rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2034/18
KIO 2034/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez
Wykonawc
ę – KBU Spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Krakowie przy
Placu na Groblach 21/D (31-
101 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Miasto Łódź, Zarząd Dróg i Transportu, ul. Piotrkowska 173 (90-447
Łódź)
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez
Wykonawc
ę – KBU Spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Krakowie przy
Placu na Groblach 21/D (31-
101 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Miasto Łódź, Zarząd Dróg i Transportu, ul. Piotrkowska 173 (90-447
Łódź)
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – KBU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę KBU Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
str. 2
Sygn. akt: KIO 2034/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Miasto Łódź, Zarząd Dróg i Transportu na obsługę i utrzymanie Strefy Płatnego Parkowania
w Łodzi w latach 2019-2022 (nr sprawy: ZDiT-DZ.3321.39.2018), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.09.2018 r., nr 2018/S 184-416457, wobec czynności
polegającej na opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca KBU Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, wni
ósł w dniu 5 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2034/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Pzp:
1)
art. 29 ust. 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie zrealizowania
etapu I w terminie 2 miesięcy od podpisania umowy, w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
2)
art. 7 ust. 1 poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany zapisów siwz oraz zmiany terminu składania ofert.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
Zamówienie podzielone zostało na etapy. W ramach etapu I Zamawiający wymaga m.in.
wyposażenia Strefy Płatnego Parkowania (SPP) w fabrycznie nowe urządzenia jednego
typu, pochodzące z bieżącej produkcji w ilości 300 sztuk (parkomatów), zgodnie z
zatwierdzonym projektem lokalizacji parkomatów wraz z ich skonfigurowaniem i
uruchomieniem. Wszystkie parkomaty muszą być wykonane w sposób zgodny z przepisami
dopuszczającymi do stosowania w Unii Europejskiej, potwierdzone deklaracją zgodności UE
i oznaczone znakiem CE na wyrobie (tom II, OPZ, wymagania ogólne etap I pkt 2).
Jednocześnie Zamawiający dopuszcza możliwość wyposażenia SPP w całości bądź w
części w urządzenia używane pod warunkiem, że spełnią one wszelkie wymogi określone
zapisami OPZ oraz zapewnią płynność działania przez cały okres realizacji zamówienia. W
przypadku częściowego wyposażenia SPP w urządzenia używane koniecznym jest by były
one tego samego typu jak wykorzystane urządzenia fabryczne nowe. Parkomaty muszą być
uruchomione i oddane do użytku w dniu uruchomienia etapu II dla zadania 1, o którym mowa
w § 4 pkt 1.1.2 umowy, do godziny 8:00. Zgodnie z treści § 4 ust. 1.1 Zamawiający wymaga,
aby etap I
był realizowany od daty podpisania umowy przez okres nie dłuższy niż 2 miesiące.
str. 3
Warunki te jest w stanie spełnić tylko jeden wykonawca, tj. City Parking Group S.A. z
siedzibą w Grudziądzu. Z przyczyn obiektywnych, rynkowych, tj. braku możliwości
wyprodukowania w tym terminie przez producentów działających na rynku parkomatów o
parametrach zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, świadczenie nie jest możliwe do
spełnienia. Jedynie przy wykorzystaniu parkomatów używanych, jakimi dysponuje wskazany
podmiot, możliwe byłoby dochowanie terminu 2 miesięcy. Dostawcy urządzeń, według
rozeznania Odwołującego, potrzebują minimum 12 tygodni na dostawę parkomatów, a w
ramach etapu I należy również urządzenia zamontować. Oferowany przez dostawców
urządzeń czas dostawy wskazuje, że nie jest możliwe zrealizowanie etapu I w wymaganym
terminie 2 miesięcy. Zapisy siwz wskazują na jednego wykonawcę – obecnie realizującego
na rzecz Zamawiającego usługę, co utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu,
wyłączając możliwość złożenia oferty przez szersze grono podmiotów mogących wykonać
zamówienie.
Odwołujący wniósł o zmianę terminu przewidzianego na realizację etapu I z 2 miesięcy od
podpisania umowy na 4 miesiące od podpisania umowy.
W dniu 16 października 2018 r. do akt sprawy złożone zostało oświadczenie o przystąpieniu
po stronie Odwołującego wykonawcy D.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.P.U.H. „DEJW” D.B. w Limanowej. W treści pisma wykonawca wskazał, iż informację o
wniesieniu odwołania otrzymał w dniu 8 października 2018 r. – otrzymał kopię odwołania, co
ma wskazywać na zachowanie terminu do zgłoszenia przystąpienie do postępowania
odwoławczego.
