rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2085/18
KIO 2085/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Ernest Klauziński, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Emil Kawa, Ernest Klauziński, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu w dniu 24 października 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.10.2018 r. przez wykonawcę wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul.
Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19A, 35-105
Rzeszów
przy udziale Polskiego
Związku Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-
316 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.10.2018 r. przez wykonawcę wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul.
Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19A, 35-105
Rzeszów
przy udziale Polskiego
Związku Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-
316 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postepowania obciąża odwołującego wykonawcę Eurovia Polska S.A.,
Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce i zalicza w poczet kosztów
postepowania kwotę 20 000,00(dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący…………..……………..
………………………….
…………………………..
Sygn. akt. KIO 2085/18
UZASADNIENIE
Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie ul.
T. Boya -
Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i
wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z
rygorem natychmiastowej wykonalności dla całości odcinka od km 17+432 do km 31+000
(e
tap III) oraz robót budowlanych na odcinku od km 25+150 do km 31+000 w ramach
zadania pn.: „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław - Bełżec na
odcinku od miejscowości Zapałów do miejscowości Oleszyce".
Postępowanie jest na etapie składania ofert po podaniu treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ.
Wykonawca Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce, dalej zwany „Odwołującym” po zapoznaniu się z treścią w dokumentów wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności opisu wymagań i ustaleń w
zakresie kar umownych podanych w SWZ.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp,
oraz art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego, a także art. 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 PZP oraz 29 i 139 ust. 1 Pzp -
poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji.
Pomimo podniesienia kilkunastu zarzutów to jednak wszystkie mają wskazana
praktycznie taką samą podstawę prawną. Izba uznała za niezasadne osobne prezentowanie
zarzutów o takiej samej podstawie prawnej przy równoczesnym ich powtarzaniu na etapie
mery
torycznej ich oceny przez Izbę.
Wskazać należy, że Odwołujący zarzucił naruszenia wskazanych powyżej przepisów w
zakresie Warunków Szczególnych Kontraktu odnoszących się do:
-
postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 1.12. (Poufne szczegóły) - pkt (i)
-
postanowienia znajdującego się w Subklauzula 4.1 (Ogólne zobowiązania
Wykonawcy) ppkt. b) pkt (ii)
-
postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 18.2 (Ubezpieczenie Robót i Sprzętu
Wykonawcy)
—pkt (iii)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.7 -pkt (iv)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.7.pkt (v)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.7.(pkt vi)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.1.(pkt vii)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.7.( pkt viii)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.3.(pkt ix)
- postanowie
nia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.7. (pkt x)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 11.1 .(pkt xi)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 10.1.(pkt xii)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
brak określonej Subklauzuli. ( pkt xiii)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 11.1. (pkt xiv)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 11. (pkt xv)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości
wskazując, że podniesione zarzuty są bezzasadne. Stanowisko Zamawiającego z zakresie
przedstawionych zarzutów zostanie przedstawione łącznie z przedstawieniem konkretnego
zarzutu i żądania Odwołującego.
Za Przystępującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok.
U4, 02-
316 Warszawa, nikt się nie stawił, nie zostało też złożone stanowisko
Przystępującego na piśmie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane nie jest zasadne i dlatego podlega oddaleniu.
W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony
prawnej na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, chociaż należy zaznaczyć, że
interes ten nie został wykazany w stopniu wystarczającym, co po części miało także wpływ
na treść orzeczenia Izby. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie
rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia
przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia
konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ
ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu
zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie
zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Wska
zać należy, że Odwołujący oddzielnie odniósł się do pierwszych trzech zarzutów, a
następnie w sposób zbiorczy przedstawił argumentację mającą uzasadniać zasadność
zarzutów wskazanych pod poz. IV – XV.
Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego zarzucił Zamawiającemu niezasadne
ograniczenie prawa Odwołującego do posługiwania się dokumentami postępowania
ustalając wymóg, aby „Wykonawca będzie traktował szczegóły Kontraktu jako służbowe i
poufne, tak dalece jak mu na to pozwala wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i
przestrzeganie stosownych praw. Wykonawca nie będzie publikował lub pozwalał na
publikowanie, ani ujawniał żadnych szczegółów Robót w żadnym periodyku zawodowym czy
technicznym lub gdziekolwiek indziej, bez
uprzedniej zgody Zamawiającego. W odniesieniu
do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego
zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu lub
zastosowania do nich obowiązujących praw. Wykonawca nie będzie publikował, ani zezwalał
na publikowanie lub ujawnienie jakichkolwiek szczegółów dotyczących robót w żadnym
wydawnictwie technicznym, bez uzyskania zgody Zamawiającego ".
Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia tego
postanowienia subklauzuli
1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu lub ewentualnie zmianę
w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie:
„Wykonawca zapewni przestrzeganie stosownych praw, co do szczegółów Kontraktu
stanowiących informacje poufne w rozumieniu odpowiednich przepisów ".
Zamawi
ający odnosząc się do tego zarzutu wniósł o jego oddalenie podając, że
Odwołujący nie wskazał na czym polega w tym przypadku „ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zac
howanie uczciwej konkurencji”.
Wskazał, że Zamawiający bez udzielenia swojej zgody nie pozwala wykonawcy na
dok
onanie określonych w tej klauzuli czynności. W ten sposób zamawiający sprawuje
kontrolę nad przepływem informacji, a także dostępem do informacji które mogą korzystać z
ochrony prawnej przewidzianej prawem autorskim. Zamawiający kupując projekt nabywa
praw
a autorskie do prac projektowych, tym samym technologii wykonania i wszystkich pól
eksploatacji, zgodnie z ustawą o prawie autorski i prawach pokrewnych. Dodał, że
Odwołujący nie wskazał na czym polega utrudnianie uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
każdy z potencjalnych wykonawców posiada takie same informacje.
Izba powyższy zarzut uznaje za niezasadny. Nie zostało w jakikolwiek sposób
wykazane, że takie postanowienie ma wpływ na ograniczenie prawa wykonawcy kontraktu
do
możliwość korzystania przez niego z pomocy przy realizacji np. kancelarii prawnej, biur
rachunkowych itp. Ponadto niewątpliwym jest, że zakres objętym poufnością jest wąski i
dotyczy przede wszystkim och
rony praw autorskich do których treści, będzie przy
wykonywaniu zamówienia dopuszczony tylko wykonawca realizujący zamówienie. Nie
zostało wykazane, że powyższe ograniczenie w jakikolwiek sposób narusza konkretny
przepis prawa i stanowi utrudnienie dla wykonawcy przy założeniu konkurencyjnej oferty i
realizacji zamówienia. Stanowisko Izby uzasadniają także postanowienia subklauzuli, gdzie
wskazano, że nie ulega wątpliwości, że dane ustawowo jawne nie mogą stanowić
jednocześnie informacji poufnych. Zamawiający w tym kontekście wskazał na użyte w tej
klauzuli sformułowania
„ (...) tak dalece jak mu na to pozwała wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i
przestrzeganie stosownych praw (...)”
oraz „ W odniesieniu do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne,
z wyjątkiem takiego zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań
wynikających z Kontraktu lub zastosowania do nich obowiązujących praw”. „Stosowne” i
„obwiązujące” prawa to między innymi Prawo zamówień publicznych, ustawa o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, czy prawa i obowiązki wynikające z Ustawy z dnia 6
września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
W zarzucie drugim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu użycie w subklauzuli 4.1.
ppkt, b) Warunków Szczególnych Kontraktu niedookreślonego zwrotu : „lub względy
praktyczne"
wnosząc o jego wykreślenie.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł brak wykazania naruszenia możliwości
konkurowania wykonawców, a także wskazał, że biorąc pod uwagę doświadczenie jakie
zdobył podczas realizowania licznych kontraktów wskazuje, że treść tej klauzuli jest zgodna
z realiami realizowanych inwestycji ( żądania nadzoru budowlanego weryfikacji dokumentów
przez weryfikatorów niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie od WINB ). Zapis
ten nie jest związany z opisem przedmiotu zamówienia bowiem opis przedmiotu zamówienia
w tej inwestycji o którym mowa w art.31 Pzp ( program funkcjonalno-użytkowy) wynika z
warunków realizacji.
Izba uznaje stanowisko Zamawiającego za zasadne i tym samym przedmiotowy zarzut
nie podlega uwzględnieniu.
W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił niezasadne ujęcie w postanowieniu „b)
subklauzuli 18.2 Warunków Szczególnych Kontraktu wymagania objęcia ubezpieczeniem
wartości wyższej niż kwota kontraktowa tj. „kwotę wyższą o 15 % od kwoty jaka może być
wymieniona w Warunkach Szczególnych, przeznaczoną na pokrycie dodatkowych
bezpośrednich lub pośrednich kosztów związanych z naprawą strat lub szkód, wliczając w to
honoraria i koszty rozbiórki i usunięcia danej części Robót oraz usunięcia wszelkiego rodzaju
gruzu."
