rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-15
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-15
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1972/18
KIO 1972/18
po rozpoznaniu na rozprawie w
dniu 11 października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 roku przez
o
dwołującego Foxmet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Czerwionce
– Leszczynach (ul. Kopalniana 9a 44-230 Czerwionka-Leszczyny)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (ul. Strzelców Bytomskich 207 44-914 Bytom)
przy udziale wykonawcy Sz. N. pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Nomet Sz. N. (ul. Sienkiewicza 16/25 41-
300 Dąbrowa Górnicza), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
dniu 11 października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 roku przez
o
dwołującego Foxmet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Czerwionce
– Leszczynach (ul. Kopalniana 9a 44-230 Czerwionka-Leszczyny)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (ul. Strzelców Bytomskich 207 44-914 Bytom)
przy udziale wykonawcy Sz. N. pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Nomet Sz. N. (ul. Sienkiewicza 16/25 41-
300 Dąbrowa Górnicza), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
N
akazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy Sz. N.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Nomet
Sz.
N.
(ul. Sienkiewicza 16/25 41-
300 Dąbrowa Górnicza), z postępowania w zakresie
części II, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (ul. Strzelców Bytomskich 207
44-914 Bytom) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Foxmet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce –
Leszczynach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bytomiu na rzecz wykonawcy Foxmet Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce – Leszczynach kwotę 13 600 zł 00
gr (
słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodni
czący: ……………..………….
Sygn. akt: KIO 1972/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Likwidacja
obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i urządzeń
przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami, dla SRK S.A. Oddziału KWK
„Kazimierz Juliusz" w Sosnowcu.” Postępowanie prowadzone jest pod nadanym przez
Zamawiającego numerem referencyjnym: KWK K-J/05/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2018 r. pod numerem
587386-N-2018.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z
zastosowaniem aukcji elektronicznej,
o wartości zamówienia nieprzekraczającej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwaną
dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 1
października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-
Leszczynach
(zwanym dalej Odwołującym), wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiaj
ącego w postępowaniu, w zakresie Części II polegającej na:
1. zaniechaniu wyklucz
enia z postępowania w zakresie części II zamówienia wykonawcy
Sz. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą NOMET Sz. N., ul.
Sienkiewicza 16/25, 41-
300 Dąbrowa Górnicza (zwanego dalej „NOMET Sz. N."),
2. zaniechaniu odrzucenia oferty NOMET Sz. N.
w zakresie Części II zamówienia,
pomimo tego że oferta zawiera cenę rażąco niską a wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania,
3. dokonaniu wyboru oferty w zakresie Cz
ęści II zamówienia złożonej przez wykonawcę
NOMET Sz. N.,
4.
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego w zakresie Części II zamówienia,
- wskutek czego w
ocenie Odwołującego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
pro
porcjonalności i przejrzystości,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy NOMET Sz. N.
, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (pkt 5.3 ppkt 1 lit. [a] SIWZ) oraz warunku należytego wykonania robót
budowlanych (posiadania doświadczenia) dla Części II zamówienia (pkt 5.3 ppkt 1 lit.
[b] SIWZ),
3.
art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy NOMET Sz. N.
, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (związane z
posiadanym doświadczeniem zawodowym), mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4. art. 2
4aa ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie zbadania, czy Wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu z
postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
5. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty NOMET Sz. N.
, w sytuacji w której ww. oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
6. art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NOMET Sz. N., w
sytuacji
w
której
NOMET
Sz.
N.
podlega
wykluczeniu
z postępowania;
7. art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ,
bez zachowania uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców.
Wobec wskazanej czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części II zamówienia,
2.
wykluczenia z postępowania wykonawcy NOMET Sz. N. w ramach Części II
zamówienia,
3. odrzucenia oferty wykonawcy NOMET Sz. N.
w ramach Części II zamówienia,
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, iż jest czynnie legitymowany do wniesienia niniejszego
odwołania, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia (złożona przez Odwołującego
oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w ramach
Części II zamówienia). W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w
uzyskaniu prz
edmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Zamawiający błędnie ocenił
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę NOMET Sz. N., w wyniku
czego bezpodstawnie zaniechał wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty
. W konsekwencji, sytuacja w której to oferta Odwołującego
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny ofert, powoduje,
że Odwołujący został narażony na znaczną szkodę, związaną z utratą spodziewanego zysku
z realizacji zamówienia, które powinno zostać mu udzielone.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana Odwołującemu przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 25 września 2018 r., toteż termin zawity do
wniesienia odwołania wskazany w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy został dotrzymany. Kopia
odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w dniu 25 września 2018 r.
otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, z którego treści wynika,
że w postępowaniu w zakresie Części II zamówienia została wybrana oferta wykonawcy Sz.
N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą NOMET Sz. N. za wynagrodzeniem w
wysokości 198.770,00 zł netto. Z takim rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania
Od
wołujący nie może się zgodzić.
Rażąco niska cena
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy NOMET Sz. N. w
zakresie Części II zamówienia zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Podczas czynności otwarcia ofert w dniu 26 lipca 2018 r. Zamawiający zakomunikował,
że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 2.076.200,00 zł
brutto (dla Części II). Cena oferty NOMET Sz. N. wynosiła zaś 1.599.000,00 zł brutto
(1.300.000,00 zł netto). Ceny pozostałych sześciu ofert były wyższe, oscylowały
w przedziale od 1.886.820 zł brutto do 4.157.400 zł brutto. Co ważne, cena zaoferowana
ostatecznie w wyniku aukcji elektronicznej przez NOMET Sz. N.
wyniosła 244.487,10 zł
bru
tto, gdzie cena oferty Odwołującego (kolejnej w rankingu) wyniosła 1.902.540,00 zł brutto.
Zamawiający właściwie zareagował na fakt zaoferowania tak poważnie zaniżonych cen
(zarówno na etapie otwarcia ofert, jak i po zakończeniu aukcji elektronicznej zostało
wystosowane wezwanie do złożenia wyjaśnień mających istotny wpływ na wysokość ceny).
Jednakowoż ocena wyjaśnień złożonych w dniu 8 sierpnia 2018 r. oraz 23 sierpnia 2018 r.
nie została dokonana przez Zamawiającego prawidłowo.
Przechodząc do omówienia argumentów przedstawionych w pismach NOMET Sz. N. z
dnia
8
sierpnia
2018
r.
oraz
23
sierpnia
2018
r.
należy
zauważyć,
że przedmiotowe wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy i lakoniczny, a co za tym idzie nie
dają podstaw do obalenia domniemania wynikające z art. 90 ust. 2 ustawy.
Nie sposób uznać, że oszczędność metod wykonania zamówienia sprowadza się do:
1)
zatrudniania wyspecjalizowanej kadry inżynierskiej, doświadczonych operatorów
maszyn czy k
ierowców samochodów ciężarowych,
2) posiadania
własnego sprzętu wyburzeniowego,
3)
posiadania własnych samochodów ciężarowych.
Tego rodzaju czynniki nie są zarezerwowane dla NOMET Sz. N., bowiem każdy
podmiot spełniający minimalne wymagania Zamawiającego (opisane jako warunki udziału w
postępowaniu) musi zatrudniać wyspecjalizowaną kadrę inżynierską operatorów maszyn czy
kierowców samochodów ciężarowych oraz musi dysponować właściwym potencjałem
sprzętowym.
Podobnie krytycznie należy potraktować gołosłowne twierdzenia na temat wybranych przez
NOMET Sz. N.
rozwiązań technicznych. Z wyjaśnień wynika, że wykonawca planuje
skierować do wykonania zadania większą liczbę jednostek budowlanych (maszyn)
uzbrojonych w różnorodne urządzenia specjalistyczne, co jego zdaniem spowoduje
skrócenie czasy wykonania zadania, radykalnie obniży koszty itd.