Zamawiający przed otwarciem posiedzenia w dniu 17 października 2018 r. złożył do akt
sprawy odpow
iedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości, jako
bezzasadnego.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Na posiedz
eniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 17.10.2018 r. Izba nie
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy zgłaszającego przystąpienie
po stronie Odwołującego. Izba ustaliła, iż przystąpienie wniesione zostało z uchybieniem
terminu 3 dni,
liczonego od dnia przekazania przez Zamawiającego informacji o wniesieniu
odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
str. 4
Z akt sprawy wynika, iż Zamawiający zamieścił kopię odwołania wraz z wezwaniem do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym na stronie internetowej w dniu 5.10.2018 r., a
także przesłał informację elektronicznie do wykonawców w tym samym dniu. W świetle tych
okoliczności termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w
dniu 8.10.2018. r, a przystąpienie wniesione w dniu 16.10.2018 r. nie mogło wywołać skutku
w postaci dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawcy D.B. (PPUH „DEJW” D.B.).
Ponadto, Zamawiający wskazał, iż wykonawca ten nie przekazał mu kopii zgłoszenia
przystąpienia, co oznacza, iż nie zostały dopełnione czynności formalne wymagane art. 185
ust. 2 Ustawy.
Badanie formalne
odwołania nie wykazało podstaw do jego odrzucenia i podlegało ono
rozpoznaniu w pełnym zakresie na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwe
stionowanej czynności w postępowaniu. Izba uznała, iż stanowiąca
przedmiot zarzutów czynność opisu przedmiotu zamówienia, może naruszać interes
Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia temu Wykonawcy złożenie konkurencyjnej oferty. Okoliczności podniesione w
podstawie zarzutów, mające wskazywać na preferowanie wykonawcy, który obecnie
świadczy usługę na rzecz Zamawiającego wskazują, iż koniecznym stało się złożenie
odwołania, którego żądania zmierzały do zmiany zapisów siwz w sposób, który ma
przywrócić konkurencyjność w postępowaniu. Szkoda, do jakiej czynność Zamawiającego
miałaby prowadzić polega na utracie korzyści, jakie niosłoby dla tego Wykonawcy uzyskanie
zamówienie. Izba uznała, iż obie przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy zostały spełnione, a
odwołanie podlegało merytorycznej ocenie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), złożonych dowodów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie,
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot zamówienia został podzielony na
dwa zadania,
z których zadaniem nr 1 objęto wyposażenie SPP w urządzenia parkingowe
(parkomaty), brakujące oznakowanie pionowe wyznaczające obszar SPP i zlokalizowane w
nim miejsca do płatnego postoju oraz w komputerowe centrum przetwarzania danych wraz z
ich obsługą i utrzymaniem. Dla zadania 1 Zamawiający ustalił dwa etapy wykonania
zamówienia: etap I – od dnia podpisania umowy przez okres nie dłuższy niż 2 miesiące; etap
str. 5
II
– od daty zakończenia etapu I przez okres 46 miesięcy lub do wyczerpania kwoty
maksymalnego wynagrodzenia,
jednak nie wcześniej niż od dnia 1 marca 2019 r. (pkt 5
siwz). Etap
y obejmują odpowiednio: prace projektowe, dostawę urządzeń (parkomaty i
sprzęt do nadzoru), organizacyjno-szkoleniowe (etap I) oraz bieżącą obsługę, konserwację i
napraw
ę urządzeń (etap II).
Przedmiot
zamówienia dotyczy zapewnienia obsługi Strefy Płatnego Parkowania, która
obecnie realizowana jest na podstawie umowy nr
3341.13/NZ/2012 (zamówienie
podstawowe na 218 sztuk parkomatów) oraz 3341.91/DZ/2012 (zamówienie dodatkowe na
81 sztuk parkomatów), obowiązujących do dnia 28.02.2019 r. lub do wyczerpania kwoty
całkowitego wynagrodzenia wykonawcy wynikającego ze złożonej oferty. Z momentem
wykonania umów parkomaty obsługujące SPP zostaną wyłączone, co nastąpi o godzinie
18:00
. Aby zapewnić ciągłość poboru opłat Zamawiający oczekuje, aby montaż parkomatów,
ujęty etapem I został zakończony przez nowego wykonawcę przed terminem rozpoczęcia
poboru opłat, co ma nastąpić 1.03.2019 r. o godzinie 8:00.
