacznego
zdefiniowania/o
pisania wskazanych definicji Odwołujący mógłby
zabezpieczyć się odpowiednio od przewidzianych przez umowę ryzyk i rzetelnie skalkulować
cenę oferty, która byłaby racjonalna i ukształtowana na poziomie dającym Odwołującemu
możliwość dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
Postępowaniu.
3.1.
dotyczy pkt 2.1.34 wzoru umowy oraz Załącznik nr 2b pkt. 2.8.15, Wzór umowy
pkt. 2.1.34:
2.1.34. Wada -
każda nieprawidłowość Systemu Informatycznego, bądź
nieprawidłowość Dokumentacji, w tym: Awaria, Błąd Krytyczny; Błąd Niekrytyczny; Wadą jest
również stan będący rezultatem nieprawidłowej obsługi SI przez Wykonawcę;
Załącznik nr 2b pkt. 2.8.15.
2.8.15 dbać o poprawność i aktualność Dokumentacji w tym usuwać jej Wad,
rozumiane jako:
2.8.15.1. w stosunku do Dokumentacji Analitycznej, Dokumentacji Technicznej i
Dokumentacji Użytkownika - niezgodność z Systemem Informatycznym;
2.8.15.2. w stosunku do Dokumentacji Administratora -
niezgodność z czynnościami,
które są wykonywane przez administratora Systemu Informatycznego."
Na wstępie zwracam uwagę na niezgodność wskazanej wyżej definicji „Wady", w
odniesieniu do Dokumentacji, zawartej we wzorze umowy z rozumieniem Wady
Dokumentacji wskazanym w załącznik nr 2b pkt. 2.8.15. Różne rozumienie tego samego
pojęcia w ramach jednej umowy (załączniki są częścią umowy) powoduje brak możliwości
właściwego zrealizowania usługi, co powinno być uznane za nieprawidłowy opis przedmiotu
zamówienia oraz skutkuje brakiem możliwości rzetelnej wyceny oferty.
Zgodnie z w
w. definicją Wada to każda nieprawidłowość Systemu Informatycznego
bądź nieprawidłowość Dokumentacji, jednak nigdzie w SIWZ Zamawiający nie zdefiniował
pojęcia „nieprawidłowość'". Zatem zakres Usługi Usuwania Wad będzie arbitralnie ustalany
przez Zamawiającego w trakcie realizacji Umowy. Nieprecyzyjność definicji powoduje, że
zakres i sposób realizacji obowiązków oraz zakres odpowiedzialności Wykonawcy nie jest
skonkretyzowany, co uniemożliwia rzetelną wycenę oferty.

Całkowicie niezrozumiałe jest też sformułowanie, że „Wadą jest również stan będący
rezultatem nieprawidłowej obsługi SI przez Wykonawcę. Przede wszystkim nie jasne jest to,
na czym ma polegać prawidłowa obsługa SI przez Wykonawcę. Czy mówimy o obsłudze
zgodnie z umową, czy może z innymi kryteriami? Ponadto, jeżeli w wyniku jakkolwiek
rozumianej nieprawidłowej obsługi SI przez wykonawcę nie dojdzie do nieprawidłowej pracy
Systemu Informatycznego to czy to również powinno być Wadą?
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o doprecyzowanie
definicji „Wada" przez:
-
zdefiniowanie pojęcia „nieprawidłowość Systemu Informatycznego" przez odwołanie
do Dokumentacji (np. działanie niezgodne z Dokumentacją);
-
zdefiniowanie pojęcia „nieprawidłowość Dokumentacji" przez odwołanie do
niezgodności Dokumentacji z wzorami załączonymi do umowy.
Ponadto Odwołujący wnosi o wykreślenie z pkt. 2.1.34.wzoru umowy sformułowania:
„Wadą jest również stan będący rezultatem nieprawidłowej obsługi SI przez Wykonawcę.
Ponadto Odwołujący wnosi o dostosowanie opisu w Załączniku nr 2b usuwania wad
dokumentacji (pkt 2.8.15.) tak, aby pojęcie Wady Dokumentacji było zgodne z proponowaną
wyżej definicją Wady.
3.2.
dotyczy pkt. 2.1.5 wzoru umowy i załącznika nr 18 wzór umowy pkt 2.1.5.
2.1.5. Błąd Niekrytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji Systemu
Informatycznego opisanej w analitycznym opisie Systemu Informatycznego, które nie jest
Błędem Krytycznym ani Awarią, ale skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu
Informatycznego dla jego użytkownika lub użytkowników lub spadkiem wydajności działania
funkcji Systemu Informatycznego.
Zgodnie z powyższą definicją błędu niekrytycznego, każde działanie aplikacji (także
zgodne z Dokumentacją Analityczną) może być Błędem Niekrytycznym, jeśli skutkuje
niezdefiniowaną „uciążliwością" dla dowolnego użytkownika. W efekcie nawet jedno
zgłoszenie subiektywnie rozumianej uciążliwości przez jednego z ok. 1,3 min użytkowników
aplikacji e-
WniosekpIus, nawet jeżeli działanie aplikacji będzie zgodne z wcześniejszymi
zamówieniami Zamawiającego, będzie skutkowało zgłoszeniem Błędu Niekrytycznego ze
wszystkimi tego konsekwencjami.
Z definicji wynika, że Użytkownik może zgłosić każdą dowolną niedogodność pracy w
systemie, która wg swojego uznania (ocena subiektywna) skutkuje uciążliwością oraz
spadkiem wydajności (ocena subiektywna), a Wykonawca ma obowiązek taką niedogodność
zgodnie z definicją obsługiwać w reżimie Czasu Reakcji i Realizacji Błędu Niekrytycznego,
niezależnie czy ponosi odpowiedzialność za tą niedogodność, czy powstała niedogodność

(wrażenie użytkownika, np.: system działa za wolno) jest poza zakresem odpowiedzialności
Wykonawcy.
Nieprecyzyjność i niejednoznaczność ww. definicji może służyć do wymuszania
dokonywania modyfikacji SI w trybie usuwania Wad. Dopuszcza też sytuację, gdy działanie
zgodne z dokumentacją może zostać arbitralnie uznane przez Zamawiającego za Błąd
Niekrytyczny.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Wykonawca wnosi o doprecyzowanie
definicji Błędu Niekrytycznego w następujący sposób:
„2.1.5. Błąd Niekrytyczny - oznacza brak działania lub działanie funkcji Systemu
Informatycznego niezgodne z Dokumentacją Analityczną, które nie jest Błędem Krytycznym
ani Awarią lub Wadę Dokumentacji.
Odwołujący zwraca uwagę, że definicja Błędu Niekrytycznego znajduje się nie tylko
we wzorze umowy w pkt. 2.1.5. ale również w treści Załącznika nr 18:
Załącznik nr 18 „Błąd Niekrytyczny
1.
W odniesieniu do rezultatów prac Wykonawcy, które mają charakter
oprogramowania, jest to wadliwe działanie takich rezultatów prac, w szczególności Produktu,
Modyfikacji, Zlecenia Operacyjnego lub ich części:
1.1. którego skutkiem jest brak możliwości wykonania danego kroku testowego, ale
możliwe jest dokończenie scenariusza testowego z pominięciem tego kroku testowego, jak
również wadliwe działanie Produktu lub jego części, które uniemożliwia prawidłowe działanie
określonej funkcjonalności;
1.2. Błędem Niekrytycznym jest również działanie lub brak działania funkcji
użytkownika, którego rezultatem jest to, że dana funkcja nie nadaje się do celu do jakiego
została zamówiona i takie działanie lub brak działania nie jest Błędem Krytycznym.
2. W odniesieniu do rezultatów prac Wykonawcy, które mają charakter dokumentacji,
jest to nieczytelność, nieprzejrzystość, jak również każda wadliwość dokumentacji inna niż
Błąd Krytyczny. Błędem Niekrytycznym dokumentacji są również cechy dokumentacji, które
zostały wskazane przez Zamawiającego jako nieoptymalne.
Odwołujący wskazuje, że występuje niezgodność definicji Błędu Niekrytycznego we
wzorze umowy i Za
łączniku nr 18.
W definicji zawartej w Załączniku nr 18 Błędem Niekrytycznym jest również działanie
lub brak działania funkcji użytkownika, którego rezultatem jest to, że dana funkcja nie nadaje

się do celu do jakiego została zamówiona i takie działanie lub brak działania nie jest Błędem
Krytycznym.
W odniesieniu do rezultatów prac Wykonawcy, które mają charakter dokumentacji, jest to
nieczytelność, nieprzejrzystość, jak również każda wadliwość dokumentacji inna niż Błąd
Krytyczny, Błędem Niekrytycznym dokumentacji będą również cechy dokumentacji, które
zostały wskazane przez Zamawiającego jako nieoptymalne.
Powyższa definicja wskazuje na całkowitą uznaniowość określania co jest, a co nie jest
Błędem Niekrytycznym. Co więcej, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z tą definicją Błędem
Niekrytycznym może być również działanie zgodne z Zamówieniem, ale po wdrożeniu
subiektywnie uznane przez Zamawiającego za działanie, którego rezultatem jest to, że dana
funkcja nie nadaje się do celu do jakiego została zamówiona.
Wsk
azane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
B
iorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zachowanie spójności
definicyjnej poprzez przyjęcie definicji Błędu Niekrytycznego zgodnie z pkt. 2.1.5 wzoru
umowy.
3.3. dotyczy pkt. 2.1.6. wzoru umowy
2.1.6. Certyfikacja - oznacza przeprowadzany pr
zez Wykonawcę proces weryfikacji
przekazanego przez Zamawiającego produktu wykonanego na podstawie odrębnych umów
lub wytworzonego przez Zamawiającego, który to produkt w ocenie Zamawiającego winien
stać się częścią 5/ lub Dokumentacji, odbywający się na zasadach określonych w Załączniku
nr 2C oraz 2C1 do Umowy.
Zamawiający wprowadził definicję Certyfikacji, która powoduje, że przedmiot umowy
staje się zupełnie niedookreślony, uznaniowy i jednostronnie definiowany przez
Zamawiającego. W ramach Certyfikacji zamawiający może swobodnie rozszerzyć zakres SIA
włączając do niego dowolne aplikacje, które dotychczas nie stanowiły przedmiotu Załącznika
0. W ramach takiego rozszerzenia mogą zostać wprowadzone aplikacje w technologiach
dotychczas niewskazanych w SIWZ,
co może się wiązać z poważnym wzrostem kosztów,
niemożliwych do wycenienia na etapie składania ofert, a nawet brakiem możliwości realizacji
w przypadku niszowych technologii.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wprowadzenie
stosownych
regulacji do wzoru umowy skutkujących obowiązkiem certyfikacji jedynie takich
rozwiązań, które są zgodne zakresem technologii wskazanych w SIWZ lub podania
szczegółowego katalogu technologii dopuszczalnych w ramach Certyfikacji.
Alternatywnie, Odwołujący wnosi o wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia
umożliwiającego odmówienie przez Wykonawcę Certyfikacji, w przypadku braku zwiększenia
wynagrodzenia za Utrzymanie z tego tytułu lub też każdorazowe zwiększanie wynagrodzenia
wykonawcy w każdym przypadku Certyfikacji.
4.
Naruszenie zasad proporcjonalności, oraz zasad współżycia społecznego,
nadużycie prawa podmiotowego, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak
wskazania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, nie
precyzyjny zakres zobowiązana wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, przez naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt
16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust.
1 ustawy.
Odwołujący wskazuje, że przedstawione poniżej postanowienia Umowy obciążają
wykonawcę rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim
wynikiem jednostronnego ustanawiania przez Zamawiającego nadmiernych wymogów w
zakresie sposobu świadczenia usług przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
4.1. dotyczy pkt. 2.1.4 wzoru umowy:
2.1.4. Błąd Krytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które
uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację
przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu
Informatycznego lub minimum 5-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w
stosunku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji;"
Zgodnie z powyższą definicją Błędem Krytycznym jest działanie lub brak działania
funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu
Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym
opisie Systemu Informatycznego. Taka definicja Błędu Krytycznego wprowadza nadmierną
restrykcyjność wobec wykonawcy, gdyż w praktyce wszystkie błędy będzie można uznać za
Błąd Krytyczny. Biorąc pod uwagę liczbę użytkowników aplikacji eWniosekpIus {ponad 1.3
min użytkowników), niedziałanie tylko jednej funkcji tylko dla jednego użytkownika będzie
uznane za Błąd Krytyczny.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę definicji Błędu
Krytycznego poprzez przyjęcie definicji w brzmieniu:
2.1.4. Błąd Krytyczny - oznacza brak działania lub działanie funkcji Systemu
informatycznego niezgodne z Dokumentacją Analityczną, które całkowicie uniemożliwia
korzystanie z określonej funkcji grupie użytkowników liczącej co najmniej 30% użytkowników
korzystających z danej funkcji lub minimum 5-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej
z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji;"
4.2.
dotyczy Załącznika nr 9 Procedura obsługi Zgłoszeń, pkt. 3.4
3.4. Czas Reakcji dla Zgłoszenia jest jednocześnie Czasem Reakcji dla stwierdzonej
Wady. Wykonawca ponosi ryzyko prawidłowej diagnozy każdego Zgłoszenia, w tym nadania
prawidłowego priorytetu Wady dla danego Zgłoszenia. W szczególności, jeżeli w wyniku
realizacji Zgłoszenia okaże się, że Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy faktycznie
wystąpiła Wada - odpowiada wobec Zamawiającego za opóźnienie w niedotrzymaniu Czasu
Reakcji na Z
głoszenie."
Powyższa regulacja oznacza, że jeżeli w wyniku realizacji Zgłoszenia okaże się, że
Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy faktycznie wystąpiła Wada - odpowiada wobec
Zamawiającego za opóźnienie w niedotrzymaniu Czasu Reakcji na Zgłoszenie. Ten warunek
niesie ryzyko, że w przypadku negatywnej diagnostyki na etapie realizacji (np. analiza
Zgłoszonego problemu przez III linie wsparcia potwierdzi brak występowania Wady w
odniesieniu do dokumentacji analitycznej dla opisanego w Zgłoszeniu przypadku)
Wyk
onawca poniesie karę, której nie jest w stanie ani przewidzieć, ani tym bardziej nie ma
wpływu na unikniecie tej kary. W ciągu 8 godzin przeznaczonych na Reakcje nie wszystkie
przypadki, zwłaszcza przy tak zdefiniowanym zakresie informacyjnym zdefiniowanym przez
Zamawiającego w pkt 2.1. Załącznika nr 9, można w 100% zakwalifikować jako Wadę. Przy
takiej konstrukcji nawet jeden przypadek pomyłki ze strony Wykonawcy niesie konsekwencje
zapłacenia kary na poziomie trzymiesięcznego ograniczenia jej wysokości (maksymalny
wymiar kary).
Podaję następujący przykład dla zobrazowania skutków tylko jednej pomyłki przy
przyjęciu Zgłoszenia do Realizacji (zakładamy liczbę Zgłoszeń w miesiącu liczoną w tysiące)
Zgłoszenie rejestrowane jest w piątek godz. 13:30 z opisem: Problem: „Wystąpił błąd
aplikacji". Zgłoszenie zostaje przez konsultanta drugiej linii w piątek zweryfikowane,
odtworzone na środowisku testowym, błędnie zakwalifikowane jako Wada i przekazane do

realizacji programiście. Programista przygotowuje poprawkę, która zostaje wdrożona ze
środy na czwartek w następnym tygodniu. W czwartek rano o 7:30 użytkownik reklamuje
Zgłoszenie. Po wykonaniu ponownej analizy przez zespół analityków okazuje się, że nie
powinno być poprawki, że nie jest to Wada w rozumieniu umowy i należy obsługę tego
problemu skierować na ścieżkę Modyfikacji. We wtorek o 10:30 taka informacja zostaje
przekazana Zamawiającemu.
Przy takim, bardzo realnym scenariuszu, Wykonawca zapłaci karę za niedochowanie
Czasu Reakcji od godz. 13:30 w poniedziałek do 10:30 w następny wtorek tj, 149 godzin x
200 zł x 2 (obniżony poziom usług) = 59.600 zł.
Jeśli przyjąć, że w miesiącu wystąpią cztery takie przypadki (byłoby 0,2 procenta
Zgłoszeń przy przyjęciu średnio 2000 Zgłoszeń miesięcznie), wówczas łączny poziom kar
przekroczyłby 450.000 złotych (w związku z osiągnięciem według wzoru umowy
nieakceptowalnego poziomu usług, a co za tym idzie czterokrotną multiplikacją wysokości
kary).
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę treści
wskazanego
punktu w następujący sposób:
3.4. Czas Reakcji dla Zgłoszenia jest jednocześnie Czasem Reakcji dla stwierdzonej
Wady.
Wykonawca ponosi ryzyko prawidłowej diagnozy każdego Zgłoszenia, w tym nadania
prawidłowego priorytetu Wady dla danego Zgłoszenia. W szczególności jeżeli w wyniku
realizacji Zgłoszenia okaże się, że Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy faktycznie
wystąpiła Wada odpowiada wobec Zamawiającego za opóźnienie w niedotrzymaniu Czasu
Reakcji na Zgłoszenie.
4.3.
dotyczy treści Załącznika nr 4 Opis Grupy Usług Rozwoju, pkt 4.2.1.
4.2. Powołanie Eksperta
4.2.1.
W celu rozstrzygania różnic interpretacyjnych powstałych na dowolnym etapie
sporządzania lub rozliczania Propozycji Zamawiający powoła niezależnego Eksperta w
zakresie wyceny prac na podstawie mo
delu IFPUG (dalej: „Ekspert"). Umowa zawarta
między Zamawiającym oraz Ekspertem będzie zobowiązywać Eksperta do obiektywizmu i
niezależności względem Stron Umowy."
Zgodnie z powyższym w celu rozstrzygania różnic interpretacyjnych powstałych na
dowolnym eta
pie sporządzania lub rozliczania Propozycji, Zamawiający powoła
„niezależnego" Eksperta w zakresie wyceny prac na podstawie modelu IFPUG . Umowa
zawarta między Zamawiającym oraz Ekspertem będzie zobowiązywać Eksperta do
obiektywizmu i niezależności względem Stron Umowy,

Wykonawca kwestionuje możliwość zagwarantowania obiektywizmu i niezależności
przez Eksperta jedynie na bazie postanowień Umowy, skoro będzie on wybierany i
wynagradzany przez jedną Stronę, tj. Zamawiającego.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie z treści
Załącznika nr 4 ww. postanowienia pkt. 4.2.1. lub zmianę ww. postanowienia poprzez
wskazanie, że to Strony Umowy wspólnie powołają niezależnego Eksperta w zakresie
wyceny prac na podstawie modelu IFPUG, oraz zobo
wiązanie Zamawiającego do załączenia
do SIWZ wzoru umowy z Ekspertem.
4.4. dotyczy pkt. 5.4.8 i pkt. 10.7 wzoru umowy:
5.4.8. Jeżeli w ramach Usługi Usuwania Wad (Grupa Usług Zapewnienia Jakości)
jedna Wada skutkuje dokonaniem wielu Zgłoszeń, wówczas Wykonawca zobowiązany jest
do dochowania Czasu Reakcji dla każdego ze Zgłoszeń z osobna. Jeżeli w ramach Czasu
Reakcji Wykonawca zakwalifikował Zgłoszenie jako Wadę wynikającą z innej, zgłoszonej
wcześniej Wady, to Czas Realizacji dla tych Wad liczony jest jednokrotnie, tak jak dla
zgłoszonej najwcześniej Wady. Jednakże, jeżeli po dostarczeniu Poprawki do zgłoszonej
najwcześniej Wady, inne Wady, które Wykonawca zakwalifikował jako wynikające ze
zgłoszonej wcześniej Wady będą wciąż występować, to w odniesieniu do tych Wad: (i) Czas
Reakcji liczony jest od Zgłoszenia w odniesieniu do tych Wad, (ii) Czas Realizacji
rozpoczyna bieg od chwili prawidłowego spełnienia obowiązków, jakie Wykonawca powinien
spełnić w Czasie Reakcji"
10.7. Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych
za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji,
wynosi 300% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla tej grupy Usług, z
zastrzeżeniem punktu 10.8 Umowy.
Mechanizm liczenia Czasu Reakcji zaproponowany w pkt. 5.4.8 wzoru umowy w
połączeniu z SLA zawartym w Załączniku nr 11 zakłada, że Wykonawca nie popełnia
błędów. Bowiem wystąpienie chociaż jednego błędnego przypisania Incydentu do Problemu
będzie powodować, że praktycznie na skutek jednego błędnego przypisania Wykonawca
może osiągnąć maksymalny przewidziany poziom kar za daną Usługę. Jest to szczególnie
widoczne w przypadku zastosowania mechanizmu zwiększania kar umownych opisanego w
pkt 4,9. Załącznika nr 11.

Wskazan
e postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę treści pkt. 5.4.8
w następujący sposób:
5.4.8. Jeżeli w ramach Usługi Usuwania Wad (Grupa Usług Zapewnienia Jakości)
jedna Wada skutkuje dokonaniem wielu Zgłoszeń, wówczas Wykonawca zobowiązany jest
do dochowania Czasu Reakcji dla każdego ze Zgłoszeń z osobna. Jeżeli w ramach Czasu
Reakcji Wykonawca zakwalifikował Zgłoszenie jako Wadę wynikającą z innej, zgłoszonej
wcześniej Wady, to Czas Realizacji dla tych Wad liczony jest jednokrotnie, tak jak dla
zgłoszonej najwcześniej Wady. Jednakże, jeżeli po dostarczeniu Poprawki do zgłoszonej
najwcześniej Wady, inne Wady, które Wykonawca zakwalifikował jako wynikające ze
zgłoszonej wcześniej Wady będą wciąż występować, to w odniesieniu do tych Wad: (i) Czas
R
eakcji liczony jest od Zgłoszenia w odniesieniu do tych Wad, (ii) Czas Realizacji
rozpoczyna bieg od chwili prawidłowego spełnienia obowiązków, jakie Wykonawca powinien
spełnić w Czasie Reakcji.
4.5. Dotyczy pkt 14 wzoru umowy:
Odwołujący wskazuje na ogromną dysproporcję w zakresie możliwości
wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego i Wykonawcę.
Zgodnie z treścią wzoru umowy Wykonawca tylko w przypadku określonym w pkt.
14.1 wzoru umowy ma prawo wypowiedzieć umowę, podczas gdy Zamawiający
zagwarantował sobie nie tylko szereg okoliczności, które uprawniają go do wypowiedzenia
umowy określone w pkt. 14.2 wzoru umowy, ale dodatkowo w pkt. 14.3 wzoru umowy
Zamawiający zastrzegł, że niezależnie od pkt. 14.2 Zamawiający ma prawo wypowiedzieć
umowę w całości lub w części bez podawania przyczyny. Takie ukształtowanie postanowień
umowy stanowi jawny przejaw nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej w
Postępowaniu oraz zasad obowiązujących na gruncie prawa cywilnego art. 5 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku; który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochro
ny. Również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej dominuje pogląd, że Zamawiający powinien dążyć do realizacji umowy a nie
odstąpienia od jej wykonania, tak np. w wyroku KIO z dnia 18 maja 2015 r. KIO
897/15: „Nie jest celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odstąpienie
przez zamawiającego od umowy w dowolnym momencie jej realizacji z bliżej nieokreślonej

przyczyny. Celem postępowanie jest zrealizowanie z góry określanego i zdefiniowanego celu
publicznego i, jak wskazał ustawodawca w art. 145 p.z.p., tylko w przypadku gdy dalsza
realizacja owego celu publicznego nie leży w interesie publicznym zamawiający może
skorzystać z prawa odstąpienia od umowy. ”
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie pkt. 14.3. z
wzoru umowy.

5.
Naruszenie zasad proporcjonalności, oraz zasad współżycia społecznego,
nadużycie prawa podmiotowego, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców, poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5
k.c., art. 353
1

k.c. i art. 378 k.c. w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
5.1. dotyczy pkt. 4.10 wzoru umowy:
4.10. W ostatnim
dniu świadczenia Usług z grupy Usług G1, 62 lub 63 Wykonawca
jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu loginów oraz haseł dostępów do kont
administracyjnych wszystkich utrzymywanych elementów SI. Na 20 Dni Roboczych przed
upływem okresu świadczenia Usług z grupy Usług 61, 62 lub 63 Wykonawca zobowiązany
jest do przygotowania i przekazania Zamawiającemu listy zawierającej nazwę elementu,
adres IP; nazwy użytkownika (login), elementów SI, które będą podlegały przekazaniu.
Kierownicy Utrzymania Stron mogą ustalić dodatkowe elementy, do których przygotowania i
przekazania będzie zobowiązany Wykonawca. Weryfikacja loginów i haseł dostępów
przekazanych Zamawiającemu nastąpi przy udziale nowego wykonawcy, który będzie
świadczył usługi utrzymania SI. Przekazane loginy i hasła dostępów podlegać będą
weryfikacji przez Zamawiającego. Wszystkie wykryte niezgodności wskazane przez
Zamawiającego muszą zostać przez Wykonawcę naprawione do czasu zakończenia
świadczenia Usług z grupy Usług G1, G2 lub G3.
Zgodnie z powyższym postanowieniem na 20 Dni Roboczych przed upływem okresu
świadczenia Usług z grupy Usług G1, G2 lub G3 Wykonawca zobowiązany jest do
przygotowania i przekazania Zamawiającemu listy zawierającej nazwę elementu, adres IP,
nazwy użytkownika (login), elementów SI, które będą podlegały przekazaniu oraz ew. innych
dodatkowych elementów, następnie dojdzie do weryfikacji loginów i haseł, zaś wykryte

nieprawidłowości wykonawca usunie do czasu zakończenia świadczenia Usług z grupy G1,
G2, G3.
Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że zgodnie z pkt. 3.7 wzoru umowy zawieszenie
Usług następuje z 1-miesięcznym wyprzedzeniem. Zatem, mając na uwadze treść
postanowienia 4.10 wzoru umowy i termin wypowiedzenia z pkt, 3.7. wzoru umowy,
Wykonawca w rzeczywistości nie będzie miał 20 dni roboczych na przekazanie listy i ew.
dodatkowych elementów, ale będzie musiał ten obowiązek wykonać tego samego dnia, w
którym otrzymał informację o zawieszeniu świadczenia usług. Zaś w sytuacji, gdy
zawieszenie zostanie przekazane wykonawcy tuż przed końcem Dnia Roboczego, warunek
nie będzie możliwy do spełnienia. Możliwa jest też taka sytuacja, że termin określony w pkt
4.10 wzoru umowy będzie niemożliwy do spełnienia jeżeli w danym miesiącu, będzie mniej
niż 20 Dni Roboczych, (np. w miesiącu grudniu). Jest to wymaganie obiektywnie niemożliwe
w rozumieniu art. 387 § 1 k.c., ponieważ wymaganie może zostać niedotrzymane na skutek
okoliczności całkowicie niezależnych od Wykonawcy ani od samego Zamawiającego.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy,
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c. oraz 378 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany
treści pkt 4.10 w następujący sposób:
4.10. W ostatnim dniu świadczenia Usług z grupy Usług Gl, G2 lub G3 Wykonawca
jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu loginów oraz haseł dostępów do kont
administracyjnych
wszystkich utrzymywanych elementów SI. Na 20 Dni Roboczych przed
upływem okresu świadczenia Usług z grupy Usług Gl, G2 lub G3, jednak nie wcześniej niż
do 15 Dni Roboczych od poinformowania o zawieszeniu danej grupy Usług; o ile
zawieszenie miało miejsce, Wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i przekazania
Zamawiającemu listy zawierającej nazwę elementu; adres IP, nazwy użytkownika (login),
elementów SI, które będą podlegały przekazaniu. Kierownicy Utrzymania Stron mogą ustalić
dodatkowe elementy, do
których przygotowania i przekazania będzie zobowiązany
Wykonawca. Weryfikacja loginów i haseł dostępów przekazanych Zamawiającemu nastąpi
przy udziale nowego wykonawcy, który będzie świadczył usługi utrzymania Si. Przekazane
loginy i hasła dostępów podlegać będą weryfikacji przez Zamawiającego. Wszystkie wykryte
niezgodności wskazane przez Zamawiającego muszą zostać przez Wykonawcę naprawione
do czasu zakończenia świadczenia Usług z grupy Usług Gl, G2 lub G3."
6.
Nieprecyzyjny zakres zobowiązana wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, naruszenie zasad
proporcjonalności oraz zasad współżycia społecznego, naruszenie prawa ochrony tajemnicy

przedsiębiorstwa przez naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy,
art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c., w związku z art. 14
ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
6.1. Dotyczy pkt 5.2.1, pkt 5.3.6, pkt 15.3 wzoru umowy:
5.2.1. Jednym z podstawowych założeń wykonania niniejszej Umowy jest dokonanie
transferu wiedzy od Wykonawcy do Zamawiającego, która umożliwi Zamawiającemu
sprawne przekazanie Usług po zakończeniu obowiązywania Umowy innemu wykonawcy lub
przejęcie Usług przez Zamawiającego. Transfer wiedzy dotyczy w szczególności zasad
funkcjonowania, architektury, struktury, budowy i obsługi (administracji) Systemu
Informatycznego, jak również wiedzy dotyczącej know-how, organizacji i zarządzania
pracami programistycznymi, serwisowymi oraz utrzymaniowymi w zakresie umożliwiającym
bezproblemowe rozpoczęcie świadczenia usług przez kolejnego wykonawcę. Transfer
wiedzy może odbywać się w szczególności przez uczestnictwo pracowników Zamawiającego
w świadczeniu.
5.3.6. W trakcie przeprowadzania Audytu Wykonawca jest zobowiązany do
udostępnienia Zamawiającemu wszystkich informacji będących w jego posiadaniu i
związanych z realizacją Umowy lub mających wpływ na jej realizację, w tym informacji, które
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Udostępniając takie informacje Wykonawca
może zastrzec ich poufność zgodnie z postanowieniami punktu 16 Umowy.
15.3. Na żądanie Zamawiającego, ale nie częściej niż raz na kwartał, Wykonawca
jest zobowiązany do przekazania kopii rejestrów i dokumentacji wskazanej w poprzednim
punkcie. Zamawiający jest uprawniony do wykorzystania informacji, jakie uzyska od
Wykonawcy we własnej działalności oraz do przekazania tych informacji wykonawcy jaki
może przejąć świadczenie Usług po zakończeniu Umowy lub przekazania tych informacji
organom lub podmiotom uprawnionym do kontroli działalności ARiMR (takich jak np. NIK,
MRiRW, audytorzy zewnętrzni).
Odwołujący wskazuje, że postanowienia pkt. 5 wzoru umowy dotyczące Transferu
wiedzy dotyczą w szczególności takich informacji jak zasady funkcjonowania, architektury,
struktury, budowy i obsługi (administracji) Systemu Informatycznego, jak również wiedzy
dotyczącej know-how, organizacji i zarządzania pracami programistycznymi, serwisowymi
oraz utrzymaniowymi.
Wszystkie te informacje stanowią dla każdego wykonawcy jego dorobek gospodarczy, know
-
how, które zapewnia mu przewagę nad konkurencją. Wprowadzenie ww. postanowień do
umowy, które w sposób wyraźny stanowią o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i

zmuszają wykonawcę do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności regulacje
wskazujące, że Zamawiający jest uprawniony do przekazywania informacji innym podmiotom
w tym potencjalnym wykonawcom.
Podkreślić należy, że ochrona informacji, które mają wartość technologiczną jak również
wypracowane zasady i systemy pracy są pod ochroną zarówno na gruncie prawa
europejskiego jak i prawa polskiego.
W preambule Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8
czerwca 2016r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystywaniem i ujawnianiem, wprost określono jak ważne i wartościowe są dla
przedsiębiorcy informacje i know-how, które stanowią o ich konkurencyjności na rynku.
Zgodnie z motywem 1 Preambuły Dyrektywy:
„Przedsiębiorstwa i instytuty badawcze o charakterze niekomercyjnym inwestują w
pozyskiwanie, opracowywanie i wykorzystywanie know-
how i informacji, które są walutą
gospodarki opartej na wiedzy oraz zapewniają przewagę konkurencyjną. Inwestycja w
tworzenie i wykorzystywanie kapitału intelektualnego jest czynnikiem decydującym dla
konkurencyjności i osiągnięć wynikających z innowacyjności na rynku". Natomiast zgodnie z
motywem 2 tej Dyrektywy tajemnica przedsiębiorstwa ma ogromną wartość i podlega
szczególnej ochronie: „Przedsiębiorstwa, niezależnie od ich wielkości, uznają tajemnice
przedsiębiorstwa za równie wartościowe jak patenty i inne rodzaje praw własności
intelektualnej. Wykorzystują one poufność jako narzędzie zarządzania konkurencyjnością
przedsiębiorstw i innowacjami w działalności badawczej, a także do szerokiej gamy
informacji, wykraczających poza wiedzę techniczną i dane handlowe, takich jak informacje
dotyczące klientów i dostawców, biznesplany oraz badania i strategie rynkowe. Małe i
średnie przedsiębiorstwa (MŚP) cenią tajemnice przedsiębiorstwa nawet w większym
stopniu i bardziej na nich polegają. Poprzez ochronę tak szerokiego zakresu, know-how i
informacji na temat przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy równocześnie z prawami
własności intelektualnej, czy zamiast tych praw, tajemnice przedsiębiorstwa pozwalają
twórcom i innowatorom na czerpanie korzyści z ich twórczości i innowacji, a co za tym idzie
sq szczególnie ważne zarówno dla konkurencyjności przedsiębiorstw; jak i dla badań i
rozwoju oraz osiągnięć wynikających z innowacyjności". W polskim systemie prawa
tajemnica przedsiębiorstwa również podlega ochronie, co regulują przepisy ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 2 tej ustawy:
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie

znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności."
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy,
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy, art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o
- doprecyzowanie w postanowi
eniach wzoru umowy szczegółowego katalogu
odnośnie transferu wiedzy, poprzez nadanie następującego brzmienia pkt. 5.2.1.:
5.2.1.
Jednym z podstawowych założeń wykonania niniejszej Umowy jest dokonanie
transferu wiedzy od Wykonawcy do Zamawiającego, która umożliwi Zamawiającemu
sprawne przekazanie Usług po zakończeniu obowiązywania Umowy innemu wykonawcy lub
przejęcie Usług przez Zamawiającego. Transfer wiedzy dotyczy zasad funkcjonowania,
architektury, struktury, budowy i obsługi (administracji) Systemu Informatycznego.
-
oraz wykreślenie z postanowienia pkt. 15.3. wzoru umowy zapisów uprawniających
Zamawiającego do przekazywania informacji uzyskanych od Wykonawcy podmiotom, które
potencjalnie mogą być wykonawcą dla Zamawiającego, tj.:
15.3. Na żądanie Zamawiającego, ale nie częściej niż raz na kwartał, Wykonawca
jest zobowiązany do przekazania kopii rejestrów i dokumentacji wskazanej w poprzednim
punkcie. Zamawiający jest uprawniony do wykorzystania informacji, jakie uzyska od
Wykonawcy we własnej działalności oraz do przekazania tych informacji wykonawcy jaki
może przejąć świadczenie Usług po zakończeniu Umowy lub przekazania tych informacji
organom lub podmiotom uprawnionym do kontroli działalności ARiMR (takich jak np. NIK,
MRiRW, audytorzy zewnętrzni).
6.2. Dotyczy pkt. 15.4 wzoru umowy:
15.4. Na 6 miesięcy przed terminem zakończenia obowiązywania Grupy Usług
Zapewnienia Jakości (G2), Wykonawca dokona aktualizacji dokumentów wskazanych w
punkcie 15.2 Umowy i przekaże je Zamawiającemu oraz nowemu wykonawcy. Wykonawca
będzie współdziałał w rozsądnym zakresie z Zamawiającym lub nowym wykonawcą podczas
przekazywania Usług. W szczególności Wykonawca: (...)
15.4.4. umożliwi nowemu wykonawcy udział we wszystkich pracach na zasadach nie
przekraczających uprawnienia Zamawiającego za zgodą i przy udziale Zamawiającego.
Powyższa regulacja wprowadza obowiązek transferu wiedzy (w tym know-how) na
rzecz nowego wykonawcy. Odwołujący wskazuje, ze umowa łączy strony tj. Zamawiającego i

wybranego Wykonawcę, Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego i to jemu ma przekazać wiedzę w ramach transferu. Dodatkowo, wskazany
przepis pkt 15.4.4., przyznaje osobie trzeciej (nowy wykonawca) uprawnienia co najmniej
takie, jakie w świetle umowy posiada Zamawiający. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na
to, że uprawnienia podmiotowe przyznane zamawiającym w umowach zawieranych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być cedowane na podmioty
komercyjnie. Ponadto, przedstawiony przepis obliguj
e Wykonawcę do dopuszczenia do
procesów i procedur objętych know-how i tajemnicą przedsiębiorstwa innego wykonawcę,
niejako z założenia będącego konkurentem Odwołującego. Wprowadzanie do wzoru umowy
takiego zobowiązania Wykonawcy stanowi m.in. o nadużyciu prawa przez Zamawiającego,
poprzez działanie sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i
niezgodnym z zasadami współżycia społecznego oraz z naruszeniem zasady swobody
umów, gdyż narzucenie na wykonawcę obowiązku przygotowania, a nawet nauczenia
nowego wykonawcy tego, jak świadczyć usługę, wykracza poza zakres przedmiotowy
umowy, której przedmiotem jest świadczenie usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK,
lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPlus.
Wskazane postanowienia sta
nowią naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust.
1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w
związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie pkt. 15.4 z
wzoru umowy.
6.3. Dotyczy pkt. 5.1.2 wzoru umowy
5.1.2. Wykonawca świadczy Usługi Zamawiającemu. W szczególnych przypadkach
Zamawiający może wskazać Wykonawcy; że spełnienie określonego świadczenia z zakresu
Usług nastąpi na rzecz wskazanego przez Zamawiającego innego dostawcy
Zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że Umowa jest zawierana pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą i na rzecz Zamawiającego Wykonawca świadczy usługi. Wprowadzenie do
wzoru umowy postanowienia o obowi
ązku świadczenia usług na rzecz innego dostawcy
Zamawiającego wykracza poza zakres zamówienia i nie jest związane z przedmiotem
zamówienia. Dodatkowo postanowienie jest tak ogólne i nieprecyzyjne, że wykonawca
składając ofertę nie wie jakie usługi w jakim zakresie i na rzecz jakiego podmiotu miałby
świadczyć. Odwołujący wskazuje, że określenie „inny dostawca" może obejmować podmioty,
które są bezpośrednimi konkurentami Wykonawcy, a świadczenie na rzecz takich
dostawców może być sprzeczne z interesem Wykonawcy.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust.
1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w
związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie zdania
drugiego w pkt. 5.1.2 wzoru umowy. Alternatywnie -
o szczegółowe określenie w jakich
„szczególnych przypadkach" Zamawiający może wskazać Wykonawcy innego dostawcy
Zamawiającego, na rzecz którego miałaby świadczyć usługi Wykonawca, oraz wskazanie
nazwy/nazw tych innych dostawców Zamawiającego wraz z zagwarantowaniem możliwości
odmówienia przez Wykonawcę świadczenia usług na rzecz innego dostawcy
Zamawiającego, jeżeli byłoby to sprzeczne z interesem Wykonawcy.
7.
Nieprecyzyjny zakres zobowiązana wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, naruszenie zasad
proporcjonalności oraz zasad współżycia społecznego, naruszenie prawa ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa przez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust.
2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c., w związku z
art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy, art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
7.1. dotyczy pkt, 5.2.2. i pkt. 5.2.4 wzoru umowy.
5.2.2. Wykonawca zobowiązany jest umożliwić pracownikom Zamawiającego
wskazanym przez Koordynatora Umowy Zamawiającego uczestnictwo w świadczeniu
wsk
azanych przez Koordynatora Umowy Zamawiającego Usług świadczonych przez
Wykonawcę oraz uczestnictwo w wykonywaniu Modyfikacji na zasadach określonych w
Modyfikacjach. Zakres zaangażowania pracowników Zamawiającego w wykonanie
poszczególnych Modyfikacji określać będzie treść Zamówienia.
5.2.4. Jeżeli jakiekolwiek prace w ramach realizacji Umowy będą wykonywane przy
udziale wskazanych pracowników Zamawiającego zgodnie z postanowieniem powyżej, to w
żadnym wypadku nie zwalnia to Wykonawcy z odpowiedzialności za rezultaty tych prac ani
za ich zgodność z wymaganiami wynikającymi z Umowy oraz Modyfikacji, w tym
terminowość prowadzenia prac przez Wykonawcę.
Powyższe postanowienia umowy świadczą o nadużyciu prawa przez Zamawiającego.
Zamawiający nakłada na wykonawcę dodatkowe obowiązki niezwiązane z przedmiotem
zamówienia polegające na wyszkoleniu pracowników Zamawiającego, bo jak inaczej
traktować uczestnictwo pracowników Zamawiającego w świadczeniu usług, co powinno być
ujęte jako dodatkowa usługa w ramach świadczonych przez wykonawcę w związku z
realizacją Umowy, za oddzielne wynagrodzenie.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zmusza wykonawcę do włączenia do swojego
zespołu pracowników Zamawiającego bez określenia jakichkolwiek zasad takiego
„oddelegowania". Podkreśla, że skierowanie do pracy pracowników musi być dokonane z
poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa. DXC, jako pracodawca, ponosi
odpowiedzialność za swoich pracowników i jest zobowiązany do zapewnienia im
odpowiednich warunków pracy. Obowiązek przyjęcia do swojego zespołu pracowników
Zamawiającego wymaga szczegółowego uregulowania zasad na jakich miałoby się to odbyć.
Przykładowo, Odwołujący wskazuje na następujące kwestie, które wymagałyby
uregulowania: przeszkolenie pracowników Zamawiającego z zasad bhp u Wykonawcy,
obowiązek przestrzegania regulaminów obowiązujących wszystkich pracowników
Wykonawcy, kwestie
odpowiedzialności
za
wypadki
przy pracy,
ponoszenie
odpowiedzialności za zniszczenie sprzętu należącego do DXC, na którym miałby pracować
prac
ownik Zamawiającego. Ponadto DXC zwraca uwagę na to jak, na podstawie obecnych
postanowień wzoru umowy, Odwołujący miałby wyjaśnić obecność pracownika
Zamawiającego w swoim biurze w przypadku kontroli PIP, ZUS czy Inspekcji Sanitarnej.
Z postanowienia wzor
u umowy nie wynika również, ilu pracowników Zamawiający
zechce umieścić u Wykonawcy, w związku z powyższym Wykonawca nie wie, jak oszacować
koszty związane z obecnością pracowników Zamawiającego w swoim biurze, ile
komputerów, licencji, biurek, krzeseł, itp. ma zapewnić aby móc umożliwić uczestnictwo tych
osób w realizacji Umowy. Ponadto Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SIWZ osoby
wchodzące w zespół osób świadczących usługi muszą spełniać wymagania określone przez
Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 4.1.1 wzoru umowy Zamawiający wymaga aby Wykonawca
oświadczył, że do realizacji umowy dysponuje osobami zdolnymi do wykonania umowy:
4.1. Wykonawca zapewnia Zamawiającego, że:
4.1.1.
dysponuje
niezbędną
wiedzą,
doświadczeniem
i
profesjonalnymi
kwalifikacjami, a także potencjałem ekonomicznym i technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania Umowy.
Jednocześnie Wykonawca nie ma żadnej możliwości zweryfikowania kwalifikacji osób
oddelegowanych przez Zamawiającego, przy czym w dalszym ciągu ponosi
odpowiedzialności za rezultaty tych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami wynikającymi
z Umowy oraz Modyfikacji, w tym terminowość prowadzenia prac.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy,
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt. 5.2.2 i
5.2.4 z wzoru umowy.
8.
Niezgodność z prawem - Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak
wskazania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, nieprecyzyjny zakres zobowiązana wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, naruszenie zasad
proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego przez naruszenie art.
7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w
zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy oraz
art. 106i ust. 1, 2 i 7 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 17 i 43 ust. 1 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych:
8.1. dotyczy pkt. 8.18 wzoru umowy:
8.18. Wypłata wynagrodzenia za świadczenie Usług z grup Usług G1, G2 oraz G3, z
wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji, będzie następowała w terminie do 28 dni od dnia
doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury, do której dołączony będzie
uzgodniony przez Strony Raport Miesięczny. W przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi
Zlecenia Operacyjnego lub Usługi Integracji i Certyfikacji, wypłata wynagrodzenia będzie
następowała w terminie do 28 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu prawidłowo
wystawionej faktury wraz z podpisanym przez Strony Protokołem odbioru Modyfikacji lub
Protokołem odbioru Zlecenia Operacyjnego lub Protokołem odbioru Certyfikacji oraz
podpisanym przez Wykonawcę godzinowym zestawieniem czasu poświęconego na
realizację Usługi Modyfikacji, Usługi Zleceń Operacyjnych lub Usługi Integracji i Certyfikacji,
której dotyczy faktura.
Odwołujący wskazuje, że w przypadku braku uzgodnienia przez strony Raportu
Miesięcznego przez dłuższy czas, niemożliwe będzie wystawienie faktury za Usługi ciągłe w
terminie wymaganym ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1221, dalej jako: „ustawa o podatku od towarów i usług").
Zgodnie z art. 106i ust. 1 i 2 ustawy o p
odatku od towarów i usług:
1. Fakturę wystawia się nie później niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu,
w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, z zastrzeżeniem ust. 2-8.
2. Jeżeli przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi otrzymano całość
lub część zapłaty, o której mowa w art. 106b ust. 1 pkt 4, fakturę wystawia się nie później niż
15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym otrzymano całość lub część zapłaty
od nabywcy.
Jednocześnie z art. 106i ust. 7 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że:

„Faktury nie mogą być wystawione wcześniej niż 30 dnia przed: 1) dokonaniem dostawy
towaru lub wykonaniem usługi; 2) otrzymaniem, przed dokonaniem dostawy towaru lub
wykonaniem usługi, całości lub części zapłaty.
W zwi
ązku z powyższym należy uznać, że wcześniej niż 30 dni przed dokonaniem
dostawy lub wykonaniem usługi mogą być wystawione faktury dokumentujące dostawy
towarów i usług uznanych za ciągłe, rozliczane z końcem ustalonych okresów
rozliczeniowych.
Zgodnie z po
stanowieniami ustawy o podatku od towarów i usług, w art. 19a ust 3
ustawy o podatku od towarów i usług ustawodawca podał, że usługę, dla której w związku z
jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń, uznaje
się za wykonaną z upływem każdego okresu, do którego odnoszą się te płatności lub
rozliczenia, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi.
Zgodnie z interpretacją Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 29 czerwca
2017 roku (sygn. akt: 0114-KDIP4.4012.152.2017.1.IGO) (Interpretacja indywidualna): art.
19a ust. 3 ustawy ustawodawca wprowadził unormowanie w zakresie momentu powstania
obowiązku podatkowego w odniesieniu do „usługi, dla której w związku z jej świadczeniem
ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń", czyli takiej usługi, która
jest wykonywana w sposób ciągły przez pewien czas, natomiast rozliczenie należności za
nią następuje w ramach okresu.(...) Charakter świadczonej przez Wnioskodawcę usługi,
która jak wskazuje - posiada cechy nieprzerywalności oraz specyfika rozliczeń z odbiorcami
takiej usługi wskazuje, że jest ona usługą o charakterze ciągłym, dla której w związku z jej
świadczeniem ustalane są następujące po sobie okresy rozliczeniowe. Świadczenia
Wnioskodawcy polegaj
ą na pewnym stałym zachowaniu w czasie trwania tzw. „subskrypcji".
Stałość takiego zachowania oznacza niemożliwość wyodrębnienia powtarzających się
czynności Wnioskodawcy, co charakteryzuje świadczenia ciągłe. Zatem prawidłowo
Wnioskodawca przyjął, że w przypadku usług wykonywanych w ramach subskrypcji -
opisanych w stanie faktycznym -
z uwagi na określenie przez strony w umowie okresów
rozliczeniowych, obowiązek podatkowy dla tych usług powstanie w sposób przewidziany w
art. 19a ust. 3, zdanie pierwsze ust
awy, tj. z upływem ustalonych okresów rozliczeniowych".
Odwołujący wskazuje, że uzależnienie możliwości prawidłowego wystawienia faktury
od uzgodnienia przez Strony Raportu Miesięcznego jest w obliczu konieczności zachowania
ciągłości realizowania usługi niemożliwe z punktu widzenia ustawy o podatku od towarów i
usług. W przypadku bowiem przekroczenia terminu na uzgodnienie Raportu Miesięcznego,
Odwołujący nie będzie w stanie wystawić prawidłowo faktury, a zatem nie będzie mógł
spełnić obowiązku podatkowego wynikającego z przepisów o podatku od towarów i usług.

Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący wskazuje na istnienie niezgodności z
ustawą o podatku od towarów i usług, zatem treść Umowy nie może uzależniać doręczenia
prawidłowo wystawionej faktury od dołączenia uzgodnionego przez Strony Raportu
Miesięcznego.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust.
1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w
związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 106i ust. 1, 2 i 7 ustawy o
podatku od towarów i usług.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o nadanie następującego
brzmienie pkt 8.18 wzoru umowy:
8.18. Wypłata wynagrodzenia za świadczenie Usług z grup Usług G1, G2 oraz G3 z
wyłączeniem Usługi integracji i Certyfikacji, będzie następowała w terminie do 28 dni od dnia
doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury. W przypadku Usługi
Modyfikacji, Usługi Zlecenia Operacyjnego lub Usługi Integracji i Certyfikacji, wypłata
wynagrodzenia będzie następowała w terminie do 28 dni od dnia doręczenia
Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury wraz z podpisanym przez Strony
Protokołem odbioru Modyfikacji lub Protokołem odbioru Zlecenia Operacyjnego lub
Protokołem odbioru Certyfikacji oraz podpisanym przez Wykonawcę godzinowym
zestawieniem czasu poświęconego na realizację Usługi Modyfikacji, Usługi Zleceń
Operacyjnych lub Usługi Integracji i Certyfikacji, której dotyczy faktura.
8.2. dotyczy pkt. 14.15 ppkt 14.15.1,14.15.2 i 14.15.3 oraz pkt. 14.17 wzoru umowy:
14.15. Jeżeli odstąpienie ma skutek wobec całego Zamówienia lub Zlecenia
Operacyjnego:
14.15.1. Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia
określonego w Zamówieniu lub Zleceniu Operacyjnym;
14.15.2. Zamawiający zwróci Wykonawcy wszelkie odebrane dotychczas rezultaty
prac Wykonawcy, które powstały na podstawie Zamówienia lub Zlecenie Operacyjnego lub
dokona ich zniszczenia lub usunięcia w taki sposób, aby nie było możliwe produkcyjne
korzystanie z nich.
Zamawiający ma prawo do zachowania pojedynczych egzemplarzy lub kopii rezultatów prac
Wykonawcy na potrzeby ewentualnego postępowania sądowego - do czasu upływu okresu
przedawnienia roszczeń Stron, bez prawa produkcyjnego wykorzystania tak zachowanych
egzemplarzy lub kopii;
14.15.3. Wykonawca zobowiązuje się do niepodnoszenia jakichkolwiek roszczeń w
stosunku do Zamawiającego, wynikających z używania dostarczonych Zamawiającemu
Produktów w okresie od ich przekazania do dnia ich zniszczenia lub zwrotu Wykonawcy.

14.17. Jeżeli Zamawiający odstępuje od Zamówienia lub Zlecenia Operacyjnego,
wówczas Zamawiający uprawniony jest również do odstąpienia od tych Zamówień i Zleceń
Operacyjnych, które są ściśle ekonomicznie związane z Zamówieniem lub Zleceniem
Operacyjnym objętym oświadczeniem o odstąpieniu. Zamawiający może skorzystać z
uprawnienia do odstąpienia określonego w tym punkcie w terminie 180 dni od daty
wskazanej w Zamówieniu lub Zleceniu Operacyjnym jako data zakończenia wykonywania
Zamówienia lub Zlecenia Operacyjnego, które pozostaje w ścisłym ekonomicznym związku z
Zamówieniem lub Zleceniem Operacyjnym od którego Zamawiający odstąpił w pierwszej
kolejności
Powyższe postanowienia oznaczają, że w przypadku odstąpienia od Zamówienia,
Zamawiający mógłby wykorzystać Produkty czasowo (np. do przygotowania przetargu, lub
do realizacji swojego celu biznesowego) a potem je zwrócić Wykonawcy. Zapis wyklucza
możliwość dochodzenia zapłaty za takie działanie.
W świetle art. 17 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jeżeli ustawa nie
stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i
rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie
z utworu. Z kolei zgodni
e z art. 43 ust. 1 tej ustawy, jeżeli z umowy nie wynika, że
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub udzielenie licencji nastąpiło nieodpłatnie,
twórcy przysługuje prawo do wynagrodzenia.
Wykonawca wskazuje, że zgodnie z pkt. 7.2. wzoru umowy majątkowe prawa
autorskie przechodzą na Zamawiającego w ramach wynagrodzenia za m.in. Modyfikację i
Zlecenia Operacyjne:
7.2.
Wykonawca przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do utworów
powstałych w ramach Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego, w tym modelu IFPUG, na
polach eksploatacji wskazanych w punkcie 7.5 oraz 7.6 Umowy, w ramach wynagrodzenia
za daną Modyfikację lub w ramach wynagrodzenia za Zlecenie Operacyjne.
Powyższe oznacza, że Zamawiający przyjął we wzorze umowy zasadą odpłatności z tytułu
przeniesienia praw autorskich, tym samym nieodpłatne korzystanie z utworów będzie
niezgodne z ta zasadą i w efekcie - ze wskazanymi wcześnie przepisami ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych.
Dodatkowo, Wykonawca wskazuje, że zgodnie z art. 644 k.c. odstąpienie może
nastąpić w każdym czasie ale tylko przed ukończeniem dzieła. Zatem postanowienia
umowne uprawniające do odstąpienia od Zamówienia lub Zlecenia Operacyjnego i braku
konieczności zapłaty wynagrodzenia za wykonane i odebrane produkty jest niezgodna z
przepisami prawa, w szczególności uprawnienie Zamawiającego określone w pkt. 14.17

wzoru umowy do odstąpienia w terminie 180 dni od już odebranych i zapłaconych
Zamówienia lub Zlecenia Operacyjnego.
Natomiast w sytuacji odstąpienia od jeszcze nieodebranych Zamówień lub Zleceń
operacyjnych, brak wynagrodzenia za dotychczasowe korzystanie z produktów
wytworzonych w ramach Zamówienia lub Zlecenia operacyjnego stanowi nadużycie prawa
przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
i naruszenie zasad współżycia społecznego, i działanie na szkodę Wykonawcy.
Odnośnie pkt. 14.17 Odwołujący wskazuje, że użyte w postanowieniu określenie
„ścisłe ekonomiczne związanie", jest nieprecyzyjne i w żaden sposób nie pozwala w sposób
obiektywny ocenić czy odstąpienie Zamawiającego od takiego Zamówienia lub Zlecenia
Operacyjnego z powołaniem się na „ścisłe ekonomiczne związanie" jest prawidłowe czy też
nie. W trakcie realizacji umowy Zamawiający mógłby odstąpić od każdego Zamówienia łub
Zlecenia Operacyjnego powołując się na ww. określenie gdyż uzasadnienie opierałoby się na
subiektywnym odczuciu Zamawiającego, skoro dane Zamówienia lub Zlecenia Operacyjne
realizowane są w ramach jednej umowy można uznać, że wszystkie są ściśle ekonomicznie
związane, tym samym Wykonawca byłby pozbawiony możliwości jakiegokolwiek sprzeciwu
dokonania takiego odstąpienia. Wprowadzanie tego rodzaju zapisów destabilizuje umowę,
ponieważ umożliwia Zamawiającemu wypowiedzenie Zamówień, które zostały zrealizowane,
odebrane i zafakturowane.
Co więcej, odniesienie tego postanowienia wzoru umowy do pkt 14.15.3 wzoru
umowy oznacza możliwość wykorzystania przez Zamawiającego oprogramowania lub
Dokumentacji, a potem odstąpienia bez zapłaty wynagrodzenia.
Ponadto
wzór umowy w jakimkolwiek miejscu nie określa momentu, w którym ma
nastąpić przeniesienie praw autorskich do wskazanych w umowie utworów.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust.
1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w
związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 17 i 43 ust. 1 ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie pkt. 14.17 z
wzoru umowy. Wykonawca wnosi ponadto o wprowadzenie do wzoru umowy postanowień o
licencji i opłatach licencyjnych w odniesieniu do możliwości korzystania przez
Zamawiającego z produktów dostarczanych przez Wykonawcę do czasu dokonania odbioru
Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego i przeniesienia praw autorskich na Zamawiającego.
9.
Niezgodność ogłoszenia z SIWZ - wzorem umowy i załącznikami.
Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak wskazania wszystkich wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieprecyzyjny zakres
zobowiązana wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i
przejrzystości, poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy,
art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

k.c., w związku z art. 14
ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
9.1.
dotyczy pkt 11.2.4) 2.2.2 ogłoszenia o zamówieniu w zw. z pkt. 8.3.2. i pkt. 14.3.
wzoru umowy.
Ogłoszenie o zamówieniu pkt. 11.2.4) 2.2.2.
Niezależnie od powyższych grup Usług, w zakres Usług wchodzą również świadczone przez
Wykonawcę:
2.2.2.
Usługi Okresu Przejściowego, szczegółowo opisane w punkcie 6 Umowy oraz
Załączniku nr 7 do wzoru Umowy;"
Wzór umowy pkt. 8.3.2
„Na kwotę określoną w punkcie 8.1 Umowy składają się:
8.3.2.
wynagrodzenie za Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego oraz w
okresie Przekazania Usług (skalkulowane w ryczałtowej płatności za świadczenie Usług w
ramach G2);"
Wzór umowy pkt 14.3
„Niezależnie od powyższego, Zamawiający ma prawo wypowiedzenia Umowy w całości lub
w części, np. w zakresie każdej z Grup Usług, poszczególnych Usług oraz w zakresie
świadczenia którejkolwiek z Usług w odniesieniu do wskazanej Aplikacji, nie wcześniej
jednak niż po upływie 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług."
Odwołujący wskazuje, że formularz cenowy nie zawiera kosztów usług okresu
przejściowego, bo zgodnie ze wzorem umowy (pkt. 8.3.2) powinny one zostać skalkulowane
w ryczałtowej płatności za świadczenie Usług w ramach G2. Jednak zgodnie z pkt. 14.3
wzoru umowy, Zamawiający ma możliwość wypowiedzenia każdej z grup usług, a zatem
również grupy usług G2, nie wcześniej niż po upływie 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia
świadczenia usług. W związku z tym nie ma możliwości uwzględnienia w kalkulacji cenowej
pełnych kosztów Okresu Przejściowego, ponieważ Wykonawca nie ma wiedzy o tym na jak
długi okres powinny być rozłożone takie koszty.
Wskazane po
stanowienia stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust.
1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w
związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o uwzględnienie
niezależnej pozycji kosztowej w formularzu ofertowym związanej z Usługą Okresu
Przejściowego w celu zagwarantowania możliwości prawidłowego oszacowania oferty.
9.2.
dotyczy pkt 11.2.4) 2.2.3 ogłoszenia o zamówieniu Ogłoszenie o zamówieniu
pkt 11.2.4) 2.2.3
Niezależnie od powyższych grup Usług, w zakres Usług wchodzą również
świadczone przez Wykonawcę:
2.2.3.
Usługi związane z Przekazaniem Usług, szczegółowo opisane w punkcie 15
wzoru Umowy.
Zamawiający w treści ogłoszenia wyraźnie wyodrębnił jako niezależne usługi - Usługi
związane z Przekazaniem Usług, a nakazał wycenić je w Usłudze G2. Jednak w związku z
możliwością wypowiedzenia tej usługi (podobnie jak każdej innej grupy usług) po 18
miesiącach, nie ma możliwości wycenienia tych usług w ramach usługi G2, ponieważ
Wykonawca nie ma wiedzy o tym na jak długi okres powinny być rozłożone takie koszty.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust.
1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w
związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o uwzględnienie
niezależnej pozycji kosztowej w formularzu ofertowym związanej z Usługą związaną z
Przekazaniem Usług w celu zagwarantowania możliwości prawidłowego oszacowania oferty.
9.3.
dotyczy pkt 11.2.4) 2.2.7 ogłoszenia o zamówieniu:
Ogłoszenie o zamówieniu pkt 11.2.4) 2.2.7:
Usługa Utrzymania i Usługa (Rozwoju) Modyfikacji finansowane będą przez
Zamawiającego w ramach odrębnych dotacji pochodzących z budżetu państwa
podlegających odrębnym zasadom rozliczania. Każda z usług jest usługą odrębną o
określonym zakresie i realnej wartości, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w ofercie
zgodnie z Formularzem Ofertowym. W związku z powyższym wartość Usługi Modyfikacji
musi stanowić minimum 60,87 % ceny oferty. Realizacja Usługi Modyfikacji będzie wynikała
z bieżących potrzeb Zamawiającego.
Zapis punktu 11.2.4) 2.2.7 ogłoszenia o zamówieniu jest wewnętrznie sprzeczny,
bowiem w zdaniu 2 Zamawiający stwierdza, że każda z usług jest usługą odrębną o
określonym zakresie i realnej wartości, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w ofercie
zgodnie z Formularzem Ofertowym. Jednocześnie w zdaniu 3 Zamawiający stwierdza, że
wartość Usługi (Rozwoju) Modyfikacji musi stanowić minimum 60,87 % ceny oferty.

Regulacja z punktu 11.2.4) 2.2.7 ogłoszenia o zamówieniu narzuca powiązanie, w
wyniku którego Wykonawcy dysponujący wydajnym zespołem realizującym Usługi Rozwoju
(Modyfikacji), a więc realizujący swoje zadania szybciej i bardziej efektywnie, a więc taniej,
są zmuszani do sztucznego zawyżania ceny Usług Rozwoju (Modyfikacji), tak żeby spełnić
narzucony przez klienta parametr, a więc żeby wartości Usługi Rozwoju (Modyfikacji)
faktycznie stanowiła minimum 60,97% ceny oferty.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust.
1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w
związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie zapisu, który
wprowadza mechanizm preferujący wykonawców posiadających nieefektywne zespoły
realizujące Usługi Rozwoju (Modyfikacji).
Odwołujący wskazuje, ze powyższe naruszenia wymienione w pkt 9.1. - 9.3. stanowią
naruszenie przepisów PZP w szczególności art. 38 ust. 4a ustawy. Zgodnie z tym przepisem
w przypadku zmian w SIWZ wymaga zmiany ogłoszenia o zamówieniu, to tym bardziej
n
iezgodność treści tych dokumentów od początku wymaga zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
Tym samym, zamawiający zamieszczając w treści ogłoszenia o zamówieniu zapisy od
początku niezgodne z treścią SIWZ dopuszcza się naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy.
10. Niej
ednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak wskazania wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieprecyzyjny zakres
zobowiązań wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i
przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego przez naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,
art. 353
1
,
art. 387, 483, 484 § 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy oraz art. 139 ust. 1 ustawy.
Dotyczy Załącznika nr 11 do umowy - SLA i kary umowne.
Zamawiający, opisując poziomy usług oraz związane z niezachowaniem tych poziomów kary
umowne (dotyczy praktycznie ca
łego Załącznika nr 11), proponuje postanowienia, które
świadczą jednoznacznie o nadużywaniu pozycji dominującej przez Zamawiającego w tym
postępowaniu. Wskazane w Załączniku nr 11 nieracjonalne poziomy usług skutkują tym, i to
bez względu na to jaki wykonawca będzie realizował umowę, że podjęcie się realizacji
Zamówienia oznacza dla takiego wykonawcy ogromne ryzyko, którego nie sposób wycenić,
ani którym nie sposób zarządzić. Nie istnieją systemy informatyczne pozbawione wad.
Jednakże zestawiając poziomy usług oczekiwane przez Zamawiającego m.in. z rozmiarem
Systemu Informatycznego Agencji, liczbą utrzymywanych i rozwijanych aplikacji oraz liczbą

użytkowników (od kilkunastu tysięcy do ponad 1.3 min), nie sposób oprzeć się wrażeniu, że
Zamawiający de facto oczekuje systemu pozbawionego Wad. Potencjalna liczba Zgłoszeń
jaką może wygenerować taka liczba użytkowników tak rozległego systemu informatycznego,
w zestawieniu z omówionymi wcześniej definicjami Błędu Krytycznego i Niekrytycznego,
skutkuje tym, że Wykonawca zawsze będzie znajdował się w sytuacji zobowiązującej go do
zapłacenia kar umownych przekraczających wartość należnego wynagrodzenie za okres, w
którym kary zostały naliczone. Jest to szczególnie widoczne w przypadku zastosowania
mechanizmu zwiększania kar umownych opisanego w pkt 4.9. Załącznika nr 11.
W efekcie, przestajemy mieć w tym wypadku do czynienia z zamówieniem na usługi,
a zaczynamy mieć do czynienia z grą losową (grami losowymi są gry, w tym urządzane
przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy
od przypadku). To, czy osiągnę wygraną (w tym wypadku wynagrodzenie za usługi), zależy
od tego, czy w danym miesiącu będą miał szczęście i Zgłoszenia w ogóle nie wpłyną
(zdarzenie zależne od przypadku).
T
ym samym jest to wymaganie obiektywnie niemożliwe do spełnienia w rozumieniu art. 387
§ 1 k.c., ponieważ wymaganie może zostać niedotrzymane na skutek okoliczności całkowicie
niezależnych od jakiegokolwiek wykonawcy ani od samego Zamawiającego.
Z uwagi na
obiektywne przesłanki (proponowany poziom usług) świadczenie
wykonawcy na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia
(jakikolwiek wykonawca nie będzie w stanie zapewnić takiego poziomu usług). Jednak w
razie kwestionowania przez
Zamawiającego powyższej tezy - Odwołujący wnosi o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu usług IT, na okoliczność wykazania
niemożliwości spełnienia świadczenia z poziomem usług oczekiwanym przez
Zamawiającego, biorąc pod uwagę rozmiar Systemu Informatycznego Agencji, liczbą
utrzymywanych i rozwijanych aplikacji oraz liczbą użytkowników.
Także orzecznictwo podnosi, iż fakt niemożności wykonania świadczenia przez żadnego z
wykonawców stanowi umowę o świadczenie niemożliwe.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że chociaż co do zasady naliczanie kar umownych
jest powszechnie stosowanym mechanizmem ochrony, to jednak wysokość i sposób
naliczania kar umownych musi być zgodny z zasadami określonymi w kodeksie cywilnym,
tym samym kary umowne nie mogą być rażąco wygórowane, godnie z art. 484 § 2 k.c.
Wskazane postanowienia stanowią art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2
ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1

, art. 387, 483, 484 §
2 k.c. w związku z art. 14 ustawy oraz art. 139 ust. 1 ustawy
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Wykonawca wnosi o zmianę treści
Załącznika nr 11 do umowy w taki sposób, aby oczekiwany poziom usług i związane z tym

kary umowne odpowiadały rzeczywistemu zakresowi świadczonych usług, przy
uwzględnieniu wielkości SI i liczby użytkowników.”