Analizując powyższe można dojść do wniosku, że przytoczone czynniki nie tyle
przyczyniają się do obniżenia kosztów wykonania usługi, co wręcz spowodują wzrost
kosztów (dodatkowa praca maszyn). Wszak NOMET Sz. N. nie podał jak i w jakiej wysokości
czynniki te miałyby spowodować "radykalne" obniżenie kosztów (brak jakiejkolwiek kalkulacji)
czy skrócenie czasu wykonania zamówienia, a faktem notoryjnym jest okoliczność, iż praca
każdej dodatkowej maszyny generuje dodatkowy koszt dla wykonawcy, zaś czas wykonania
zamówienia
uzależniony
jest
od
wymagań
technologicznych
opisanych
w dokumentacji projektowej. Również podane dalej „wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia dostępne wykonawcy" nie polegają na prawdzie. Wykonawca
NOMET Sz. N.
nie uzasadnił (nie podał obliczeń) w jaki sposób „niedaleka odległość od jego
bazy sprzętowej" miała wpływ na wysokość zaoferowanych cen w niniejszym postępowaniu.
Co więcej, większość spośród wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia może poszczycić się niedalekim usytuowaniem swoich baz sprzętowych
od miejsca realizacji zamówienia.
Warto zauważyć, że przedstawione założenia pozwoliły wykonawcy NOMET Sz. N.
określić wysokość kosztów wykonania prac na kwotę 1.250.000 zł brutto, z czego koszty
bezpośrednie wyniosły 1.215.000,00 zł brutto, koszty pośrednie 35.000,00 zł brutto, zaś zysk
349.000,00 zł brutto.
W związku z tym, że w toku aukcji elektronicznej NOMET Sz. N. obniżył cenę swojej
oferty do kwoty 244.500,00 zł brutto należy zadać pytanie jak zmieniły się elementy oferty
tego wykonawcy mające wpływ na wysokość ceny? Otóż, z wyjaśnień z dnia 23 sierpnia
2018 r. wynika, że zmieniły się one nieznacznie. O ile bowiem w piśmie z dnia 8 sierpnia
2018r. NOMET Sz. N.
przyjął zatrudnienie 10 pracowników, których koszt wynosił 2.500,00 zł
miesięcznie za każdego pracownika (dla 3-miesięcznego terminu realizacji), o tyle w piśmie z
dnia 23 sierpnia 2018 r. NOMET Sz. N.
zadeklarował, że jest w stanie wykonać zamówienie
przy udziale 6 ludzi (również zatrudnionych w warunkach minimalnego krajowego
wynagrodzenia), w zaledwie 2 miesiące! Termin wykonania zamówienia, zgodnie
z SIWZ przypada na dzień 30 listopada 2018r. Wydaje się, że mając mniej czasu na
wykonanie zadania (2 miesiące zamiast 3 miesięcy) NOMET Sz. N. powinien delegować
większą liczbę pracowników. Takie podejście (krótki termin i ograniczenie liczebności
personelu) budzi poważne wątpliwości co do terminowego i rzetelnego wykonania
zamówienia.
W ten sposób zaniżone zostały koszty robocizny, które w praktyce znacznie przekraczają
założenia przyjęte przez wykonawcę NOMET Sz. N.. Aktualna sytuacja na rynku pracy nie
pozwala na zatrudnienie doświadczonej kadry (którą szczyci się ww. wykonawca)
za wynagrodzeniem 2.500,00 zł miesięcznie. Tego rodzaju założenia nie mogą polegać na
prawdzie, szczególnie w przypadku kierownika budowy, którego zatrudnienie jest konieczne
dla należytego wykonania zamówienia, zaś jego doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów
oceny ofert (rynkowe wynagrodzenie doświadczonego kierownika budowy znacznie
przekracza 2.500,00 zł).
Zdaniem Odwołującego w ofercie NOMET Sz. N. zaniżono nie tylko koszty pracownicze
przypadające na jednego pracownika, ale również poważnie zaniżono liczbę pracowników,
których
zatrudnienia
będzie
wymagało
należyte
wykonanie
zamówienia.
W piśmie z dnia 23 sierpnia 2018 r. przyjęto liczbę 6 pracowników, co wprost kłóci
się z pozostałymi wyjaśnieniami ww. wykonawcy, który deklaruje zatrudnianie
wyspecjalizowanej kadry inżynierskiej, doświadczonych operatorów maszyn czy kierowców
samochodów ciężarowych. O całkowitym braku wiarygodności wyjaśnień wykonawcy
NOMET Sz. N.
świadczy również fakt, że w wykazie osób datowanym na 24 września 2018r.
(a zatem już po złożeniu wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2018 r.) ww. wykonawca oświadczył,
że realizację przedmiotu zamówienia wykona przy udziale 7 pracowników!
Co istotne, deklarowane przez NOMET Sz. N.
warunki wykonania zamówienia przy udziale
tak małej liczby pracowników w terminie zaledwie 2 miesięcy są całkowicie nierzetelne z
jeszcze jednego powodu.
Otóż, wykonawca ten posiada zawarte inne kontrakty
z Zamawiającym, z których wykonaniem poważnie się opóźnia. Przykładowo, na zadaniu
KWK B/04/18 i KWK P/03/18 wykonawca nie przejawia najmniejszego postępu prac (termin
30 listopada 2018 r.), zaś na zadaniach KWK K/06/18, KWK K/07/18, CZOK/04/18 oraz KWK
MY/02/18 term
in wykonania upłynął! Powyższe oznacza wprost, że zaoferowana w
niniejszym postępowaniu cena nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.
Również pozostałe elementy wyjaśnień, złożonych przez NOMET Sz. N. w piśmie z dnia 23
sierpnia 2018 r. potwierdzają, że w przypadku oferty tego wykonawcy mamy
do czynienia z ceną rażąco niską. Zaniżono wszystkie czynniki kosztowe, jak choćby
transport maszyn na teren budowy i powrót, rozbiórka mechaniczna, koszty utylizacji
odpadów pochodzących z rozbiórki.
Koszty uty
lizacji oleju, podkładów i kruszywa torowego w pierwszych wyjaśnieniach firmy
NOMET Sz. N.
z dnia 8 sierpnia 2018 r. zostały wycenione na 200.000,00 zł brutto, zaś w
wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2018 r. obniżono te założenia do kwoty 20.000,00 zł brutto.
Po zweryfikowaniu rynku okazuje się, że koszty utylizacji samych podkładów kolejowych
kształtują się na poziomie od 240,00 zł netto (Firma EKO-REK z Dąbrowy Górniczej) do
370,00 zł netto (Firma EKO-JUMIR z Jaworzna).
Ilość podkładów do utylizacji według przedmiaru to 4622 szt., zaś waga 1 szt. to około 60 kg.
W sumie do utylizacji należy przekazać 277,32 ton podkładów kolejowych (4622 szt. x 60 kg
= 277,32 Mg).
Przyjmując cenę 240,00 zł netto + 8% VAT za 1 tonę koszt utylizacji podkładów kolejowych
wynie
sie zatem 71.881,34 zł brutto (277,32 tony x 200 zł = 66.556,80 zł netto / 71.881,34 zł
brutto), zaś przy stawce 370,00 zł netto + 8% VAT za 1 tonę koszt utylizacji podkładów
kolejowych wyniesie 110.817,07 zł brutto (277,32 tony x 370 zł = 102.608,40 zł netto
/110.817,07 zł brutto).
Rzeczywiste koszty legalnej utylizacje samych tylko podkładów kolejowych są zatem istotnie
wyższe od tych które podał wykonawca NOMET Sz. N., a do tego należy doliczyć jeszcze
utylizację oleju oraz kruszywa torowego.
Reasumując, w świetle wyjaśnień złożonych przez NOMET Sz. N. należy uznać, że
oferta tego wykonawcy w ramach Części II zamówienia zawiera cenę rażąco niską.
Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
Ponadto, należy podnieść, że NOMET Sz. N. nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu,
a
przy
okazji
w
wyniku
zamierzonego
działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
a) Potencjał osobowy
W treści SIWZ, w pkt 5.3 ppkt 1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się
dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług, kontrolę jakości
lub k
ierowanie robotami budowlanymi posiadającymi odpowiednie uprawnienia.