, wnosząc o wykreślenie takiego postanowienia.
W uzasadnieniu podał, że żądanie wyższej o 15 % kwoty wymienionej w Warunkach
Szczególnych, będzie powodowała sytuację, iż żaden Wykonawca nie będzie mógł uzyskać
polisy zawierającej w pełni oczekiwania Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stanowisko, iż wymaganie
postawione przez Zamawiającego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia wysokości
115 % jego wartości jest powiązana z jasno określonym w umowie obowiązkiem wykonawcy
-
odnosi się do klauzuli 18.2 Szczególnych warunków umowy w powiazaniu z subklauzulami
4.22, 4.23. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego uzyskanie takiego
ubezpieczenia nie jest działaniem nadmiernym i pociągającym za sobą nadmierne koszty po
stronie Wykonawców.
Izba oddaliła przedmiotowy zarzut, gdyż nie zostało wykazane przez Odwołującego, że
brak jest możliwości pozyskania takiego ubezpieczenia. W tym zakresie Zamawiający
przedstawił na rozprawie jako dowód polisy ubezpieczeniowe z innych prowadzonych
post
ępowań wykazując, że brak jest jakichkolwiek przeszkód w uzyskaniu takiego
ubezpieczenia przewyższającego o 15% wartość kontraktu. Tym samym nie zostało
wykazane, aby ta
ki wymóg powodował negatywne konsekwencje dla wykonawców w
szczególności uniemożliwiając złożenie ofert z powodu niemożliwości uzyskania takiej polisy
ubezpieczeniowej.
Niewątpliwie wyższa kwota ubezpieczenia stanowi dodatkowy koszt
wykonywania zamówienia, ale jest to koszt możliwy do jednoznacznego określenia jego
wysokości, który wykonawca może wliczyć w koszt ceny ofertowej.
Pozostałe podniesione zarzuty odwołania tj od IV do XV dotyczą kar umownych, których
możliwość naliczenia w postanowieniach SIWZ ustalił Zamawiający. Wskazać należy, że
argumentacja Odwołującego, a także po części i Zamawiającego w zakresie tych zarzutów
została przedstawiona w sposób zbiorczy. Powyższe zdaniem Izby determinuje potrzebę
przedstawienia zarzutów i żądań od (IV do XV) 4 – 15 wraz z łączą argumentacją stron w
tym zakresie.
Wskazać należy, że w zakresie powyższych zarzutów oraz wskazanych żądań
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
4)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia:
„Kara umowna za nieterminowe (zwłokę) rozpoczęcie robót - 1 % wynagrodzenia
umown
ego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w
stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ Przez pojęcie zwłoka
należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do rozpoczęcia robót budowlanych."
I nadanie
mu treści:
„Kara umowna za zwłokę w rozpoczęcie robót - 0,05 % wynagrodzenia umownego
brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie."
5)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Kara umowna za niekontynuowanie/niezrealizowanie przedmiotu umowy przez okres 7
dni pomimo pisemnych wezwań Zamawiającego - 1% wynagrodzenia umownego brutto
(zaokrąglenie
w
górę
do
pełnych
stu
złotych)
za
każdy
dzień
niekontynuowania/
niezrealizowania przedmiotu umowy licząc od dnia wyznaczonego w
piśmie."
lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie:
„Kara umowna za niekontynuowanie wykonania robót z przyczyn zależnych wyłącznie
od Wykonawcy przez okres przekraczający 7 dni pomimo pisemnych wezwań
Zamawiającego - 0,05% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień niekontynuowania
wykonania robót licząc od dnia wyznaczonego w piśmie Zamawiającego."
6)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
K
ontraktu poprzez zmianę treści postanowienia:
„Kara umowna za nieterminowe wykonanie/zakończenie robót lub jakiegokolwiek etapu
robót (np. etapu remontów cząstkowych) Zakończenie robót stwierdza się wpisem do
Dziennika Budowy, a następnie w Protokole odbioru końcowego robót. Terminem wykonania
danego etapu jest data podpisania przez obie strony protokołu odbioru częściowego – 1 %
wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy
dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ”.