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 11 października 2018 r.
uwzględnił zarzut opisany w pkt 3 3, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołujący w piśmie procesowym z 18 października 2018 r. cofnął zarzuty opisane w
pkt 1.4., 1.5., 1.6., 1.8., 5.1., 6.1. w części dotyczącej pkt 5.2.1. wzoru umowy oraz 6.3.

Odwołanie wniesione przez Comarch Polska S. A. (sygn. akt KIO 1901/18):

Odwołujący następująco sformułował zarzuty, ich podstawę faktyczną (postanowienia
dokumentacji postępowania, uzasadnienie oraz żądania odwołania:
„1.Sformułowanie wymagania, że Wykonawca zobowiązany jest do
dysponowania zasobami gwarantującymi zapewnienie wydajności realizacyjnej 6000
Punktów Funkcyjnych na miesiąc - w skutek czego niemożliwym jest dokonanie
wyceny oferty.
Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia w rozdziale I. SIWZ w punkcie
2.1.4 wskazał, że przedmiotem świadczonych w ramach tegoż przedmiotu zamówienia usług
ma być także Grupa Usług Rozwoju (Modyfikacji) (G4), szczegółowo opisana w Załączniku
nr 4 i 4A do Wzoru Umowy.
Zgodnie z zapisem paragrafu 8 punkt 8.10 Wzoru Umowy:
8.10. Wynagrodzenie z tytułu wykonania poszczególnych Modyfikacji stanowić będzie
iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych przez Zamawiającego dla danej Modyfikacji
oraz jednostkowej stawki Punktu Funkcyjnego ustalonej jako i (…) zł netto (słownie:….)
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto (….) zł słownie:
(….). Wycena każdej Modyfikacji będzie dokonywana w oparciu o metodykę opisaną w
Załączniku nr 4C do Umowy. Wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne
wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych
Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji. W sytuacjach i na
zasadach określonych w Załączniku 4 oraz Załączniku 4C wynagrodzenie z tytułu wykonania
poszczególnych Modyfikacji zostanie powiększone z uwagi na skrócenie terminu wykonania
Modyfikacji.
Tym
samym zamawiający w SIWZ wyraźnie wskazał, że wynagrodzenie za usługi
wchodzące w skład Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji) (G4) będzie płacone za

wykorzystaną liczbę Punktów Funkcyjnych (PF), a nie w sposób ryczałtowy. Tymczasem w
załączniku 4C do Wzoru Umowy zamawiający zawarł następujący zapis:
„Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania zasobami gwarantującymi
zapewnienie całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 6000 PFIFPUG w
każdym miesiącu obowiązywania Usługi Rozwoju."
Wskazujemy, że tak sformułowane wymaganie, dotyczące zapewnienia zasobów
gwarantujących zapewnienie zdolności do realizacji 6000 Punktów Funkcyjnych miesięcznie,
nakłada na Wykonawcę obowiązek utrzymywania przez cały okres realizacji umowy zespołu
zdolnego do wykonania ta
kich modyfikacji, przy jednoczesnym ryzyku, że zespół ten nie
zostanie w całości wykorzystany, a Wykonawca będzie zmuszony ponosić koszty jego
utrzymania.
Wskazujemy, że nawet przyjmując wysoką wydajność wytwarzania Punktów
Funkcyjnych, to aby być w stanie zapewnić zdolność do realizacji 6000 PF miesięcznie
Wykonawca musi dysponować zespołem ponad dwustu osób, których nie może w tym
czasie zaangażować w realizację innych zadań (gdyż musi gwarantować zdolność
realizacyjną).
Należy wyraźnie podkreślić, że wymaganie nałożone przez zamawiającego
dotyczące gwarantowania zdolności realizacyjnej na poziomie 6000 PF miesięcznie
powoduje po stronie Wykonawcy powstanie kosztu niezależnie od tego czy Zamawiający w
danym miesiącu zleci jakiekolwiek Modyfikacje i ile rzeczywiście Punktów Funkcyjnych
wykorzysta. Jest to koszt stały, gdyż wynika z wymagania „dysponowania zasobami
gwarantującymi zapewnienie całkowitej wydajności realizacyjnej - z którego wynika, że
Wykonawca:
-
musi dysponować zasobami, a zatem ponosić ich koszt (zasobem tym są
pracownicy, a kosztem ich wynagrodzenie);
-
nie może skierować pracowników do innych zadań, gdyż obowiązkiem wykonawcy
jest gwarantować zdolność do realizacji określonej puli prac w miesiącu, a gwarancja musi
mieć oparcie w zdolności do zadysponowania tych zasobów.
Wykonawca ponosząc stały miesięczny koszt zatrudnienia pracowników w zespole
dedykowanym usłudze G4, nie może wykorzystać Ich do innych zadań. Przynajmniej część
tego zespołu musi bowiem pozostawać cały czas w gotowości do realizacji zleceń
zamawiającego. Gdyby wykonawca przeznaczył tych pracowników do innych
zadań/projektów, to naraziłby się na kary wynikające z faktu, że nie byłby w stanie
zagwarantować realizacji wymagań. Gdyby zaś chciał przesunąć ich z innych projektów, to w
tychże innych projektach narażałby się na kary.

Nie jest także możliwym przyjęcie, że wykonawca założy zatrudnienie odpowiedniej
liczby pracowników w razie potrzeby w trybie „ad hoc" - po pierwsze cykl zatrudniania
pracowników w sektorze IT jest dłuższy niż miesiąc, a znalezienie odpowiednio
wykwalifikowanych osób jest znacząco utrudnione z względu na zwiększone
zapotrzebowanie rynkowe na tego typu specjalistów, po drugie, realne wykonywanie prac
przy systemie informatycznym wymaga poznania jego struktury merytorycznej, co skutkuje
kolejnymi miesiącami wdrożenia nowych pracowników do efektywnej pracy. Wykonawca nie
może więc przyjąć takiego założenia nie narażając się na kary. Musi zatem przyjąć, że aby
zagwarantować spełnienie wymagania Zamawiającego, znacząca grupa osób będzie
musiała pozostawać cały czas w (bezczynnej) gotowości do realizacji zleceń modyfikacji,
niezależnie od tego, czy jakiekolwiek zlecenia w danym miesiącu wpłyną.
Jednocześnie sposób wynagradzania wykonawcy za realizację usług modyfikacji
powoduje, że nie sposób jest dokonać wyceny i uwzględnić w jakikolwiek sposób w cenie
koszty związane z zapewnieniem takiej gotowości realizacyjnej, które mogą w najbardziej
optymistycznym przypadku przekraczać milion złotych miesięcznie. Modyfikacje będą
bowiem rozliczane na bazie zapłaty za wykonane produkty stosownie do liczby Punktów
Funkcyjnych zużytych na ich realizację. Zamawiający nie przewidział w ramach Grupy Usług
Rozwoju (Modyfikacji) (G4) żadnej pozycji w formularzu wyceny, w której Wykonawca
mógłby uwzględnić koszt utrzymania zespołu w gotowości. Zamawiający w punkcie 8.10
Wzoru Umowy wręcz wskazał jakie składniki ma zawierać w sobie wynagrodzenie za
realizację jednego punktu Funkcyjnego: „Wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w
sobie
pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem
poszczególnych Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji." Nie
wymienił w zakresie tego wynagrodzenia takiego kosztu jak utrzymywanie w gotowości
zespołu zdolnego realizować 6000 Punktów Funkcyjnych.
Nawet gdyby wykonawca chciał uwzględnić koszt utrzymania zespołu w gotowości, to
nie sposób przełożyć tego na cenę Punktu Funkcyjnego. Nie wiadomo bowiem, ile Punktów
Funkcyjnych zostanie ostatecznie zamówione. Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ nie
gwarantuje ani tego, że wykorzysta wszystkie Punkty Funkcyjne będące przedmiotem oferty,
ani też nie gwarantuje, że będzie zlecał Modyfikacje w sposób gwarantujący równomierne
obłożenie zespołu.
Należy przy tym zauważyć, że zamawiający w Formularzu Oferty liczbę Punktów
Funkcyjnych, które należy uwzględnić w wycenie określił na 69230. Zawarł przy tym
zastrzeżenie, że „Podana przez Zamawiającego w Tabeli liczba jednostek - „Roboczodni"
oraz „Punktów Funkcyjnych"- stanowi wartości wyłącznie szacunkowe służące celowi
porównania ofert." Tym samym, zamawiający może w ostatecznej umowie, już po dokonaniu

oceny ofert zmniejszyć liczbę zamawianych Punktów Funkcyjnych. W takim przypadku,
nawet gdyby (czysto hipotetycznie) koszt (sta
ły) zapewnienia gotowości zespołu do realizacji
6000 Punktów Funkcyjnych miesięcznie, był (jakkolwiek nie jest to możliwe do obliczenia w
jaki sposób) uwzględniony w cenie Punktu Funkcyjnego, to przy zmniejszeniu zapisanej w
umowie liczby Punktów Funkcyjnych względem Formularza Oferty, nie znalazłby on
pokrycia.
Innymi słowy wykonawca nie jest w żaden sposób w stanie uwzględnić w cenie
Punktu Funkcyjnego kosztu zapewnienia gotowości realizacyjnej ponieważ:
-
nie wie ile ostatecznie Punktów Funkcyjnych względem liczby podanej w Formularzu
Oferty zamówi zamawiający;
-
nie wie, ile ostatecznie Punktów Funkcyjnych względem liczby zapisanej w Umowie
zostanie finalnie wykorzystane.
Należy przy tym nadmienić, że liczba 6000 PF miesięcznie jest znacząco
wygórowana. Zamawiający określił w Formularzu Oferty liczbę 69230 PF. Gdyby tę liczbę
podzielić przez liczbę miesięcy realizacji umowy po okresie przejściowym (42 miesiące),
otrzymamy średnio 1648,33 Punktu Funkcyjnego na miesiąc. Wykorzystanie zdolności
realizacyjnej
na poziomie 6000 Punktów Funkcyjnych miesięcznie, spowodowałoby, że
zamawiający wykorzystałby całą pulę w około 11,5 miesiąca. Tym samym, przez pozostałe
ponad 30 miesięcy wykonawca byłby zobowiązany nadal utrzymywać tę zdolność
realizacyjną zupełnie bez jakiejkolwiek konieczności i celu, ponosząc koszty. Zamawiający
nie przewidział bowiem żadnego mechanizmu zwalniającego wykonawcę z konieczności
utrzymywania gotowości do realizacji 6000 PF miesięcznie w sytuacji kiedy pula Punktów
Funkcyjnych ulegnie wycz
erpaniu lub do jej wyczerpania pozostanie mniej niż 6000 PF.
Niedopuszczalnym byłoby działanie polegające na przerzuceniu do innych pozycji
rozliczanych ryczałtem, kosztów utrzymania w gotowości zespołu zdolnego w ramach grupy
usług G4 realizować 6000 PF miesięcznie. Jednocześnie nie ma możliwości (praktycznej -
ze względu na brak możliwości przewidzenia liczby możliwych do zużycia Punktów
Funkcyjnych, jak i formalnej -
ze względu na treść zapisu pkt 8.10 Wzoru umowy)
uwzględnienia kosztów utrzymania w gotowości zespołu w cenie Punktu Funkcyjnego.

Tym samym zamawiający wyspecyfikował w SIWZ usługę (utrzymania zdolności
realizacyjnej zespołu do wykonania 6000 punktów funkcyjnych), za którą nie zamierza płacić.
Sporządzenie wyceny oferty jest w takiej sytuacji niemożliwe.
Odwołujący pragnie podkreślić, że rozumie, iż intencją zamawiającego jest
zapewnienie potencjału pozwalającego na realizację dużych zmian funkcjonalnych w
systemie. Zapewnienie takiego potencjału wytwórczego wiąże się jednak z kosztami, które
muszą zostać poniesione i odniesione w jakiś sposób do ceny przedmiotu zamówienia.

Odwołujący nie neguje samej Istoty wymagania zamawiającego, ale postuluje dokonanie
takich zmian w SIWZ aby było możliwe obliczenie i uwzględnienie tego kosztu w cenie oferty.
Możliwe są następujące alternatywy sformułowania wymagań SIWZ, które umożliwiłyby
skonstruowanie oferty uwzględniającej wymaganie co do zapewniania zdolności
realizacyjnej:
-
określenie w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji) (G4) ryczałtowej pozycji
kosztowej związanej z zapewnieniem całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie
minimum 6000 PF miesięcznie albo;
-
urealnienie wielkości wymaganej maksymalnej zdolności wytwórczej i
zadeklarowanie przez zamawiającego, że będzie systematycznie co miesiąc zamawiał
określoną, stałą liczbę Punktów Funkcyjnych, dzięki czemu Wykonawcy zyskają pewność, że
koszty ponoszone przez nich na zapewnienie zdolności realizacyjnej, będą mogły zostać
odniesione na cenę Punktów Funkcyjnych zamówionych w minimalnej Ilości w ramach tej
puli. Wyliczenie liczby Punktów Funkcyjnych zamawianych minimalnie miesięcznie mogłoby
zostać oparte na fakcie, że zamawiający przyjął wartość 69230 PF dla celów porównania
ofert. Podzielenie tej wartości przez liczbę miesięcy (42) daje średnią liczbę około
1648PF/m-
c. Można założyć, że wykonawca może w skrajnym przypadku być w stanie
zwiększyć liczebność (a co za tym idzie zdolność wytwórczą) zespołu o 100%, w takim
przypadku uzasadnione mogłoby być przyjęcie przykładowo minimalnej zamawianej
miesięcznie wielkości PF na poziomie 1000PF I maksymalnej zdolności wytwórczej na
poziomie 2000 PF na miesiąc. Wykonawcy będą mogli w takim przypadku podzielić koszt
całkowity zapewniania zdolności realizacyjnych przez liczbę minimalnie przeznaczonych do
zamówienia Punktów Funkcyjnych uzyskując tym samym współczynnik narzutu kosztów
zapewniania gotowości na Punkt Funkcyjny. Jednocześnie zobowiązanie do zamawiania w
sposób systematyczny pewnej określonej liczby PF pozwoli oszacować wielkość zespołu
bazoweg
o, dla którego przewidywane będzie stałe obłożenie i znacznie łatwiej obsługiwać
wszelkie zwiększenia liczby wytwarzanych w danym miesiącu Punktów Funkcyjnych.
albo
-
rezygnację z określenia sztywnej liczby punktów funkcyjnych w ramach
maksymalnej gwaranto
wanej zdolności wytwórczej wykonawcy i zastąpienie jej
mechanizmem polegającym na tym, że wykonawca w danym miesiącu określi jaką posiada
zdolność wytwórczą (Ile Punktów Funkcyjnych jest w stanie wytworzyć posiadanym
zespołem).
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
następującej modyfikacji SIWZ przez:

-
modyfikację punktu 8 załącznika 4C do Wzoru Umowy, w ten sposób, aby zwolnić
wykonawcę z konieczności zapewniania całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie
minimum 6000
Punktów Funkcyjnych, w sytuacji gdyby całkowita pula Punktów Funkcyjnych
uległa wyczerpaniu lub gdyby do wyczerpania całkowitej puli Punktów Funkcyjnych
pozostało mniej niż 6000 PF,
-
modyfikację punktu 8 załącznika 4C do Wzoru Umowy oraz paragrafu 8 Wzoru
Umowy w ten sposób, aby urealnić wymaganą maksymalną zdolność wytwórczą I
zagwarantować Wykonawcom zapewnienie zlecania miesięcznie pewnej minimalnej,
określonej przez Zamawiającego liczby Punktów Funkcyjnych na poziomie 1/2 maksymalnej
zdolności wytwórczej (na przykład na poziomie zamawianych minimalnie 1000PF ma
miesiąc przy wymaganej maksymalnej zdolności wytwórczej 2000PF na miesiąc
alternatywnie:
-
modyfikację punktu 8 załącznika 4C do Wzoru Umowy oraz paragrafu 8 Wzoru
Umowy w ten sposób aby określić w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji) (G4)
dodatkową ryczałtową pozycję kosztową związaną z zapewnieniem całkowitej wydajności
realizacyjnej na poziomie minimum 6000PF miesięcznie
alternatywnie:
-
modyfikację punktu 8 załącznika 4C do Wzoru Umowy, w ten sposób aby wykreślić
wymaganie dotyczące zapewnienia całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie
minimum 6000 PF (tj. poprzez wykreślenie treści zaczynającej się od słów „Wykonawca
zobowiązany jest do dysponowania zasobami gwarantującymi zapewnienie całkowitej
wydajności realizacyjnej (...)" do słów „(…) innymi słowy to dodatkowe wynagrodzenie nie
ulega przeliczeniu na PF IFPUG w celu użycia do kalkulacji gwarantowanej wydajności."
oraz modyfikację następnego akapitu w ten sposób aby zastąpić sformułowania „miesięcznej
gwarantowanej wydajności Wykonawcy" „gwarantowanego poziomu wydajności" i
„miesięcznej wydajności" pojęciem „zadeklarowanej w danym miesiącu przez Wykonawcę
zdolności wytwórczej".
2. Użycie w opisie przedmiotu zamówienia pojęcia „metody Punktów
Funkcyjnych IFPUG" w sposób, który może być mylący I wprowadza Wykonawców w
błąd.
Zamawiający posłużył się w Opisie Przedmiotu Zamówienia pojęciem „metody
Punktów Funkcyjnych IFPUG", która miałaby być używana do szacowania złożoności
funkcjonalnej oprogramowania w zakresie Modyfikacji wykonywanych w ramach Grupy
Usług Rozwoju (Modyfikacji) (G4). W szczególności odwołanie do metodyki Punktów
Funkcyjnych IFPUG znajduje się w załączniku 4C do Wzoru Umowy w punkcie 2:

„Analiza złożoności funkcjonalnej oprogramowania - będąca podstawą wyceny - jest
przygotowywana przez Wykonawcę w oparciu o metodę Punktów Funkcyjnych IFPUG w
wersji 4.3.1 wraz z modyfikacjami i rozszerzeniami opisanymi w niniejszym dokumencie, na
podstawie zestawienia planowanych prac
i przewidywanych kosztów, które sporządzane jest
przez Wykonawcę."
Także w szeregu innych miejsc w SIWZ zamawiający odwołuje się do „metody
Punktów Funkcyjnych IFPUG", czy też do „Punktów Funkcyjnych IFPUG" tudzież „PF
IFPUG".
Zwracamy uwagę, że posłużenie się przez zamawiającego taką terminologią Jest
mylące dla potencjalnych wykonawców i może wprowadzać ich w błąd co do metody
szacowania złożoności funkcjonalnej modyfikacji. Zamawiający dokonał modyfikacji
standardowej metodyki IFPUG wprowadzając własne zasady szacowania złożoności. W
punkcie 5 załącznika 4C do Wzoru umowy Zamawiający wskazuje bowiem:
„Przez modyfikację i rozszerzenia metody PF IFPUG rozumie się zasady, wzorce i
wyjaśnienia zawarte w dokumencie „Podręcznik stosowania metody Punktów Funkcyjnych
IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa" (dalej: Podręcznik) w wersji 2.6,
który jest załącznikiem do niniejszego Załącznika.". W samej zaś treści przywołanego
podręcznika w wersji 2.6 Zamawiający wprost stwierdza: „Domyślnie wszystkie elementy
opisane w dokumentach bazowych są stosowane w ARiMR, chyba że w podręczniku jawnie
stwierdzono inaczej (np. że pewnych elementów metody się nie stosuję). Podręcznik może
wprowadzać także elementy, które rozszerzają metodę opisaną w dokumentach bazowych."
Zamawiający zmodyfikował zatem standardową metodykę szacowania złożoności
funkcjonalnej IFPUG w ten sposób, że wykreślił z niej niektóre elementy, a inne
zmodyfikował.
Zmienione zostały nawet tak podstawowe standardy jak tabele służące do wyliczenia
rozmiaru funkcjonalnego (tabela do wyznaczania wskaźnika wpływu oraz tabela do
wyliczania złożoności elementarnych procesów).
Przykładowo tabela do wyznaczania wskaźnika wpływu (impact factor) dla funkcji
danych jest zdefiniowana w dokumencie „FUNCTION POINT ANALYSIS FOR SOFTWARE
ENHANCEMENT GUIDELINES Version 2.2.1" opracowanym przez organizację NESMA i
przywołanym w Podręczniku 2.6 jako tzw. dokument bazowy, na stronie 11 tegoż
dokumentu. Tymczasem na stronie 22 Podręcznika 2.6 ta sama tabela została
przedstawiona inaczej.
Odwołujący zacytował obie definicje i stwierdził, że widać wyraźnie, że zamawiający
dokonał modyfikacji przedziałów. Wg oryginalnej metodyki NESMA przedział Wskaźnik
wpływu wyznacza się w oparciu o powołaną tabelę, gdzie pierwszy ma granicę na poziomie

33,33%, tymczasem w zmodyfikowanej przez zamawiającego metodyce na poziomie 30%.
Drugi przedział (dla którego współczynnik wynosi 0.50) rozciąga się wg. NESMA pomiędzy
33,33% a 66,66%, tymczasem w Podręczniku 2.6 pomiędzy 30% a 60%. Zmiany te mogą się
wydawać nieistotne, ale powodują, że oszacowania dokonywane wg. tych dwóch tabel będą
się od siebie różnić w niektórych przypadkach (granicznych) nawet dwukrotnie.
Z kolei tabela służąca do wyznaczania wskaźnika wpływu dla elementarnych
pr
ocesów znajdująca się na stronie 13 w dokumencie „FUNCTION POINT ANALYSIS FOR
SOFTWARE ENHANCEMENT GUIDELINES Version 2.2.1" opracowanym przez organizację
NESMA i przywołanym w Podręczniku 2.6 jako tzw. dokument bazowy ma omówioną postać.
Tymczasem na stro
nie 24 Podręcznika 2.6 ta sama tabela została przedstawiona w innej
postaci.
Widać wyraźnie, że Zamawiający dokonał modyfikacji zarówno zakresów
przedziałów, jak i wartości współczynników. Przykładowo dla procentowej zmiany atrybutu
(DET) pomiędzy 66% a 100% i dla procentowego wskaźnika zmiany plików (FTR) w
przedziale 66% do 100% współczynnik wyliczony zgodnie z oryginalną metodyką przyjmie
wartość 1.00, a wyliczony zgodnie z metodyką ARIMR wartość 0.75. Podobnie dla wartości
procentowych wskaźników zmiany plików i atrybutów większych od 100% wartość wyliczona
zgodnie z metodyką wyniesie 1.5, a zgodnie z podręcznikiem ARIMR 1.25. oznacza to 20%
różnicę w liczbie wyznaczonych tą metodą Punktów Funkcyjnych.
Zamawiający dokonał także modyfikacji tabeli dotyczącej wyliczania złożoności
elementarnych procesów. W podręczniku autorstwa ARIMR wersja 2.6 tabela ta pojawia się
2 razy: na str. 21 i na stronie 35. Druga ma być zgodnie z opisem rozszerzeniem pierwszej -
ale ma inne współczynniki (patrz zakresy FTR dla EO, EQ oraz El), co samo w sobie stanowi
sprzeczność w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Parametry w tej tabeli znacząco różnią się od oryginalnych parametrów zawartych w
dokumencie bazowym „Podręcznik Metody w wersji 4.3.1 (Function Point Countfng Practices
Manuał Release 4.3.1)' opublikowanym przez IFPUG, w którym dla procesów elementarnych
EI,EQ I EO zastosowano inne niż w Podręczniku 2.6 zakresy przedziałów dla parametru FTR
oraz nie wyróżniono typu Complex (9) dla liczby DET wyższych od 60 czy 80 - dowodem
czego jest fragment ze strony 117(7-19) i 118(7-20) dokumentu bazowego:
Zmiany te względem metodyki opisanej w dokumentach bazowych mają znaczenie
dla wielkości oszacowania. Posługując się nie zmodyfikowana metodą Punktów Funkcyjnych
IFPUG wynik os
zacowania będzie inny niż w wersji autorskiej sporządzonej przez ARIMR.
W ramach podręcznika 2.6 wyłączono także z procesu szacowania szereg procesów i
funkcjonalności, które podlegają szacowaniu zgodnie z metodyką IFPUG - przyjmując, że są
one wliczone w
cenę punktu funkcyjnego, między Innymi:

• migrację danych niezbędną dla uruchomienia nowej / zmodyfikowanej
funkcjonalności,
• utworzenie lub aktualizację danych w bazie danych na potrzeby działania nowej/
zmodyfikowanej funkcjonalności,
• utworzenie lub aktualizację parametrów definiujących działanie aplikacji (w
kontekście
technologicznym
jak
i
biznesowym)
niezbędnych
dla
działania
nowej/zmodyfikowanej funkcjonalności,
• zdefiniowanie i skonfigurowanie uprawnień do nowych / zmodyfikowanych
funkcjonalności.
Dodatkowo szereg niejasnych zapisów zawartych w podręczniku ARIMR, a
jednocześnie sprzecznych z metodyką IFPUG może uniemożliwiać rzetelną wycenę. Nie jest
jasne dla Wykonawcy, które zapisy w takim wypadku należy stosować (w przypadku
oczywistej sprzeczn
ości zapisów podręcznika ARIMR i dokumentów bazowych). Skoro
bowiem zamawiający zawarł w Podręczniku w wersji 2.6 zapis: „W przypadku stwierdzenia
rozbieżności pomiędzy interpretacją definicji (reguł) zawartych w dokumentach bazowych, a
interpretacją ich tłumaczenia zawartą w niniejszym podręczniku, należy przyjąć interpretację
wynikającą z treści dokumentów bazowych." Innym odstępstwem od zasad wyznaczonych
metodyką IFPUG jest zawarcie w Podręczniku w wersji 2.6 zapisu: „W przypadku dodawania
i usuwania fu
nkcjonalności rozmiar funkcjonalny tych zmian wyznacza się jako rozmiar
dodawanych lub usuwanych elementów modelu IFPUG, przy czym w przypadku usuwanych
elementów stosuje współczynnik wpływu 0.40. Rozmiar funkcjonalny usuwanego elementu
modelu Jest iloczyn
em jego rozmiaru funkcjonalnego i podanego współczynnika wpływu.
Nie jest dla Odwołującego jasne, z czego wynika taki zapis, niemniej zmiana
polegająca na tym, że usunięcie funkcji danych 1 elementarnych procesów związanych z
obsługą danej funkcjonalności (modułu) ma być wycenianie metoda ekspercką, a nie
zgodnie z metodyką IFPUG stanowi zdaniem Odwołującego znaczące odstępstwo od
standardu IFPUG.
Kolejnym przykładem jest zawarcie w Podręczniku w wersji 2.6 zapisu: „Jeżeli reguły
przetwarzania są sterowane za pomocą parametrów biznesowych, które są zrozumiale dla
użytkownika, to zmiana reguł przetwarzania polegająca wyłącznie na zmianie wartości tych
parametrów nie jest traktowana ani jako zmiana Elementarnych procesów, ani jako zmiana
Plików danych". Z zapisu tego wynika, że tego typu zmiany w regułach biznesowych nie
podlegają wycenie. Jest to jednak zmiana w logice biznesowej procesu i zgodnie z metodyką
IPFUG podlegałaby wymiarowaniu. Jest to kolejny przykład na istotne odstępstwo od
metodyki określonej przez standard IFPUG.

Należy mleć na uwadze, że metodyka IFPUG jest określona międzynarodowym
standardem ISO/IEC 20926. Posługiwanie się jej nazwą w stosunku do tak znacząco
zmodyfikowanych przez Zamawiającego zestawów reguł może wprowadzać wykonawców w
błąd. W szczególnym przypadku Wykonawcy sugerując się nazwą metodyki obliczania
Punktów Funkcyjnych podaną przez Zamawiającego mogą w sposób nie wystarczająco
szczegółowy oszacować wpływ zastosowania przywołanego w SIWZ podręcznika w wersji
2.6, który dokonuje modyfikacji standardu. Tym samym Wykonawcy ci mogą przy
dokonywaniu oszacowania ceny jednego Punktu Funkcyjnego (która to cena w ponad 60%
stanowi o cenie oferty) nie uwzględnić wpływu zmian dokonanych przez Zamawiającego i nie
doszacować kosztów związanych z wykonaniem aplikacji zwymiarowanej w oparciu o tak
zmodyfikowane reguły. Co równie Istotne - metodyka szacowania w oparciu o Podręcznik w
wersji 2.6 różni się istotnie od metodyki szacowania w oparciu o starsze wersje tego
Podręcznika (np. 1.0), przykładowo ze względu na rezygnację ze stosowania współczynnika
VAF (Value Adjustment Factor), co może się przełożyć na różnice w poziomie oszacowania
liczby Punktów Funkcyjnych nawet rzędu kilkunastu procent.
Posługiwanie się jednoznacznym nazewnictwem ma także istotne znaczenie ze
względu na powszechność stosowania standardowej (nie zmodyfikowanej) metodyki
szacowania Punktów Funkcyjnych zgodnie z regułami IFPUG. Wykonawcy posiadają wiedzę
dotyczącą przeliczania pracochłonności wykonania standardowych określonych zgodnie z
IFPUG Punktów Funkcyjnych na roboczodni w zależności od zastosowanych uwarunkowań
technologicznych i projektowych. Mogą przez nieuwagę próbować zastosować te same
miary w niniejszym postępowaniu, co spowoduje błędne dokonanie wyceny kosztu
wytworzenia Punktu Funkcyjnego, gdyż zgodnie z zapisami SIWZ Punkty Funkcyjne, którymi
Zamawiający I Wykonawca będą posługiwali się w ramach rozliczania Umowy, nie będą
tożsame z tymi, które byłyby wyliczone zgodnie z regułami IFPUG.
Metodyka szacowania ok
reślona zgodnie z Podręcznikiem w wersji 2.6 jest bowiem
różna o standardowej metodyki IFPUG i obliczone w ten sposób Punkty Funkcyjne nie
powinny być określane mianem „Punktów Funkcyjnych IFPUG" - jest to bowiem inna
Jednostka miary, związana z inną pracochłonnością jej wytwarzania, obliczana według
zmodyfikowanych reguł.
Innymi słowy Istnieje uzasadnione ryzyko, że Wykonawcy sugerując się (błędnie)
nazwą „Punkty Funkcyjne IFPUG" nie uwzględnią kosztów spowodowanych przez zmiany
wprowadzone przez Zamawiającego. Skutkować to będzie niemożnością zrealizowania
zamawianych funkcjonalności w zakładanej cenie ofertowej.
Odwołujący nie neguje prawa zamawiającego do swobodnego kształtowania
stosunku umownego pomiędzy stronami, wyrażonego w swobodzie kreowania zapisów

SIWZ. Swoboda ta znajduje także odzwierciedlenie w przyjętych procedurach i metodach
określania złożoności funkcjonalnej Modyfikacji. Jednakże, przedmiot zamówienia powinien
być opisany w sposób nie pozostawiający wątpliwości i przede wszystkim za pomocą
zrozumiałych określeń. Określenia „Punkt Funkcyjny" i „metoda IFPUG" są nazwami
konkretnych i uznanych na świecie standardów wymiarowania oprogramowania. W sytuacji,
w której reguły obliczania tej złożoności zostały przez Zamawiającego dalece zmienione,
wskazane jest czytelne zaznaczenie tego w SIWZ, poprzez użycie pojęcia jednoznacznie
wskazującego na odrębność tej nowej jednostki miary.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
modyfikację SIWZ poprzez zastąpienie wszystkich wystąpień pojęć „Punkt
Funkcyjny IFPUG" lub „PF IFPUG" pojęciami alternatywnymi wskazującymi na autorski
charakter metodyki zastosowanej przez ARiMR np. „Punkt Funkcyjny ARIMR w wersji 2.6"
lub „PF ARIMR v.2.6" oraz dodanie w SIWZ zapisu jednoznacznie definiującego, że pod
pojęciem „Punkt Funkcyjny" nie należy rozumieć jednostki używanej w niezmodyfikowanej
metodzie IFPUG.
3. Zdefiniowanie w spos
ób niespójny i sprzeczny wewnętrznie metodyki
liczenia Punktów Funkcyjnych w dokumencie „Podręcznik stosowania metody
Punktów Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa"
(dalej: Podręcznik) w wersji 2.6, który jest załącznikiem do Załącznika 4C do Wzoru
Umowy.
W punkcie 5 załącznika 4C do Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że przy
obliczaniu złożoności funkcjonalnej Modyfikacji należy posługiwać się dokumentem
„Podręcznik stosowania metody Punktów Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji /
Modernizacji Rolnictwa" (dalej: Podręcznik) w wersji 2.6. Dokument ten jest załącznikiem do
załącznika 4C do Wzoru Umowy.
Zamawiający dokonał w tymże Podręczniku modyfikacji tabeli dotyczącej wyliczania
złożoności elementarnych procesów. W podręczniku autorstwa ARIMR wersja 2.6 tabela ta
pojawia się 2 razy: na str. 211 na stronie 35.