Zamawiający w siwz – tom II (opis przedmiotu zamówienia, OPZ) dopuścił wyposażenie SPP
w fabrycznie nowe urządzenia jednego typu lub wyposażenia w całości lub w części w
urządzenia używane spełniające wymagania opisane w OPZ (pkt 2 i 2.1), w ilości 300 sztuk
(parkomatów). Udzielając w piśmie z dnia 10.10.2018 r. odpowiedzi na pytanie nr 12
dotyczące możliwości wydłużenia terminu realizacji etapu I do 4 miesięcy, jako terminu
premiującego obecnego wykonawcę, który może pozostawić parkometry obecnie
zamontowane, Zamawiający wskazał, że wymagania określone w Części II opisu przedmiotu
zamówienia dla Zadania 1 (TOM II SIWZ) zakładają wyposażenie parkomatów w funkcje,
których obecnie zamontowane w SPP parkomaty nie posiadają. Ponadto, zgodnie z
zapisami umowy zawartej z Wykonawcą świadczącym obecnie usługę obsługi i utrzymania
SPP w
Łodzi, dostarczone przez Niego parkomaty muszą zostać zdemontowane po
zakończeniu realizacji zamówienia. W związku z powyższym zapisy SIWZ nie premiują
obecnego Wykonawcy. Zamawiający nie uznaje realizacji wymogu dostarczenia parkomatów
poprzez pozostawie
nie urządzeń obecnie zamontowanych w obszarze SPP.
Zamontowane obecnie w SPP parkomaty nie posiadają wszystkich funkcjonalności
wymaganych w siwz, tom II
– OPZ, tj.:
-
funkcji uiszczania opłat dodatkowych za nieopłacony postój w SPP. Brak jest
odpowiednie
go oprogramowania w tym zakresie, a przedni panel obsługowy nie zawiera
specjalnego przycisku obsługowego dedykowanego wyłącznie tej funkcji (ust. 8.2);
-
czytnika monet z funkcją weryfikacji autentyczności wrzucanych nominałów,
przystosowanego do przeprog
ramowania na monety innej waluty bez konieczności wymiany
czytnika (ust. 14);
str. 6
-
systemu weryfikacji sprawności funkcjonowania parkomatów przy jednoczesnym użyciu
specjalnych monet i kart testowych (ust. 15).
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył dwie umowy zawarte z obecnym
wykonawcą świadczącym obsługę SPP, tj. konsorcjum City Park Group Sp. z
o.o./SYSTEmEG Sp. z o.o., w których zakresem świadczenia wykonawcy objęto obowiązek
zdemontowania po upływie okresu obowiązywania umowy, jej rozwiązania lub odstąpienia,
na jego koszt urządzeń (parkomatów), wraz z odtworzeniem nawierzchni. Dowód: umowy nr
3341.13/NZ/2010 oraz nr 3341.91/DZ/2012.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, obejmujący dokumenty
stanowiące element dokumentacji prowadzonego postępowania, tj. specyfikację istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz umowy na podstawie których obecnie świadczona jest
usługa na rzecz Zamawiającego. Ponadto Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego
korespondencję przedstawioną przez Odwołującego na okoliczność wykazania terminów, w
jakim obecnie możliwe jest dostarczenie przez wskazanych producentów parkomatów
nowych urządzeń zgodnych z siwz w ilości 300 sztuk.
Na podstawie zebranego materiału Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 29 ust. 2, a w
konsekwencji również art. 7 ust. 1 Ustawy nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję Izba
miała na uwadze, iż Odwołujący opierał ten zarzut na wykazaniu, iż opis przedmiotu
zamówienia, w części określającej termin na wykonanie etapu I, preferuje jednego
wykonawcę, tj. obecnie świadczące usługę utrzymania SPP konsorcjum w składzie City Park
Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu oraz SYSTEmEG Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Odwołujący prowadził wywód w kierunku wykazania, iż termin 2 miesięcy na wykonanie
etapu I jest możliwy do spełnienia tylko przez wykonawcę, który obecnie świadczy usługę
utrzymania SPP, gdyż posiada on już zamontowane urządzenia do poboru opłat, które mogą
zostać doposażone w nowe wymagane funkcjonalności i dalej służyć do pobierania opłat. W
przypadku pozostałych wykonawców, którzy będą dostarczać nowe urządzenia czas
potrzebny na ich produkcję i dostawę uniemożliwia dotrzymanie terminu na wykonanie etapu
I.