W wykazie osób datowanym na 24 września 2018 r. NOMET Sz. N. oświadczył,
że realizację przedmiotu zamówienia wykona przy udziale 7 pracowników, przy czym
na stanowisko spawacza wskazał pracownika J. B.. Pracownik ten będzie wynajęty na
umowę zlecenie. Z oferty NOMET Sz. N. wynika, że wykonawca ten nie będzie polegał na
zasobach innego podmiotu oraz nie będzie korzystać z podwykonawcy. W świetle
powyższego nie sposób ustalić na jakiej podstawie wykonawca miałby dysponować
ww. pracownikiem (bezpośrednio czy pośrednio przez najem personelu od innego
podmiotu).
Zdaniem Odwołującego informacje co do sposobu dysponowania osobami (wskazane
w wykazie osób złożonym przez NOMET Sz. N.) są informacjami nieprawdziwymi. Zaistniały
w powyższym zakresie wątpliwości nie są możliwe do usunięcia, a to z uwagi
na zarzuty uprzednio podniesione w uzasadnieniu niniejszego odwołania (rażąco niska
cena).
b) Doświadczenie wykonawcy
W treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się należytym
wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej
jedną robotą budowlaną lub robotami polegającymi na robotach rozbiórkowych o łącznej
wartości dla Części I: minimum 500.000,00 zł brutto, dla Części II: minimum 500.000,00 zł
brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Wykaz doświadczenia wykonawcy przedłożony przez wykonawcę NOMET Sz. N. zawiera
jedną pozycję, tj. roboty rozbiórkowe na terenie Huty Małapanew o wartości 2.988.900,00 zł
brutto realizowane w okresie 05.2015 -10.2017 na rzecz Dominex Sp. z o. o. Do wykazu
załączono dokument referencji sporządzony przez Dominex Sp. z o. o. z siedziba w
Świętochłowicach. Prezesem Zarządu Dominex Sp. z o.o. jest Pani E. N. (żona Sz. N.a). Z
przedmiotowych referencji wyni
ka, iż NOMET Sz. N. uczestniczył w realizacji prac
rozbiórkowych na terenie Huty Małapanew Sp. z o. o. w Ozimku przy ulicy Kolejowej o
wartości 2.430.000,00 zł netto, które dotyczyły obiektów o łącznej kubaturze 682.095,00 m3.
Odwołujący wskazuje, że NOMET Sz. N. posługuje się przedmiotowymi referencjami w
kolejnym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez tego samego Zamawiającego.
Co ciekawe, treść owych referencji nie jest stała, lecz wykonawca dostosowuję ją w
zależności od potrzeb danego zamówienia. I tak warto podkreślić, że istnieją w obiegu
referencje z dnia 11 lipca 2018 r. oraz dwie „wersje" referencji opatrzonych datą 25
października 2017 r. Co ważne, referencje wystawione w tej samej dacie przez ten sam
podmiot, różnią się m.in. kubaturą budynków (w jednym przypadku jest to 682.095,00 m3,
zaś w drugim 750.000,00 m3 Pozostaje w tym miejscu zadać pytanie czy kubatura
burzonych obiektów zmalała wraz z czasem jaki upłynął od chwili wykonania prac czy tez
przedmiotowe referencje są każdorazowo „przygotowywane” tak aby zadowolić konkretnego
zamawiającego i spełnić jego wymagania.
Zdaniem Odwołującego wyżej wymienione „rozbieżności noszą znamiona zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa. Powyższe rzutuje na konieczności odstąpienia przez
Zamawiaj
ącego od procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem oferta
wykonawcy NOMET Sz. N.
podlega odrzuceniu. W zaistniałej sytuacji obowiązkiem
Zamawiającego jest zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy, poprzez wykluczenie
z postępowania wykonawcy NOMET Sz. N., który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie
podlega
wykluczeniu
oraz
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu.
Z orzecznictwa wynika, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy stanowią sankcję dla
nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie
wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania (wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018
r., KIO 113/18, LEX nr 2476187). Skoro na skutek działania wykonawcy NOMET Sz. N.
doszło do sytuacji, w której Zamawiający został realnie wprowadzony w błąd co do zasobów,
jakimi ten wykonawca dysponuje, to niewątpliwie w tym postępowaniu ziściły się przesłanki
do wykluczenia wykonawcy NOMET Sz. N., na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy.
Wobec powagi zaobserwowanych w postępowaniu nieprawidłowości Odwołujący, kierując
się obowiązkiem wynikającym z art. 304 § 1 i art. 49 § 1 k.p.k., w dniu 28 września 2018 r.
skierował do Prokuratury Okręgowej w Katowicach zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia
przestępstwa, którego odpis przedkłada wraz z niniejszym odwołaniem.
Dnia 5
października 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą
Zakład
Usługowy
Konserwacja
Terenów
Zielonych
J.
W.,
ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o
oddalenie odwołania. Przystępujący 10 października 2018 roku złożył do akt sprawy pismo
procesowe, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania oraz wniósł o obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Ponadto przedstawił argumentację w
zakresie oddalenia odwołania.
Dnia 10 października, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania w zakresie podniesionego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, jako spóźnionego,
2)
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, jako oczywiście bezzasadnego.
Na posiedzeniu w dniu 11 października 2018 roku, Odwołujący złożył pismo procesowe,
w którym odniósł się do stanowiska Przystępującego wyrażonego w piśmie z dnia 10
października 2018 roku.
Po przeprowadzeni
u rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej 1 października 2018 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
na posiedzen
iu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z
zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na
posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pisma procesowe Odwołującego
i
Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu
i rozprawie, do protokołu.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolej
ności Izba odniosła się do wniosku podniesionego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na posiedzeniu o odrzucenia odwołania
w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, jako zarzutu
spóźnionego. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego jednocześnie wskazując, iż zgodnie
z art. 180 ust. 1 Pzp
„odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy”.
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż termin na wniesienie odwołania w zakresie
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego rozpoczął swój bieg w dacie 23 sierpnia
2018 roku, kiedy to Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia
te po
dlegały ocenie przez Zamawiającego i dopiero czynność Zamawiającego podjęta
w wyniku oceny wyjaśnień rozpoczęła bieg terminu na wniesienie odwołania w ww. zakresie.
Zamawiający uznał wyjaśnienia za wiarygodne i w dniu 25 września 2018 roku dokonał
wyboru
oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego. Czynność ta
rozpoczęła bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego. Zatem odwołanie wniesione w dniu 1 października 2018 roku od czynności
Z
amawiającego podjętej w dniu 25 września 2018 roku zostało wniesione z zachowaniem 5-
dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Wobec powyższego, w ocenie Izby nie zaistniały okoliczności skutkujące odrzuceniem
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3
Pzp
jako zarzutu spóźnionego.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności Izba
odniosła się do zarzutu uwzględnionego, tj. dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia”
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp:
„Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Na wstępie, Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu
wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej
przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje
w wyni
ku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura
wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulac
ji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek
warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o
konkretne informacje
warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące
możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia
wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu
podjęcie
decyzji,
co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje
dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które
wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania
do
złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym
wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności,
które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i
spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz
specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę
obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega
wątpliwości,
i
ż to na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18,
zgodnie z którym
nadal
aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności
odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją
aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII
Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania,
że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez
wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń cena rażąco niską nie
j
est. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym
ustawodawc
a właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy,
że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej
części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o
udz
ielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest
wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o
wymaganej
staranności
wykonawcy
w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi
wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania
legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy
kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez
wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie.
Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych
okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można
oce
nić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych.
Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników
o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od
dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka,
może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych
danych
podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich
przynajmniej przyb
liżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także
możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami
dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena
jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego wykonawcy.
Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się
na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty
(np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca
odn
ośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej
argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby
uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wymag
a, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować
będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie
możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji
wytworzonych pr
zez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie
miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy
(np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne
wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania,
że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów
do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które
udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych
i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne
i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste.