Druga ma być zgodnie z opisem rozszerzeniem pierwszej, jest jednak z nią
niespójna ponieważ ma inne współczynniki (patrz zakresy FTR dla EO, EQ oraz El), co
stanow
i sprzeczność w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Przykładowo dla EO przy wartości parametru FTR = 4 i DET =10, zgodnie z tabelą ze
strony 21 odczytujemy złożoność HIGH(7), tymczasem zgodnie z tabelą ze strony 35
odczytujemy złożoność AVERAGE(5). Dla EQ przy FTR=3 i DET=10 odczytana wartość z

tabeli na str. 21 wyniesie HIGH(5) a wg. tabeli na str.
35 będzie to wartość AVERAGE(4).
Także dla El przy analogicznych parametrach nastąpią takie rozbieżności.
Ponadto nie jest jasne czy dla zakresów DET>80 należy posługiwać się tabelą ze
strony 21 (z której odczytujemy wartości AVERAGE(5) do HIGH(7)) czy tabelą ze strony 35
(w której można znaleźć wartości od HIGH(7) do COMPLEX(10)).
Takie sformułowanie dokumentu będącego podstawą do szacowania liczby Punktów
Funk
cyjnych dla Modyfikacji powoduje, że nieuchronnie będą pojawiały się niejasności i
spory co do poprawności procesu szacowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
dokonania modyfikacji dokumentu „Podręcznik stosowania metody Punktów
Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji I Modernizacji Rolnictwa" będącego
załącznikiem do załącznika 4C do Wzoru Umowy w ten sposób aby wprowadzić jedną
wersję tabeli dotyczącej wyliczania złożoności elementarnych procesów usuwając
rozbieżności pomiędzy tabelami na str. 21 i str. 35
4. Zawarcie w kryteriach oceny ofert i w procedurze wyceny modyfikacji
deklaracji sztywnego powiązania rozmiaru modyfikacji z czasem jej realizacji.
Zamawiający wprowadził w SIWZ kryterium oceny ofert „deklarowany czas
przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" o wadze 21% zgodnie
z którym Wykonawcy zobowiązani są zadeklarować czasy realizacji Modyfikacji o
określonych rozmiarach wyliczonych w Punktach Funkcyjnych.
1.4. Kryterium „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do
Testów Akceptacyjnych", o których mowa w pkt 8 Załącznika nr 4C wzoru Umowy
stanowiącej Załącznik nr 9 do SIWZ wzoru Umowy - waga 21% (21 pkt), wg poniższych
zasad.
W ramach tego kryterium oferta mogą otrzymać łącznie nie więcej niż 21 pkt.
Sumowaniu będą podlegały punkty przyznane badanej ofercie w ramach danej
pracochłonności. Zadeklarowane czasy zostaną wprowadzone do treści załącznika 4C i
posłużą zamawiającemu do egzekwowania od Wykonawców terminów realizacji
poszczególnych Modyfikacji.
Wskazujemy, że tak określone przez zamawiającego kryterium jest niemożliwe do
oszacowania, a tym samym nie daje wykonawcom możliwości złożenia oferty. Zamawiający
posłużył się w Opisie Przedmiotu Zamówienia pojęciem „metody Punktów Funkcyjnych
IFPUG", która miałaby być używana do szacowania złożoności funkcjonalnej
oprogramowania w zakresie Modyfikacji wykonywanych w ramach Grupy Usług Rozwoju
(Modyfikacji) (G4). Jak już wskazano, zamawiający dokonał modyfikacji standardowej

metodyki Punktów Funkcyjnych IFPUG. W związku z tym nie jest możliwe oszacowanie
czasu realizacji modyfikacji zwymiarowanej z użyciem Punktów Funkcyjnych obliczanych
zgodnie z Podręcznikiem 2.6, którego zastosowanie jest wymagane przez zamawiającego.
Pie
rwszym powodem, dla którego żaden z wykonawców nie jest w stanie określić
czasu potrzebnego na realizację Modyfikacji zwymiarowanej w Punktach Funkcyjnych
obliczonych zgodnie z Podręcznikiem w wersji 2.6 jest fakt, że Podręcznik ten nie był nigdy
stosowany
przez żadnego wykonawcę w ramach jakiejkolwiek umowy z ARIMR ani z
żadnym innym zamawiającym. Wykonawcy nie posiadają zatem żadnych statystyk
pozwalających określić, w jakim stopniu jeden Punkt Funkcyjny będzie pracochłonny i
czasochłonny do wykonania. Wykonawcy nie mogą przy tym posłużyć się swoją wiedzą
wyniesioną, czy to ze stosowania wcześniejszej wersji „Podręcznika stosowania metody
Punktów Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa", ponieważ
ta sama funkcjonalność zwymiarowana zgodnie z regułami nowego Podręcznika w wersji 2.6
będzie oszacowana na inną liczbę Punktów Funkcyjnych. Podobnie nie sposób posłużyć się
statystykami wytwarzania z innych projektów, w których stosowano standardową, nie
zmodyfikowaną metodykę IFPUG.
Drugim powodem, dla którego nie jest możliwe zadeklarowanie, że każda Modyfikacja
o określonym w Punktach Funkcyjnych rozmiarze funkcjonalnym, będzie możliwa do
zrealizowania w takim samym czasie, jest fakt, że metodyka Punktów Funkcyjnych (nawet ta
zmodyf
ikowana przez ARiMR) jest metodyka statystyczną. Oznacza to, że pozwala ona
oszacować złożoność funkcjonalną oprogramowania, ale nie dale gwarancji, że dwie
Modyfikacje o tej samej złożoności będą realizowane dokładnie w tym samym czasie.
Tymczasem tego właśnie oczekuje zamawiający i będzie naliczał wykonawcom kary za
niedotrzymanie zadeklarowanych terminów.
Znacznie bardziej odzwierciedlającym rzeczywistość i możliwym do oszacowania
przez Wykonawców parametrem byłoby przyjęcie pewnej średniej relacji czasu realizacji do
liczby Punktów Funkcyjnych, którą to średnią relacją Wykonawcy mogliby zadeklarować w
ofercie, a zamawiający egzekwować mierząc ją np. w interwale miesięcznym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następującej modyfikacji
SI
WZ przez zmianę kryterium oceny ofert „deklarowany czas przekazania oprogramowania
Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych", a także treści punktu 8 załącznika 4C do SIWZ w
ten sposób, aby przedmiotem kryterium oceny był uśredniony statystycznie czas realizacji
modyfikacji względem ich rozmiaru w Punktach Funkcyjnych.
5. Sformułowanie kryterium oceny ofert „deklarowany czas przekazania
oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" i w procedurze wyceny

modyfikacji schodkowych przedziałów powiązania rozmiaru modyfikacji z czasem jej
realizacji.
Jak wskazano w treści wcześniejszego zarzutu zamawiający w ramach kryterium
oceny ofert „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów
Akceptacyjnych", a także w ramach procedury opisanej w pkt 8 w Załączniku 4C do Wzoru
umowy zawarł szereg przedziałów, dla których wykonawcy zobowiązani są zadeklarować
czas realizacji Modyfikacji o określonym rozmiarze funkcjonalnym. Zakresy tych przedziałów,
najwyżej oraz najniżej punktowane czasy realizacji obrazuje wykres, z którego wynika, że
przedziały te nie są ciągłe. Co więcej występują znaczące przeskoki, których wykonawcy nie
są w stanie zniwelować deklarując inne czasy realizacji dla przylegających do siebie
przedziałów. Skutkuje to tym, że np. dla modyfikacji zwymiarowanej na 600 Punktów
Funkcyjnych najdłuższy dopuszczalny czas realizacji wynosi 66 dni roboczych, ale już dla
Modyfikacji wynoszącej 601 Punktów Funkcyjnych najkrótszy możliwy czas wynosi 100 dni
roboczych, czyli 40 dni roboczych przy zmianie rozmiaru funkcjonalnego o jeden Punkt
Funkcyjny. Zdaniem odwołującego takie skonstruowanie SIWZ i w konsekwencji
wymuszenie na wykonawcach realizacji projektu w oparciu o tak skonstruowane ramy
czasowe nie znajduje oparcia w metodyce ani w doświadczeniu.
Zwracamy przy tym uwagę na fakt, że określone w ten sposób na sztywno przez
zamawiającego przedziały są bardzo wąskie. Dla przedziału 1-30 oraz 31-100 PF różnica
maksymalnego i minimalnego czasu realizacji wynosi dwa dni robocze, dla przedziału 101-
250
PF wynosi cztery dni robocze, dla przedziału 251-600 jest to sześć dni roboczych, dla
przedziału 601-1500 I 1501-3000 - dziesięć dni roboczych, między 3001-5000 - dwadzieścia
dni. Należy przy tym zauważyć, że szerokość przedziału rzędu kilkuset punktów funkcyjnych
może przekładać się na kilkaset dni roboczych i skutkować różnicą czasu realizacji dla
niektórych modyfikacji znacznie szerszą niż szerokość przedziału.
Taka konstrukcja SIWZ nie daje możliwości wykonawcom zadeklarowania
rzeczywistych obliczonych
lub oszacowanych przez nich (w jakikolwiek sposób) czasów
realizacji dla danego wymiaru określonego w Punktach Funkcyjnych. Narusza przy tym
zasady współżycia społecznego gdyż nie daje wykonawcom możliwości ukształtowania
oferty w sposób adekwatnie odzwierciedlający rzeczywisty (wynikających z ich
doświadczenia) czas realizacji prac, ale wtłacza Ich w arbitralnie wyznaczone przez
zamawiającego ramy, których przestrzeganie może okazać się niemożliwe i da dla
granicznych przypadków absurdalne różnice w czasie realizacji zbliżonych Modyfikacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ przez modyfikację
kryterium oceny ofert "deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do
Testów Akceptacyjnych" a także treści punktu 8 załącznika 4C do SIWZ w ten sposób, aby

przedmiotem kryterium oceny był deklarowany przez Wykonawców parametr
odzwierciedlający w sposób ciągły relację czasu realizacji modyfikacji względem ich rozmiaru
w Punktach Funkcyjnych.
6. Obligatoryjność i brak ograniczeń dla procedury przyspieszenia
wykonywania Zamówienia.
Zamawiający w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy w punkcie 5 zawarł opis procedury
przyspieszenia wykonywania Zamówienia:
5.1. Procedura określona w niniejszym punkcie może zostać przez Strony zastosowana
wówczas, gdy czas realizacji Zamówienia (przekazania do odbioru oprogramowania
zamawianej Modyfikacji), ustalony jako iloczyn liczby PF określonych w Propozycji na
podstawie IFPUG oraz czasu wykonania 1 PF określonego w Załączniku nr 4C, będzie
dłuższy niż czas w jakim Zamówienie powinno zostać wykonane dla zapewnienia
prawidłowej realizacji zadań Zamawiającego jako akredytowanej agencji płatniczej."
Zamawiający sformułował tę procedurę w taki sposób, że zgodnie z punktem 5.3, w
przypadku, gdy Koordynator Umowy Zamawi
ającego zwróci się do Koordynatora Umowy
Wykonawcy z wnioskiem o przyspieszenie realizacji Zamówienia, Wykonawca w Propozycji
określa termin przekazania oprogramowania Modyfikacji do odbioru, z uwzględnieniem
przyspieszenia w stosunku do terminu wynikającego z czasu przekazania do odbioru
oprogramowania Modyfikacji o określonej złożoności w PF określonego w pkt 8 Załącznika
nr 4C do Umowy. Przyspieszenie realizacji Zamówienia ustalane jest w Dniach Roboczych.
Dalej w pkt 5.4 ustalił, że termin przyspieszonego wykonania Modyfikacji jest wiążący
dla stron i ma takie same skutki jak nieprzyspieszony termin wykonania Modyfikacji. W
szczególności termin przyspieszonego wykonania Modyfikacji jest podstawą do naliczenia
ewentualnych kar z tytułu nieterminowego wykonania Modyfikacji oraz jest podstawą do
kalkulacji miesięcznej wydajności określonej w Załączniku nr 4C.
Z powyższych postanowień wynika, że na wniosek Koordynatora Umowy
Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany przedstawić propozycję uwzględniającą
przysp
ieszenie, o które wnioskuje Zamawiający. Procedura ta nie przewiduje żadnych
negocjacji terminu przyspieszenia, nie przewiduje także możliwości odwołania się do
zewnętrznego eksperta w przypadku sporu co do możliwości dotrzymania takiego terminu i
nie prze
widuje żadnego granicznego terminu przyspieszenia, którego może zażądać
zamawiający.
Zamawiający przerzuca w ten sposób na wykonawcę ryzyko i koszty związane z
koniecznością zapewnienia prawidłowej realizacji zadań zamawiającego jako akredytowanej

agencji
płatniczej, podczas gdy mogą zaistnieć takie sytuacje, że wykonanie określonej
funkcjonalności oprogramowania będzie obiektywnie niemożliwe w wyznaczonym czasie.
Doświadczenie życiowe i praktyka inżynierii wytwarzania oprogramowania wskazuje,
że pewnych czynności nie da się skrócić poniżej pewnego granicznego czasu realizacji,
niezależnie od zasobów, które przeznaczone zostaną do tych czynności. Wyniki badań
wskazują bowiem, że istnieje pewien graniczny termin względem harmonogramu bazowego,
poniżej którego nie da się skrócić realizacji zadań. Tzw. „strefa niemożliwości" obejmuje
harmonogramy, dla których relacja żądanego do bazowego harmonogramu jest mniejsza niż
0,75. Czyli wszyscy badacze zgodnie uznają, że nie jest możliwe zorganizowanie projektu
przy do
wolnych dostępnych zasobach w ten sposób, aby wytworzyć oprogramowanie
odejmując więcej niż 25% czasu od harmonogramu bazowego.
Dla projektu o konkretnym rozmiarze istnieje punkt, poniżej którego nie można w
ogóle skrócić harmonogramu programowania, nie za pomocą intensywniejszej pracy, nie za
pomocą mądrzejszej pracy ani nie za pomocą bardziej kreatywnych rozwiązań, czy też
powiększenia zespołu - jest to po prostu niemożliwe.
Odwołujący przyjmuje przy tym do wiadomości, że może zaistnieć obiektywna
potrze
ba przyspieszenia realizacji niektórych prac, potrzeba ta powinna zostać jednak
osadzona w realiach. Zamawiający winien zatem odpowiednio wcześniej zgłaszać
wykonawcy zapotrzebowania na modyfikacje tak, aby były one wykonalne, a procedura
przyspieszania ic
h realizacji powinna uwzględniać obiektywną niemożliwość dowolnego
skracania terminu realizacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji załącznika nr
4 do Wzoru Umowy w zakresie punktu 5 „Procedura przyspieszenia wykonywania
Zamówienia" w ten sposób, aby wprowadzić graniczną wartość maksymalnego możliwego
przyspieszenia wynoszącą 25% względem wartości nominalnej (tj. w ten sposób, aby
harmonogram skrócony był równy nie mniej niż 75% harmonogramu bazowego).
7. Nieliniowość wzrostu stawki dla procedury przyspieszenia wykonania
zamówienia.
Zamawiający w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy w punkcie 5 zawarł opis procedury
przyspieszenia wykonywania Zamówienia. Jednocześnie w punkcie 5.4 określił mechanizm
zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu takiego przyspieszenia:
5.4. Jeżeli oprogramowanie Modyfikacji zostanie przekazane do odbioru zgodnie z
zadeklarowanym przez Wykonawcy na etapie Propozycji terminem przyspieszenia i
jednocześnie oprogramowania to zostanie odebrane przez Zamawiającego najpóźniej w
drugi
ej turze odbioru zgodnie z procedurą określoną w Załączniku nr 18 do Umowy -

wynagrodzenie należne Wykonawcy za realizację Zamówienia zostanie zwiększone w
następujący sposób:
Zdaniem odwołującego przyjęte przez zamawiającego współczynniki określające %
wynagrodzenia za Modyfikację za każdy Dzień Roboczy przyspieszenia są zbyt małe i
zostały dobrane w oderwaniu od wiedzy naukowej, doświadczenia życiowego i inżynierii
oprogramowania.
Dla zobrazowania faktu, iż współczynniki te są oderwane od reszty SIWZ i nie
pozwalają one na pokrycie dodatkowych kosztów zespołu, który wykonawca będzie musiał
zaangażować w związku z przyspieszeniem, odwołujący przedstawił zestawienie
tabelaryczne.
Każdy profesjonalny wykonawca, szacując koszt PF (a w konsekwencji i cenę PF dla
zamawiającego) musi założyć optymalny (dla zadeklarowanych czasów realizacji) skład
zespołu produkcyjnego. Przyspieszenie realizacji w oczywisty sposób wiąże się z
zaburzeniem tej optymalności - co oznacza (dla wykonawcy) wyższe niż optymalne koszty.
Dodatkowe wynagrodzenie (za przyspieszenie realizacji) powinno co najmniej zapewnić
pokrycie dodatkowych, związanych z przyspieszeniem kosztów.
Tymczasem, z powyższego zestawienia widać wyraźnie, że przykładowo gdy
realizowana Modyfikac
ja ma wielkość 5000 PF to zespół, który będzie ją realizował musi
wytwarzać co najmniej 26,32 Punkty Funkcyjne dziennie. Zatem, aby skrócić czas realizacji
o jeden dzień roboczy, konieczne jest zapewnienie zasobów zdolnych wytworzyć
DODATKOWO w skróconym czasie 26,32 Punkty Funkcyjne. Dodatkowe wynagrodzenie,
które wykonawca otrzyma będzie równe wynagrodzeniu za 2,5 PF. Analizując choćby
nadgodziny -
najprostszą i (w większości przypadków) najtańszą metodę zwiększenia
pojemności zespołu należy zauważyć, że oznacza ona dodatkowy koszt w wysokości od
50% (dni robocze) do 100% (noce, dni wolne). W rozważanym przypadku, wykonawca
poniesie dodatkowy koszt w wysokości kosztu wytworzenia 13,16 PF (nadgodziny, 50%) a
otrzyma wynagrodzenie za 2,5 PF.
Dla
lepszego
zob
razowania, można posłużyć się przykładem projektu
zwymiarowanego na 3000 PF. Zgodnie z wymaganiami dot. harmonogramów, projekt taki
musi być zrealizowany w ciągu 150 dni roboczych - co oznacza, że wymaga średniej
wydajności dziennej na poziomie 20 PF. Przyjmując dla potrzeb Ilustracyjnych, że jeden
Punkt Funkcyjny wymaga jednego roboczodni
a pracy, a dniówka programisty kosztuje 1000
zł - oznacza to, że całkowity koszt Wykonawcy to 3 mln a dzienny - 20 tys. zł.
Skrócenie czasu realizacji o jeden dzień skutkuje tym, że wykonawca w czasie
krótszym musi zrealizować dodatkowe 20 roboczodni. Poniesie więc koszt rzędu 10 tys. zł

(nadgodziny, 50%), a zamawiający wypłaci mu za to dodatkowe wynagrodzenie w wysokości
2,1 tyś zł.
Oczywiście, istnieją inne niż nadgodziny metody zwiększenia pojemności zespołów
(na przykład Ich przewymiarowanie w stosunku do optymalnych rozmiarów), ale ich koszt (na
przykład koszt wdrożenia w projekt) zawsze jest bardzo istotny. Na podstawie analizy
wpływu skracania harmonogramu na koszty projektów naukowcy Lawrence Putnam I Ware
Myers w pracy opublikowanej w 1992 roku pt. „Measures for Excelence: Reliable Software
On Time, Within Budget" oszacowali, że skrócenie harmonogramu o 5% skutkuje wzrostem
nakładów pracy o 25%, skrócenie go o 10% powoduje wzrost nakładów pracy o 50%, a
skrócenie o 15% skutkuje wzrostem nakładów pracy o 100%. Badania te powołuje Steve
McConnel w książce pt. „Szacowanie Oprogramowania" (Wydawnictwo: APN Promise
wydanie z 2006 roku) ISBN: 83-88440-80-2 na stronie 220 w
rozdziale pt. „Szukanie
kompromisu między terminem i nakładem pracy". Takie zwiększenie nakładów pracy w
wyników skrócenia harmonogramu wynika z faktu, że przy zwiększaniu liczebności zespołu
rośnie wykładniczo liczba powiązań komunikacyjnych pomiędzy jego członkami, powoduje to
nieliniowy wzrost narzutów związanych z organizacją pracy, komunikacją i zarządzaniem.
Obrazuje to rażącą dysproporcję pomiędzy nakładem pracy wykonawcy, a
wynagrodzeniem, które zamawiający zamierza wykonawcy zapłacić. Może więc dojść do
sytuacji, w której skracając termin realizacji wykonawca będzie realizował prace de facto za
darmo, co stanowiłoby naruszenie zasad współżycia społecznego. Dodatkowo należy
wskazać na fakt, że sporządzona przez zamawiającego tabela zawierająca współczynnik
wzrostu wynagrodzenia za przyspieszenie wykonania zamówienia zawiera nieciągłości.
Ponieważ zamawiający posługuje się przedziałami dla pracochłonności (co odwołujący
podważał już wcześniej w innej części odwołania) to współczynniki wzrostu wynagrodzenia
zmieniają się skokowo. W skutek tego za przyspieszenie o jeden dzień projektu
zwymiarowanego na 600PF Wykonawca otrzyma 0,22% wynagrodzenia dodatkowo, a za
przyspieszenie o jeden dzień niewiele większego projektu zwymiarowanego na 601PF,
otrzyma PRAWI
E DWUKROTNIE MNIEJ tj. 0,12% wynagrodzenia. Przekładając to na
złotówki (przyjąwszy dla uproszczenia, że lPF=1000zł): projekt wyceniony na 600PF przy
przyspieszeniu o jeden dzień zostanie dodatkowo wynagrodzony w kwocie
600*0,22%*1000zł=1320zł, z kolei projekt wyceniony na 601PF zostanie dodatkowo
wynagrodzony w kwocie 601*0,12%*1000zł=721,20 zł. Dla przykładu projektu o wymiarze
1500PF
dodatkowe
wynagrodzenie
za
dzień
przyspieszenia
wyniesie
1500*0,12%*1000zł=1800zł (przy skali projektu rzędu 1,5 min zł), a przy projekcie
zwymiarowanym
na
1501PF
dodatkowe
wynagrodzenie
wyniesie
1501*0,07%*1000zł=1050,70zł.

Powyższe przykłady obrazują rażące dysproporcje pomiędzy skalą projektu z jednej
strony a dodatkowym wynagrodzeniem z drugiej, jak również niesprawiedliwe i
nieuzasadnione OBNIŻENIE dodatkowego wynagrodzenia w przypadku gdy rozmiar projektu
spowoduje zakwalifikowanie go do „wyższego progu".
Odwołujący nie neguje przy tym prawa Zamawiającego do tego, aby mógł on
zażądać przyspieszenia wykonania określonych Modyfikacji. Przyspieszenie to powinno
jednak zostać wynagrodzone adekwatnie do wzrastającego nakładu pracy, zgodnie z
zasadami współżycia społecznego i najlepszą wiedzą naukową zgromadzoną przy analizie
szeregu projektów realizowanych na świecie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji:
-
załącznika nr
4 do Wzoru Umowy w zakresie punktu 5 "Procedura
przyspieszenia wykonywania Zamówienia" w ten sposób, aby wzrost wynagrodzenia za
przyspieszenie zamówienia w stosunku do terminu nie zawierał przedziałów związanych z
wielkością projektu określoną w Punktach Funkcyjnych;
-
załącznika nr 4 do Wzoru Umowy w zakresie punktu 5 "Procedura przyspieszenia
wykonywania Zamówienia" w ten sposób aby odzwierciedlić uzasadnione naukowo
zwiększenie kosztów realizacji przyspieszonego projektu na takim poziomie, aby dodatkowe
wynagrodzenie w przypadku przyspieszenia projektu o 5% skutkowało zwiększeniem
wynagrodzenia o 25%, skrócenie go o 10% powodowało wzrost wynagrodzenia o 50%, a
skrócenie o 15% skutkowało dodatkowym wynagrodzeniem na poziomie 100%.”
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 10 października 2018 r.
uwzględnił zarzut opisany w pkt 3, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący w piśmie procesowym z 18 października 2018 r. podtrzymał zarzuty
odwołania za wyjątkiem zarzutu opisanego w pkt 3.

Odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A. (sygn. akt KIO 1903/18):

Odwołujący następująco sformułował zarzuty, ich podstawę faktyczną (postanowienia
doku
mentacji postępowania), uzasadnienie oraz żądania odwołania:
„1. Załącznik nr 9 do SIWZ - Wzór Umowy, pkt 2,1.3 [str. 4] - definicja Awarii
oraz pkt 2.1.34 [str. 6] - definicja Wady
Zamawiający w SIWZ następująco określił Awarię i Wadę:
Awaria - oznacza Wa
dę powodującą brak możliwości wykorzystywania którejkolwiek
z funkcji Aplikacji w danym momencie przez wszystkich użytkowników w przynajmniej jednej

lokalizacji Zamawiającego [Biuro Powiatowe (BP) lub Oddział Regionalny (OR) lub Centrala],
jak również nieprawidłowe działanie Środowiska lub jego elementu.
Wada -
każda nieprawidłowość Systemu Informatycznego bądź nieprawidłowość
Dokumentacji w tym: Awaria, Błąd Krytyczny, Błąd Niekrytyczny; Wadą jest również stan
będący rezultatem nieprawidłowej obsługi SI przez Wykonawcę.
Zgodnie z powyższą definicją, Wadą jest każde nieprawidłowe działanie Systemu
Informatycznego, niezależnie od przyczyny takiej nieprawidłowości. A zatem wadą jest także
przykładowo:
-
nieprawidłowe działanie spowodowane działaniem pracowników zamawiającego, w
tym także działaniem celowym;
-
nieprawidłowe działanie spowodowane działaniem innych wykonawców z
wyłączeniem
oprogramowania
certyfikowanego
przez
Wykonawcę,
równolegle
wykonujących umowy dotyczące SI, w tym także działania celowe;
- ni
eprawidłowe działanie spowodowane siłą wyższą.
Zapewne można podać szereg innych przykładów, zgodnie z którymi wykonawca
odpowiadałby za usunięcie Wady, pomimo iż powstanie Wady nie wynika z okoliczności, za
które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Taka definicja jest sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego oraz dobrymi praktykami obowiązującymi na rynku IT. Jest także
sprzeczna z zasadą odpowiedzialności kontraktowej określoną w art. 471 k.c. Zamawiający
pragnie ukonstytuować odpowiedzialność kontraktową Wykonawcy na zasadzie ryzyka,
zamiast na zasadzie winy.
Zamawiający nie wskazuje w definicji Wady, co stanowi podstawę do rozstrzygnięcia
przez Strony, czy w Systemie Informatycznym występuje nieprawidłowość, czy też jej nie ma.
Podstawą do takiego rozstrzygnięcia powinna być Dokumentacja SI. Dokumentacja opisuje
bowiem całościowo system informatyczny oraz jego prawidłowe działanie.
Dodatkowo zamawiający definiuje Wadę poprzez priorytety obsługi Zgłoszeń - tj.:
Awaria, Błąd Krytyczny, Błąd Niekrytyczny, co jest błędem logicznym, gdyż definicja Wady
powinna być pojęciem podstawowym, określającym co w odniesieniu do Systemu
Informatycznego strony przez nią rozumieją, natomiast definicje priorytetów obsługi zgłoszeń
powinny odnosić się do zakresu wpływu danej Wady na System Informatyczny
zamawiającego. Wymienione przez Zamawiającego: Awaria, Błąd Krytyczny, Błąd
Niekrytyczny są tylko rodzajami Wady, różnymi ze względu na priorytety ich obsługi. Zgodnie
z konstrukcją Umowy nie istnieje inny rodzaj Wady, zatem zastosowanie przez
zamawiającego w definicji Wady przykładowego wyliczenia „w tym" jest wadliwe.
Z kolei definicja Awarii jest niezbędna do obiektywnej oceny priorytetu obsługi
Zgłoszenia i powinna odnosić się do sytuacji krytycznych dla funkcjonowania Systemu

Informatycznego Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający ogólnym zapisem w definicji:

jak również nieprawidłowe działanie Środowiska lub jego elementu" rozszerza
definicję Awarii o sytuacje, kiedy to każda nieprawidłowość Środowiska lub jego elementu, tj.
również taka, która w ogóle nie wpływa na pracę użytkowników Aplikacji, może być przez
zamawiającego traktowana jako Awaria i skutkować zgłoszeniem, które Wykonawca
zobowiązany będzie obsłużyć na najwyższym zdefiniowanym w Umowie priorytecie obsługi
Zgłoszeń. Przy obecnej definicji Awarii wykonawca, na etapie oferty, nie może dokonać
rzetelnej wyceny oferty, gdyż nie da się na podstawie SIWZ oszacować liczby Awarii. A to
wobec tego, że Zamawiający może dowolnie każdą Wadę uznać za Awarię, stwierdzając, że
jest to „nieprawidłowe działanie".
W/w postanowienia SIWZ powodują, że przedmiot zamówienia został opisany w
sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. Wykonawca na etapie sporządzania oferty
powinien mieć możliwość szacowania liczby Wad, które mogą zaistnieć w Systemie w
okresie realizacji Umowy. Można takiego szacowania dokonać tylko w przypadku, gdy
definicja Wady jest konkretna, odwołuje się obiektywnych czynników, takich jak działanie
zgodne/niezgodne z Dokumentacją Systemu. Nie jest jednak w stanie przewidzieć liczby
Wad określanych zgodnie z obecną definicją - bowiem obecnie Wadą jest jakaś
nieprawidłowość Systemu, w tym nieprawidłowość w wyniku działania czy to
Zamawiającego, czy to osób trzecich i taka nieprawidłowość, która nie odnosi się w ogóle do
Dokumentacji. Nieprawidłowy opis przedmiotu umowy przez dopuszczenie całkowicie
otwartego zakresu obowiązków wykonawcy w zakresie usuwania Wad narusza przepis art.
29 ust. 1 ustawy.
Podkreślić należy, iż priorytet obsługi Zgłoszenia determinuje różne zakresy
zobowiązań Wykonawcy wynikające z umowy. SIWZ powinien tak określić poszczególne
rodzaje Wady, aby były to pojęcia rozłączne, wynikające w sposób jednoznaczny z SIWZ.
Obecna otwarta definicja Awarii uniemożliwia ustalenie przez Wykonawcę zakresu swoich
obowiązków. Zatem w tym przypadku mamy do czynienia także z otwartym i niepełnym
zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych usług.

Odwołujący wniósł o:
1. wykreślenie z treści definicji Awaria frazy „(...), jak również nieprawidłowe działanie
Środowiska lub jego elementu";
2. wykreślenie treści dotychczasowej definicji Wady i wpisanie w to miejsce:
„Wada - brak funkcjonowania lub funkcjonowanie Systemu Informatycznego
niezgodne z jego Dokumentacją; Wadą jest również stan będący rezultatem nieprawidłowej
obsługi SI przez Wykonawcę oraz nieprawidłowość Dokumentacji."