I nadanie mu treści:
„Kara umowna za zwłokę w zakończeniu robót – 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto
za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie.”
7)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia:
„Nieterminowe przejęcie/przekazanie placu budowy - 1 % wynagrodzenia umownego
brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku
do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ"
I nadanie mu treści;
„Kara umowna należna Wykonawcy w przypadku zwłoki Zamawiającego w przekazania
placu budowy -
przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego
brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie.
Kara umowna należna Zamawiającemu w przypadku zwłoki Wykonawcy w przejęciu
placu budowy -
przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego
brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie."
8)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi
zwłaszcza zawartymi w harmonogramie - 10 % wynagrodzenia umownego brutto
(zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych."
9)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Niewykonanie robót na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie
finansowym na dany rok - 10 % wynagrodzenia brutto przewidzianego na dany rok
(zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych."
lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie:
„Niewykonanie przez Wykonawcę robót z przyczyn zależnych wyłącznie od Wykonawcy
na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie finansowym na dany rok - 1 %
wynagrodzenia brutto niewykorzystanego w danym roku wynagrodzenia zgodnie z
harmonogramem finansowym."
10)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami - 10 %
wynagrodzenia umownego bru
tto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych)"
11)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia:
„Stwierdzenie opóźnień w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie
gwara
ncji/rękojmi - 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia, licząc od dnia
wyznaczonego na usunięcie wad"
I nadanie mu treści:
„Kara umowna za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie
gwarancji/rękojmi- 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w
stosunku do terminu wyznaczonego w umowie."
12)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub zgłoszenia usunięcia wad/usterek które
faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone - 0,5% wartości kwoty umownej brutto"
13 )
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Niewykonywanie lub niewykonanie lub nienależyte wykonywanie lub nienależyte
wykonanie lub niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy wpływające na jakość
realizowanych zadań - niezależnie od długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu
umowy. Poprzez określenie „niedbałe" należy rozumieć wykonywanie przedmiotu umowy w
szczególności: „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo, niestarannie, źle,
niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie, nieobowiązkowo,
nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie, powierzchownie
,tandetnie, niesolidnie, partacko".
14)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Wystąpienie zwłoki w usunięciu wad - 1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy
dzień zwłoki; Przez pojęcie zwłoka należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do
usunięcia wad."
15)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Kara umowna z tytułu zwłoki za nieterminowe usunięcie wad - 1000 zł za każdy dzień
zwłoki lecz nie więcej niż 50 % Ceny Kont”
Odwołujący w zbiorczym uzasadnieniu ww. zarzutów podał, że jego zdaniem
zasadnym jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej
pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy
art. 5 k.c, 3531 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane niniejszym odwołaniem działanie
Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez
Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców zupełnie
nieproporcjonalnymi i nieuzasadnionymi karami oraz ryzykami niemożliwymi do
zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty.
Odnosząc się do szerokiego orzecznictwa zarówno sądów jak i Krajowej Izby
Odwoławczej podał, że niezasadnym jest przyjmowanie stanowiska iż fakt, że umowa i jej
postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi
jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty", (vide: wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). Wskazał, że o ile możliwy do
przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować
wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie
zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje
opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie
może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej
sprawy, jedyną formą „negocjacji” jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez
skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący dodatkowo przed złożeniem
niniejszego odwołania zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o modyfikację projektu
umowy w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (analogiczne zapisy
umowne) poprzez dokonanie stosownych zmian w zakresie kwestionowanyc
h postanowień,
przy czym do dnia wniesienia odwołania pismo pozostało bez odpowiedzi.
Podniósł, że w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może
czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny ze
s
połeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki
umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c nie powinno być uważane za wykonywanie
prawa, a w k
onsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że
umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353
1
k.c. Zasada
swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia
społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny
moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia
społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej,
uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w
umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych.
Wskazał na wyrok KIO z 19.12.2016 gdzie Krajowa Izba Odwoławcza, gdzie Izba
wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych
potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa
absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących
na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". (KIO
2280/16,LEX nr 217409).