To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, wskazać należy
iż wyjaśnienia Przystępującego są lakoniczne, niekonkretne i nie wykazują, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny z dnia 8 sierpnia 2018 roku (kiedy wyjaśniał cenę w wysokości 1.559.000,00 zł)
oraz z dnia 23 sierpnia 2018 roku (kiedy wyjaśniał cenę w wysokości 244.500,00 zł obniżoną
w wyniku aukcji elektronicznej
) przedstawił identyczną w treści argumentację, zmieniając
jedynie koszty pracy przedstawione w pkt. 4. Już sam fakt, iż przy tak znacznym obniżeniu
ceny,
argumentacja w zakresie jej realności nie uległa zmianie i nie została poparta żadnym
dowodem (mimo, iż Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zwracał
się o złożenia dowodów) poddaje w wątpliwość wiarygodność złożonych wyjaśnień,
zwłaszcza
że Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części II na kwotę 1.687.461,76 zł,
a przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 2.076.200,00 zł.
Przystępujący nie wykazał przyczyn uzasadniających realność obniżenia ceny.
Bar
dzo ogólna informacja, iż Przystępujący zatrudnia wyspecjalizowaną i doświadczoną
kadrę, posiada własny sprzęt, maszyny i samochody w żaden sposób nie wskazuje, jakie ma
to
przełożenie dla zaoferowania tak niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Powyższa argumentacja nie może być również uznana jako uzasadnienie dla zastosowania
oszczędnej metody czy szczególnych rozwiązań technicznych, bowiem jest to działaniem
typowe, standardowe
, stosowanym przez przedsiębiorców. Pozyskanie personelu poza
zatrudnieniem
na umowę o pracę czy sprzętu wynajmowanego, generuje dodatkowe koszty,
wpływające na zwiększenie ceny. Zatem argumentacja co do działań typowych, nie może
stanowić wyjaśnienia w zakresie obniżania ceny w stosunku do stałych, typowych dla
Przystępującego cen czy kosztów, może jedynie wskazywać dlaczego i o ile ceny te nie
zostały podniesione. Ponadto, przy tak dużej rozpiętości ceny, nie można uznać za
wiarygodnej argumentacji z zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania
zamówienia, którymi są bliska odległość od miejsca realizacji zamówienia od bazy
sprzętowej Przystępującego oraz nieograniczony tonowo dojazd do miejsca realizacji
zamówienia. Warunki te nie uległy zmianie od złożenia wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2018
roku, natomiast w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 23 sierpnia 2018 roku,
Przystępujący znacznie obniżył ceny w zakresie transportu i wywozu, nie odnosząc się
nawet
jednym
zdaniem
do
przesłanek
zmiany
cen
związanych
z odległością.
Dowód złożony przez Przystępującego na rozprawie „Informacja o wynikach aukcji
elektronicznej” w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w żaden sposób
nie wskazuje i nie dowodzi jakie ma on
znacznie dla obniżenia ceny w analizowanym
postępowaniu, zatem nie może stanowić dowodu w sprawie. Izba nie uwzględniła również
dowodów złożonych przez Odwołującego, bowiem nie stanowią one potwierdzenia, że cena
Przystępującego jest ceną rażąco niską.
Wskazać należy, iż poza ogólnymi, blankietowymi sformułowaniami nie zostały
wyjaśnione żadne rzeczywiste, realne wartości ekonomiczne. Przystępujący nie podał
żadnych konkretnych informacji, które wyjaśniałyby ekonomiczne przesłanki zaoferowania
tak niskiej ceny. Nie złożył również żadnych dowodów, potwierdzających, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niską.
W ocenie Izby,
Przystępujący nie przedstawił wyjaśnień zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w wezwaniu, poprzestał jedynie na wskazaniu cen kosztów
pracy bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla wyliczenia poziomu zaoferowanych cen.
Podsumowując, Izba wskazuje że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
oceny wyjaśnień do złożenia których wzywał Przystępującego, tym samym Izba uznała, że
doszło do naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy, w wyniku
czego Izba nakazała odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
W
zakresie pozostałych zarzutów, Izba nie stwierdziła nieprawidłowości w czynnościach
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp
poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (pkt 5.3 ppkt 1 lit. [a] SIWZ) oraz warunku należytego wykonania
robót budowlanych (posiadania doświadczenia) dla Części II zamówienia (pkt 5.3 ppkt 1 lit.
[b] SIWZ)
, w ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony.
Ocenę ww. zarzutu należy połączyć z rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, zgodnie z którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
z
postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (związane z posiadanym doświadczeniem
zawodowym), mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia
”.
Zamawiający w SIWZ w pkt 5.3.1 lit. a i lit. b ustanowił warunki udziału w postępowaniu:
1. Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże się w zakresie wszystkich części:
a) dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług, kontrolę jakości
lub kierowanie robotami budowlanymi posia
dającymi odpowiednie uprawnienia:
(…)
operator spawarki oraz zestawu do cięcia i palenia gazowego- posiadanie
książeczki spawacza- minimum 1 osoba. Osoby wykonujące roboty spawalnicze
powinny spełniać warunki Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 sierpnia
2016r.
w sprawie kwalifikacji w
zakresie górnictwa i ratownictwa górniczego,
(…).
b)
należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną lub robotami polegającymi na
robotach rozbiórkowych o łącznej wartości dla Części I: minimum 500 000,00 zł brutto,
dla Części II: minimum 500 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie.
O
dwołujący zarzuca Zamawiającemu, zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
bowiem na stanowisku spawacza zadeklarował zatrudnienie osoby na podstawie umowy
zlecenia, a do oferty złożył oświadczenie, iż nie będzie polegać na zasobach podmiotów
trzecich oraz
nie będzie korzystać z podwykonawcy.
Izba wyjaśnia, iż zatrudnienie osoby na podstawie umowy zlecenia nie stanowi
korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Decydujące jest to, czy wykonawca dysponuje
daną osobą w sposób bezpośredni czy pośredni. Zawarcie umowy zlecenia powoduje,
iż między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania
bezpośredniego, co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem
zasobów własnych.
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie dopuszczalności
żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych
dotyczących podmiotu trzeciego „W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się
przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami),
na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny
tak
iego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie
usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej
działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r.
KIO/UZP 766/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09;
KIO/UZP 659/09
”.
Zatem realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy
zlecenia nie stanowi realizacji
zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu
trzeciego.
Dodać należy, iż podczas rozprawy Odwołujący nie odniósł się do stawianego zarzutu.
Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego braku wymaganego zatrudnienia spawacza na
umowę o pracę podniesionego dopiero na rozprawie. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z uwagi na brak
wykazania należytego wykazania robót budowlanych, Izba wskazuje że zarzut nie został
potwierdzony.
Przystępujący złożył wykaz robót, w którym wykazał wykonanie jednej roboty rozbiórkowej
na kwotę 2.988.900,00 zł w okresie 05.2015 – 10.2017, potwierdzoną referencjami.
Wykazana robota potwierdza spełnienie warunku wymaganego w SIWZ.
W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający zaprzeczył iż w dacie otrzymania referencji
posiadał jakiekolwiek informacje, że złożone referencje mogą być niewiarygodne. Zgodnie
z przepisami Pzp dokonał weryfikacji doświadczenia Przystępującego i nie miał wątpliwości,
że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący na rozprawie nie odniósł się do stawianych zarzutów.
Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego nie zostało poparte żadnymi dowodami.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp (zdanie pierwsze) Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
Wobec braku dowodów potwierdzających niewykazanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, zarzut nie został potwierdzony, a zatem podlega oddaleniu.
Oddaleniu podlega również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z
którym
„z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący przedstawił w ofercie informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, które mogły mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Wobec braku
jakiegokolwiek do
wodu w tym zakresie, nie można dać wiary zarzutom stawianym przez
Odwołującego.
Za chybione należy również uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie zbadania czy Przystępujący nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki
udziału w postępowaniu oraz 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu.
Zgodnie z art. 24aa. 1.
Pzp „Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu”.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp
„ Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
nie
zaproszonego do składania ofert”.
Izba wskazuje, że zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w aktach sprawy,
w których znajdują się protokoły i opinie wskazujące na badanie przez Zamawiającego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz z opinią stwierdzającą spełnienie
warunków.