2. Załącznik nr 9 do SIWZ - Wzór Umowy, pkt 3.10 (str. 8) - dostosowanie
Oprogramowania Bazowego do Oprogramowania Wspierającego oraz pkt 2.1.19 -
definicja Oprogramowania Wspierającego
SIWZ
definiuje
zobowiązania
Wykonawcy
w
zakresie
współdziałania
Oprogramowania Bazowego z Oprogramowaniem Wspierającym następująco:
„Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia współdziałania Oprogramowania
Bazowego z Oprogramowaniem Wspierającym. W razie wątpliwości czy zapewnienie
współdziałania powinno nastąpić po stronie Oprogramowania Bazowego czy po stronie
Oprogramowania Wspierającego, Strony przyjmują, że współdziałanie powinno zostać
zapewnione po stronie Oprogramowania Bazowego i zapewnienie tego ws
półdziałania
obciąża Wykonawcę.
Jednocześnie zamawiający definiuje Oprogramowanie Wspierające jako:
„Oprogramowanie Wspierające - oznacza oprogramowanie wspierające prawidłowe
działanie Oprogramowania Bazowego w szczególności oprogramowanie baz danych,
ser
werów aplikacyjnych, które Zamawiający może aktualizować lub wymieniać.
Jak wynika z powyższego wykonawca zobowiązany będzie świadczyć usługi nie tylko
w stosunku do Oprogramowania Bazowego, ale także do zmian szeroko rozumianego
Oprogramowania Wspierającego. Tymczasem obecnie SIWZ nie określa, w ramach których
usług miałoby być realizowane zapewnienie takiego współdziałania.
Warunkiem koniecznym do uznania zapisów SIWZ za dookreślone w kontekście
zobowiązania wykonawcy do zapewnienia współdziałania Oprogramowania Bazowego z
Oprogramowaniem Wspierającym jest zatem określenie trybu, w jakim zlecane byłyby takie
usługi zapewnienia współdziałania. Na przykład poprzez wskazanie, że usługi takie zlecane
będą Wykonawcy w ramach Modyfikacji lub Zleceń Operacyjnych. Z obecnych postanowień
SIWZ nie wynika jednak w sposób jednoznaczny, iż taka jest właśnie intencja
zamawiającego. A zatem Wykonawca musiałby przyjąć, że zamawiający będzie zlecał
przedmiotowe usługi w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Tymczasem na etapie
sporządzania oferty nie można przewidzieć nawet rzędu wielkości liczby takich usług - tym
samym oszacowanie takiego wynagrodzenia ryczałtowego jest niemożliwe.
W związku z powyższym odwołujący nie jest w stanie w sposób należyty sporządzić
(skalkulować) oferty, nie jest w stanie wycenić swoich usług, ani oszacować zakresu swoich
obowiązków. W efekcie przy obecnym brzmieniu SIWZ odwołujący nie jest w stanie złożyć
rzetelnej i profesjonalnej oferty. Narusza to w sposób oczywisty art. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o wskazanie w SIWZ, że zobowiązanie wykonawcy do
zapewnienia
współdziałania
Oprogramowania
Bazowego
z
Oprogramowaniem
Wspierającym będzie zlecane przez zamawiającego w trybie Modyfikacji lub Zlecenia

Operacyjnego, przykładowo przez dodanie w punkcie 3.10 Wzoru Umowy nowego zdania
trzeciego:
„Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia współdziałania Oprogramowania
Bazowego z Oprogramowaniem Wspierającym. W razie wątpliwości czy zapewnienie
współdziałania powinno nastąpić po stronie Oprogramowania Bazowego czy po stronie
Oprogramowania Wspierającego, Strony przyjmują, że współdziałanie powinno zostać
zapewnione po stronie Oprogramowania Bazowego i zapewnienie tego współdziałania
obciąża Wykonawcę. Zapewnienie współdziałania Oprogramowania Bazowego z
Oprogramowaniem Wspierającym będzie zlecane przez Zamawiającego w trybie Modyfikacji
lub Zlecenia Operacyjnego."
3. Załącznik nr 9 do SIWZ - Wzór Umowy, pkt 5.3 (str. 11) - Audyt
W punkcie 5.3 wzoru Umowy zamawiający zawarł regulacje dotyczące możliwości
przeprowadzenia audytu wykonawcy w celu weryfikacji realizacji przez Wykonawcę Usługi
zgodnie z Umową:
5.3.1. Przez okres obowiązywania Umowy oraz przez 6 miesięcy po jej zakończeniu,
jak również w trakcie Okresu Przejściowego, Zamawiający będzie uprawniony do
przeprowadzenia inspekcji, weryfikacji oraz audytu Wykonawcy oraz podwykonawców
Wykonawcy w tym posiadanych zasobów ludzkich zaangażowanych w realizację Umowy,
systemów, sieci, danych, pomieszczeń, praktyk i procedur jakie były wykorzystywane przez
Wy
konawcę oraz podwykonawców Wykonawcy do świadczenia Usług (dalej: „Audyt").
Zamawiający będzie uprawniony do dostępu oraz kontaktu ze wszystkim pracownikami oraz
współpracownikami, którzy pracowali (na podstawie umowy o pracę} lub współpracowali
(faktyczni
e lub na podstawie umowy cywilnoprawnej) z Wykonawcą w bezpośrednim
związku ze świadczeniem Usług, a Wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego
umożliwienia Zamawiającemu takiego dostępu i kontaktu, w terminie wskazanym przez
Zamawiającego. Celem Audytu opisanego w niniejszym punkcie jest weryfikacja realizacji
przez Wykonawcę Usługi zgodnie z Umową. (...)
5.3.6. W trakcie przeprowadzania Audytu Wykonawca jest zobowiązany do
udostępnienia Zamawiającemu wszystkich informacji będących w jego posiadaniu i
zwi
ązanych z realizacją Umowy lub mających wpływ na jej realizację, w tym informacji; które
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Udostępniając takie informacje Wykonawca
może zastrzec ich poufność zgodnie z postanowieniami punktu 16 Umowy. (...)
5.3.8.
Zamawiający może zlecić przeprowadzenie Audytu wskazanemu przez siebie
podmiotowi. Uprawnienia Zamawiającego przewidziane w pkt 5.3 stosuje się odpowiednio do
podmiotu wskazanego do przeprowadzenia Audytu."

O ile zrozumiałe są postanowienia umożliwiające przeprowadzenie audytu prac
Wykonawcy w czasie ich wykonywania, to z całą pewnością zbyt daleko idące jest żądanie
Zamawiającego, aby Wykonawca był zobowiązany udostępniać „praktyki i procedury jakie
były wykorzystywane przez Wykonawcę oraz podwykonawców do świadczenia Usługi”
dowolnej stronie trzeciej oraz, aby taki audyt mógł zostać wykonany już po zakończeniu
Umowy.
Podkreślić należy, że wskazane przez zamawiającego „praktyki i procedury" w
każdym przypadku będą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Tym samym
Wykonawca jest uprawniony do żądania, aby dostęp do nich był odpowiednio regulowany w
Umowie, poprzez ograniczenie podmiotów, które będą miały do nich dostęp. Tymczasem
zamawiający w umowie zawarł regulację: „Zamawiający może zlecić przeprowadzenie
Audytu wskazanemu przez siebie podmiotowi" -
oznacza to, że audytorem może być
podmiot, który prowadzi działalność konkurencyjną wobec Wykonawcy i uzyskane w trakcie
audytu informacje może wykorzystać wprowadzeniu własnej działalności. A zatem obecna
regulacja stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż zamawiający wymaga, aby wykonawca przekazał swoją tajemnicę
przedsiębiorstwa dowolnej osobie trzeciej, w tym także swojemu konkurentowi.
Dodatkowo Zama
wiający w pkt 5.3.1 wzoru Umowy zastrzega sobie możliwość
przeprowadzenia audytu w okresie trwania Umowy oraz przez 6 miesięcy po jej
zakończeniu. Jednocześnie w tym samym punkcie Umowy:
„Zamawiający będzie uprawniony do dostępu oraz kontaktu ze wszystkim
pracownikami oraz współpracownikami którzy pracowali (na podstawie umowy o pracę) lub
współpracowali (faktycznie lub na podstawie umowy cywilnoprawnej) z Wykonawcą w
bezpośrednim związku ze świadczeniem Usług, a Wykonawca zobowiązany jest do
bezwzględnego umożliwienia Zamawiającemu takiego dostępu i kontaktu, w terminie
wskazanym przez Zamawiającego”.
O ile zobowiązanie takie jest zrozumiałe w trakcie trwania umowy, o tyle „przez 6
miesięcy po jej zakończeniu" wymaga od Wykonawcy podpisania odpowiednich umów z
podwykonawcami i współpracownikami, na podstawie których dostęp wymagany przez
Zamawiającego byłby możliwy. Umowy takie oczywiście powodują powstawanie
dodatkowych kosztów, które wpływają na wartość oferty. Co więcej - żądanie takie jest
zupełnie nieuzasadnione z punktu widzenia realizacji umowy. Zamawiający nie wskazał, jaki
jest cel przeprowadzania audytu już po zakończeniu realizacji umowy. Nie wskazał też
podstawy prawnej przeprowadzania takiego audytu. Skoro umowa została zakończona, to
należy uznać, że strony podpisały protokół końcowy odbioru. Protokół taki potwierdzać

będzie należytą realizację Umowy. SIWZ nie określa, jaki właściwie miałby być cel
przeprowadzania audytu już po odbiorze od Wykonawcy przedmiotu umowy.
Powyższe postanowienia naruszają przepis art. 29 ust. 2 ustawy, gdyż opis
uprawnień zamawiającego narusza uczciwą konkurencję. Zamawiający dopuszcza bowiem
sytuację, w której podmioty konkurencyjne wobec wykonawcy pozyskają jego tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z kolei określanie obowiązków wykonawcy w okresie wykraczającym poza
zakres obowiązywania umowy powoduje, że przedmiot zamówienia opisany jest w sposób
niejasny i niejednoznaczny. Nie wiadomo bowiem, jak właściwie Wykonawca ma określić
swoje wynagrodzenie za wykonanie obowiązków, które miałby realizować po zakończeniu
umowy.
Odwołujący wniósł o:
1) Zmianę zapisów pkt 5.3.8 w taki sposób, aby audyt mogły prowadzić wyłącznie
podmioty które nie prowadzą działalności konkurencyjnej względem Wykonawcy np. Polska
Izba Informatyki i Telekomunikacji;
2) Ograniczenie możliwości przeprowadzenia audytu do okresu trwania umowy.
4. Załącznik nr 9 do SIWZ - Wzór Umowy, pkt 5.7.3 (str. 14) - dokumentowanie
pracochłonności modyfikacji.
W pkt 5.7.3 wzoru Umowy Zamawiający zawarł zobowiązanie Wykonawcy do
prowadzenia rejestru czasu pracy poświęconego na wykonywanie poszczególnych
produktów Modyfikacji:
„5.7.3. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia rejestru czasu poświęcanego
na wykonane poszczególnych Produktów w ramach Modyfikacji z dokładnością do jednej
godziny zegarowej. Zamawiający uprawniony jest do żądania od Wykonawcy przekazania
raportów zawierających rejestr czasu pracy w odniesieniu do poszczególnych Produktów lub
Modyfikacji. Wykonawca przekaże Zamawiającemu raport w terminie 7 dni od otrzymania
żądania. Raporty zostaną przekazane na piśmie i będą zawierać własnoręczne podpisy
osób, które wykonywały prace, przy poszczególnych zakresach prac."
Zgodnie z zapisami wzoru Umowy, Modyfikacje wyceniane są poprzez punkty
funkcyjne IFPUG i ich cena
nie jest uzależniona bezpośrednio od poświęconego na ich
wykonanie czasu pracy, ale od wskazanej w ofercie ceny za punkt funkcyjny IFPUG i liczby
punktów. W związku z tym, czas jaki Wykonawca poświęcił na wytworzenie określonej
funkcjonalności nie ma znaczenia dla realizacji Umowy czy też dla kontroli przez
Zamawiającego prawidłowości realizacji Umowy przez Wykonawcę. Zatem sama konstrukcja
Umowy nie uzasadnia przedmiotowego żądania Zamawiającego i tworzenia po stronie
Wykonawcy kolejnego obowiązku. Zamawiający nie wskazał też w SIWZ, czemu właściwie

miałyby służyć przedkładane raporty zawierające rejestr czasu pracy, w dodatku
własnoręcznie podpisane przez poszczególnych członków zespołu. Żądanie takie miałoby
sens tylko wtedy, gdyby Zamawiający w SIWZ wymagał realizacji Modyfikacji wyłącznie
przez konkretny Zespół, np. wskazany w ofercie oraz gdyby wynagrodzenie Wykonawcy było
pochodną czasu pracy poświęconego na realizację Modyfikacji przez konkretne osoby.
Tymczasem takich zapisów w SIWZ nie ma, zaś sam Zamawiający zdecydował się na
rozliczanie Modyfikacji nie poprzez roboczogodziny, ale poprzez punkty funkcyjne. Zatem
przedmiotowa regulacja narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy, gdyż opisuje obowiązki
wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niejasny. Zamawiający nie może tworzyć
obowiązków Wykonawcy, które nie mają żadnego znaczenia dla realizacji przedmiotu
zamówienia.

Dodatkowo, w przypadku prowadzenia przez Wykonawcę prac w zespołach
rozproszonych (w różnych lokalizacjach) przygotowywanie raportów zawierających
własnoręczne podpisy osób wykonujących prace jest skomplikowane logistycznie i powoduje
nieuzasadnione zwiększenie kosztów, a tym samym wzrost ceny zawartej w ofercie. Takie
zapisy naruszają też dyscyplinę finansów publicznych - Zamawiający tworzy zupełnie
niepotrzebne obowiązki po stronie Wykonawcy, obowiązki, które nie mają znaczenia dla
realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem każdy wykonawca musi ująć w cenie oferty
koszty związane z realizacją takich obowiązków.
Odwołujący wniósł o wykreślenie punktu 5.7.3.
5. Załącznik nr 9 do 5IWZ - Wzór Umowy, pkt 6.14 (str. 16) - obowiązki
Wykonawcy w Okresie Przejściowym
SIWZ w pkt.6.14 i 6.15 wzoru Umowy określa zobowiązania Wykonawcy w sposób
następujący:
„6.14 Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest zobowiązany do weryfikacji,
czy przejmowany przez niego System Informatyczny nie posiada wad i czy poprzedni
wykonawca przekazał Wykonawcy wszelkie informacje, które będą potrzebne do należytego
świadczenia Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie wady lub brak informacji, które sq
potrzebne do należytego świadczenia Usług, to jest zobowiązany, aby w trakcie Okresu
Przejściowego zgłosić taki brak Zamawiającemu oraz żądać usunięcia wady i lub
dostarczenia informacji potrzebnych do należytego świadczenia Usług od poprzedniego
wykonawcy. Nieusunięcie wad lub niedostarczenie informacji, o których mowa w poprzednim
zdaniu, nie zwalnia Wykonawcy z zobowiązania do należytego świadczenia Usług.
6.15. Strony zgodnie postanawiają, że brak zgłoszenia żądań usunięcia wady lub
dostarczenia informacji potwierdza przekazanie Wykonawcy Systemu Informatycznego wraz

ze wszystkimi informacjami (w tym Dokumentacją} w stanie, który umożliwiają należyte
świadczenie Usług po Okresie Przejściowym. Po zakończeniu Okresu Przejściowego
Wykonawca jest odpowiedzialny za wszelkie wady Systemu informatycznego i
Dokumentacji. Po zakończeniu Okresu Przejściowego Wykonawca staje się odpowiedzialny
również za te wady lub braki informacji, które zostały zgłoszone przez Wykonawcę zgodnie z
punktem 6.14 Umowy i nie zostały usunięte przez Zamawiającego lub poprzedniego
wykonawcę."
Taka konstrukcja zobowiązań powoduje, że ich zakres staje się otwarty i
nieokreślony, gdyż w chwili przygotowywania oferty nie jest znana jakość Systemu
Informatycz
nego. Oczywistym powinno być, że Wykonawca nie może odpowiadać za błędy
popełnione przez innych wykonawców w produktach odebranych przez Zamawiającego na
podstawie innych umów. Oczywiście, w przypadku powzięcia wiedzy o istnieniu takich
błędów Wykonawca powinien je zgłosić Zamawiającemu, ale to rolą Zamawiającego jest
spowodowanie ich usunięcia i przekazanie Systemu wolnego od wad. Zrozumiałym jest
także, że okres na zgłaszanie spostrzeżonych wad nie może trwać w nieskończoność, a co
za tym idzie oczywistym
jest ograniczenie czasu, w którym Wykonawca może wykazywać
wady innych wykonawców. Niemniej, zgłoszenie wady powinno wiązać się ze zwolnieniem
odpowiedzialności za jej usunięcie. W ten sposób, Zamawiający zyskuje w nowym
Wykonawcy swoistego „testera", który zmotywowany jest, aby dokładnie zweryfikować
jakość przejmowanego Systemu, To Zamawiający posiada narzędzia (np. w postaci
gwarancji) do usunięcia ujawnionych w takim procesie wad. Brak zwolnienia Wykonawcy za
ujawnione przez niego wady skutkować może natomiast zupełnie przeciwnym efektem -
motywacja Wykonawcy do ujawniania wad jest zdecydowanie niższa, gdyż musi się on liczyć
z faktem, że to do niego należeć będzie jej usunięcie.
W pierwszej kolejności zaznaczyć jednak należy, że taka konstrukcja powoduje, że
zakres zamówienia jest otwarty. Nie sposób jest bowiem w chwili obecnej stwierdzić jakiej
jakości jest System Informatyczny. Nie sposób jest także ocenić, ile takich wad może się
ujawnić i jak kosztowne może być ich usunięcie, a Wykonawca musi przyjąć, że jest to jego
zobowiązaniem. Zatem w tym przypadku mamy do czynienia z otwartym i niepełnym
zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych usług. Zamawiający nienależycie
opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy.
Nie bez zn
aczenia jest także fakt, że co prawda wykonawca mógłby liczyć, iż
zgłoszenie wady zrealizowane zgodnie z pkt. 6.14 powinno skutkować regresem
Zamawiającego wobec wykonawcy, który zobowiązany jest do jej usunięcia, to jednak brak
zwolnienia Wykonawcy z obow
iązku należytego świadczenia usług w takim przypadku
spowoduje, że będzie on zmuszony podjąć samodzielne działania zmierzające do jej

usunięcia nie czekając na jej usunięcie przez Zamawiającego. Oznacza to, że Zamawiający
de facto zapłaci dwukrotnie za tę samą usługę - zarówno przez Wykonawcę zobowiązanego
do należytego świadczenia usług, jak i wykonawcę utworu obarczonego wadą. Stoi to w
sprzeczności z dyscypliną wydatkowania finansów publicznych.
Odwołujący żądał wprowadzenia następujących zmian we wzorze Umowy:
„6.14 Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest zobowiązany do weryfikacji
czy przejmowany przez niego System Informatyczny nie posiada wad i czy poprzedni
wykonawca przekazał Wykonawcy wszelkie informacje, które będą potrzebne do należytego
świadczenia Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie wady lub brak informacji, które są
potrzebne do należytego świadczenia Usług, to jest zobowiązany, aby w trakcie Okresu
Przejściowego zgłosić taki brak Zamawiającemu oraz żądać usunięcia wady lub
dostar
czenia informacji potrzebnych do należytego świadczenia Usług od poprzedniego
wykonawcy. Nieusunięcie wad lub niedostarczenie informacji, o których mowa w poprzednim
zdaniu, nie zwalnia Wykonawcy z zobowiązania do należytego świadczenia Usług, z
wyłączeniem Usług w zakresie ujawnionych wad, do czasu ich usunięcia.
6.15 Strony zgodnie postanawiają, że brak zgłoszenia żądań usunięcia wady lub
dostarczenia informacji potwierdza przekazanie Wykonawcy Systemu Informatycznego wraz
ze wszystkimi informacjami (w ty
m Dokumentacją) w stanie, który umożliwiają należyte
świadczenie Usług po Okresie Przejściowym. Po zakończeniu Okresu Przejściowego
Wykonawca jest odpowiedzialny za wszelkie wady Systemu informatycznego i
Dokumentacji.
Po zakończeniu Okresu Przejściowego Wykonawca staje się odpowiedzialny
również za te wady lub braki informacji, które zostały zgłoszone przez Wykonawcę zgodnie z
punktem 6.14 Umowy i nie zostały usunięte przez Zamawiającego lub poprzedniego
wykonawcę."
6. Załącznik nr 9 do SIWZ – wzór umowy, pkt 15.7 (str. 27) – wspieranie nowego
wykonawcy.
W pkt 15 wzoru Umowy Zamawiający zawarł postanowienia związane z
przekazywaniem Usług Zamawiającemu lub nowemu wykonawcy. Jednym z tych
postanowień jest pkt 15.7: wspieranie nowego wykonawcy.
„15.7. Przez okres 3 miesięcy od daty zakończenia świadczenia Usług i przekazania
Usług nowemu wykonawcy lub Zamawiającemu; Wykonawca jest zobowiązany do udzielenia
wyjaśnień, przekazywania informacji oraz w uzasadnionym zakresie, do wspierania
Zamawiającego lub nowego wykonawcy w świadczeniu Usług."
O ile w ramach przekazywania Usług nowemu wykonawcy w okresie końcowym
realizacji Umowy zrozumiałe jest udzielanie wyjaśnień i przekazywanie informacji, a nawet

wspieranie Zamawiającego, to zupełnie niezrozumiały jest obowiązek świadczenia takich
usług już po zakończeniu Umowy, a do tego wskazanie, że Wykonawca ma wspierać
nowego wykonawcą. Nowy wykonawca będzie przecież wyłoniony w nowym postępowaniu,
będzie dysponował odpowiednią wiedzą i doświadczeniem oraz zapewne odbędzie
odpowiednie przeszkolenie (analogicznie do obecnych postanowień SIWZ). Co więcej
nowemu wykonawcy będzie przysługiwał zapewne Okres Przejściowy, w którym właśnie
będzie nabywał dodatkową wiedzę o systemie. A mimo to Zamawiający zobowiązuje
Wykonawcę do transferu wiedzy w tym właśnie okresie.
Wskazać też należy, że analogiczny obowiązek nie ciąży na obecnym wykonawcy, tj.
firmie DXC (
następca prawny HP Polska). Nie jest zatem zrozumiałe, dlaczego nagle
Zamawiający uznał, że konieczne jest, aby Wykonawca wspierał bezpośrednio innego
wykonawcę.
Niezrozumiałe jest zobowiązywanie Wykonawcy do wspierania w świadczeniu Usług
nowego wykonawcy, który jest przecież podmiotem prowadzącym konkurencyjną
działalność. I co więcej-aby usługi te były świadczone przez Wykonawcę za darmo - a to
wobec faktu, że już po zakończeniu Umowy, gdy Wykonawca nie będzie otrzymywał
wynagrodzenia.
Narusza to przepis art. 29 ust. 1 jak i art. 29 ust. 2 ustawy, Wykonawca nie może w
oparciu o obecne postanowienia SIWZ złożyć oferty, gdyż nie wie, jak właściwie miałby
wycenić swoje usługi świadczone po zakończeniu Umowy. Co więcej - Zamawiający
oczekuje, aby Wykonawca, z naruszeniem art. 29 ust. 2 Ustawy PZP wspierał swoją
konkurencję w realizacji obowiązków umownych, do wykonywania których samodzielnie
zobowiązuje się składając świadomie ofertę.
Odwołujący wniósł o zmianę pkt 15.7 w sposób następujący:
„15.7. W okresie obowiązywania Umowy Wykonawca jest zobowiązany do udzielenia
wyjaśnień, przekazywania informacji oraz w uzasadnionym zakresie oraz do wspierania
Zamawiającego w świadczeniu Usług."
7. Załącznik nr 2B do wzoru Umowy, pkt 2.3.2.4 (str. 1) pkt 2.7 (str. 2) –
odpowiedzialność Wykonawcy za Wady Dokumentacji wytworzonej przez innych
wykonawców.
SIWZ w ww. punktach określa zobowiązania Wykonawcy w sposób następujący:
„2.3 W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, ze usuwanie Wad
Dokumentacji i dokumentacji projektowej realizowane jest przez Wykonawcę w ramach
wynagrodzenia ryczałtowego bez względu na to czy Wykonawca ponosi odpowiedzialność
za powstanie Wady Dokumentacji."

„2.4 W trakcie obowiązywania Umowy Wykonawca zobowiązany jest do ciągłej
weryfikacji i uzupełniania całej Dokumentacji zgodnie z zasadami określonymi w
Załącznikach nr 4B, 4D oraz 4F-4H do Umowy."
„2.7. Obowiązki opisane w niniejszym Załączniku obejmują całość Dokumentacji, tym
Dokumentację przekazaną na dzień rozpoczęcia świadczenia Usług według stanu jej
przekazania, dokumentację wytwarzaną przez Wykonawcę, przekazywaną Wykonawcy
przez Zamawiającego oraz inne podmioty, w tym podmioty świadczące Usługi należące do
innych grup Usług."
Jednocześnie definicja Dokumentacji brzmi:
„2.1.9. Dokumentacja - oznacza kompletny zestaw opisów, rysunków i innych
informacji, koniecznych do instalacji, odtworzenia, działania, użytkowania, utrzymania oraz
rozwoju Systemu Informatycznego, w tym Dokumentację Techniczną, Użytkownika,
Analityczną i Administratora; wykonane w ramach Usług poszczególne dokumenty stanowią
składowe Dokumentacji"
Zamawiający nie dołączył do SIWZ Dokumentacji. W pkt 1.1.1. SIWZ wskazano, że
dokumentacja i kody źródłowe do systemu ZSIK, lACSPlus, GIS, SIZ, PZSIPPlus,
eWniosekPIus stanowią część SIWZ o poufnym charakterze i zostaną przekazane
Wykonawcom w trybie wskazanym w SIWZ. Należy zatem przyjąć, że w/w dokumentacja jest
pełną i całościową dokumentacją Systemu Informatycznego, wykonawcy nie są związani
inną dokumentacją i tylko na podstawie przekazanej dokumentacji i SIWZ wykonawcy mają
sporządzić oferty. Tymczasem opisując przedmiot zamówienia Zamawiający nie odwołał się
w ogóle do przedmiotowych postanowień SIWZ i do zakresu udostępnionej dokumentacji.
Brak takiego odwołania w definicji Dokumentacji jest oczywistym naruszeniem przepisu art.
29 ust. 1 Ustawy PZP Opis przedmiotu zamówienia musi zawierać wszystkie informacje,
które mają wpływ na sporządzenie oferty. Podstawowym dokumentem jest zawsze
dokumentacja systemu. Tylko bowiem w oparciu o taką dokumentację Wykonawca może
określić zakres swoich obowiązków oraz koszty związane z ich realizacją. Tym samym
Zamawiający powinien tak stworzyć definicję Dokumentacji, aby wiadomo było, że
Dokumentacja obejmuje tylko te dokumenty udostępnione zgodnie z SIWZ.
Zamawiający powinien też udostępnić w w/w trybie dokumentację w takim zakresie, w
jakim jest to niezb
ędne do sporządzenia oferty - czyli de facto całość dokumentacji dla
Systemu Informatycznego. Tymczasem Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu w
ramach wykonania złożonego wniosku całości takiej dokumentacji, np. nie udostępniono
dokumentacji administratora oraz dokumentacji technicznej aplikacji eWniosekPIus. pomimo
iż jest ona wskazana jako dokumentacja, która podlega przekazaniu. Zamawiający nie
wskazał, dlaczego akurat tej części dokumentacji nie udostępnił. Takie zaniechanie

Zamawiającego skutkuje domniemaniem, że Zamawiający nie jest w posiadaniu takiej
dokumentacji, gdyż nie została ona wytworzona przez obecnego wykonawcę, firmę DXC
pomimo iż system eWniosekPlus jest częścią Systemu Informatycznego i ma być objęty
utrzymaniem przez Wykonawcę. Zaniechanie takie uniemożliwia wykonawcom innym niż
DXC oszacowanie ceny oferty. Można też spodziewać się, że Zamawiający w ramach
niniejszego zamówienia zażąda wytworzenia takiej dokumentacji od wykonawcy, zgodnie z
przytoczonymi powyżej zapisami SIWZ. Byłoby to niedopuszczalne o tyle, że firma DXC
otrzymała zlecenie zarówno na wytworzenie samego systemu eWniosek Plus, jak i jego
dokumentacji. Jeśli zlecenie zostało odebrane i system eWniosekPlus stał się częścią
Systemu Informatycznego, to należałoby z tego wnioskować, że także dokumentacja do tego
systemu została wykonana. Zamawiający zatem powinien przekazać Wykonawcom także
dokumentacje administratora oraz dokumentacje techniczna aplikacji eWniosekPlus.
Kolejną niejasnością SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia jest kwestia
aplikacji Portalu IRZplus. Otóż w pkt 1.1.1. SIWZ Zamawiający w ogóle nie wymienił
dokumentacji aplikacji Portalu IRZplus. Należy z tego wnioskować, że aplikacja ta nie jest
objęta przedmiotem zamówienia. Tymczasem w SIWZ Zamawiający wymaga wskazania w
Formularzu ofertowym w tabeli 1 kosztów realizacji usług w zakresie aplikacji Portal IRZplus.
Ponadto w załączniku nr 0 do umowy w pkt 1.8 Zamawiający wymienił i opisał aplikację
Portal IRZplus. Zatem z kolei z tych postanowień SIWZ wynika, że jednak Zamawiający
uważa, że aplikacja Portal IRZplus jednak jest objęta przedmiotem zamówienia. Z całą
pewnością obecnie SIWZ jest wewnętrznie sprzeczny i nie zawiera wszystkich informacji,
które są niezbędne do sporządzenia oferty, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy.
Wykonawca nie powinien odpowiadać za błędy popełnione uprzednio przez innych
wykonawców przy tworzeniu Dokumentacji. Rolą Zamawiającego jest udostępnienie
Dokumentacji wolnej od wad. Zwłaszcza, że za wykonanie takiej dokumentacji poprzedni
wykonawcy otrzymali wynagrodzenie, zatem mają obowiązek wykonać ją należycie. Zaś w
przypadku, gdy poprzedni wykonawca wykonał nienależycie jakąś część dokumentacji to
Zamawiający po prostu nie powinien jej odebrać i nie powinien włączać w zakres oficjalnej
dokumentacji systemu.
Dodatkowo zobowiązanie Wykonawcy do usuwania wszelkich wad Dokumentacji
powoduje zwolnienie innych wykonawców z obowiązku naprawy takich wad z tytułu
gwarancji. Odwołujący nie widzi powodu, aby jasno i bezspornie wykazane usterki tej
Dokumentacji
miałyby
obciążać
przyszłego
Wykonawcę,
a
nie
wykonawcę
dotychczasowego, który je spowodował. Jest to kolejny przykład faworyzowania przez
Zamawiającego firmy DXC.