Izba nie podzieliła tej oceny mając na uwadze przede wszystkim stan faktyczny wynikający z
faktu, iż obecny wykonawca zobowiązany będzie do demontażu urządzeń dostarczonych w
ramach umów z 2012 r., co oznacza, iż w celu wykonania przedmiotu zamówienia
str. 7
koniecznym
będzie dostarczenie innych urządzeń spełniających wymagania zamawiającego,
niezależnie od tego kto świadczyć będzie usługę. Tym samym sytuacja obecnego
wykonawcy
jest taka sama jak każdego innego podmiotu, który zamierza ubiegać się o
zamówienie. Nie ma podstaw do tego, aby uznać, iż termin 2 miesięcy na wykonanie etapu I
preferuje obecnego usługodawcę. Przede wszystkim Odwołujący nie wykazał, aby
rzeczywiście urządzenia, które obecnie pobierają opłaty mogły być wykorzystane na
potrzeby kolejnej umowy. Tezie tej sprzeciwiają się zapisy umów z 2012 r., w których
wskazuje się wprost na obowiązek demontażu przez wykonawcę urządzeń po zakończeniu
umowy, jak również udzielona już po wniesieniu odwołania odpowiedź Zamawiającego na
pytanie nr 12.
Zasady te obowiązywać mają również wybranego wykonawcę, który zgodnie z
§ … wzoru umowy zobowiązany będzie do demontażu urządzeń oraz przywrócenia stanu
n
awierzchni. Ponadto, urządzenia obecnie pracujące nie posiadają pełnej funkcjonalności
wymaganej w OPZ. Wyjaśnienia Odwołującego, jakoby wykonawca mógł doposażyć
urządzenia i wykorzystać do obsługi SPP również nie przekonują. Przede wszystkim już
samo założenie, że doposażenia tego wykonawca miałby dokonać w przerwach w
pobieraniu opłat, tj. pomiędzy godziną 18:00 a 8:00 rano dnia kolejnego, stanowi dowolną
hipotezę Odwołującego. Skoro wykonawca odpowiedzialny jest za zapewnienie
nieprzerwanej pracy urządzeń w całym okresie świadczenia usługi, właściwym jest wniosek,
iż urządzenia nie mogą być modyfikowane, co mogłoby zakłócić pracę systemu poboru opłat.
Przede wszystkim hipoteza ta nie broni się w świetle wskazanego obowiązku demontażu
urządzeń po ich wyłączeniu z pracy, z dniem 28.02.2019 r. oraz odpowiedzi na pytanie nr 12,
w której Zamawiający wyraźnie wykluczył możliwość pozostawienia „starych” parkomatów w
celu dalszego świadczenia usługi. Wyjaśnienia Zamawiającego udzielone na rozprawie
wskazują, iż urządzenia mające obsługiwać system z dniem 1.03.2019 r. wymagają
wcześniejszego odbioru przez Zamawiającego, a zatem muszą być zamontowane we
wskazanych miejscach i dopiero po ich przyjęciu możliwe będzie ich uruchomienie. W
praktyce oznacza to, że nowo montowane urządzenia przez pewien okres czasu będą stały
obok obecnie pobierających opłaty parkomatów. Z końcem 28.02.2019 r. rozpocznie się
termin na demontaż wyłączonych urządzeń, a system będzie dalej pracował na
dostarczonych w tym zamówieniu parkomatach.
Przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci korespondencji mailowej z
producentami parkomatów wskazują wprawdzie, iż termin 2 miesięcy na wykonanie etapu I
może być niemożliwy do dochowania, jeżeli dostarczone miałyby być w całości nowe
urządzenia. Nie mogło to jednak przesądzać o zasadności zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy. Utrudnienie uczciwej konkurencji w tym post
ępowaniu miało bowiem wynikać z faktu
preferowania konkretnego wykonawcy, a tego nie potwierdzają przywołane zapisy siwz, w
str. 8
tym odpowiedzi na pytania z dnia 10.10.2018 r. oraz zawarte w 2012r. umowy. Ponadto,
Zamawiający dopuścił wyposażenie SPP w urządzenia używane, a zatem dostępne od ręki,
pod warunkiem iż zostaną wyposażone w funkcjonalności wymagane opisem przedmiotu
zamówienia. Nie można zatem wykluczyć, iż przy dostawie jedynie w części nowych lub w
całości używanych parkomatów, etap I będzie mógł się zakończyć w przewidzianym
terminie. Należy podkreślić, iż Zamawiający miał prawo wskazać termin umożliwiający
zapewnienie
ciągłości funkcjonowania SPP, co wymagać będzie zakończenia etapu I nie
później niż do 28.02.2019 r. Żądanie wydłużenia terminu dla etapu I do 4 miesięcy, jakie
sformułował Odwołujący, czyniłoby w zasadzie niemożliwym zawarcie umowy z
wykonawcom wyłonionym w tym postępowaniu przed terminem wygaśnięcia
dotychczasowych umów i narażałoby Zamawiającego na stratę wpływów z opłat, jakie nie
byłyby pobierane od 01.03.2019 r.