Wobec braku dowodów Odwołującego, zarzut należy uznać za niepotwierdzony.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny
ofert określonymi w SIWZ, bez zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, Izba uznała zarzut za chybiony.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”.
Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert oraz zasad udzielania zamówień
publicznych.
Wobec powyższego, zarzuty należy oddalić jako niepotwierdzone.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………….……….
1.
Uwzględnia odwołanie.
N
akazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy Sz. N.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Nomet
Sz.
N.
(ul. Sienkiewicza 16/25 41-
300 Dąbrowa Górnicza), z postępowania w zakresie
części II, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (ul. Strzelców Bytomskich 207
44-914 Bytom) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Foxmet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce –
Leszczynach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bytomiu na rzecz wykonawcy Foxmet Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce – Leszczynach kwotę 13 600 zł 00
gr (
słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodni
czący: ……………..………….
Sygn. akt: KIO 1972/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Likwidacja
obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i urządzeń
przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami, dla SRK S.A. Oddziału KWK
„Kazimierz Juliusz" w Sosnowcu.” Postępowanie prowadzone jest pod nadanym przez
Zamawiającego numerem referencyjnym: KWK K-J/05/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2018 r. pod numerem
587386-N-2018.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z
zastosowaniem aukcji elektronicznej,
o wartości zamówienia nieprzekraczającej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwaną
dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 1
października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-
Leszczynach
(zwanym dalej Odwołującym), wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiaj
ącego w postępowaniu, w zakresie Części II polegającej na:
1. zaniechaniu wyklucz
enia z postępowania w zakresie części II zamówienia wykonawcy
Sz. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą NOMET Sz. N., ul.
Sienkiewicza 16/25, 41-
300 Dąbrowa Górnicza (zwanego dalej „NOMET Sz. N."),
2. zaniechaniu odrzucenia oferty NOMET Sz. N.
w zakresie Części II zamówienia,
pomimo tego że oferta zawiera cenę rażąco niską a wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania,
3. dokonaniu wyboru oferty w zakresie Cz
ęści II zamówienia złożonej przez wykonawcę
NOMET Sz. N.,
4.
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego w zakresie Części II zamówienia,
- wskutek czego w
ocenie Odwołującego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
pro
porcjonalności i przejrzystości,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy NOMET Sz. N.
, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (pkt 5.3 ppkt 1 lit. [a] SIWZ) oraz warunku należytego wykonania robót
budowlanych (posiadania doświadczenia) dla Części II zamówienia (pkt 5.3 ppkt 1 lit.
[b] SIWZ),
3.
art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy NOMET Sz. N.
, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (związane z
posiadanym doświadczeniem zawodowym), mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4. art. 2
4aa ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie zbadania, czy Wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu z
postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
5. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty NOMET Sz. N.
, w sytuacji w której ww. oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
6. art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NOMET Sz. N., w
sytuacji
w
której
NOMET
Sz.
N.
podlega
wykluczeniu
z postępowania;
7. art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ,
bez zachowania uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców.
Wobec wskazanej czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części II zamówienia,
2.
wykluczenia z postępowania wykonawcy NOMET Sz. N. w ramach Części II
zamówienia,
3. odrzucenia oferty wykonawcy NOMET Sz. N.
w ramach Części II zamówienia,
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, iż jest czynnie legitymowany do wniesienia niniejszego
odwołania, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia (złożona przez Odwołującego
oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w ramach
Części II zamówienia). W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w
uzyskaniu prz
edmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Zamawiający błędnie ocenił
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę NOMET Sz. N., w wyniku
czego bezpodstawnie zaniechał wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty
. W konsekwencji, sytuacja w której to oferta Odwołującego
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny ofert, powoduje,
że Odwołujący został narażony na znaczną szkodę, związaną z utratą spodziewanego zysku
z realizacji zamówienia, które powinno zostać mu udzielone.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana Odwołującemu przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 25 września 2018 r., toteż termin zawity do
wniesienia odwołania wskazany w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy został dotrzymany. Kopia
odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w dniu 25 września 2018 r.
otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, z którego treści wynika,
że w postępowaniu w zakresie Części II zamówienia została wybrana oferta wykonawcy Sz.
N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą NOMET Sz. N. za wynagrodzeniem w
wysokości 198.770,00 zł netto. Z takim rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania
Od
wołujący nie może się zgodzić.
Rażąco niska cena
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy NOMET Sz. N. w
zakresie Części II zamówienia zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Podczas czynności otwarcia ofert w dniu 26 lipca 2018 r. Zamawiający zakomunikował,
że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 2.076.200,00 zł
brutto (dla Części II). Cena oferty NOMET Sz. N. wynosiła zaś 1.599.000,00 zł brutto
(1.300.000,00 zł netto). Ceny pozostałych sześciu ofert były wyższe, oscylowały
w przedziale od 1.886.820 zł brutto do 4.157.400 zł brutto. Co ważne, cena zaoferowana
ostatecznie w wyniku aukcji elektronicznej przez NOMET Sz. N.
wyniosła 244.487,10 zł
bru
tto, gdzie cena oferty Odwołującego (kolejnej w rankingu) wyniosła 1.902.540,00 zł brutto.
Zamawiający właściwie zareagował na fakt zaoferowania tak poważnie zaniżonych cen
(zarówno na etapie otwarcia ofert, jak i po zakończeniu aukcji elektronicznej zostało
wystosowane wezwanie do złożenia wyjaśnień mających istotny wpływ na wysokość ceny).
Jednakowoż ocena wyjaśnień złożonych w dniu 8 sierpnia 2018 r. oraz 23 sierpnia 2018 r.
nie została dokonana przez Zamawiającego prawidłowo.
Przechodząc do omówienia argumentów przedstawionych w pismach NOMET Sz. N. z
dnia
8
sierpnia
2018
r.
oraz
23
sierpnia
2018
r.
należy
zauważyć,
że przedmiotowe wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy i lakoniczny, a co za tym idzie nie
dają podstaw do obalenia domniemania wynikające z art. 90 ust. 2 ustawy.
Nie sposób uznać, że oszczędność metod wykonania zamówienia sprowadza się do:
1)
zatrudniania wyspecjalizowanej kadry inżynierskiej, doświadczonych operatorów
maszyn czy k
ierowców samochodów ciężarowych,
2) posiadania
własnego sprzętu wyburzeniowego,
3)
posiadania własnych samochodów ciężarowych.
Tego rodzaju czynniki nie są zarezerwowane dla NOMET Sz. N., bowiem każdy
podmiot spełniający minimalne wymagania Zamawiającego (opisane jako warunki udziału w
postępowaniu) musi zatrudniać wyspecjalizowaną kadrę inżynierską operatorów maszyn czy
kierowców samochodów ciężarowych oraz musi dysponować właściwym potencjałem
sprzętowym.
Podobnie krytycznie należy potraktować gołosłowne twierdzenia na temat wybranych przez
NOMET Sz. N.
rozwiązań technicznych. Z wyjaśnień wynika, że wykonawca planuje
skierować do wykonania zadania większą liczbę jednostek budowlanych (maszyn)
uzbrojonych w różnorodne urządzenia specjalistyczne, co jego zdaniem spowoduje
skrócenie czasy wykonania zadania, radykalnie obniży koszty itd.
Analizując powyższe można dojść do wniosku, że przytoczone czynniki nie tyle
przyczyniają się do obniżenia kosztów wykonania usługi, co wręcz spowodują wzrost
kosztów (dodatkowa praca maszyn). Wszak NOMET Sz. N. nie podał jak i w jakiej wysokości
czynniki te miałyby spowodować "radykalne" obniżenie kosztów (brak jakiejkolwiek kalkulacji)
czy skrócenie czasu wykonania zamówienia, a faktem notoryjnym jest okoliczność, iż praca
każdej dodatkowej maszyny generuje dodatkowy koszt dla wykonawcy, zaś czas wykonania
zamówienia
uzależniony
jest
od
wymagań
technologicznych
opisanych
w dokumentacji projektowej. Również podane dalej „wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia dostępne wykonawcy" nie polegają na prawdzie. Wykonawca
NOMET Sz. N.
nie uzasadnił (nie podał obliczeń) w jaki sposób „niedaleka odległość od jego
bazy sprzętowej" miała wpływ na wysokość zaoferowanych cen w niniejszym postępowaniu.