Dodatkowo, o ile zobowiązanie do świadczenia Usługi G2U2 - Usługa Zarządzania
Kodem i Dokumentacją, jest zrozumiałe po zakończeniu Okresu Przejściowego i rozpoczęciu
świadczenia Usługi, to niezrozumiałe jest zobowiązywanie Wykonawcy do świadczenia tej
usługi w Okresie Przejściowym, podczas którego Wykonawca będzie wykonywał tylko prace
przygotowujące go do pełnego i sprawnego świadczenia wszystkich Usług objętych Umową.
W tym czasie dotychczasowy wykonawca (firma DXC) będzie świadczył swoje usługi, do
których zobowiązany jest na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym. Tymczasem
obecne postanowienia SIWZ wskazują, że wolą Zamawiającego jest zwolnienie firmy DXC z
wykonywania takich obowiązków.
W sytuacji, gdy SIWZ nie zawiera pełnej Dokumentacji Systemu Informatycznego, za
którą Wykonawca ma wziąć pełną odpowiedzialność w ramach świadczenia Usługi
Zarządzania Kodem i Dokumentacją, niemożliwe jest pozyskanie informacji niezbędnych do
przygotowania oferty. Taka konstrukcja powoduje, że zakres zamówienia jest otwarty. Nie
sposób jest bowiem w chwili obecnej określić zakres zobowiązań Wykonawcy. Zatem w tym
przypadku mamy do czynienia z otwartym i niepełnym zakresem przedmiotu umowy w
zakresie świadczonych usług. Zamawiający nienależycie opisał przedmiot umowy, co
narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący żądał, aby Zamawiający wprowadził zmiany w Załączniku nr 2B do wzoru
Umowy, które pozwolą na realne konkurowanie z obecnym wykonawca innym oferentom
zainteresowanym pozyskaniem zamówienia:
1)
Zmianę pkt 2.1.9. w sposób następujący:
„Dokumentacja - oznacza kompletny zestaw opisów, rysunków i innych informacji;
koniecznych do instalacji, odtworzenia; działania; użytkowania, utrzymania oraz rozwoju
Systemu Informatycznego, w tym Dokumentację Techniczną, Użytkownika, Analityczną i
Administratora, przekazane Wykonawcy przez Zama
wiającego w trybie wskazanym w pkt
1.1.1. SIWZ. Wykonane w ramach Usług poszczególne dokumenty stanowią składowe
Dokumentacji;
2) Wskazanie w pkt 1.1.1. SIWZ, że przekazaniu podlega także dokumentacją
administratora oraz dokumentacja techniczna aplikacji eWniosekPlus. dokumentacji do
aplikacji Portal IRZplus oraz przekazanie tej dokumentacji:
3) Usunięcie sprzeczności SIWZ w zakresie aplikacji Portal IRZplus - według wyboru
Zamawiającego:
a. usunięcia z SIWZ wszystkich postanowień dotyczących aplikacji Portal IRZplus;
albo
b. Wskazanie w pkt 1.1.1. SIWZ, że przekazaniu podlega także dokumentacja do
aplikacji Portal IRZplus oraz przekazanie tej dokumentacji;

4) Usunięcie pkt 2.3;
5) Zmianę treści pkt. 2.4 na następującą:
„2.4. W trakcie świadczenia Usług Wykonawca zobowiązany jest do ciągłej weryfikacji
i uzupełniania całej Dokumentacji zgodnie z zasadami określonymi w Załącznikach nr 4B, 4D
oraz 4F-
4H do Umowy”
6) Zmianę treści pkt. 2.7. na następując:
„2.7. Obowiązki opisane w niniejszym Załączniku obejmują Dokumentację
przekazaną na dzień rozpoczęcia świadczenia Usług według stanu jej przekazania,
dokumentację wytwarzaną przez Wykonawcę, przekazywaną Wykonawcy przez
Zamawiającego oraz inne podmioty, w tym podmioty świadczące Usługi należące do innych
grup Us
ług, przy czym Wykonawca nie ponosi odpowiedzialność za Wady Dokumentacji
spowodowane przez innych wykonawców i Zamawiającego."
8. Załącznik nr 10 do SIWZ przedstawiono opis Środowisk
W załączniku nr 10 SIWZ przedstawiono opis Środowisk, a jednocześnie
Z
amawiający zastrzega sobie prawo do jednostronnej zmiany Mocy Obliczeniowej tych
Środowisk, m.in w ramach następujących zapisów:
„1.2. Zamawiający ma prawo do zmiany Mocy Obliczeniowej Środowisk dla każdej
Aplikacji w stosunku do Mocy Obliczeniowej wynikaj
ącej z niniejszego Załącznika. Moc
Obliczeniowa określana jest jako liczba core lub VCPU (liczba fizycznych lub wirtualnych
procesorów), dalej: „Moc Obliczeniowa". Zmiana Mocy Obliczeniowej może zostać dokonana
w dowolny sposób, również poprzez usunięcie lub dodanie nowych serwerów wraz z
zainstalowanym oprogramowaniem. Zmiana Mocy Obliczeniowej nie wymaga zmiany
niniejszego Załącznika. Zamawiający notyfikuje Wykonawcę o zmianie w formie
dokumentowej.
1.3. Zmiany (tj. zmniejszenie lub zwiększenie) Mocy Obliczeniowej Środowisk danej
Aplikacji do 20% w stosunku do Mocy Obliczeniowej wynikającej z niniejszego Załączniku nr
10, pozostaje bez wpływu na wynagrodzenie wskazane w Załączniku nr 8 do Umowy.
1.6 Limit zmiany wysokości wynagrodzenia (miesięcznego ryczałtu) dla Usługi
Administracji Środowiskami oraz Usługi Monitorowania Dostępności i Wydajności wynosi
30% od wyjściowej wartości wynagrodzenia (miesięcznego ryczałtu) za Usługi Administracji
Środowiskami oraz Usługi Monitorowania Dostępności i Wydajności oddzielnie, osobno dla
każdej Aplikacji. Oznacza to, że jeżeli Zamawiający zwiększy Moc Obliczeniową o 60%, to
wynagrodzenie Wykonawcy wzrośnie o 30%. Odpowiednio, jeżeli Wykonawca zmniejszy
Moc Obliczeniowa o 70%. wówczas wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obniżone o 30%."

Przedstawione w Załączniku nr 10 do wzoru Umowy mechanizmy zwiększania Mocy
Obliczeniowej Środowisk w powiązaniu ze zmianą wynagrodzenia Wykonawcy można uznać
w świetle PZP za dopuszczalne. Zwiększenie Mocy Obliczeniowej może bowiem wynikać ze
zmiany stosunków po stronie Zamawiającego w okresie realizacji Umowy. Zamawiający
powinien być zatem uprawniony do dokonania takiej zmiany, jeśli jest ona na korzyść
Zamawiającego.
Niedopuszczalne są natomiast zmiany polegające na zmniejszaniu Mocy
Oblic
zeniowej Środowisk w toku realizacji Umowy, a tym bardziej - w drodze jednostronnej
decyzji Zamawiającego. Zaznaczyć tutaj należy, że w ramach niniejszej umowy Wykonawca
zobowiązany jest zapewnić wydajność działania funkcji Systemu Informatycznego na
odpow
iednim poziomie, spadek wydajności utrzymywanego przez Wykonawcę Systemu
Informatycznego skutkował będzie Zgłoszeniami Błędów lub Awarii, dla których Wykonawca
w określonym reżimie SLA zobowiązany będzie dostarczyć rozwiązanie. I dla takich
wymagań SIWZ Wykonawca określa swoje zobowiązania, koszty konieczne do ich
zrealizowania, zapewnia zespół, itp. Co więcej Moc Obliczeniowa Środowisk pozostaje w
bezpośrednim związku z wydajnością Oprogramowania Bazowego, które z tych środowisk
korzysta. Obniżanie Mocy Obliczeniowej Środowisk przez Zamawiającego będzie się więc
wprost przekładało na zwiększenie poziomu odpowiedzialności oraz zakresu prac do
wykonania po stronie Wykonawcy, a dla pewnego poziomu zmian dostarczanie skutecznych
rozwiązań dla zgłaszanych problemów wydajnościowych może wręcz okazać się niemożliwe
do zrealizowania. Tym samym każde zmniejszenie Mocy Obliczeniowej musiałoby wiązać
się ze zmianą szeregu innych postanowień Umowy. Obecnie SIWZ nie przewiduje takich
postanowień. Tym samym sama możliwość zmniejszenia Mocy Obliczeniowej przez
Zamawiającego narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy, Wykonawca nie wie bowiem, kiedy i w
jakim zakresie taka zmiana nastąpi. A ma się ona przełożyć na zmniejszenie jego
wynagrodzenia. Wykonawca nie może zatem w oparciu o obecne brzmienie SIWZ dokonać
rzetelnego szacowania oferty.
Odwołujący wnioskował o taką zmianę zapisów Załącznika nr 10, aby dla propozycji
Zamawiającego dotyczących zmniejszania Mocy Obliczeniowej Środowisk wprowadzić
zapisy mówiące o tym, że wprowadzenie każdej takiej zmiany wymaga uzgodnienia z
Wykonawca, oraz że Strony w drodze uzgodnień będą ustalały sposób wprowadzenia
zmiany, jej wpływ na poziom gwarantowanych parametrów usług oraz wynagrodzenie
Wykonawcy.
9. Załącznik do wzoru Umowy - Podręcznik stosowania metody Punktów
Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa.

Zamawiający w SIWZ Rozdział XI, w pkt 1.1 wprowadził kryterium „cena", w pkt 1.4
wprowadził kryterium „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji (...)" -
wspólnym i integralnym elementem tych kryteriów jest pojęcie Punktu Funkcyjnego IFPUG.
Oferowana cena za realizację jednego Punktu Funkcyjnego IFPUG, jak i deklarowany
czas realizacji Modyfikacji o określonym rozmiarze w Punktach Funkcyjnych IFPUG stanowi
istotną część oceny oferty.
Zamawiający zawarł w SIWZ Podręcznik stosowania metody Punktów Funkcyjnych
IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa.
Metoda Punktów Funkcyjnych IFPUG jest metoda pomiaru złożoności (ilości)
oprogramow
ania i jest zgodna z normą ISO/IEC 14143 - jest zatem uznana w branży za
metodę obiektywnego pomiaru „ilości" oprogramowania. Metoda ta zatem może być
wykorzystywana to obiektywnego porównywania cen i efektywności produkcji „ilości"
oprogramowania.
Z treści tego Podręcznika jednoznacznie wynika, że Zamawiający stosuje
rozszerzoną, własną interpretację metody punktów funkcyjnych IFPUG, co oznacza, że
wybrana metoda pomiaru „ilości" oprogramowania przez Zamawiającego nie jest zgodna z
normą ISO/IEC 14143, która to norma jednoznacznie wskazuje jakie metody pomiaru „ilości"
oprogramowania są uznane za obiektywne, a zatem mogące służyć do transparentnego dla
stron porównywania ceny i efektywności wyprodukowania danej „ilości" oprogramowania.
W Podręczniku stosowania metody (...), rozdział Wstęp, Zamawiający jawnie
stwierdza fakt stosowania własnej interpretacji metody IFPUG, wykraczającej poza normę
ISO/IEC 14143 (podkreślenia Odwołującego):
,,Metodę PF IFPUG stosuje się w ARiMR zgodnie z zasadami opisanymi w
doku
mencie „Function Point Counting Practices Manuał" w wersji 4.3.1 publikowanym przez
organizację IFPUG między innymi w języku angielskim/ a także publikacji organizacji
NESMA (Netherlands Software Metrics Association) rozszerzającej zasady opisane w w/w
dok
umencie: „Function Point Anaiysis for Software Enhancement" (www.nesma.org,
dokument dostępny w języku angielskim). Zasady opisane w publikacji organizacji NESMA
mają zastosowanie dla szacowania zmian oprogramowania. Dokumenty te będą nazywane
dokumentami
bazowymi. Domyślnie wszystkie elementy opisane w dokumentach bazowych
są stosowane w ARiMR, chyba że w podręczniku jawnie stwierdzono inaczej (np. że
pewnych elementów metody się nie stosuje). Podręcznik może wprowadzać także elementy,
które rozszerzają metodę opisaną w dokumentach bazowych”.
Odwołujący szanuje i respektuje prawo Zamawiającego do stosowania własnej
rozszerzonej i rozbudowanej interpretacji metody IFPUG. W trosce jednakże o
transparentność postępowania oraz obiektywność zrozumienia „ilości" oprogramowania w

jednym Punkcie Funkcyjnym IFPUG dla każdego z Wykonawców Odwołujący stwierdza, że
niezbędnym jest, by Zamawiający dołączył do treści SIWZ dokumentację istniejącego
modelu IFPUG oprogramowania będącego przedmiotem planowanych usług Modyfikacji.
Brak dołączenia istniejącego modelu IFPUG uprzywilejowuje bowiem dotychczasowego
wykonawcę, firmę DXC. Obecny wykonawca z racji wykonywania umowy zna po prostu ten
model. A posiadanie tej wiedzy stanowi jego nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną nad
p
ozostałymi wykonawcami. Nie jest to naturalna przewaga konkurencyjna wynikająca z jego
własnej wiedzy i doświadczenia. Istniejący u Zamawiającego model IFPUG jest bowiem
własnością Zamawiającego, a nie firmy DXC.
Stosowane rozszerzenia metody zawarte w Pod
ręczniku stosowania metody (...) są
rozszerzeniami specyficznymi dla Zamawiającego i nie występującym i na rynku w innych
przedsięwzięciach informatycznych. Przedmiotem postępowania jest rozwój istniejącego
oprogramowania poprzez Modyfikację. Każda Modyfikacja bazować będzie na zmianie
istniejącego oprogramowania, a „ilość" zmian tego programowania będzie wymiarowana,
zgodnie z Podręcznikiem stosowania metody (...), poprzez wyznaczenie „ilości" zmian
względem istniejącego oprogramowania. By Wykonawcy mogli właściwie ocenić miarę
„ilości" oprogramowania zawartą w jednym Punkcie Funkcyjnym zdaniem Odwołującego
niezbędne jest przeanalizowanie istniejącego modelu IFPUG oprogramowania Systemu
Informatycznego Zamawiającego mającego podlegać Modyfikacji, gdyż ten istniejący model
ustanawia (wyznacza) punkt odniesienia dla przyszłych pomiarów „ilości" zmian w ramach
Modyfikacji.
Niezależnie od powyższej argumentacji model IFPUG istniejącego oprogramowania
Systemu Informatycznego Zamawiającego stanowi dokumentację publiczną. Zatem zgodnie
z art. 13 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2001 Nr 112 poz. 1198 ze
zm.) takie dokumenty powinny zostać udostępnione niezwłocznie, nie później jednak niż w
terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Odwołujący jednakże, zachowując sobie prawo do
złożenia takiego wniosku, mając jednakże na względzie transparentność postępowania dla
wszystkich Stron oraz maksymalną obiektywność kryterium oceny ofert, wnosi o dołączenie
modelu IFPUG istniejącego oprogramowania Systemu Informatycznego do SIWZ.
Przedmiotowy brak narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez dołączenie do SIWZ pełnego modelu IFPUG
oprogramowania Systemu Informatycznego Zamawiającego w postaci plików projektowych
narzędzia Enterprise Architect i/lub raportów z tego narzędzia uwzględniających wszystkie
elementy tego modelu.

10. SIWZ, Rozdział III, pkt 1.2.2. - warunek udziału w postępowaniu w zakresie
certyfikatu Oracle Certified Proffesional Java EE7 Application Developer.
W R
ozdz. III, pkt. 1.2.2 SIWZ Zamawiający wskazał podmiotowe warunki udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o określonym doświadczeniu i
kompetencjach. Wykonawca musi m.in. wykazać, że dysponuje 2 osobami posiadającymi
następujący certyfikat:
„1.2.2.3 dwoma Programistami Java Enterprise, z który każdy posiada:
1.2.2.3.2. certyfikat Oracle Certified Proffesional Java EE7 Application Developer lub
Równoważny.
Według najlepszej wiedzy Odwołującego certyfikat Oracle Certified Proffesional Java
EE7
Application Developer dostępny jest dopiero od końca czerwca 2018 roku. Wynika to z
faktu, że sama firma Oracle wskazała, że dopiero od czerwca 2018 roku wystawia takie
certyfikaty.
Oczywistym jest, że wymaganie posiadania przez członków dedykowanego zespołu
certyfikatów, które są wydawane dopiero od czerwca 2018 roku jest warunkiem nadmiernym
i naruszającym zasady uczciwej konkurencji. Obecnie nie istnieją nawet statystyki, które
wskazują, ile osób pozyskało już taki certyfikat. Niemniej jednak słusznym jest twierdzenie,
że takich osób jest niewiele. Nie są też obecnie wydawane żadne certyfikaty równoważne w
tym zakresie, właśnie ze względu na zupełną nowość tego certyfikatu.
Można też przypuszczać, że certyfikat taki posiadają osoby wchodzące w skład
zesp
ołu obecnego wykonawcy - a to ze względu na okoliczność, iż technologia Oracie Java
EE7 Application jest na bieżąco wykorzystywana przez firmę DXC u Zamawiającego. Firma
DXC mogła zakładać, że taki certyfikat może być wymagany i w związku z tym już wcześniej
pozyskała odpowiedni certyfikat. Wskazać należy, że brak certyfikatu nie jest jednoznaczny z
brakiem odpowiedniego doświadczenia u danego specjalisty. Zamawiający może żądać
wykazania się doświadczeniem w wykorzystywanej w Systemie technologii oraz
posi
adaniem certyfikatu dotyczącego poprzedniej wersji (Java EE 6), wystawianego od wielu
lat.
Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia punktu 1.2.23.2 w Rozdz. III SIWZ na:
„1.2.23.2. certyfikat Oracle Certified Expert Java EE6 lub równoważny,"
11. SIWZ, Rozdział III, pkt 1.2.2. - warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wartości projektów, co do których należy wykazać się doświadczeniem.
W punkcie 1.2.2. Zamawiający wskazał dla wszystkich członków zespołu, że muszą
oni posiadać odpowiednie doświadczenie (inne dla każdego członka zespołu) zdobyte w
każdym przypadku „przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.2.1.1."

Wskazać należy, że w pkt 1.2,1.1 Zamawiający określił warunek doświadczenia, jakie
musi posiadać wykonawca, wskazując na projekt, który spełnia poniższe przesłanki:
„1.2.1.1. co najmniej trzy usługi, z których każda z nich o wartości nie mniejszej niż 5
000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury
sprzętowej i licencji), z których każda polegała na: (i) wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i
wytworzeniu oprogramowania systemu informatycznego lub na (ii) rozbudowie systemu
informatycznego obejmującej wykonanie analizy i wytworzenie oprogramowania, gdzie
system w obu tych przypadkach (i) -
(ii) spełniał łącznie następujące wymagania:
1.2.1.1.1. system został wykonany w technologii wielowarstwowej.
1.2.1.1.2. system został wykonany z wykorzystaniem relacyjnych baz danych.
1.2.1.13. system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie
minimum
300 użytkowników oraz posiadał ponad 3 000 użytkowników “
Powyższe wymagania są wymaganiami restrykcyjnymi, odpowiadającymi swoim
zakresem systemowi objętemu przedmiotem zamówienia.
Tymczasem w pkt 1.2.2 Zamawiający postawił warunki dla członków zespołu, który
ma
realizować przedmiot zamówienia, wymagając osób do pełnienia różnych funkcji i w
związku z tym posiadających różne doświadczenie. Nie jest zrozumiałe, dlaczego
Zamawiający odwołuje się tutaj do projektu referencyjnego. Przykładowo - jeśli Zamawiający
wymag
a Analityka GIS czy Architekta rozwiązań ESB, to nie ma większego znaczenia, czy
taki specjalista nabył swoje doświadczenie w projekcie o wartości 5.000.000 złotych
wykorzystującym relacyjną bazę danych wykorzystywaną przez ponad 3000 użytkowników.
Anality
k GIS może bowiem nabyć większe doświadczenie w innym projekcie, będącym
specjalistycznym projektem GISowym, a mającym np. mniejszą wartość czy też mającym
mniej użytkowników. Ta uwaga dotyczy wszystkich specjalistów wskazanych w pkt 1.2.2.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ przyczyn powiązania doświadczenia danego
specjalisty z akurat takim projektem. Nie jest to zatem warunek proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a jest warunkiem nadmiernym. Dodatkowo należy wskazać, że
kolejny raz Zamawiający preferuje w ten sposób obecnego wykonawcę, tj. firmę DXC,
Bowiem firma DXC posiada taki zespół z doświadczeniem w takim referencyjnym projekcie,
gdyż system SI A spełnia te wszystkie wymagania.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia punktu 1.2.2. w Rozdz. III
SIWZ przez wykreślenie wszędzie zwrotu „przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt
1.2.1.1."

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty opisane w pkt
2, 3,, 6, 7 w zakresie pkt 5 oraz zarzut z pkt 10. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania.
Odwołujący w piśmie procesowym z 18 października 3028 r. cofnął zarzut opisany w
pkt 11.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W toku postępowania odwoławczego zamawiający uwzględnił część zarzutów
podniesionych w odwołaniach, część została wycofana przez odwołujących się
wykonawców.
W związku z tym na rozprawę nie zostały skierowane zarzuty:
1. podniesione przez DXC Technology Sp. z o.o. (KIO 1896/18) opisane jako 1.4,
1.5, 1.6, 1.8, 2.4., 5.1, 6.3. oraz zarzut 6.1 w części dotyczącej pkt 5.2.1. wzoru
umowy. Zarzut opisany jako 2.4. został uwzględniony przez zamawiającego i
pomimo wdania się co do niego przez strony w spór na rozprawie, Izba uznała, że
nie podlega on rozpoznaniu. Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości albo w
części powoduje brak możliwości orzekania co do ich zasadności, gdyż w
procedurze odwoławczej nie znajduje zastosowania art. 213 § 2 k.p.c., zgodnie z
którym sąd jest związany uznaniem powództwa, chyba że uznanie jest sprzeczne
z prawem lub zasadami
współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa.
Izba nie ma podstaw do oceny stanowiska zamawiającego co do uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości albo w części, lecz jest zobowiązania do umorzenia
postępowania odwoławczego w stosownym zakresie;
2. podniesiony przez Comarch Polska S.A. (KIO 1901/18) opisany w pkt 3;
3. podniesione przez Asseco Poland S.A. (KIO 1903/18) opisane jako 2, 3, 4, 6, 7 w
części dotyczącej pkt 2.4. Załącznika Nr 2B do wzoru umowy oraz 8, 10, 11.

Oświadczeniem złożonym na rozprawie odwołujący Comarch S.A. cofnął zarzut
opisany w pkt 2.
Izba uznała, że wszyscy odwołujący się wykonawcy jako podmioty zainteresowane
uzyskaniem zamówienia spełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania
wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przed odniesieniem się do zarzutów podniesionych w poszczególnych odwołaniach
należy wskazać na pryncypia, którymi kierował się skład orzekający, porządkujące podejście
do zarzucanych zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy.
Przede wszystkim mając na uwadze przepisy dotyczące procedury odwoławczej
należy ocenić znaczenie zmian SIWZ dokonywanych przez zamawiającego po wniesieniu
odwołania, które nie były związane z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów
odwołania. Zamawiający oświadczył w odpowiedziach na odwołania, że dokonuje zmian
SIWZ pomimo tego, że nie zgadza się z podniesionymi zarzutami. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej wyrażana bywa myśl, zgodnie z którą skutkiem zmiany przez
zamawiającego skarżonych postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu odpada
podstawa faktyczna zarzutów odwołania, w związku z czym ewentualne naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy nie ma już wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Powoduje to skutek w postaci oddalenia odwołania z powodu braku spełnienia
przesłanki koniecznej uwzględnienia odwołania wskazanej w art. 192 ust. 2 Pzp. Nie można
jednak pomijać, że art. 191 ust. 2 Pzp stanowi, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
W postępowaniu odwoławczym instytucja opisana w art. 191 ust. 2 Pzp powinna być
wykładana podobnie jak art. 316 k.p.c. W wyroku z dnia 19 marca 1999 r. II CKN 241/98
(niepubl.) Sąd Najwyższy wywiódł, że w myśl art. 316 k.p.c. sąd pierwszej instancji wydaje
wyrok biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili orzekania. „Stanem rzeczy” w
rozumieniu art. 316 k.p.c. są zarówno przepisy prawa, na których podstawie ma być wydane
rozstrzygnięcie, jak i okoliczności faktyczne. Według chwili orzekania sąd ten uwzględnia i
oce
nia wszelkie zmiany powstałe w toku sprawy w zakresie stanu prawnego i faktycznego.
Zatem po myśli przywołanego stanowiska badając zarzuty dotyczące treści SIWZ Izba nie
powinna koncentrować się wyłącznie na samym fakcie dokonania przez zamawiającego
nowe
j czynności w postępowaniu (zmiany skarżonych postanowień), ale ocenić, czy
czynność ta dezaktualizuje zarzut odwołania. Dopiero wówczas można bowiem stwierdzić,
że zgodnie z ustalonym stanem rzeczy ewentualne naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy nie wywiera już wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji o
uwzględnieniu albo oddaleniu odwołania nie może przesądzać sam fakt dokonania przez
zamawiającego zmiany SIWZ, ale treść tej czynności. Zbieżne stanowisko zostało wyrażone
w orzeczeniach Izby z 14 stycznia 2013 r. w sprawie KIO 2888/13, z 21 lutego 2013 r. w
sprawie KIO 272/13 i KIO 285/13 oraz z 22 lutego 2013 r. w sprawie KIO 292/13, KIO 295/13
oraz KIO 309/13 (w: Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze Zeszyt Nr

15, tez
y 251, 254, 255 str. 121 i 122), gdzie powodem oddalenia odwołania nie był sam fakt
dokonania zmiany SIWZ, lecz dokonanie takiej zmiany zgodnie z żądaniem odwołania.
Jakkolwiek w okolicznościach sporu zamawiający dokonywał zmiany SIWZ w toku
postępowania odwoławczego, to w wielu przypadkach zmiana SIWZ nie dotknęła istoty
zarzutu i nie spowodowała jego dezaktualizacji, czego skład orzekający nie mógł pominąć.
Przy badaniu zarzutów i formułowaniu sentencji wyroku oceniono znaczenie zmiany SIWZ
dla zarzutów odwołań (podobnie w wyroku Izby z 30 marca 2015 r. w sprawie KIO 513/15 w:
Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze Zeszyt Nr 21, teza 194, str. 139
oraz w wyroku z 19 września 2016 r. w sprawie KIO 1626/16, KIO 1632/16 i KIO 1636/16
niepubl.)
Dyrektywa oceny stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania wyrażona w art. 191
ust. 2 Pzp miała również znaczenie dla rozstrzygnięcia w tym sensie, że dla oceny zarzutów
odwołania doniosłe było nie tylko literalne brzmienie skarżonych postanowień SIWZ, ale
również argumentacja prezentowana w toku rozprawy przez strony i przystępujących.
Zadaniem Izby nie jest ustalenie prawdy obiektywnej, ale ocena czynności zamawiającego
(za uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu w sprawie X Ga 652/13 niepubl.),
a ocenę dokonaną przez skład orzekający na podstawie zgromadzonego materiału
dowodowego należy uznać za prawidłową, jeżeli jest logicznie poprawna i zgodna z
zasadami doświadczenia życiowego (za uzasadnieniem wyroku SO w Kaliszu z 21 lutego
2013 r. w
sprawie II Ca 680/12 w: Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty
orzecznicze Zeszyt Nr 18, teza 202, str. 174) .
Dla oceny podniesionych zarzutów istotne znaczenie miało to, że zamawiający
zamierza zawrzeć umowę na okres 42 miesięcy, na cztery grupy usług, dysponując łącznym
budżetem ok. 160 mln zł, tymczasem gwarantowanym zakresem usług są jedynie dwie grupy
(G1 i G3) oraz 20% usług z grupy G4 w odniesieniu do całego okresu obowiązywania
umowy, zatem wykonawca może spodziewać się uzyskania 44 mln zł. Bardzo duży margines
niepewności co do zakresu i rozmiarów rzeczywistego świadczenia z całą pewnością ma
znaczenie dla wyceny usług stanowiących przedmiot zamówienia oraz ryzyk, których
wliczenia w cenę oferty zamawiający oczekuje od wykonawców.
Kolejno
należy stwierdzić, że choć umowy w sprawie zamówienia publicznego
zbliżone są w swojej naturze do umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady
równości stron kontraktu jest szczególnie widoczne, to przyzwolenie na jednostronne
kształtowanie przez zamawiającego wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia oraz

powinności stron przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest
nieograniczone. Granicami dyskrecjonalnego działania zamawiającego są bowiem przepisy
ustawy o charakterze bezwzględnie obowiązującym oraz zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 29 ust. 1 Pzp jest
przepisem iuris cogentis
i jego wymagania powinny być przestrzegane przez
zamawiającego. Z katalogu zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp w okolicznościach sporu
szczególne znaczenie uzyskała zasada przejrzystości. Zasada ta w ocenie składu
orzekającego oznacza nie tylko obowiązek dokumentowania przez zamawiającego
czynności dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, ale również –
zwłaszcza na etapie formułowania dokumentów postępowania – jako obowiązek tworzenia
jasnych i czytelnych reguł oceny warunków udziału w postępowaniu oraz oceny ofert. Tak
rozumiana zasada przejrzystości jest warunkiem sine qua non zachowania pozostałych
zasad prowadzenia postępowania, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji.
Skład orzekający badając odwołania uznał również, że postanowienia wzoru umowy,
w zakresie, w jakim kształtują zakres świadczenia wykonawcy stanowią jednocześnie opis
przedmiotu zamówienia oraz podlegają ocenie pod względem spełnienia przesłanek
wymaganych w art. 29 ust. 1 Pzp.


Odwołanie wniesione przez DXC Technology Sp. z o.o. (KIO 1896/18):


Kwestionowane postanowienia SIWZ zostały przywołane przez odwołującego
zgodnie z ich brzmieniem, zatem ich ponowne przytaczanie jest zbędne.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.

Izba odniosła się w pierwszej kolejności do stwierdzonych naruszeń przez
za
mawiającego przepisów ustawy, z zachowaniem systematyki zarzutów odwołania.

Ad. 1.2.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zmiana brzmienia pkt 3.7. wzoru
umowy dokonana przez zamawiającego w toku postępowania odwoławczego nie
zdezaktualizowała zarzutu, lecz jedynie ograniczyła jego zakres przedmiotowy do usług z
grupy G1. Istota zarzutu pozostała jednak nie zmieniona, gdyż wykonawca na etapie

przygotowania oferty w dalszym ciągu nie ma wiedzy, czy tę usługę będzie świadczył, a jeśli
tak, to w jak d
ługim okresie czasu.
Izba nie neguje uprawnienia zamawiającego do dostosowania zakresu świadczenia
do swoich potrzeb, zatem zamysł zamawiającego przejęcia do samodzielnego wykonywania
usług z grupy G1 może zostać „przełożony” na brzmienie postanowień umowy. Realizacja
celu, który postawił sobie zamawiający, nie może jednak doprowadzić do sytuacji, w której
wykonawca nie będzie miał żadnej pewności, nie tylko co do długości okresu świadczenia,
ale nawet co do tego, czy w ogóle do wykonania zobowiązania z jego strony dojdzie, gdyż do
skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia do zawieszenia świadczenia usług z grupy
G1 może nastąpić już w okresie przejściowym. Brzmienie pkt 3.7. nie zawiera żadnej treści,
z której należałoby wywieść twierdzenie przeciwne.
Taki stan rzeczy narusza art. 29 ust. 1 Pzp. To, że zamawiający w jasny sposób
opisał swoje wymaganie, nie oznacza jeszcze wypełnienia wymagań wynikających z tego
przepisu. Art. 29 ust. 1 Pzp nakazuje jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, a użycie dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, jest środkiem
wskazanym przez ustawodawcę do osiągnięcia tego celu. Z pkt 3.7. wynika natomiast to
jedynie, że do świadczenia usług z grupy G1 może nie dojść w ogóle, a jeśli już to nastąpi
nie w
iadomo jak długo będzie trwało. Przedmiot zamówienia nie został więc opisany w
sposób jednoznaczny. Sytuacja taka nie spełnia również wynikającego z art. 29 ust. 1 Pzp
wymagania podania przez zamawiającego wszystkich okoliczności mających wpływ na
przygotowanie oferty.
Pogląd zamawiającego, że art. 29 ust. 1 Pzp pozwala na pewną niedookreśloność
przedmiotu zamówienia bywa trafny jednak w odniesieniu do takich sytuacji, gdy na etapie
wszczęcia postępowania nie jest wiadome, jaką dokładnie treść będzie miało zobowiązanie
wykonawcy. Tak jest na przykład w postępowaniu na roboty budowalne, gdzie obowiązkiem
wykonawcy jest również przygotowanie projektu (tzw. formuła „Zaprojektuj i wybuduj”).
Tymczasem w badanym postępowaniu zamawiający wie, czego wymaga od wykonawcy,
jednak zastrzega sobie całkowicie arbitralne prawo do decyzji, czy do danego świadczenia
dojdzie, a jeśli tak, to w jakim zakresie i jak długo będzie trwało. Nie mieści się to w zakresie
normowania art. 29 ust. 1 Pzp.
Niezasadnie powołuje się zamawiający na analogię dotyczącą prawa opcji. Pojęcie
opcji nie zostało zdefiniowane ani w przepisach ustawy, ani na gruncie dyrektyw w sprawie
zamówień publicznych. Przyjmuje się jednak w ślad za poglądem wyrażonym przez TSUE w
wyroku z 16 grudnia 1975 r. (sygn. akt TS 40/73)
że prawo opcji jest dodatkową klauzulą
umowną pozwalającą na skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji, co oznacza
zakup dodatkowych ilości za cenę już ustaloną. Prawo opcji polega zatem na ustaleniu

minimalnego zakresu świadczenia, który zamawiający gwarantuje wykonawcy i wskazaniu
dodatkowego zakresu, który zostanie zrealizowany w oznaczonych okolicznościach. Prawo
opcji stanowi zatem warunki rozszerzenie zakresu świadczenia wykonawcy i nie pozbawia
go prawa do świadczenia podstawowego. Jest to sytuacja daleko odmienna od okoliczności
faktycznych badanego zarzutu, gdzie zamawiający nie wskazał gwarantowanego
minimalnego rozmiaru świadczenia w ramach usług z grupy G1.
Za stanowiskiem zamawiającego nie przemawia również wskazanie, że usługi z
grupy G1 to jedynie ok. 5% wartości całej umowy. Po pierwsze: skoro budżet zamawiającego
wynosi ok. 160 mln złotych, 5% od tej kwoty nie jest wartością bagatelną. Po drugie: pod
uwagę należy wziąć również znaczenie tej grupy usług dla wykonania całej umowy.
Ponieważ usługi z grupy G1 polegają na administrowaniu systemem, są one niezbędne do
wykonywania umowy i ich znaczenie nie może być uznane za pomijalne.
Nie zasługuje na uwzględnienie pogląd, że w sytuacji braku pewności, co do
rzeczywistego rozm
iaru świadczenia wykonawca powinien dla potrzeb obliczenia ceny oferty
przyjąć zakres maksymalny. Może on być uznany za słuszny jedynie pod względem
kalkulacyjnym. Natomiast całkowicie pomija to, że przygotowanie do świadczenia usług z
grupy G1 jest realny
m ciężarem ekonomicznym.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia art.
29 ust. 1 Pzp, nie będąc jednak związaną żądaniami odwołania uznała, że wystarczające
jest nakazanie zamawiającemu wskazanie, gwarantowanego wykonawcy rozmiaru (czasu
trwania) świadczenia usług z grupy G1, tak aby mógł on ustalić minimalny zakres swojego
świadczenia.
Jeśli zamawiający zamierza podtrzymać możliwość wielokrotnego przerwania
świadczenia usług przez wykonawcę oraz ponownego powierzenia mu świadczenia usług z
grupy G1, to uprawnienie takie nie może być nieograniczone. Obecne brzmienie pkt 3.7.
pozwala na sytuację, w której dwumiesięczne lub dowolnie ustalane przez zamawiającego
dłuższe okresy świadczenia usługi przez wykonawcę mogą być przerywane okresami
świadczenia usługi przez personel zamawiającego również o nieustalonej długości. Izba
uznała, że niezależnie od gwarantowanemu wykonawcy minimalnego okresu świadczenia
usług zamawiający winien wskazać ramy w jakich będzie realizował swoje uprawnienie,
przykładowo jako maksymalny okres, w jaki wykonawca może usług nie świadczyć, albo
maksymalną liczbę przerw w świadczeniu.
Nie uwzględniono żądania odwołania sumującego i konkretyzującego te postulaty
uznając je za zbyt daleko idące oraz ingerujące w uprawnienie zamawiającego, który może i
powinien je ukształtować samodzielnie.