W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – KBU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę KBU Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
str. 2
Sygn. akt: KIO 2034/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Miasto Łódź, Zarząd Dróg i Transportu na obsługę i utrzymanie Strefy Płatnego Parkowania
w Łodzi w latach 2019-2022 (nr sprawy: ZDiT-DZ.3321.39.2018), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.09.2018 r., nr 2018/S 184-416457, wobec czynności
polegającej na opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca KBU Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, wni
ósł w dniu 5 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2034/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Pzp:
1)
art. 29 ust. 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie zrealizowania
etapu I w terminie 2 miesięcy od podpisania umowy, w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
2)
art. 7 ust. 1 poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany zapisów siwz oraz zmiany terminu składania ofert.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
Zamówienie podzielone zostało na etapy. W ramach etapu I Zamawiający wymaga m.in.
wyposażenia Strefy Płatnego Parkowania (SPP) w fabrycznie nowe urządzenia jednego
typu, pochodzące z bieżącej produkcji w ilości 300 sztuk (parkomatów), zgodnie z
zatwierdzonym projektem lokalizacji parkomatów wraz z ich skonfigurowaniem i
uruchomieniem. Wszystkie parkomaty muszą być wykonane w sposób zgodny z przepisami
dopuszczającymi do stosowania w Unii Europejskiej, potwierdzone deklaracją zgodności UE
i oznaczone znakiem CE na wyrobie (tom II, OPZ, wymagania ogólne etap I pkt 2).
Jednocześnie Zamawiający dopuszcza możliwość wyposażenia SPP w całości bądź w
części w urządzenia używane pod warunkiem, że spełnią one wszelkie wymogi określone
zapisami OPZ oraz zapewnią płynność działania przez cały okres realizacji zamówienia. W
przypadku częściowego wyposażenia SPP w urządzenia używane koniecznym jest by były
one tego samego typu jak wykorzystane urządzenia fabryczne nowe. Parkomaty muszą być
uruchomione i oddane do użytku w dniu uruchomienia etapu II dla zadania 1, o którym mowa
w § 4 pkt 1.1.2 umowy, do godziny 8:00. Zgodnie z treści § 4 ust. 1.1 Zamawiający wymaga,
aby etap I
był realizowany od daty podpisania umowy przez okres nie dłuższy niż 2 miesiące.
str. 3
Warunki te jest w stanie spełnić tylko jeden wykonawca, tj. City Parking Group S.A. z
siedzibą w Grudziądzu. Z przyczyn obiektywnych, rynkowych, tj. braku możliwości
wyprodukowania w tym terminie przez producentów działających na rynku parkomatów o
parametrach zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, świadczenie nie jest możliwe do
spełnienia. Jedynie przy wykorzystaniu parkomatów używanych, jakimi dysponuje wskazany
podmiot, możliwe byłoby dochowanie terminu 2 miesięcy. Dostawcy urządzeń, według
rozeznania Odwołującego, potrzebują minimum 12 tygodni na dostawę parkomatów, a w
ramach etapu I należy również urządzenia zamontować. Oferowany przez dostawców
urządzeń czas dostawy wskazuje, że nie jest możliwe zrealizowanie etapu I w wymaganym
terminie 2 miesięcy. Zapisy siwz wskazują na jednego wykonawcę – obecnie realizującego
na rzecz Zamawiającego usługę, co utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu,
wyłączając możliwość złożenia oferty przez szersze grono podmiotów mogących wykonać
zamówienie.
Odwołujący wniósł o zmianę terminu przewidzianego na realizację etapu I z 2 miesięcy od
podpisania umowy na 4 miesiące od podpisania umowy.
W dniu 16 października 2018 r. do akt sprawy złożone zostało oświadczenie o przystąpieniu
po stronie Odwołującego wykonawcy D.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.P.U.H. „DEJW” D.B. w Limanowej. W treści pisma wykonawca wskazał, iż informację o
wniesieniu odwołania otrzymał w dniu 8 października 2018 r. – otrzymał kopię odwołania, co
ma wskazywać na zachowanie terminu do zgłoszenia przystąpienie do postępowania
odwoławczego.