Co więcej, większość spośród wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia może poszczycić się niedalekim usytuowaniem swoich baz sprzętowych
od miejsca realizacji zamówienia.
Warto zauważyć, że przedstawione założenia pozwoliły wykonawcy NOMET Sz. N.
określić wysokość kosztów wykonania prac na kwotę 1.250.000 zł brutto, z czego koszty
bezpośrednie wyniosły 1.215.000,00 zł brutto, koszty pośrednie 35.000,00 zł brutto, zaś zysk
349.000,00 zł brutto.
W związku z tym, że w toku aukcji elektronicznej NOMET Sz. N. obniżył cenę swojej
oferty do kwoty 244.500,00 zł brutto należy zadać pytanie jak zmieniły się elementy oferty
tego wykonawcy mające wpływ na wysokość ceny? Otóż, z wyjaśnień z dnia 23 sierpnia
2018 r. wynika, że zmieniły się one nieznacznie. O ile bowiem w piśmie z dnia 8 sierpnia
2018r. NOMET Sz. N.
przyjął zatrudnienie 10 pracowników, których koszt wynosił 2.500,00 zł
miesięcznie za każdego pracownika (dla 3-miesięcznego terminu realizacji), o tyle w piśmie z
dnia 23 sierpnia 2018 r. NOMET Sz. N.
zadeklarował, że jest w stanie wykonać zamówienie
przy udziale 6 ludzi (również zatrudnionych w warunkach minimalnego krajowego
wynagrodzenia), w zaledwie 2 miesiące! Termin wykonania zamówienia, zgodnie
z SIWZ przypada na dzień 30 listopada 2018r. Wydaje się, że mając mniej czasu na
wykonanie zadania (2 miesiące zamiast 3 miesięcy) NOMET Sz. N. powinien delegować
większą liczbę pracowników. Takie podejście (krótki termin i ograniczenie liczebności
personelu) budzi poważne wątpliwości co do terminowego i rzetelnego wykonania
zamówienia.
W ten sposób zaniżone zostały koszty robocizny, które w praktyce znacznie przekraczają
założenia przyjęte przez wykonawcę NOMET Sz. N.. Aktualna sytuacja na rynku pracy nie
pozwala na zatrudnienie doświadczonej kadry (którą szczyci się ww. wykonawca)
za wynagrodzeniem 2.500,00 zł miesięcznie. Tego rodzaju założenia nie mogą polegać na
prawdzie, szczególnie w przypadku kierownika budowy, którego zatrudnienie jest konieczne
dla należytego wykonania zamówienia, zaś jego doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów
oceny ofert (rynkowe wynagrodzenie doświadczonego kierownika budowy znacznie
przekracza 2.500,00 zł).
Zdaniem Odwołującego w ofercie NOMET Sz. N. zaniżono nie tylko koszty pracownicze
przypadające na jednego pracownika, ale również poważnie zaniżono liczbę pracowników,
których
zatrudnienia
będzie
wymagało
należyte
wykonanie
zamówienia.
W piśmie z dnia 23 sierpnia 2018 r. przyjęto liczbę 6 pracowników, co wprost kłóci
się z pozostałymi wyjaśnieniami ww. wykonawcy, który deklaruje zatrudnianie
wyspecjalizowanej kadry inżynierskiej, doświadczonych operatorów maszyn czy kierowców
samochodów ciężarowych. O całkowitym braku wiarygodności wyjaśnień wykonawcy
NOMET Sz. N.
świadczy również fakt, że w wykazie osób datowanym na 24 września 2018r.
(a zatem już po złożeniu wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2018 r.) ww. wykonawca oświadczył,
że realizację przedmiotu zamówienia wykona przy udziale 7 pracowników!
Co istotne, deklarowane przez NOMET Sz. N.
warunki wykonania zamówienia przy udziale
tak małej liczby pracowników w terminie zaledwie 2 miesięcy są całkowicie nierzetelne z
jeszcze jednego powodu.
Otóż, wykonawca ten posiada zawarte inne kontrakty
z Zamawiającym, z których wykonaniem poważnie się opóźnia. Przykładowo, na zadaniu
KWK B/04/18 i KWK P/03/18 wykonawca nie przejawia najmniejszego postępu prac (termin
30 listopada 2018 r.), zaś na zadaniach KWK K/06/18, KWK K/07/18, CZOK/04/18 oraz KWK
MY/02/18 term
in wykonania upłynął! Powyższe oznacza wprost, że zaoferowana w
niniejszym postępowaniu cena nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.
Również pozostałe elementy wyjaśnień, złożonych przez NOMET Sz. N. w piśmie z dnia 23
sierpnia 2018 r. potwierdzają, że w przypadku oferty tego wykonawcy mamy
do czynienia z ceną rażąco niską. Zaniżono wszystkie czynniki kosztowe, jak choćby
transport maszyn na teren budowy i powrót, rozbiórka mechaniczna, koszty utylizacji
odpadów pochodzących z rozbiórki.
Koszty uty
lizacji oleju, podkładów i kruszywa torowego w pierwszych wyjaśnieniach firmy
NOMET Sz. N.
z dnia 8 sierpnia 2018 r. zostały wycenione na 200.000,00 zł brutto, zaś w
wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2018 r. obniżono te założenia do kwoty 20.000,00 zł brutto.
Po zweryfikowaniu rynku okazuje się, że koszty utylizacji samych podkładów kolejowych
kształtują się na poziomie od 240,00 zł netto (Firma EKO-REK z Dąbrowy Górniczej) do
370,00 zł netto (Firma EKO-JUMIR z Jaworzna).
Ilość podkładów do utylizacji według przedmiaru to 4622 szt., zaś waga 1 szt. to około 60 kg.
W sumie do utylizacji należy przekazać 277,32 ton podkładów kolejowych (4622 szt. x 60 kg
= 277,32 Mg).
Przyjmując cenę 240,00 zł netto + 8% VAT za 1 tonę koszt utylizacji podkładów kolejowych
wynie
sie zatem 71.881,34 zł brutto (277,32 tony x 200 zł = 66.556,80 zł netto / 71.881,34 zł
brutto), zaś przy stawce 370,00 zł netto + 8% VAT za 1 tonę koszt utylizacji podkładów
kolejowych wyniesie 110.817,07 zł brutto (277,32 tony x 370 zł = 102.608,40 zł netto
/110.817,07 zł brutto).
Rzeczywiste koszty legalnej utylizacje samych tylko podkładów kolejowych są zatem istotnie
wyższe od tych które podał wykonawca NOMET Sz. N., a do tego należy doliczyć jeszcze
utylizację oleju oraz kruszywa torowego.
Reasumując, w świetle wyjaśnień złożonych przez NOMET Sz. N. należy uznać, że
oferta tego wykonawcy w ramach Części II zamówienia zawiera cenę rażąco niską.
Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
Ponadto, należy podnieść, że NOMET Sz. N. nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu,
a
przy
okazji
w
wyniku
zamierzonego
działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
a) Potencjał osobowy
W treści SIWZ, w pkt 5.3 ppkt 1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się
dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług, kontrolę jakości
lub k
ierowanie robotami budowlanymi posiadającymi odpowiednie uprawnienia.
W wykazie osób datowanym na 24 września 2018 r. NOMET Sz. N. oświadczył,
że realizację przedmiotu zamówienia wykona przy udziale 7 pracowników, przy czym
na stanowisko spawacza wskazał pracownika J. B.. Pracownik ten będzie wynajęty na
umowę zlecenie. Z oferty NOMET Sz. N. wynika, że wykonawca ten nie będzie polegał na
zasobach innego podmiotu oraz nie będzie korzystać z podwykonawcy. W świetle
powyższego nie sposób ustalić na jakiej podstawie wykonawca miałby dysponować
ww. pracownikiem (bezpośrednio czy pośrednio przez najem personelu od innego
podmiotu).