Ad. 1.9, 9.1, 9.2.
Izba dokonała łącznej oceny tych zarzutów dotyczących wyceny
usług okresu przejściowego i usług przekazania, gdyż ich istota sprowadza się do dwóch
takich samych elementów. Odwołujący kwestionuje wymaganie zamawiającego wliczenia
ceny świadczenia tych usług w cenę usług z grupy G2 oraz domaga się możliwości odrębnej
ich wyceny.
Izba uznała, że kwestionowane postanowienie dotyczy w istocie sposobu obliczenia
ceny oferty. Podanie tych informacji jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 36
ust. 1 pkt 12 Pzp, którego wykonanie powinno być oceniane w świetle zasad wynikających z
art. 7 ust. 1 Pzp.
Wymaganie zamawiającego wliczenia wynagrodzenia za usługi okresu przejściowego
i przekazania w cenę innych usług prowadzi do braku przejrzystości. Obowiązkiem
zamawiającego jest prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
transparentny. Tymczasem zamawiający przez swoje wymaganie zmusza wykonawców do
obliczenia ceny oferty w sposób nieprzejrzysty. Zarówno odpowiedź na odwołanie, jak i
stanowisko prezentowane przez zamawiającego na rozprawie nie dostarczyło żadnej
argumentacji uzasadniającej takie działania, gdyż pogląd zamawiającego sprowadzał się w
istocie do stwierdzenia, że może wymagać od wykonawców łącznego wycenienia usług (w
domyśle, nie jest to działanie zabronione ustawą). Skoro, co podniósł odwołujący, zarówno
usługi okresu przejściowego jak i usługi przekazania zostały wyodrębnione oraz opisane
przez zamawiającego niezależnie od usług z grupy G2, brak jest racjonalnych podstaw do
łącznego ich traktowania w ramach obliczenia ceny oferty. Jest to szczególnie widoczne w
odniesieniu do usług okresu przejściowego, w którym wykonawca jest zobowiązany do
dokonania czynności, świadczenia określonego rodzaju, a nie – jak chciałby zamawiający –
jedynie „uczenia się systemu”, ale świadczy jeszcze usługi z grupy G2.
Nie bez znaczenia jest szczególna okoliczność badanego postępowania, polegająca
na tym, że usługi z grupy G2, z których ceną zamawiający chciałby sumować cenę usług
okresu przejściowego oraz przekazania mogą być świadczone w okresie od 18 do 42
miesięcy. Brak pewności, co do okresu czasu, w jakim będą świadczone usługi z grupy G2
jest istotnym argumentem przeciwko dopuszczalności połączenia cen usług. Zdaniem
składu orzekającego niezależnie od materialnego związku między usługami, które miałyby
podlegać łącznej wycenie, jej warunkiem jest pewność co do długości okresu świadczenia
usług, gdyż wówczas wykonawca miałby możliwość wliczenia tych usług proporcjonalnie do
całego okresu obowiązywania umowy.
Nie zasługuje na aprobatę stanowisko zamawiającego, że wykonawcy winni cenę za
usługi okresu przejściowego oraz przekazania obliczyć w odniesieniu do okresu 18 miesięcy
(gwarantowanego okresu świadczenia usług z grupy G2), a w razie dłuższego okresu

obowiązywania umowy jest gotów płacić cenę zawyżoną. Pogląd ten w istocie przemawia za
koniecznością oddzielnej wyceny usług i wskazuje na wybiorcze traktowanie przez
zamawiającego pojawiającego się w trakcie rozprawy oraz widocznego w pismach
procesowych argumentu dotyczącego racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Argument ten podnosił zamawiający odpierając zarzut 2.1., a jednocześnie traci go z pola
widzenia w odniesieniu do możliwości nieracjonalnej zapłaty w razie świadczenia usług z
grupy G2 w okresie dłuższym niż gwarantowany
Izba uwzględniła również, że wymaganie zamawiającego łączenia ceny za usługi z
grupy G2 z usługami okresu przejściowego i przekazania oraz brak ich odrębnego
wyszczególnienia i wyceny może utrudnić badanie ofert pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
Pzp.
Skoro zamawiający żądając łącznej wyceny usług nie ustalił żadnych reguł, wykonawcy
mają w tym zakresie całkowitą dowolność, co w specyficznych warunkach danego
postępowania może prowadzić do nieporównywalności ofert.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że doszło do naruszenia przepisów ustawy i
uwzględniła żądania odwołującego.
Ad. 3.1.
zarzut znalazł potwierdzenie jedynie w części dotyczącej braku
jednoznaczności sformułowania pojęcia „nieprawidłowość systemu informatycznego”.
Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez zamawiającego, intencją było
zapewnienie sprawności działania systemu przez wykonawcę. Rozwijając ten pogląd należy
dojść do przekonania, że wykonawca jest odpowiedzialny za usunięcie wady niezależnie od
źródła jej powstania w ramach umówionego wynagrodzenia i w rygorach odpowiedzialności
przewidzianej w umowie. W okolicznościach badanej sprawy z poglądem takim nie sposób
się zgodzić, co prowadzi do uznania, że zamawiający naruszył art. 29 ust.1 Pzp oraz art.
353
1
k.c.
Zamawiający nie zdefiniował nigdzie co rozumie pod pojęciem „nieprawidłowość
systemu”, a stanowisko zamawiającego zajmowane na rozprawie (również co do podobnego
zarzutu podniesionego przez Asseco Poland S.A.), zgodnie z którym powinno ono oznaczać
już to brak działania systemu, mimo jego zgodności z dokumentacją, już to brak działania
będący skutkiem nieprawidłowej dokumentacji, potwierdza brak jasności definicji oraz
wynikającą z tego uznaniowość zamawiającego przy ustalaniu zakresu przedmiotowego
odpowiedzialności wykonawcy.
Nie przekonuje stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym to on będzie musiał
wykazać wykonawcy, że wada jest skutkiem nieprawidłowości działania systemu, a nie jest
wynikiem nieprawidłowego działania sprzętu lub infrastruktury, za które wykonawca nie jest
odpowiedzialny np. serwera.

Przede wszystkim zamawiający nie wskazał, żeby jakiekolwiek postanowienie
dokumentów postępowania regulowało tą kwestię wprost, zatem SIWZ tego nie przesądza,
ani nie zawiera żadnych reguł dotyczących sposobu działania wykonawcy w przypadku, gdy
oceni on, że zgłoszona wada dotyczy sprzętu, a nie systemu. Oznacza to nie tylko brak
jednoznaczności wymagań stawianych wykonawcy ale również grozi sporami, co do
odpowiedzialności za usunięcie wady. Pojęcie nieprawidłowości działania systemu może
obejmować sytuacje, w której owa nieprawidłowość jest wynikiem: niezgodności systemu z
dokumentacją, nieprawidłowej obsługi SI przez wykonawcę, przyczyn leżących po stronie
zamawiającego lub przyczyn leżących po stronie osób trzecich.
Taka konstatacja prowadzi do dwóch wniosków. Po pierwsze dla wypełnienia
wymagań wynikających z art. 29 ust. 1 Pzp przesądzające znaczenie mają w tym przypadku
postanowienia umowy oraz dokumentacja systemu, ponieważ to właśnie dokumentacja
powinna zawierać prawidłowy, zgodny z rzeczywistością oraz zapewniający poprawne
działanie opis systemu. Nie ma przy tym znaczenia, że system oraz dokumentacja mogą być
cały czas rozwijane (w tym również w okresie przejściowym). Skoro zamawiający definiuje w
pkt 2.1.15 Załącznika nr 2B wadę dokumentacji, jako jej niezgodność z systemem, to system
działający z dokumentacją powinien być uznany za prawidłowy.
Położenie szczególnego nacisku na dokumentację, jako podstawę odpowiedzialności
wykonawcy, jest korzystne dla obu stron umowy. Z punktu widzenia wykonawcy sprawne i
szczegółowe opisanie rozwoju systemu w dokumentacji jest w jego interesie, gdyż sprzyja
ustaleniu, czy dana wada wynika z działania systemu. Z punktu widzenia zamawiającego jest
korzystne z uwagi na możliwość przekazania możliwie kompletnej informacji podmiotowi,
który po wykonaniu umowy przez wykonawcę, będzie kontynuował świadczenie usług.

Kolejno podnieść należy, że brak jasności pojęcia „nieprawidłowość systemu”
powoduje, że wykonawca wchodzi w restrykcyjne reguły związane z usuwaniem wady,
nawet w sytuacji, gdy nie odpowiada za jej powstanie. Pro
wadzi do nałożenia na wykonawcę
odpowiedzialności za działania osób trzecich, co nie powinno mieć miejsca.

Za rażąco niesprawiedliwe należy uznać obciążenie wykonawcy, działającego z
należytą starannością oraz świadczącego usługi zgodnie z dokumentacją i opisanymi w niej
wymaganiami, konsekwencjami działania podmiotów trzecich. Zamawiający mając faktyczną
przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im warunków umowy, które są dla nich
widocznie krzywdzące. Takie działanie narusza zasady współżycia społecznego, przez co
jest sprzeczne z art. 353
1

k.c. (za wyrokami Sądu Najwyższego z 18 marca 2008 r. IV CSK
478/07 oraz z 25 maja 2011 r. II CSK 528/10).

Zobowiązanie wykonawcy nie może być kształtowane po zawarciu umowy, co
umożliwia brak jasnego wskazanie zakresu przedmiotowego pojęcia „nieprawidłowość

działania systemu” i zależne od działań lub zaniechań podmiotu, na który wykonawca nie ma
wpływu. Pogląd, że wykonawca umowy w sprawie zamówienia publicznego nie powinien być
obciążany konsekwencjami działania podmiotów trzecich, na zachowanie których
wykonawca nie ma wpływu, był wyrażany już w orzecznictwie Izby (vide przykładowo wyroki
Izby z 24 marca 2014 r. w sprawie KIO 399/14 oraz z 16 października 2016 r w sprawach
KIO 1626/16, 1632/16 i 1636/16).

W ocenie składu orzekającego nie można tu uznać, że wymaganie zamawiającego
jest dopuszczalne na gruncie przepisów kodeksu cywilnego. Art. 473 § 1 k.c. stanowi
bowiem, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za
nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy
ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

Zamawiający nie wskazał okoliczności, za które wykonawca umowy miałby ponieść
odpowiedzialność, co uniemożliwia odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka.
Okoliczności dotyczące odpowiedzialności wykonawcy nie mogą być ustalane, ani tym
bardziej domniemywane w toku wykonywania umowy, gdyż powinny być jasno wskazane w
samej umowie. „Przepis art. 473 § 1 k.c. wymaga oznaczenia w umowie okoliczności
zaostrzających odpowiedzialność dłużnika (wskazania szerszego lub węższego zamkniętego
kręgu tych okoliczności). W umowie można wprawdzie wskazać, że dłużnik ma odpowiadać
za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu ściśle określonych
okoliczności przypadkowych, a nawet za siłę wyższą, niemniej ogólne stwierdzenie o pełnej
odpowiedzialności bez ich oznaczenia jest niewystarczające” (wyrok Sądu Najwyższego –
Izba Cywilna z dnia 29 listopada 2002
r. IV CKN 1553/00). Tym bardziej za nieprawidłowy
należy uznać brak jakiegokolwiek stwierdzenia dotyczącego odpowiedzialności wykonawcy,
czego skutkiem jest brak jakichkolwiek granic tej odpowiedzialności.
Przeciwko nieograniczonemu zakresowi odp
owiedzialności wykonawcy przemawiają
również szczególne okoliczności badanego postępowania tzn., że jedynym pewnym
świadczeniem ze strony wykonawcy jest wykonywaniu usług z grupy G2 i G3 przez okres 18
miesięcy, nieoznaczony okres świadczenia usług z grupy G1 oraz mierzony jedynie
pośrednio zakres usług z grupy G4, gwarantowany na poziomie 20%. W ocenie składu
orzekającego brak pewności co do rozmiarów i czasu świadczenia uniemożliwia prawidłowe
oszacowanie ryzyka przez wykonawcę, zwłaszcza, że zakres tego ryzyka nie został nigdzie
zdefiniowany.

Odwołanie się przez zamawiającego do słownikowej definicji pojęcia „nieprawidłowość”
w istocie przemawia na niekorzyść zamawiającego. Skoro zgodnie ze słownikiem języka
polskiego PWN, nieprawidłowość to fakt lub zjawisko niezgodne z przepisami, normami,

prawidłami, to punktem odniesienia przy ocenie, czy do nieprawidłowości rzeczywiście
doszło powinna być dokumentacja.

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu powiązanie definicji pojęcia
„nieprawidłowość sytemu” z dokumentacją systemu.
Ad. 3.2.
Podobny brak jednoznaczności obciąża definicję błędu niekrytycznego
ustalonego w pkt 2.1.5. wzoru umowy. Nie ma racji zamawiający, uznając zarzut odwołania
za bezzasadny, z tego powodu, że pierwsza część tej definicji wskazuje, że zdarzenie które
może być uznane za błąd niekrytyczny ma być opisane w analitycznym opisie Systemu
Informatycznego. Zamawiający pomija, że dalsza część definicji wskazuje, że błąd
niekrytyczny skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu Informatycznego lub spadkiem
wydajności działania funkcji Systemu Informatycznego. Oba kryteria mają charakter
niedookreślony oraz wysoce subiektywny. Uciążliwość w eksploatacji może mieć tyle
desygnatów w rzeczywistości, ilu jest eksploatatorów systemu. To, co jest uciążliwe, zależy
nie tylko od rozwiązań systemu, ale również od wiedzy, umiejętności oraz indywidualnych
upodobań każdego z użytkowników. W konsekwencji działanie aplikacji zgodne z
Dokumentacją Analityczną, może być błędem niekrytycznym, jeśli skutkuje niezdefiniowaną
„uciążliwością" dla dowolnego użytkownika. W efekcie nawet jedno zgłoszenie subiektywnie
rozumianej uciążliwości przez jednego z ok. 1,3 min użytkowników aplikacji e-WniosekpIus,
może być uznane za błąd niekrytyczny.
Należy przyznać rację odwołującemu, że z definicji wynika, że użytkownik może
zgłosić każdą dowolną niedogodność pracy w systemie, która jego subiektywnego uznania
skutkuje uciążliwością lub spadkiem wydajności, a wykonawca ma obowiązek taką
niedogodność zgodnie z definicją obsługiwać w reżimie Czasu Reakcji i Realizacji Błędu
Niekrytycznego, niezależnie czy ponosi odpowiedzialność za tą niedogodność, czy powstałe
wrażenie użytkownika jest poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy.
Ponieważ Izba stoi na stanowisku, że przy ocenie zobowiązania wykonawcy punktem
odniesienia powinna być dokumentacja systemu, nakazała zmianę postanowienia pkt 2.1.5.
wzoru umowy zgodnie z żądaniem odwołującego. Izba uznała, że obecna definicja przez
swoją niedookreśloność oraz wynikającą z niej możliwość wysoce subiektywnych ocen, czy
zaistniał błąd niekrytyczny narusza art. 29 ust. 1 Pzp.
Ad. 3.3.
W ocenie składu orzekającego pkt 2.1.6. wzoru umowy narusza art. 29 ust. 1
Pzp.
Izba nie kwestionuje uprawnienia zamawiającego do rozszerzania SI o aplikacje lub
produkty wytworzone przez inne podmioty lub samego zamawiającego, w sytuacji, gdy jest
to uzasadnione jego potrzebami. Jednak realizacja tych potrzeb powinna przebiegać w

granicach wyznaczonych przez przepisy ustawy oraz zgodni
e z wymogiem wynikającym z
art. 7 ust. 1 Pzp w sposób przejrzysty. Brzmienie kwestionowanego postanowienia wzoru
umowy zobowiązuje wykonawcę do certyfikacji oraz wzięcia odpowiedzialności za
utrzymanie produktów nieokreślonych technologicznie. Oznacza to, że opis przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji wynikający z niego zakres zobowiązania wykonawcy
pozostaje nieokreślony przedmiotowo oraz co do rozmiaru. Zamawiający nie wskazał w
treści SIWZ, nawet w sposób rodzajowy, granic, w jakich jego zdaniem może nastąpić
rozbudowa systemu, a tym samym obowiązek certyfikacji.
Wykonawca przygotowując ofertę powinien mieć podstawy do racjonalnej oceny,
nawet jeśliby miała on nastąpić na dużym poziomie ogólności, czy posiada odpowiedni
potencjał do wykonania zamówienia, zasoby ludzkie i finansowe oraz zaplecze
technologiczne.
Mając na uwadze, że ze stanowisk stron zajętych na rozprawie wynikało niespornie,
że zakres certyfikacji powinien dotyczyć aplikacji lub produktów zgodnych technologicznie z
SI, według stanowiska zamawiającego w ramach jednego kodu źródłowego, Izba nakazała
zamawiającemu dokonanie stosownej zmiany pkt 2.1.6. wzoru umowy.
Ad. 4.2.
Na ocenę wymagania zamawiającego opisanego w pkt 3.4. Załącznika nr 9
jako niezgodnego z art. 29 ust. 1 Pzp wpłynęło stanowisko zaprezentowane na rozprawie.
Zamawiający stwierdził, że jeżeli po czasie reakcji okaże się, że wykonawca uznał za
wadę nieprawidłowe funkcjonowanie systemu wynikające ze złej pracy serwera,
zamawiający ponosi szkodę wynikającą z późniejszego zgłoszenia tego do producenta.
Zdaniem Izby, z opisanego poglądu wynika, że zamawiający obciąża tu wykonawcę
konsekwencjami własnego niestarannego działania, zwłaszcza że, co sam podkreślał,
weryfikuje on zgłoszenia przed przekazaniem ich wykonawcy.
Zadaniem wy
konawcy jest utrzymanie i rozwój systemu informatycznego.
Tymczasem procedury przewidziane przez zamawiającego powodują, że wykonawca może
zostać obciążony negatywnymi konsekwencjami tego, że zamawiający nie ocenił, czy
źródłem nieprawidłowego działania systemu nie jest infrastruktura lub sprzęt, za które sam
odpowiada. Należy zatem przyznać rację odwołującemu, że wymaganie zamawiającego
cechuje
nieuzasadniona restrykcyjność. Ocena stanowisk zaprezentowanych przez strony
doprowadziła skład orzekający do przekonania, że istota problemu zakreślona granicami
odwołania leży w restrykcyjnym reżimie odszkodowawczym, który stanie się udziałem
wykonawcy w sytuacji, gdy w czasie przewidzianym na reakcję popełni błąd błędnej
kwalifikacji, a finalnie pomimo tego stwier
dzone uchybienie zostanie usunięte w terminie
przewidzianym umową.

W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że w sytuacji spełnienia wymagania
dotyczącego czasu realizacji obciążenie wykonawcy karami umownymi z tytułu
nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia w ramach ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie jest
nadmiernie restrykcyjne. Obciąża je również brak dostatecznej jednoznaczności, gdyż z jego
literalnego brzmienia nie wynika, że dotyczy on błędnej kwalifikacji w ramach stwierdzonej
wady systemu alb
o wyboru między usunięciem wady a koniecznością wykonania
modyfikacji. Ze stanowiska zamawiającego wynika jednak, że sytuacja ta dotyczy również
błędnej kwalifikacji jako wady nieprawidłowości systemu wynikającego z działania sprzętu.
Ponieważ rozpoznając zarzut 3.1. odwołania Izba sprzeciwiła się temu, rozważania tam
zawarte pozostają w pełni aktualne również w odniesieniu do niniejszego zarzutu. W związku
z tym Izba nie będąc związana żądaniami odwołania nakazała zamawiającemu
nieobciążanie wykonawcy karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia
przy dochowaniu ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie i stosowną zmianę pkt 3.4.
Załącznika Nr 9;
Ad. 8.2.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zmiana brzmienia pkt 14.17.
wzoru umowy dok
onana przez zamawiającego w toku postępowania odwoławczego nie
zdezaktualizowała zarzutu, gdyż zamawiający pojęcie powiązania ekonomicznego zastąpił
pojęciem „powiązanie technologiczne”. Istota zarzutu pozostała jednak nie zmieniona, gdyż
zamawiający w dalszym ciągu zastrzega sobie prawo do odstąpienia od umowy w części, w
jakiej została ona wykonana i rozliczona.

Zasadniczo wszystkie zamówienia lub Zlecenia Operacyjne będą ze swej istoty w
mniejszym lub większym związku technologicznym, ponieważ dotyczą tego samego
Systemu Informatycznego. W praktyce więc zamawiający dowolnie i zupełnie arbitralnie
może zdecydować o odstąpieniu od umowy w części dotyczącej odebranych już produktów,
co do których nie miał zastrzeżeń w momencie ich odbioru. Modyfikując SIWZ Zamawiający
zamienił jedno nieostre pojęcie kolejnym nieostrym pojęciem i w żaden sposób nie usunął
wątpliwości co do okoliczności, w jakich będzie mógł skorzystać z prawa do odstąpienia.
Stosowanie pojęć nieostrych, niejasnych i nieprecyzyjnych, otwierających drogę do różnych
interpretacji jest niedozwolone w świetle art. 29 ust. 1 ustawy.
Izba stwierdziła również, że kwestionowane postanowienie pkt 14.17 wzoru umowy
narusza przepisy art. 644 i 395 k.c. W tym zakresie Izba w całości podzieliła stanowisko
odwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania oraz w piśmie procesowym z 18
października 2018 r. Do zamówień lub zleceń operacyjnych zastosowanie znajdą w
przeważającym stopniu per analogiam przepisy dotyczące umowy o dzieło, gdyż dla

wywiązania się wykonawcy z przyjętych na siebie zobowiązań istotne jest osiągnięcie
zakładanego rezultatu.
Istota problemu sprowadza się do zastrzeżenia przez zamawiającego na swoją rzecz
prawa do odstąpienia od umowy, która została wykonana a dzieło odebrane. Wyraźnie
sprzec
iwia się temu art. 644 k.c., zgodnie z którym dopóki dzieło nie zostało ukończone,
zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić płacąc umówione wynagrodzenie.
Natomiast nadużycie przez zamawiającego uprawnienia wynikającego z art. 395 k.c. wynika
z t
ego, że termin zastrzeżony dla skorzystania z prawa do odstąpienia od zamówienia lub
Zlecenia Operacyjnego wynosi 180 dni od daty wskazanej jako data ich zakończenia. W
ocenie Izby jest to termin zbyt długi i należy go uznać za obejście art. 396 § 2 k.c., ponieważ
prawo do odstąpienia „odrywa się" od przedmiotu Zlecenia lub Zamówienia Operacyjnego.
Izba uwzględniła okoliczności sprawy – danie wykonawcom jedynie pewności co do
realizacji usług z grupy G2 i G3 w okresie 18 miesięcy oraz niepewność co do zakresu i
czasu wykonania umowy w dalszym okresie i w odniesieniu do usług z grupy G1 i G4. W
związku z tym uznała, że niezależnie od naruszenia przez zamawiającego przepisów
kodeksu cywilnego postanowienia pkt 14.17 wzoru umowy wiąże się z ryzykiem wykonawcy,
którego w przypadku tego zamówienia nie sposób racjonalnie oszacować.
Izba uznała, że zamawiający może ukształtować umowne prawo odstąpienia jednak
powinno to nastąpić z poszanowaniem przepisów prawa oraz z uwzględnieniem
szczególnych okoliczności danej umowy.
W związku z naruszeniem przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 353
1
, art.
395 oraz art. 644 k.c. nakazała skreślenie pkt 14.17 wzoru umowy.
Podsumowując tą część wywodów uzasadnienia należy stwierdzić, że potwierdziła
się część zarzutów odwołania dotycząca naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp.
Przepis ten przez użycie sformułowań „jednoznaczny”, „wyczerpujący” w sposób ścisły
powiązany jest w zasadą przejrzystości. Uwzględniając odwołanie w części Izba miała na
uwadze, że wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia, dotyczące
obliczenia ceny oferty nie powinny rodzić niepewności na dalszych etapach postępowania.
Ograniczenie uprawnień podmiotowych zamawiającego do swobodnego ukształtowania
treści stosunku zobowiązaniowego było zasadne, z uwagi na pominięcie przez
zamawiającego szczególnych okoliczności danej sprawy oraz arbitralność.


Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.


Ad. 1.3.
Kwestionowane postanowienia nie naruszają żadnego z powołanych przez
odwołującego przepisów prawa. Wykonanie modyfikacji systemu przez wykonawcę jest
zbliżone charakterem do umowy o dzieło tzn. wynagrodzenie należy się za rezultat i w cenie
tego rezultatu tj. punktu funkcyjnego powinny być uwzględnione koszty, które wykonawca
poniesie w związku z jego wykonaniem. Jest słusznym prawem zamawiającego zapłata
wynagrodzenia jedynie za dokonaną modyfikację, a nie za każdą analizę potrzeb,
przygotowanie harmonogramu oraz wyceny w tym modelu IPFUG, które będą podstawą do
wykona
nia modyfikacji. Skarżone wymaganie sprzyja przygotowaniu przez wykonawcę
propozycji racjonalnych pod względem merytorycznymi i ekonomicznym, co nie narusza
zasad sprawiedliwości kontraktowej. Nie można pominąć również, że zamawiający zmianą
SIWZ z 10 października 2018 r. zagwarantował wykonawcy zamówienie modyfikacji na
poziomie 20% PF. Mając ponadto na uwadze, że budżet, którym dysponuje zamawiający na
wykonanie modyfikacji jest znany i wynosi 100.000.000 zł wykonawcy otrzymali w ocenie
Izby wystarczającą informację umożliwiającą poprawne przygotowanie oferty w odniesieniu
do wyceny punktu funkcyjnego.
Ad. 1.7.
Żądanie przez zamawiającego gromadzenia przez wykonawcę „wszelkich
innych informacji, jakie są niezbędne do przekazania zamawiającemu” nie narusza żadnego
z przywołanych przez odwołującego przepisów. Uzasadniony on jest deklarowanym przez
zamawiającego przejęciem usług stanowiących przedmiot zamówienia.
W ocenie Izby skarżone postanowienie umowy zakłada współdziałanie stron
polegające na tym, że wykonawca gromadzi informacje, które mogą być użyteczne w
związku ze świadczeniem usług, a zamawiający ze swojej strony (jeśli taką wiedzę posiada)
sygnalizuje zakres informacji, jakim jest zainteresowany. Wykazanie niezbędności danych
informacji jest bowiem p
owinnością zamawiającego. Kwestionowane postanowienie jest
zgodne z art. 354 k.c. stanowiącym o współdziałaniu stron w związku z wykonaniem umowy.
Na zastosowanie tego przepisu w związku z wykonaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego jako umowy wzajem
nej wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014, IV
CSK 626/13 niepubl.).
Ad. 2.1.
Zarzut został rozpoznany, gdyż zmiana SIWZ dokonana przez
zamawiającego polegała jedynie na zmniejszeniu wydajności realizacyjnej zespołu i
odwołujący go nie cofnął.
Iz
ba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jak już
wskazano wcześniej, wynagrodzenie za usługi rozwoju systemu (grupa G4) jest płacone w
związku z osiągnięciem zamierzonego rezultatu (wykonania modyfikacji), w związku z czym

bra
k jest racjonalnych podstaw do wynagrodzenia samej gotowości wykonawcy do
świadczenia.
Podzielono stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym celem wprowadzenia
wymogu polegającego na dysponowaniu przez wykonawcę zasobami gwarantującymi
określoną wydajność realizacyjną w każdym miesiącu świadczenia Usług Rozwoju jest
zagwarantowanie, że wybrany wykonawca będzie w stanie wykonywać te usługi w sposób
należyty, zgodnie z bieżącymi potrzebami zamawiającego. Zamawiający chce zapewnić
sobie sprawne wykonanie umow
y w sytuacji, gdy w danym miesiącu zamawiający zleci
wykonawcy wykonanie Modyfikacji o wysokiej pracochłonności (zużyje dużo Punktów
Funkcyjnych) lub też dojdzie do kumulacji zleceń na wykonanie kilku, a nawet kilkunastu
Modyfikacji jednocześnie. W takiej sytuacji, odwołujący nie uzyskawszy wcześniej informacji
odnośnie do zakładanego, minimalnego poziomu wydajności realizacyjnej w danym
miesiącu, mógłby nie być w stanie zrealizować powierzonych mu zleceń lub zrealizować je w
sposób nienależyty (np. nieterminowy ze względu na brak odpowiednich zasobów
osobowych).
Izba uznała również, że skoro zamawiający określił wartość budżetu przeznaczonego
na wykonanie prac w ramach Grupy Usług Rozwoju (G4), to profesjonalni wykonawcy,
dysponujący odpowiednim doświadczeniem wynikającym z wcześniej wykonanych umów,
powinni umieć skalkulować cenę jednego Punktu Funkcyjnego. Brak pewności
odwołującego, co do liczby Punktów Funkcyjnych, które w danym miesiącu zużyje
zamawiający, nie jest zatem okolicznością uniemożliwiającą odwołującemu wycenę oferty.
Ryzyko, że w danym miesiącu zamawiający zużyje mniej PF lub nie zużyje ich wcale, jest
standardowym ryzykiem kontraktowym na rynku usług IT, które obciąża w równym stopniu
wszystkich potencjalnych wykonawców biorących udział w Postępowaniu i powinno zostać
przez nich wkalkulowane w cenę oferty.
Prezentowana ocena oraz brak podstaw do twierdzenia przeciwnego prowadzi do
przekonania, że zamawiający nie może zagwarantować odwołującemu, że miesięcznie
będzie zlecał realizację określonej, minimalnej ilości Punktów Funkcyjnych, bowiem zlecenia
na poszczególne Modyfikacje będą wynikały z bieżących potrzeb zamawiającego w
znaczącym stopniu podyktowanych zmianą prawa.
Ad. 2.2. - 2.3.
Zarzuty nie znalazły potwierdzenia
Żądanie wykonawcy ma w istocie na celu zapewnienie sobie korzystniejszych
warunków wykonywania usługi. Nie dopatrzono się naruszenia żadnego z przepisów ustawy
powołanych przez wykonawcę.