Zamawiający przed otwarciem posiedzenia w dniu 17 października 2018 r. złożył do akt
sprawy odpow
iedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości, jako
bezzasadnego.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Na posiedz
eniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 17.10.2018 r. Izba nie
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy zgłaszającego przystąpienie
po stronie Odwołującego. Izba ustaliła, iż przystąpienie wniesione zostało z uchybieniem
terminu 3 dni,
liczonego od dnia przekazania przez Zamawiającego informacji o wniesieniu
odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
str. 4
Z akt sprawy wynika, iż Zamawiający zamieścił kopię odwołania wraz z wezwaniem do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym na stronie internetowej w dniu 5.10.2018 r., a
także przesłał informację elektronicznie do wykonawców w tym samym dniu. W świetle tych
okoliczności termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w
dniu 8.10.2018. r, a przystąpienie wniesione w dniu 16.10.2018 r. nie mogło wywołać skutku
w postaci dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawcy D.B. (PPUH „DEJW” D.B.).
Ponadto, Zamawiający wskazał, iż wykonawca ten nie przekazał mu kopii zgłoszenia
przystąpienia, co oznacza, iż nie zostały dopełnione czynności formalne wymagane art. 185
ust. 2 Ustawy.
Badanie formalne
odwołania nie wykazało podstaw do jego odrzucenia i podlegało ono
rozpoznaniu w pełnym zakresie na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwe
stionowanej czynności w postępowaniu. Izba uznała, iż stanowiąca
przedmiot zarzutów czynność opisu przedmiotu zamówienia, może naruszać interes
Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia temu Wykonawcy złożenie konkurencyjnej oferty. Okoliczności podniesione w
podstawie zarzutów, mające wskazywać na preferowanie wykonawcy, który obecnie
świadczy usługę na rzecz Zamawiającego wskazują, iż koniecznym stało się złożenie
odwołania, którego żądania zmierzały do zmiany zapisów siwz w sposób, który ma
przywrócić konkurencyjność w postępowaniu. Szkoda, do jakiej czynność Zamawiającego
miałaby prowadzić polega na utracie korzyści, jakie niosłoby dla tego Wykonawcy uzyskanie
zamówienie. Izba uznała, iż obie przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy zostały spełnione, a
odwołanie podlegało merytorycznej ocenie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), złożonych dowodów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie,
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot zamówienia został podzielony na
dwa zadania,
z których zadaniem nr 1 objęto wyposażenie SPP w urządzenia parkingowe
(parkomaty), brakujące oznakowanie pionowe wyznaczające obszar SPP i zlokalizowane w
nim miejsca do płatnego postoju oraz w komputerowe centrum przetwarzania danych wraz z
ich obsługą i utrzymaniem. Dla zadania 1 Zamawiający ustalił dwa etapy wykonania
zamówienia: etap I – od dnia podpisania umowy przez okres nie dłuższy niż 2 miesiące; etap
str. 5
II
– od daty zakończenia etapu I przez okres 46 miesięcy lub do wyczerpania kwoty
maksymalnego wynagrodzenia,
jednak nie wcześniej niż od dnia 1 marca 2019 r. (pkt 5
siwz). Etap
y obejmują odpowiednio: prace projektowe, dostawę urządzeń (parkomaty i
sprzęt do nadzoru), organizacyjno-szkoleniowe (etap I) oraz bieżącą obsługę, konserwację i
napraw
ę urządzeń (etap II).
Przedmiot
zamówienia dotyczy zapewnienia obsługi Strefy Płatnego Parkowania, która
obecnie realizowana jest na podstawie umowy nr
3341.13/NZ/2012 (zamówienie
podstawowe na 218 sztuk parkomatów) oraz 3341.91/DZ/2012 (zamówienie dodatkowe na
81 sztuk parkomatów), obowiązujących do dnia 28.02.2019 r. lub do wyczerpania kwoty
całkowitego wynagrodzenia wykonawcy wynikającego ze złożonej oferty. Z momentem
wykonania umów parkomaty obsługujące SPP zostaną wyłączone, co nastąpi o godzinie
18:00
. Aby zapewnić ciągłość poboru opłat Zamawiający oczekuje, aby montaż parkomatów,
ujęty etapem I został zakończony przez nowego wykonawcę przed terminem rozpoczęcia
poboru opłat, co ma nastąpić 1.03.2019 r. o godzinie 8:00.