Podkreślił, że odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na
przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma
bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika. Przywołując się
na kolejn
o przywołane orzeczenia KIO stwierdził, iż zgadza się z standardową praktyką jaką
jest zastrzeganie przez zamaw
iających w kontraktach kar umownych. Jeżeli kary umowne
zostały zastrzeżone, a zamawiający wydatkuje środki publiczne, jest uprawniony do
naliczenia kar umownych oraz domagania się ich zapłaty. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający jednak dokonał opisu poszczególnych kar umownych - jakoby kopiując zapisy
penalizujące z wielu różnych umów. W takim odniesieniu doszło do powtórzenia kar z tego
samego tytułu i de facto chaotycznej systematyki treści umowy.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które
wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem.
Postanowienia umowy powinny zostać określone w sposób na tyle precyzyjny, aby
wykonawca był w stanie określić cenę ofertową.
Zwrócił uwagę iż w orzecznictwie sądowym dominuje pogląd, iż rażąco wygórowana
kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością
wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za
opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i
wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące
wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do
wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V
CSK 139/07, LEX nr 341635, oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6
listopada 2003 r., III CZP 61/03, LEX nr 81615), Kara umowna jest bowiem surogatem
odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10).
Reasumując swoje stanowisko w sprawie tej grupy podniesionych zarzutów podkreślił,
że jednostronne kształtowanie postanowień umownych przez zamawiających ma
niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych oraz
konkurencyjność.
Określanie
przez
zamawiających
restrykcyjnych
i
często
nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych może powodować,
że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie
ofert wysokość kar umownych, co powoduje wzrost ceny.
Zamawiający w ogólnym odniesieniu do zarzutów i żądań wskazanych w pkt 4 -15
wskazał na szereg orzeczeń KIO mających uzasadniać jego stanowisko odnośnie zarzutów
odwołania i podał, że Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia
potrzeb
publicznych
i
ryzyko
niepowodzenia
zamierzonego
celu
prowadzi
do
niezaspokojenia uzasadnionych
potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy i tym samym ma nie tylko prawo, ale i
obowiązek zabezpieczyć ten interes społeczny zastrzegając możliwość naliczenia kar
umownych dla niesolidnego wykonawcy.
Podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez Odwołującego nie prowadzą w żaden
sposób do wykazania, że zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust.1 Pzp.
.Odwołujący przywołując naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp skoncentrował
się na zasadach uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców - w związku z
kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych.
Zamawiający podkreślił, że stoi na stanowisku, że nie uchybił zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu,
oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał wszystkie informacje mające
wpływ na sporządzenie oferty i wyliczenie ceny oraz środki służące do weryfikacji treści
oferty -
czyli sposób oceny. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
trak
towanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i jakiejkolwiek
dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, a więc także stwarzanie wykonawcom zdolnym
do należytej realizacji usługi równego dostępu do zamówienia. Zamawiający wskazuje, w
t
ym kontekście, że wszyscy potencjalni wykonawcy są w tej samej sytuacji, posiadają
jednakową wiedzę na temat treści SIWZ i żaden z nich nie jest dyskryminowany.
W opinii Zamawiającego Odwołanie nie wskazuje w jaki sposób Zamawiający nierówno
traktuje potencjalnych w
ykonawców oraz w jaki sposób zakłóca mechanizm wolnej i uczciwej
konkurencji, ogranicza dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy
mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Odwołujący wprawdzie
powołuje się na naruszenie w prowadzonym postępowaniu art. 7 ust. 1 Pzp, ale z treści
wywodów wynika, że chodzi o równowagę między Zamawiającym a Wykonawcą w zakresie
wzajemnych relacji.
Podniósł, że jego zdaniem Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa
środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia,
niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego
poważnymi konsekwencjami. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność
wykonawc
ów za należyte wykonanie zamówienia. Powyższe, o ile nie występują przesłanki
wynikające z art. 353
1
k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego,
ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów,
również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SIWZ, wykonawca może nie
złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca
podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien uwzględnić wszystkie zobowiązania zobowiązań
i wynikające z nich ryzyko i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego.
Podniósł, że w odpowiedzi na stawiane mu zarzuty co do niezasadności ustaleń w
zakresie kar umownych pragnie przytoczyć założenia, którymi kierował się formułując
kwestionowany katalog kar umownych. Poglądem ugruntowanym w orzecznictwie jest fakt,
że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania przetargowego i to na jego barkach
spoczywa takie ukształtowanie postanowień umowy aby odpowiadały one potrzebom i
wymaganiom zgodnym z celem zamówienia. W związku z tym, to właśnie Zamawiający jest
zobowiązany do takiego ustalenia warunków umownych, które należycie zabezpieczą jego
inter
es, a tym samym interes publiczny. W ocenie Zamawiającego kary umowne są
zabezpieczeniem interesu publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami.