Zdaniem Odwołującego informacje co do sposobu dysponowania osobami (wskazane
w wykazie osób złożonym przez NOMET Sz. N.) są informacjami nieprawdziwymi. Zaistniały
w powyższym zakresie wątpliwości nie są możliwe do usunięcia, a to z uwagi
na zarzuty uprzednio podniesione w uzasadnieniu niniejszego odwołania (rażąco niska
cena).
b) Doświadczenie wykonawcy
W treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się należytym
wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej
jedną robotą budowlaną lub robotami polegającymi na robotach rozbiórkowych o łącznej
wartości dla Części I: minimum 500.000,00 zł brutto, dla Części II: minimum 500.000,00 zł
brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Wykaz doświadczenia wykonawcy przedłożony przez wykonawcę NOMET Sz. N. zawiera
jedną pozycję, tj. roboty rozbiórkowe na terenie Huty Małapanew o wartości 2.988.900,00 zł
brutto realizowane w okresie 05.2015 -10.2017 na rzecz Dominex Sp. z o. o. Do wykazu
załączono dokument referencji sporządzony przez Dominex Sp. z o. o. z siedziba w
Świętochłowicach. Prezesem Zarządu Dominex Sp. z o.o. jest Pani E. N. (żona Sz. N.a). Z
przedmiotowych referencji wyni
ka, iż NOMET Sz. N. uczestniczył w realizacji prac
rozbiórkowych na terenie Huty Małapanew Sp. z o. o. w Ozimku przy ulicy Kolejowej o
wartości 2.430.000,00 zł netto, które dotyczyły obiektów o łącznej kubaturze 682.095,00 m3.
Odwołujący wskazuje, że NOMET Sz. N. posługuje się przedmiotowymi referencjami w
kolejnym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez tego samego Zamawiającego.
Co ciekawe, treść owych referencji nie jest stała, lecz wykonawca dostosowuję ją w
zależności od potrzeb danego zamówienia. I tak warto podkreślić, że istnieją w obiegu
referencje z dnia 11 lipca 2018 r. oraz dwie „wersje" referencji opatrzonych datą 25
października 2017 r. Co ważne, referencje wystawione w tej samej dacie przez ten sam
podmiot, różnią się m.in. kubaturą budynków (w jednym przypadku jest to 682.095,00 m3,
zaś w drugim 750.000,00 m3 Pozostaje w tym miejscu zadać pytanie czy kubatura
burzonych obiektów zmalała wraz z czasem jaki upłynął od chwili wykonania prac czy tez
przedmiotowe referencje są każdorazowo „przygotowywane” tak aby zadowolić konkretnego
zamawiającego i spełnić jego wymagania.
Zdaniem Odwołującego wyżej wymienione „rozbieżności noszą znamiona zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa. Powyższe rzutuje na konieczności odstąpienia przez
Zamawiaj
ącego od procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem oferta
wykonawcy NOMET Sz. N.
podlega odrzuceniu. W zaistniałej sytuacji obowiązkiem
Zamawiającego jest zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy, poprzez wykluczenie
z postępowania wykonawcy NOMET Sz. N., który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie
podlega
wykluczeniu
oraz
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu.
Z orzecznictwa wynika, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy stanowią sankcję dla
nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie
wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania (wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018
r., KIO 113/18, LEX nr 2476187). Skoro na skutek działania wykonawcy NOMET Sz. N.
doszło do sytuacji, w której Zamawiający został realnie wprowadzony w błąd co do zasobów,
jakimi ten wykonawca dysponuje, to niewątpliwie w tym postępowaniu ziściły się przesłanki
do wykluczenia wykonawcy NOMET Sz. N., na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy.
Wobec powagi zaobserwowanych w postępowaniu nieprawidłowości Odwołujący, kierując
się obowiązkiem wynikającym z art. 304 § 1 i art. 49 § 1 k.p.k., w dniu 28 września 2018 r.
skierował do Prokuratury Okręgowej w Katowicach zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia
przestępstwa, którego odpis przedkłada wraz z niniejszym odwołaniem.
Dnia 5
października 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą
Zakład
Usługowy
Konserwacja
Terenów
Zielonych
J.
W.,
ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o
oddalenie odwołania. Przystępujący 10 października 2018 roku złożył do akt sprawy pismo
procesowe, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania oraz wniósł o obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Ponadto przedstawił argumentację w
zakresie oddalenia odwołania.
Dnia 10 października, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania w zakresie podniesionego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, jako spóźnionego,
2)
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, jako oczywiście bezzasadnego.
Na posiedzeniu w dniu 11 października 2018 roku, Odwołujący złożył pismo procesowe,
w którym odniósł się do stanowiska Przystępującego wyrażonego w piśmie z dnia 10
października 2018 roku.
Po przeprowadzeni
u rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej 1 października 2018 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
na posiedzen
iu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z
zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na
posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pisma procesowe Odwołującego
i
Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu
i rozprawie, do protokołu.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolej
ności Izba odniosła się do wniosku podniesionego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na posiedzeniu o odrzucenia odwołania
w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, jako zarzutu
spóźnionego. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego jednocześnie wskazując, iż zgodnie
z art. 180 ust. 1 Pzp
„odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy”.
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż termin na wniesienie odwołania w zakresie
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego rozpoczął swój bieg w dacie 23 sierpnia
2018 roku, kiedy to Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia
te po
dlegały ocenie przez Zamawiającego i dopiero czynność Zamawiającego podjęta
w wyniku oceny wyjaśnień rozpoczęła bieg terminu na wniesienie odwołania w ww. zakresie.
Zamawiający uznał wyjaśnienia za wiarygodne i w dniu 25 września 2018 roku dokonał
wyboru
oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego. Czynność ta
rozpoczęła bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego. Zatem odwołanie wniesione w dniu 1 października 2018 roku od czynności
Z
amawiającego podjętej w dniu 25 września 2018 roku zostało wniesione z zachowaniem 5-
dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Wobec powyższego, w ocenie Izby nie zaistniały okoliczności skutkujące odrzuceniem
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3
Pzp
jako zarzutu spóźnionego.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności Izba
odniosła się do zarzutu uwzględnionego, tj. dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia”
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp:
„Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Na wstępie, Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu
wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej
przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje
w wyni
ku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura
wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulac
ji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek
warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o
konkretne informacje
warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące
możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia
wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu
podjęcie
decyzji,
co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje
dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które
wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania
do
złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym
wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności,
które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i
spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz
specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę
obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega
wątpliwości,
i
ż to na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18,
zgodnie z którym
nadal
aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności
odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją
aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII
Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania,
że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez
wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń cena rażąco niską nie
j
est. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym
ustawodawc
a właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy,
że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej
części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o
udz
ielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest
wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o
wymaganej
staranności
wykonawcy
w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi
wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania
legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy
kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez
wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie.
Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych
okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można
oce
nić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych.
Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników
o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od
dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka,
może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych
danych
podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich
przynajmniej przyb
liżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także
możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami
dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena
jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego wykonawcy.
Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się
na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty
(np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca
odn
ośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej
argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby
uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wymag
a, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować
będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie
możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji
wytworzonych pr
zez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie
miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy
(np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne
wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania,
że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów
do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które
udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych
i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne
i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste.
To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, wskazać należy
iż wyjaśnienia Przystępującego są lakoniczne, niekonkretne i nie wykazują, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny z dnia 8 sierpnia 2018 roku (kiedy wyjaśniał cenę w wysokości 1.559.000,00 zł)
oraz z dnia 23 sierpnia 2018 roku (kiedy wyjaśniał cenę w wysokości 244.500,00 zł obniżoną
w wyniku aukcji elektronicznej
) przedstawił identyczną w treści argumentację, zmieniając
jedynie koszty pracy przedstawione w pkt. 4. Już sam fakt, iż przy tak znacznym obniżeniu
ceny,
argumentacja w zakresie jej realności nie uległa zmianie i nie została poparta żadnym
dowodem (mimo, iż Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zwracał
się o złożenia dowodów) poddaje w wątpliwość wiarygodność złożonych wyjaśnień,
zwłaszcza
że Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części II na kwotę 1.687.461,76 zł,
a przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 2.076.200,00 zł.