Zamawiający w siwz – tom II (opis przedmiotu zamówienia, OPZ) dopuścił wyposażenie SPP
w fabrycznie nowe urządzenia jednego typu lub wyposażenia w całości lub w części w
urządzenia używane spełniające wymagania opisane w OPZ (pkt 2 i 2.1), w ilości 300 sztuk
(parkomatów). Udzielając w piśmie z dnia 10.10.2018 r. odpowiedzi na pytanie nr 12
dotyczące możliwości wydłużenia terminu realizacji etapu I do 4 miesięcy, jako terminu
premiującego obecnego wykonawcę, który może pozostawić parkometry obecnie
zamontowane, Zamawiający wskazał, że wymagania określone w Części II opisu przedmiotu
zamówienia dla Zadania 1 (TOM II SIWZ) zakładają wyposażenie parkomatów w funkcje,
których obecnie zamontowane w SPP parkomaty nie posiadają. Ponadto, zgodnie z
zapisami umowy zawartej z Wykonawcą świadczącym obecnie usługę obsługi i utrzymania
SPP w
Łodzi, dostarczone przez Niego parkomaty muszą zostać zdemontowane po
zakończeniu realizacji zamówienia. W związku z powyższym zapisy SIWZ nie premiują
obecnego Wykonawcy. Zamawiający nie uznaje realizacji wymogu dostarczenia parkomatów
poprzez pozostawie
nie urządzeń obecnie zamontowanych w obszarze SPP.
Zamontowane obecnie w SPP parkomaty nie posiadają wszystkich funkcjonalności
wymaganych w siwz, tom II
– OPZ, tj.:
-
funkcji uiszczania opłat dodatkowych za nieopłacony postój w SPP. Brak jest
odpowiednie
go oprogramowania w tym zakresie, a przedni panel obsługowy nie zawiera
specjalnego przycisku obsługowego dedykowanego wyłącznie tej funkcji (ust. 8.2);
-
czytnika monet z funkcją weryfikacji autentyczności wrzucanych nominałów,
przystosowanego do przeprog
ramowania na monety innej waluty bez konieczności wymiany
czytnika (ust. 14);
str. 6
-
systemu weryfikacji sprawności funkcjonowania parkomatów przy jednoczesnym użyciu
specjalnych monet i kart testowych (ust. 15).
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył dwie umowy zawarte z obecnym
wykonawcą świadczącym obsługę SPP, tj. konsorcjum City Park Group Sp. z
o.o./SYSTEmEG Sp. z o.o., w których zakresem świadczenia wykonawcy objęto obowiązek
zdemontowania po upływie okresu obowiązywania umowy, jej rozwiązania lub odstąpienia,
na jego koszt urządzeń (parkomatów), wraz z odtworzeniem nawierzchni. Dowód: umowy nr
3341.13/NZ/2010 oraz nr 3341.91/DZ/2012.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, obejmujący dokumenty
stanowiące element dokumentacji prowadzonego postępowania, tj. specyfikację istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz umowy na podstawie których obecnie świadczona jest
usługa na rzecz Zamawiającego. Ponadto Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego
korespondencję przedstawioną przez Odwołującego na okoliczność wykazania terminów, w
jakim obecnie możliwe jest dostarczenie przez wskazanych producentów parkomatów
nowych urządzeń zgodnych z siwz w ilości 300 sztuk.
Na podstawie zebranego materiału Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 29 ust. 2, a w
konsekwencji również art. 7 ust. 1 Ustawy nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję Izba
miała na uwadze, iż Odwołujący opierał ten zarzut na wykazaniu, iż opis przedmiotu
zamówienia, w części określającej termin na wykonanie etapu I, preferuje jednego
wykonawcę, tj. obecnie świadczące usługę utrzymania SPP konsorcjum w składzie City Park
Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu oraz SYSTEmEG Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Odwołujący prowadził wywód w kierunku wykazania, iż termin 2 miesięcy na wykonanie
etapu I jest możliwy do spełnienia tylko przez wykonawcę, który obecnie świadczy usługę
utrzymania SPP, gdyż posiada on już zamontowane urządzenia do poboru opłat, które mogą
zostać doposażone w nowe wymagane funkcjonalności i dalej służyć do pobierania opłat. W
przypadku pozostałych wykonawców, którzy będą dostarczać nowe urządzenia czas
potrzebny na ich produkcję i dostawę uniemożliwia dotrzymanie terminu na wykonanie etapu
I.