Zmianą SIWZ z 10 października 2018 r. zamawiający zwolnił wykonawcę z
obowiązku utrzymywania zespołu pracowników i współpracowników, jeżeli nastąpi
zawieszenie świadczenia Usług lub rozwiązanie Umowy i nie będą świadczone usługi o
których mowa w pkt 4.11 wzoru umowy. W związku z tym nie będzie miał wówczas
zastosowania pkt 4.12 ani konieczno
ść utrzymania kompletnego zespołu.
Ponadto zmianą z 10 października 2018 r. zamawiający wskazał, że gwarantuje
wykonanie usług z grupy G4 na poziomie 20%. Dokonane zmiany mają znaczenie dla
obliczenia ceny oferty w związku z wynagrodzeniem pracowników.
N
ie dopatrzono się wewnętrznej sprzeczności SIWZ. Pkt 3.11 wzoru umowy nakłada
na wykonawcę obowiązek dostosowania liczebności zespołu do wymaganej przez
zamawiającego zdolności realizacyjnej, natomiast pkt 4.12 wskazuje na podstawę prawną
zatrudnienia wymaganego personelu. Zamawiający wprost wskazał, że klauzula jest
ograniczona do czynności wskazanych w pkt 4.11, tj. do czynności polegających na
przyjmowaniu zgłoszeń w Czasach Reakcji oraz prowadzenia Biura Projektu Wykonawcy (w
określonym zakresie). Z klauzuli wynika, że dotyczy ona zatrudnienia w okresie realizacji
zamówienia oraz, że zobowiązuje do niezwłocznego zatrudnienia nowej osoby, zatem
dotyczy sytuacji rozwiązania stosunku pracy z dotychczasowym pracownikiem i ma na celu
zapewnienie ciągłości wykonywania czynności w rozumieniu art. 22 § 1 k.p. przez osoby
zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie określa liczby pracowników, którzy muszą
być zatrudnieni przez wykonawcę, lecz zobowiązuje wykonawcę (zgodnie z art. 29 ust. 3 a
Pzp) do zapewnienia
wykonywania czynności, o których mowa w art. 22 § 1 k.p. przez osoby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
Ad. 3.1.
Poza wadliwą definicją pojęcia wada Izba po zbadaniu zarzutu podzieliła
stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym postanowienie zawarte w pkt 2.8.15
załączniku 2B doprecyzowuje definicję zawartą w pkt 2.1.34 wzoru umowy. Nie dopatrzono
się również przyczyn, dla których należałoby skreślić zastrzeżenie, że wadą jest
nieprawidłowa obsługa SI przez wykonawcę. Usunięcie przez wykonawcę konsekwencji jego
wadliwego działania mieści się w oczywisty sposób w odpowiedzialności wykonawcy za
prawidłowe wykonania swego zobowiązania. Pojęcie wad dokumentacji, jest w ocenie Izby
sformułowane jasno i brak jest jakichkolwiek podstaw do jego zmiany.
Ad. 3.2.
Nie dopatrzono się niezgodności definicji Błędu Niekrytycznego zawartych w
dokumentacji postępowania. Za logiczne i przekonujące uznano stanowisko zamawiającego,
że definicja ujęta we wzorze głównej umowy odnosi się do produkcyjnego funkcjonowania SI,
na
tomiast opis Błędu Niekrytycznego zawarty w załączniku 18 definiuje stan zgłoszeń na
etapie Testów Akceptacyjnych. Celem testów jest weryfikacja, czy zamówiony produkt jest

zgodny z zamówionymi wymaganiami i oczekiwaniami Zamawiającego, zatem odmiennej
spe
cyfice etapów produkcyjnego funkcjonowania SI oraz Testów Akceptacyjnych towarzyszą
odrębne opisy błędów.
Ad. 4.1.
Odwołujący nie wskazał, na czym miałaby podlegać naruszenie prawa
skutkiem sformułowanej przez zamawiającego definicji pojęcia „Błąd krytyczny”. W ocenie
Izby jest ono jasne, wyczerpujące i nie nakłada na wykonawcę nadmiernego ryzyka. Izba
uznała, że żądanie wykonawcy ma w istocie na celu zapewnienie sobie korzystniejszych
warunków wykonywania usługi. Nie dopatrzono się naruszenia żadnego z przepisów ustawy
powołanych przez wykonawcę.
Ad. 4.3.
Izba stwierdziła, że możliwość powołania Eksperta oraz wydanie przez
Eksperta opinii nie narusza żadnego z przepisów prawa powołanych przez wykonawcę. Z
punktu widzenia wykonawcy twierdzącego, że liczba ekspertów jest ograniczona i, że łączy
ich współpraca z zamawiającym, może być realizacja tego postanowienia. W tej mierze
należy dostrzec, że zamawiający nie nadał opinii wiążącego charakteru oraz zobowiązał do
zachowania bezstronności oraz do powstrzymania się od wywierania wpływu na działania
podejmowane przez powołanego Eksperta.
Ad. 4.4.
Izba uznała, że skarżone postanowienie nie narusza prawa. Dla oceny miało
znaczenie stanowisko odwołującego, który w czasie rozprawy wskazał, że reguły,
zaproponowane pr
zez zamawiającego, powodują faktycznie, że zgłoszone błędy nie będą
grupowane przez wykonawców. W związku z tym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia
reguł sprawiedliwości kontraktowej, ponieważ wykonawca ma możliwość w sytuacji, gdy nie
jest pewny czy
daną wadę należy zgrupować, do niedokonania grupowania, wówczas
uniknie obowiązku zapłaty kary umownej. Zatem zarzut ma na celu jedynie stworzenie
wykonawcy lepszych warunków wykonania usługi.
Ad. 4.5.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zróżnicowanie prawa odstąpienia od
umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może być poczytane w okolicznościach
badanego postępowania za naruszenie równowagi stron kontraktu. Dostrzec należy, że
zamawiający nie ma swobody w wyborze partnera kontraktu. Szeroko przyznane
zamawiającemu prawo do odstąpienia uzasadnia z jednej strony zamiar przejęcia usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Lektura żądań dotyczących rozpoznawanego zarzutu
wskazuje, że odwołujący nie chce w istocie wyrównania swojej pozycji jako strony kontraktu
przez przyznanie mu szerszego uprawnienia do odstąpienia od umowy, lecz chce polepszyć

swoją pozycję kontraktową przez pozbawienie zamawiającego uprawnień do odstąpienia od
umowy, jako że żąda wykreślenia stosownych postanowień wzoru umowy.
Ad. 6.1. i 6.2. oraz 7.1.
Zarzuty zostały rozpoznane łącznie, gdyż łączy je
kwestionowanie przez odwołującego możliwości uzyskania przez zamawiającego wiedzy
związanej z wykonywaniem usług, z zastrzeżeniem, że zarzut 6.1. pozostał aktualny w
odniesieniu do pkt 5.3.6 oraz 15.3 wzoru umowy.
Izba uznała, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Jest słusznym prawem zamawiającego zapewnienie sobie takiego poziomu dostępu
do informacji związanych z przedmiotem zamówienia, by kontynuacja świadczenia usług
przez inne
go wykonawcę albo samego zamawiającego mogła przebiegać sprawnie. Na
uczestnikach rynku zamówień publicznych w związku z zasadami udzielania zamówień
spoczywa obowiązek udostępniania informacji dotyczących ich działalności w szerszym
zakresie niż w obrocie prywatnym. Ponadto odwołujący nie wykazał, jakiego rodzaju
konkretne informacje miałyby być tu chronione. Co do uczestnictwa pracowników
zamawiającego w wykonywaniu umowy Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp.
Ad. 8.1.
W ocenie składu orzekającego wymaganie zamawiającego nie narusza
przepisów prawa, uzgadnianie raportów miesięcznych mieści się w obowiązku
współdziałania stron umowy wskazanym w art. 354 k.c. Zasadne jest też oczekiwanie
zamawiającego, że będzie on miał prawo do potwierdzania wykonania usług, za które ma
być wystawiona faktura.
Dodatkowo stwierdzić należy, że kwalifikacja usług świadczonych przez
odwołującego w ramach umowy jako usług ciągłych nie jest oczywista. Istotą świadczenia
ciągłego jest bowiem to, że wyznacznikiem zarówno rozmiaru, jak i treści świadczenia jest
czas. Tymczasem w okolicznościach sprawy czynnikiem równie istotnym, o ile nie
istotniejszym, są zmiany legislacyjne wyznaczające rozmiar świadczenia (konieczność
dokonywania modyfikacji SI, które nie muszą być takie same).
Ad. 8.2.
Izba sprzeciwiła się szerokiemu uprawnieniu do odstąpienia przez
zamawiającego od umowy w zakresie już wykonanym, jednak za niezasadne uznała żądanie
ustanowienia licencji i wynagrodzenia za licencję za produkty do czasu ich odbioru przez
za
mawiającego. Żądanie takie jest nieuzasadnione ekonomicznie, gdyż niezasadna jest
zapłata za produkt, który nie został jeszcze zweryfikowany i nie wiadomo, czy zamawiający
go przyjmie oraz formalnoprawnie, gdyż jest to sytuacja dozwolona na gruncie art. 75 ust. 1
prawa autorskiego.

Ad. 9.3.
Wymagania zamawiającego narzucające wykonawcom pewne rygory
kalkulacyjne w związku z obliczaniem ceny oferty przez ustanowienie parytetu wartości usług
utrzymania oraz usług rozwoju systemu nie naruszają przepisów ustawy. Przeciwnie, przez
swą czytelność sprzyjają zachowaniu zasad uczciwej konkurencji w związku z ubieganiem
się o zamówienie oraz zapewniają zapłatę wykonawcom na etapie wykonania umowy
według bardziej realnych rynkowo wartości.
Rozprawa nie dostarczyła żadnych argumentów, ani dowodów na twierdzenie
przeciwne. W szczególności nie zostało wykazane, by realny udział tych usług w
przedmiocie zamówienia albo ich relacje cenowe były zasadniczo odmienne od wskazanych
przez zamawiającego. Za dokonanym podziałem przemawia również zakres finansowania
uzyskanego przez zamawiającego na wymienione grupy usług.
Negatywne skutki braku reguł dotyczących obliczenia ceny oferty na usługi
utrzymania i rozwoju SI u zamawiającego (w sytuacji, gdy usługa utrzymania jest
wynagrad
zana ryczałtowo, a usług rozwoju według ceny za punkt funkcyjny) były już
przedmiotem rozstrzygnięć, tak Izby, jak i SO w Warszawie. W wyroku Izby z 23 maja 2016
r. sygn. akt KIO 542/18, KIO 550/18 i KIO 552/18 podtrzymanym w tym zakresie przez
wyrok SO
w Warszawie z 14 marca 2017 sygn. akt XIII Ga 967/16 zauważono i uznano za
czyn nieuczciwej konkurencji taki sposób obliczenia ceny oferty, w ramach którego usługa
utrzymania była wyceniona na poziomie znacznie przewyższającym usługę rozwoju
systemu. We w
skazanych orzeczeniach organy rozpoznające środki ochrony prawnej
sprzeciwiły się praktyce ukształtowanej przy braku parytetów cenowych usługi utrzymania i
usługi modyfikacji.
Ad. 10.
Zarzut dotyczący załącznika nr 11 do umowy nie został przez wykonawcę
s
konkretyzowany w odwołaniu w sposób umożliwiający jego rozpoznanie.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Nie jest zadaniem składu
orzekającego domniemywanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie
odwołania, gdyż zarzuty powinny być bezwzględnie podniesione w odwołaniu kierowanym
do Prezesa Izby. Art. 192 ust. 7 Pzp nie pozwala na rozpoznanie zarzutów nie podniesionych
w odwołaniu. Jakkolwiek pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, to
orzecznictwo wypracowało pogląd, że zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i
prawnych wskazujących na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy w związku z
czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na

podstawie przepisów ustawy. Takie okoliczności związane z podniesionym zarzutem
dotyczącym naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nie zostały wskazane w
odwołaniu. Opisanie ich w piśmie procesowym jest spóźnionym działaniem odwołującego.

Podsumowując należy podkreślić, że Izba może uwzględnić odwołanie tylko w
sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub
mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o czym stanowi art. 192 ust. 2 Pzp. Nie
korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez
zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Stąd odwołanie w zakresie zarzutów
nieuwzględnionych Izba oddaliła.

Odwołanie wniesione przez Comarch Polska S.A. (sygn. akt KIO 1901/18):


Kwestionowane postanowienia SIWZ zostały przywołane przez odwołującego
zgodnie z ich brzmieniem, zatem ich ponowne przytaczanie jest zbędne.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad. 1. W od
niesieniu do tego zarzutu ocena wyrażona przez Izbę przy
rozpoznawaniu analogicznego zarzutu podniesionego przez DXC Technology Polska Sp. z
o.o. (zarzut 2.1.) jest w całości aktualna i Izba ją ponawia oraz podtrzymuje bez ponownego
przytaczania. Wypada je
dynie odnieść się do dwóch elementów różniących argumentację
odwołujących.
Odwołujący w tym postępowaniu za pomocą wyliczeń matematycznych próbował
wykazać nieracjonalność wymagania zamawiającego i jego nadmiarowy charakter, jednak
całkowicie pominął specyfikę przedmiotu zamówienia. Nie jest bowiem tak, że to
zamawiający decyduje o liczbie punktów funkcyjnych, które może zlecić wykonawcy w
danym okresie czasu. Przeciwnie, potrzeba wykonania, charakter i rozmiar modyfikacji w
przeważającym stopniu są wynikiem okoliczności od zamawiającego niezależnych (przede
wszystkim zmian stanu prawnego). Jest zatem słusznym prawem zamawiającego
zabezpieczenie możliwości wykonania modyfikacji o wysokiej pracochłonności lub większej
liczby modyfikacji jednocześnie.
Uwzględnić przy tym należy, że zamawiający nie narzucił wykonawcom liczby osób
mających zapewnić zakładaną miesięczną wydajność realizacyjną, ani też nie nakazał
przypisania tych osób wyłącznie do wykonywania usług z grupy G4. W tej sytuacji dla
ustalenia kosztów związanych z zapewnieniem wydajności realizacyjnej duże znaczenie ma

wiedza, doświadczenie i organizacja pracy wykonawcy. Izba uznała również, że skoro
zamawiający określił wartość budżetu przeznaczonego na wykonanie prac w ramach Grupy
Usług Rozwoju (G4), to profesjonalni wykonawcy, dysponujący odpowiednim
doświadczeniem wynikającym z wcześniej wykonanych umów, powinni umieć skalkulować
cenę jednego Punktu Funkcyjnego, stosownie szacując ryzyko.
Uczynienie zadość żądaniu odwołującego, aby to wykonawca określał zdolność
realizacyjną w danym miesiącu nie ma oparcia w uzasadnionych specyfiką zamówienia
potrzebach zamawiającego.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jak już
wskazano wcześniej, wynagrodzenie za usługi rozwoju systemu (grupa G4) jest płacone w
związku z osiągnięciem zamierzonego rezultatu (wykonania modyfikacji), w związku z czym
brak jest racjonalnych podstaw do wynagrodzenia samej gotowości wykonawcy do
świadczenia.
Zadaniem Izby zgodnie z art. 180 ust. 3 Pz
p jest ocena zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy. Jeśli do naruszenia przepisów ustawy nie dochodzi
Izba nie ma podstaw do oceny wymagania zamawiającego pod kątem jego racjonalności,
nota bene
pojęcia subiektywnego, które może być inaczej postrzegane przez
zamawiającego, a inaczej przez wykonawcę.
Ocena argumentacji odwołującego skłania do konstatacji, że brak jest podstaw do
twierdzenia, aby skarżone wymagania uniemożliwiało wykonawcom przygotowanie oferty.
Żądania odwołującego zmierzają do zapewnienia mu pewności uzyskania wynagrodzenia w
kolejnych miesiącach. Jednak brak tej pewności nie stanowi w okolicznościach sporu
naruszenia przepisów ustawy.
Ad. 4 i 5.
Zarzuty zostały rozpoznane łącznie, gdyż oba dotyczą kryteriów oceny
ofert.
Nal
eży uwzględnić, że celem ustalania kryteriów oceny ofert jest uzyskania przez
zamawiającego dostaw, usług lub robót budowlanych w najwyższym stopniu spełniających
jego oczekiwania i odpowiadających jego potrzebom. Ukształtowanie kryteriów oceny ofert
jest
suwerenną decyzją zamawiającego i ewentualna ingerencja w brzmienie kryteriów
powinna mieć charakter wyjątkowy.
Taka sytuacja nie ma miejsca w okolicznościach sprawy. Odwołujący nie wykazał
naruszenia przez zamawiającego żadnego z przepisów ustawy, ani żadnej z zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Nie zostało wskazane, ani dowiedzione, aby skarżone
kryteria były niejasne, niezrozumiałe, miały rażąco dyskryminacyjny charakter, albo nie miały
związku ze specyfiką postępowania i potrzebami zamawiającego.

Za
rzuty odwołania zostały rozpoznane w granicach zakreślonych zarzutami
odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, z pominięciem stanowisk procesowych wyrażonych
na rozprawie modyfikujących zarzuty opisane w odwołaniu.
Izba uznała, że powiązanie rozmiaru modyfikacji z czasem jej realizacji w ramach
kryteriów oceny ofert nie narusza prawa. Żaden wykonawca biorący udział w postępowaniu
nie jest przymuszany do tego, aby deklarować w ofercie czas realizacji, który byłby dla niego
niemożliwy do osiągnięcia.
Argument
acja odwołującego, że żaden z wykonawców nie jest w stanie określić
czasu potrzebnego na realizację Modyfikacji zwymiarowanej w Punktach Funkcyjnych
obliczonych zgodnie z Podręcznikiem w wersji 2.6, ponieważ podręcznik ten nie był nigdy
stosowany przez żadnego wykonawcę w ramach jakiejkolwiek umowy z ARIMR ani z
żadnym innym zamawiającym co oznacza, że wykonawcy nie posiadają zatem żadnych
statystyk pozwalających określić, w jakim stopniu jeden Punkt Funkcyjny będzie
pracochłonny i czasochłonny do wykonania, nie przemawia za uwzględnieniem zarzutu.
Skoro wykonawca nie jest w stanie dokonać obliczeń, to spełnienie żądania miesięcznego
uśrednienia czasu realizacji nie jest właściwym remedium rozwiązującym ten problem, bo
jego sens polegać będzie jedynie na złagodzeniu konsekwencji niedochowania
deklarowanego czasu.
W tym stanie sprawy Izba uznała, że odwołujący przez swoje żądanie dąży do
zapewnienia lepszych warunków wykonywania umowy.
Uwzględniono, że czasy realizacji są deklarowane przez wykonawcę w ramach
wyznaczonych przez czas maksymalny i minimalny, które nie były kwestionowane przez
wykonawcę. Nie zostało również wykazane, że poszczególne przedziały są niemożliwe do
osiągnięcia, w szczególności że zespół gwarantujący wymaganą przez zamawiającego
wydaj
ność realizacyjną na poziomie 6.000, nie jest w stanie ich dotrzymać. Jeśli jednak takie
są uwarunkowania odwołującego, jest uprawniony do tego, aby zadeklarować jedynie czas
minimalny.
Żądanie liniowego powiązania rozmiaru modyfikacji z czasem jej realizacji jest
niezasadne również w świetle dowodów złożonych na rozprawie, z których wynika, że
modyfikacje o zbliżonej złożoności są wykonywane w różnych czasach, a w tym samym
czasie są wykonywane modyfikacje bardzo różniące się rozmiarem.
Ad. 6. Przede wszy
stkim Izba stwierdziła, że w podstawie faktycznej zarzutu
odwołujący pominął treść pkt 5.2. załącznika nr 4 do wzoru umowy, gdyż oparł twierdzenia
wyłącznie na brzmieniu pkt 5.1 oraz 5.3 – 5.4.

Pełna ocena postanowień pkt 5 prowadzi do przyznania racji zamawiającemu. O ile
stwierdzić należy, że procedura przyspieszenia jest obligatoryjna dla wykonawcy w sytuacji,
gdy czas przekazania do odbioru zamawianej modyfikacji jest dłuższy niż czas, w którym
zamówienie powinno być wykonane dla zapewnienia prawidłowej realizacji zadań
zamawiającego jako akredytowanej jednostki płatniczej, o tyle zamawiający nie jest
uprawniony do jednostronnego narzucenia wykonawcy długości okresu przyspieszenia.
Z pkt 5.2. wynika bowiem, że propozycja przyspieszenia składana przez wykonawcę
w odpowiedzi na wniosek Koordynatora Umowy Zamawiającego poddawana jest
negocjacjom.
Wynikający z pkt 5.4 wiążący termin przyspieszonego wykonania Modyfikacji
oznacza, że ma on takie same skutki jak nieprzyspieszony termin wykonania Modyfikacji, w
tym jest podstawą do naliczenia ewentualnych kar z tytułu nieterminowego wykonania
Modyfikacji.
Z powołanych przez odwołującego postanowień umowy nie wynika jednak, aby
zamawiający mógł jednostronnie narzucić wykonawcy okres przyspieszenia niemożliwy do
dotrzymania lub wykonawca miał być karany za brak akceptacji terminu pożądanego przez
zamawiającego.
Izba uznała, że zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów ustawy wskazanych
przez odwołującego. Podzielono również pogląd zamawiającego, że procedura
przyspieszenia uzasadniona jest istotnymi potrzebami zamawiającego, co wynika wprost z
brzmienia pkt 5.1.
Ad. 7.
Izba uznała, że opis mechanizmu wzrostu wynagrodzenia związanego z
przyspieszeniem nie narusza przepisów ustawy. Dostrzec należy, że i sam odwołujący nie
wskazywał, jakie przepisy miałby naruszyć zamawiający, a odwołał się jedynie do zasad
współżycia społecznego.

Tymczasem samo wskazanie naruszenia zasad współżycia społecznego przez
czynność lub zaniechanie jest niewystarczające, gdyż w każdym przypadku powinno być
związane z wskazaniem konkretnego przepisu naruszonego przez zamawiającego, co w tym
przypadku nie miało miejsca.

Omawiany zarzut Izba uznała za skierowany na zapewnienie sobie przez
odwołującego bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy, co zresztą sam
odwołujący oświadczył w uzasadnieniu odwołania.

Reasumując, Izba stwierdziła, że rozpoznawane zarzuty nie wskazały na jakiekolwiek
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które należałoby usunąć przez

nakazanie zamawi
ającemu stosownych zmian w dokumentacji postępowania. Zarzuty
zmierzające do nadaniu wzorowi umowy brzmienia preferowanego przez odwołującego, w
sytuacji gdy ich kwestionowane brzmienie nie narusza prawa, nie mogą zostać
uwzględnione.

Odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A. (sygn. akt KIO 1903/18):

Kwestionowane postanowienia SIWZ zostały przywołane przez odwołującego
zgodnie z ich brzmieniem, zatem ich ponowne przytaczanie jest zbędne.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, pomimo tego, że nie wszystkie zarzuty
skierowane na rozprawę znalazły potwierdzenie.
Ad. 1.
Izba uwzględniła zarzut w części dotyczącej definicji pojęcia Wada uznając, że
niedookreślony co do zakresu przedmiotowego termin „nieprawidłowość systemu” narusza
przepisy prawa. W szczególności powoduje brak dostatecznego opisu przedmiotu
zamówienia, czego wymaga art. 29 ust. 1 Pzp oraz obciąża wykonawcę ryzkiem
odpowiedzialności za okoliczności, które nie zostały opisane w umowie.
Uzasadnienie stanowiska Izby znajduje się w pkt ad. 3.1. uzasadnienia odwołania w
odniesieniu do takiego samego zarzutu podniesionego przez DXC Technology Polska S.A.
Izba podtrzymuje w pełni to stanowisko w odniesieniu do badanego zarzutu Asseco
Poland S.A. bez jego ponownego powołania. Naruszenie przez zamawiającego przepisu
ustawy powinno zostać usunięte przez nakazaną zmianę SIWZ polegającą na zdefiniowaniu
pojęcia Wady zawartego w pkt 2.1.34 wzoru umowy z uwzględnieniem, że nieprawidłowość
Systemu Informatycznego polega na działaniu niezgodnym z dokumentacją.
Odwołujący nie wycofał zarzutu w części dotyczącej definicji pojęcia Awaria. Zarzut
odwołania w tym zakresie wskazywał, że definicja ta ma charakter rozszerzający, gdyż
dotyczy sytuacji, w których każda nieprawidłowość Środowiska lub jego elementu, tj. również
taka, która w ogóle nie wpływa na pracę użytkowników Aplikacji, może być przez
zamawiającego traktowana jako Awaria. Przy kwestionowanej definicji Awarii wykonawca, na
etapie oferty, nie może dokonać rzetelnej wyceny oferty, gdyż nie da się na podstawie SIWZ
oszacować liczby Awarii.
Izba uwzględniła, że zamawiający zmianą SIWZ dokonaną w toku postępowania
odwoławczego doprecyzował definicję pojęcia Awaria w ten sposób, że dotyczyć ma ono
nieprawidłowego działania Środowiska Produkcyjnego lub jego elementu. W tym stanie
rzeczy Izba uznała, że niedookreśloność definicji, tak, jak postrzegał ją odwołujący, ustała.
Nie ulega wątpliwości, a przynajmniej wątpliwości takie nie zostały podniesione na

rozprawie, że prawidłowe działanie Środowiska Produkcyjnego wpływa na pracę
użytkowników Aplikacji.
Uwzględniono również, że odwołujący zarzucając definicji brak dostatecznej precyzji,
nie żądał, jak w przypadku pojęcia Wada jego doprecyzowania, ale w istocie ograniczenia
zakresu przedmiotowego tego pojęcia przez skreślenie elementu definicji. Odwołujący nie
przedstawił uzasadnienia, dlaczego owo skreślenie jest niezbędne, a doprecyzowująca
zmiana SIWZ jest niewystarczająca. Izba uznała zatem, że dookreślenie przez
zamawiającego pojęcia Awaria przez wskazanie, że dotyczy ono nieprawidłowość
Środowiska Produkcyjnego lub jego elementu stanowi wystarczającą odpowiedź w związku z
zarzutem naruszenia art.29 ust. 1 Pzp. W związku z tym naruszenie przez zamawiającego
tego przepisu nie ma już wpływu na wynik postępowania, co skutkuje oddaleniem odwołania
w tej części.
Pozostałe zarzuty okazały się niezasadne.
Ad. 5. Izba
zważyła, że przewidziany przez zamawiającego mechanizm przejęcia
odpowiedzialności za System polegający na tym, że po upływie okresu przejściowego
wykonaw
ca jest odpowiedzialny za usunięcie wad, które zgłosił zamawiającemu, o które nie
zostały usunięte przez zamawiającego lub poprzedniego wykonawcę, nie narusza prawa.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, taka konstrukcja zobowiązań nie powoduje, że ich
zakres s
taje się otwarty i nieokreślony. Przeciwnie, wymaganie zamawiającego w sposób
jasny i precyzyjny kreuje odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka, wskazując
okoliczności, za które będzie on ponosił odpowiedzialność, czyli wady systemu nie usunięte
w ok
resie przejściowym.
Izba uznała, że kwestionowane wymaganie jest niezbędne do prawidłowego
wykonania umowy przez kolejnego wykonawcę. Uczynienie zadość żądaniu odwołującego
prowadziłoby do sytuacji, w której należyte wykonanie umowy nie byłoby możliwe z powodu
braku usunięcia wady przez poprzedniego wykonawcę oddziałującej na bieżące działanie
systemu. Wydaje się również, że mechanizm przewidziany przez zamawiającego mobilizuje
wykonawcę do jak najbardziej wnikliwego zapoznania się z systemem już od pierwszego
dnia okresu przejściowego, aby wykryte wady jak najwcześniej zgłosić zamawiającemu.
W ocenie składu orzekającego przekazana wykonawcom dokumentacja systemu
oraz posiadane doświadczenie w zakresie usług podobnych powinno umożliwić
wykonawcom prawidłowe oszacowanie ryzyka związanego z zaistnieniem wad, które nie
zostaną usunięte w okresie przejściowym.

Zamawiający należycie opisał przedmiot umowy i nie naruszył art. 29 ust. 1 ustawy.

Ad. 7.
Zarzut w części dotyczącej pkt 5 został uwzględniony przez zamawiającego,
natomiast w części dotyczącej 2.3. i 2.7. Załącznika nr 2B do wzoru umowy pozostał
aktualny.
Zarzut prezentowany na rozprawie inaczej identyfikował istotę problemu, niż zapisany
w odwołaniu. Zarzut odwołania dotyczył odpowiedzialności wykonawcy za dokumentację
systemu i obligu jej prawidłowości nawet w stosunku do wad, za które wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności. Natomiast podczas rozprawy akcentowany był obowiązek przekazywania
przez zamawiającego całości dokumentacji wytwarzanej przez wykonawcę obecnie
wykonującego usługę, nawet partiami, do dnia otwarcia ofert.
Odnosząc się do obu tych kwestii Izba zważyła, że po pierwsze kwestionowane
postanowienia pozostają w zgodzie z pkt 6.14 i 6.15. wzoru umowy, z których wynika
przejęcie odpowiedzialności wykonawcy za system i dokumentację po zakończeniu okresu
przejściowego. Te postanowienia czytane łącznie z 2.3. i 2.7. Załącznika nr 2B do wzoru
umowy oznaczają, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za wady przekazanej mu
dokumentacji w zakresie, w
jakim wady te nie zostały usunięte przez poprzedniego
wykonawcę.
Takie wymaganie zamawiającego nie narusza prawa. Rozważania w tym zakresie
zamieszczone w pkt ad. 5 znajdują zastosowanie i do tego zarzutu.
Dodatkowo Izba podkreśla, że ze względu na znaczenie dokumentacji w badanym
postępowaniu, obowiązek jest sprawnego, aktualnego i kompletnego prowadzenia nie
powinien zostać pomniejszany.
Natomiast odnosząc się do poglądu, że zamawiający powinien na bieżąco
przekazywać wykonawcom zainteresowanym zamówieniem wytworzoną dokumentację Izba
stwierdza, że pogląd taki nie ma dostatecznego oparcia w przepisach ustawy, a jego
ewentualna realizacja nie pozwalałaby na sfinalizowanie postepowania o udzielenie
zamówienia.
Uwzględniono stanowisko zamawiającego, że niezależnie od opisu przedmiotu
zamówienia dokonanego w SIWZ przekazał wykonawcom dodatkowo dokumentację
wskazaną w odwołaniu, natomiast dokumentację wytworzoną przez obecnego wykonawcę
po wszczęciu postępowania otrzyma wybrany wykonawca w okresie przejściowym.

Izba uwzględniła, że zarzut odwołania nie wskazuje, że postanowienia SIWZ
zawierają bezpośrednią preferencję obecnego wykonawcy. Ze stanowiska odwołującego
wynika natomiast, że przewagi tej upatruje w wiedzy, którą obecny wykonawca nabył w
związku z realizacją umowy. Zdaniem składu orzekającego taka możliwość teoretycznie
istnieje we wszystkich usługach świadczonych w sposób ciągły na rzecz zamawiającego, co
do zasady, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy.

Ad. 9.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Nie dopatrzono się podstaw do kwestionowania stanowiska zamawiającego
zawartego w odpowiedzi na odwołanie, że wprowadził on postanowienia precyzujące zasady
wymiarowania określone w normie ISO/IEC 14143 dla SIA i rozszerzają je tam, gdzie norma
może mieć ograniczone zastosowanie. Sprzyja to jednakowemu rozumieniu wymagań
zamawiającego przez wykonawców oraz przejrzystemu porównywaniu cen. Odwołujący nie
uzasadnił, dlaczego model IFPUG wytworzony w obecnym postępowaniu jest mu niezbędny
do przygotowania of
erty, a sam podręcznik IFPUG oraz przekazana dokumentacja są
niewystarczające. Za przekonujące uznano stanowisko zamawiającego, że wobec zmiany
Podręcznika stosowania metody Punktów Funkcyjnych IFPUG na potrzeby tego
postępowania znajomość modelu wytworzonego na podstawie poprzedniego podręcznika
nie ma znaczenia i nie buduje przewagi konkurencyjnej obecnego wykonawcy.

Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 29 ust. 1 Pzp jest opis przedmiotu
zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający uczynił.
Nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.

Reasumując, Izba stwierdziła, że rozpoznawane zarzuty nie wskazały na jakiekolwiek
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które należałoby usunąć przez
nakazanie zamawiającemu stosownych zmian w dokumentacji postępowania. Zarzuty
zmierzające do nadaniu wzorowi umowy brzmienia preferowanego przez odwołującego, w
sytuacji gdy ich kwestionowane brzmienie nie narusza prawa, nie mogą zostać
uwzględnione.

Stosownie do art. 192 ust
. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oceny
zarzutów odwołania. Natomiast rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 i 3 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania i zarzutów odwołania uwzględnionych przez
zamawiającego albi wycofanych przez odwołujących, a zatem było postanowieniem. O tym,
że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Również Sąd
Najwyższy w z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15 (niepubl.) sprzeciwił się praktyce
zamieszczani
a rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania w uzasadnieniu orzeczenia.

Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę
orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na
zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe

orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp Izba wydała
wyrok będący orzeczeniem łącznym zgodnie z art. 192 ust. 8 Pzp.
Stosownie do z art. 192 ust. 9 Pzp w wyr
oku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Reguła ponoszenia przez strony
kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego
oznacza, że obowiązuje w nim podobnie jak w procedurze przed sądem powszechnym
zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają
ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.).
Ponieważ odwołanie podlegało uwzględnieniu z racji stwierdzonych przez Izbę
naruszeń przepisów ustawy, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, to
od
powiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił zamawiający, którego jako
stronę przegrywającą Izba obciążyła w całości kosztami tego postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp
orzekła jak w pkt
1 sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba
orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
uwzględniając koszty pełnomocnika odwołującego DXC Technology Polska Sp. z o.o. w
sprawie KIO 1896/18 związane z wynagrodzeniem pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł,
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Na
podstawie powołanych przepisów Izba uwzględniła koszty pełnomocnika zamawiającego w
związku z oddaleniem odwołania Comarch Polska S.A. w sprawie KIO 1901/18, w kwocie
3.280 zł. Pełnomocnik zamawiającego złożył jeden rachunek dotyczący zastępstwa
procesowego we wszystkich trzech sprawach odwoławczych na kwotę 9.840 zł. Izba
dokonała jej stosunkowego podziału i zasądziła 1/3 wartości stosownie do wyniku
postępowania.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
• Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
• Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
• Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30