Przystępujący nie wykazał przyczyn uzasadniających realność obniżenia ceny.
Bar
dzo ogólna informacja, iż Przystępujący zatrudnia wyspecjalizowaną i doświadczoną
kadrę, posiada własny sprzęt, maszyny i samochody w żaden sposób nie wskazuje, jakie ma
to
przełożenie dla zaoferowania tak niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Powyższa argumentacja nie może być również uznana jako uzasadnienie dla zastosowania
oszczędnej metody czy szczególnych rozwiązań technicznych, bowiem jest to działaniem
typowe, standardowe
, stosowanym przez przedsiębiorców. Pozyskanie personelu poza
zatrudnieniem
na umowę o pracę czy sprzętu wynajmowanego, generuje dodatkowe koszty,
wpływające na zwiększenie ceny. Zatem argumentacja co do działań typowych, nie może
stanowić wyjaśnienia w zakresie obniżania ceny w stosunku do stałych, typowych dla
Przystępującego cen czy kosztów, może jedynie wskazywać dlaczego i o ile ceny te nie
zostały podniesione. Ponadto, przy tak dużej rozpiętości ceny, nie można uznać za
wiarygodnej argumentacji z zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania
zamówienia, którymi są bliska odległość od miejsca realizacji zamówienia od bazy
sprzętowej Przystępującego oraz nieograniczony tonowo dojazd do miejsca realizacji
zamówienia. Warunki te nie uległy zmianie od złożenia wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2018
roku, natomiast w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 23 sierpnia 2018 roku,
Przystępujący znacznie obniżył ceny w zakresie transportu i wywozu, nie odnosząc się
nawet
jednym
zdaniem
do
przesłanek
zmiany
cen
związanych
z odległością.
Dowód złożony przez Przystępującego na rozprawie „Informacja o wynikach aukcji
elektronicznej” w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w żaden sposób
nie wskazuje i nie dowodzi jakie ma on
znacznie dla obniżenia ceny w analizowanym
postępowaniu, zatem nie może stanowić dowodu w sprawie. Izba nie uwzględniła również
dowodów złożonych przez Odwołującego, bowiem nie stanowią one potwierdzenia, że cena
Przystępującego jest ceną rażąco niską.
Wskazać należy, iż poza ogólnymi, blankietowymi sformułowaniami nie zostały
wyjaśnione żadne rzeczywiste, realne wartości ekonomiczne. Przystępujący nie podał
żadnych konkretnych informacji, które wyjaśniałyby ekonomiczne przesłanki zaoferowania
tak niskiej ceny. Nie złożył również żadnych dowodów, potwierdzających, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niską.
W ocenie Izby,
Przystępujący nie przedstawił wyjaśnień zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w wezwaniu, poprzestał jedynie na wskazaniu cen kosztów
pracy bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla wyliczenia poziomu zaoferowanych cen.
Podsumowując, Izba wskazuje że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
oceny wyjaśnień do złożenia których wzywał Przystępującego, tym samym Izba uznała, że
doszło do naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy, w wyniku
czego Izba nakazała odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
W
zakresie pozostałych zarzutów, Izba nie stwierdziła nieprawidłowości w czynnościach
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp
poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (pkt 5.3 ppkt 1 lit. [a] SIWZ) oraz warunku należytego wykonania
robót budowlanych (posiadania doświadczenia) dla Części II zamówienia (pkt 5.3 ppkt 1 lit.
[b] SIWZ)
, w ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony.
Ocenę ww. zarzutu należy połączyć z rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, zgodnie z którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
z
postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (związane z posiadanym doświadczeniem
zawodowym), mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia
”.
Zamawiający w SIWZ w pkt 5.3.1 lit. a i lit. b ustanowił warunki udziału w postępowaniu:
1. Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże się w zakresie wszystkich części:
a) dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług, kontrolę jakości
lub kierowanie robotami budowlanymi posia
dającymi odpowiednie uprawnienia:
(…)
operator spawarki oraz zestawu do cięcia i palenia gazowego- posiadanie
książeczki spawacza- minimum 1 osoba. Osoby wykonujące roboty spawalnicze
powinny spełniać warunki Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 sierpnia
2016r.
w sprawie kwalifikacji w
zakresie górnictwa i ratownictwa górniczego,
(…).
b)
należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną lub robotami polegającymi na
robotach rozbiórkowych o łącznej wartości dla Części I: minimum 500 000,00 zł brutto,
dla Części II: minimum 500 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie.
O
dwołujący zarzuca Zamawiającemu, zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
bowiem na stanowisku spawacza zadeklarował zatrudnienie osoby na podstawie umowy
zlecenia, a do oferty złożył oświadczenie, iż nie będzie polegać na zasobach podmiotów
trzecich oraz
nie będzie korzystać z podwykonawcy.
Izba wyjaśnia, iż zatrudnienie osoby na podstawie umowy zlecenia nie stanowi
korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Decydujące jest to, czy wykonawca dysponuje
daną osobą w sposób bezpośredni czy pośredni. Zawarcie umowy zlecenia powoduje,
iż między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania
bezpośredniego, co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem
zasobów własnych.
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie dopuszczalności
żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych
dotyczących podmiotu trzeciego „W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się
przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami),
na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny
tak
iego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie
usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej
działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r.
KIO/UZP 766/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09;
KIO/UZP 659/09
”.
Zatem realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy
zlecenia nie stanowi realizacji
zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu
trzeciego.
Dodać należy, iż podczas rozprawy Odwołujący nie odniósł się do stawianego zarzutu.
Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego braku wymaganego zatrudnienia spawacza na
umowę o pracę podniesionego dopiero na rozprawie. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z uwagi na brak
wykazania należytego wykazania robót budowlanych, Izba wskazuje że zarzut nie został
potwierdzony.
Przystępujący złożył wykaz robót, w którym wykazał wykonanie jednej roboty rozbiórkowej
na kwotę 2.988.900,00 zł w okresie 05.2015 – 10.2017, potwierdzoną referencjami.
Wykazana robota potwierdza spełnienie warunku wymaganego w SIWZ.
W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający zaprzeczył iż w dacie otrzymania referencji
posiadał jakiekolwiek informacje, że złożone referencje mogą być niewiarygodne. Zgodnie
z przepisami Pzp dokonał weryfikacji doświadczenia Przystępującego i nie miał wątpliwości,
że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący na rozprawie nie odniósł się do stawianych zarzutów.
Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego nie zostało poparte żadnymi dowodami.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp (zdanie pierwsze) Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
Wobec braku dowodów potwierdzających niewykazanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, zarzut nie został potwierdzony, a zatem podlega oddaleniu.
Oddaleniu podlega również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z
którym
„z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący przedstawił w ofercie informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, które mogły mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Wobec braku
jakiegokolwiek do
wodu w tym zakresie, nie można dać wiary zarzutom stawianym przez
Odwołującego.
Za chybione należy również uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie zbadania czy Przystępujący nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki
udziału w postępowaniu oraz 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu.
Zgodnie z art. 24aa. 1.
Pzp „Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu”.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp
„ Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
nie
zaproszonego do składania ofert”.
Izba wskazuje, że zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w aktach sprawy,
w których znajdują się protokoły i opinie wskazujące na badanie przez Zamawiającego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz z opinią stwierdzającą spełnienie
warunków.
Wobec braku dowodów Odwołującego, zarzut należy uznać za niepotwierdzony.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny
ofert określonymi w SIWZ, bez zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, Izba uznała zarzut za chybiony.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”.
Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert oraz zasad udzielania zamówień
publicznych.
Wobec powyższego, zarzuty należy oddalić jako niepotwierdzone.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………….……….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1908/18 z dnia 2018-10-04
- Sygn. akt KIO 1888/18 z dnia 2018-10-04