Izba nie podzieliła tej oceny mając na uwadze przede wszystkim stan faktyczny wynikający z
faktu, iż obecny wykonawca zobowiązany będzie do demontażu urządzeń dostarczonych w
ramach umów z 2012 r., co oznacza, iż w celu wykonania przedmiotu zamówienia
str. 7
koniecznym
będzie dostarczenie innych urządzeń spełniających wymagania zamawiającego,
niezależnie od tego kto świadczyć będzie usługę. Tym samym sytuacja obecnego
wykonawcy
jest taka sama jak każdego innego podmiotu, który zamierza ubiegać się o
zamówienie. Nie ma podstaw do tego, aby uznać, iż termin 2 miesięcy na wykonanie etapu I
preferuje obecnego usługodawcę. Przede wszystkim Odwołujący nie wykazał, aby
rzeczywiście urządzenia, które obecnie pobierają opłaty mogły być wykorzystane na
potrzeby kolejnej umowy. Tezie tej sprzeciwiają się zapisy umów z 2012 r., w których
wskazuje się wprost na obowiązek demontażu przez wykonawcę urządzeń po zakończeniu
umowy, jak również udzielona już po wniesieniu odwołania odpowiedź Zamawiającego na
pytanie nr 12.
Zasady te obowiązywać mają również wybranego wykonawcę, który zgodnie z
§ … wzoru umowy zobowiązany będzie do demontażu urządzeń oraz przywrócenia stanu
n
awierzchni. Ponadto, urządzenia obecnie pracujące nie posiadają pełnej funkcjonalności
wymaganej w OPZ. Wyjaśnienia Odwołującego, jakoby wykonawca mógł doposażyć
urządzenia i wykorzystać do obsługi SPP również nie przekonują. Przede wszystkim już
samo założenie, że doposażenia tego wykonawca miałby dokonać w przerwach w
pobieraniu opłat, tj. pomiędzy godziną 18:00 a 8:00 rano dnia kolejnego, stanowi dowolną
hipotezę Odwołującego. Skoro wykonawca odpowiedzialny jest za zapewnienie
nieprzerwanej pracy urządzeń w całym okresie świadczenia usługi, właściwym jest wniosek,
iż urządzenia nie mogą być modyfikowane, co mogłoby zakłócić pracę systemu poboru opłat.
Przede wszystkim hipoteza ta nie broni się w świetle wskazanego obowiązku demontażu
urządzeń po ich wyłączeniu z pracy, z dniem 28.02.2019 r. oraz odpowiedzi na pytanie nr 12,
w której Zamawiający wyraźnie wykluczył możliwość pozostawienia „starych” parkomatów w
celu dalszego świadczenia usługi. Wyjaśnienia Zamawiającego udzielone na rozprawie
wskazują, iż urządzenia mające obsługiwać system z dniem 1.03.2019 r. wymagają
wcześniejszego odbioru przez Zamawiającego, a zatem muszą być zamontowane we
wskazanych miejscach i dopiero po ich przyjęciu możliwe będzie ich uruchomienie. W
praktyce oznacza to, że nowo montowane urządzenia przez pewien okres czasu będą stały
obok obecnie pobierających opłaty parkomatów. Z końcem 28.02.2019 r. rozpocznie się
termin na demontaż wyłączonych urządzeń, a system będzie dalej pracował na
dostarczonych w tym zamówieniu parkomatach.
Przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci korespondencji mailowej z
producentami parkomatów wskazują wprawdzie, iż termin 2 miesięcy na wykonanie etapu I
może być niemożliwy do dochowania, jeżeli dostarczone miałyby być w całości nowe
urządzenia. Nie mogło to jednak przesądzać o zasadności zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy. Utrudnienie uczciwej konkurencji w tym post
ępowaniu miało bowiem wynikać z faktu
preferowania konkretnego wykonawcy, a tego nie potwierdzają przywołane zapisy siwz, w
str. 8
tym odpowiedzi na pytania z dnia 10.10.2018 r. oraz zawarte w 2012r. umowy. Ponadto,
Zamawiający dopuścił wyposażenie SPP w urządzenia używane, a zatem dostępne od ręki,
pod warunkiem iż zostaną wyposażone w funkcjonalności wymagane opisem przedmiotu
zamówienia. Nie można zatem wykluczyć, iż przy dostawie jedynie w części nowych lub w
całości używanych parkomatów, etap I będzie mógł się zakończyć w przewidzianym
terminie. Należy podkreślić, iż Zamawiający miał prawo wskazać termin umożliwiający
zapewnienie
ciągłości funkcjonowania SPP, co wymagać będzie zakończenia etapu I nie
później niż do 28.02.2019 r. Żądanie wydłużenia terminu dla etapu I do 4 miesięcy, jakie
sformułował Odwołujący, czyniłoby w zasadzie niemożliwym zawarcie umowy z
wykonawcom wyłonionym w tym postępowaniu przed terminem wygaśnięcia
dotychczasowych umów i narażałoby Zamawiającego na stratę wpływów z opłat, jakie nie
byłyby pobierane od 01.03.2019 r.
W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