Zamawiający formułując SIWZ miał na uwadze ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, która akceptowała prawo instytucji zamawiającej do obwarowania umowy o
zamówienie publiczne karami umownymi nakładanymi na wykonawcę. Wskazał między
innymi na kwestię, że Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji
zamówienia, obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot
umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy (vide wyrok z dnia 29 stycznia
2014 r. o sygn. KIO 69/14).
Podniósł, że kary umowne nie będą naliczane w przypadku, gdy nie zaistnieją ku temu
przesłanki. W ocenie Zamawiającego oczywiste jest, że wykonawca nie może płacić kary
umownej za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. Ponadto Zamawiający
zwraca uwagę, że kary umowne są stosowane przez Zamawiającego w ostateczności, kiedy
wszystkie inne s
posoby zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania
umowy zawiodą. Naliczenie kary umownej zwyczajowo poprzedzone jest korespondencją
wskazującą uchybienie i nakazującą jego usunięcie pod groźbą naliczenia kary. Ponadto
cykliczne spotkania
na Radach Budowy również bywają poświęcone jakości świadczonych
usług czy robót budowlanych.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że w wypadku naliczenia kary która w ocenie
w
ykonawcy jest nie adekwatna do jego przewinienia, istnieje możliwość skierowania przez
niego powództwa do Sądu Powszechnego o zmiarkowanie kary. Jednakże ta instytucja
może być wykorzystana na etapie realizacji umowy, a nie na etapie prowadzenia
postępowania przetargowego.
Odnosząc się do żądań zmniejszenia wysokości wskazanych kar umownych podał, że
przy konstruowaniu kar umownych, nie przewiduje się miarkowania kar. Zgodnie bowiem z
treścią art. 484 § 2 K.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik
może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana. Żądanie dłużnika z powołaniem się na wymienione wyżej przesłanki
może być jednak zgłoszone przed sądem, jeżeli wykonawca uznaje, iż zapłata kar
umownych w pełnej zastrzeżonej w umowie wysokości byłaby niezasadna, gdyż
zobowiązanie zostało w przeważającej części wykonane. Nie można też pomijać, iż zgodnie
z art. 471 kc. dłużnik w ogólności może być zwolniony od kar za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż niewykonanie lub nienależyte
wyk
onanie umowy, z tytułu czego kary zostały naliczone, było następstwem okoliczności, za
które odpowiedzialności nie ponosi. Podkreślił, że Zamawiający prawidłowo zadbał o
realizację inwestycji, dokonując jej zabezpieczenia nie tylko za pomocą odpowiedzialności
kontraktowej przysługującej na mocy samych przepisów z art. 471 i następnych Kodeksu
Cywilnego, ale także poprzez zastosowanie konstrukcji kary umownej, wymagającej dla
skuteczności jej dochodzenia dodatkowego postanowienia w treści umowy zawartej z
Wy
konawcą prac. Ponadto Zamawiający uczynił zastrzeżenie w postaci możliwości
dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przewyższającego kary umowne, do
wysokości rzeczywiści poniesionej straty lub szkody. Należy również pamiętać, że każda ze
stron przy
stępująca do umowy kieruje się własną korzyścią.
W
dalszej argumentacji dotyczącej brak podstaw uwzględnienia danego zarzutu poprzez
dokonanie jego zmiany lub skreślenia przedstawił argumentację zbieżną treściowo
wskazując, iż wprowadzenie kar za dane niewykonanie zamówienia w określonej wysokości
jest w pełni zasadne.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację obu stron postępowania Izba zważyła, że
tak sformułowane zarzuty i żądania nie wykazują, że kwestionowana treść SIWZ
uniemożliwia wykonawcy złożenia oferty oraz stanowi naruszenia przepisów prawa co do
możliwości ustalania kar umownych. Izba nie znalazła w materiale dowodowym dowodu
przeciwnego w powyższym zakresie i wobec tego uznała, że odwołanie jest niezasadne i
podlega oddaleniu.
Na wstępie zdaniem Izby wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia jak każde oświadczenie woli podlega wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak wymagają tego zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności, w których
oświadczenie zostało złożone. Aby dokonać jednak tej wykładni trzeba wcześniej
zdefiniować założenia na jakiej będzie ona oparta. Zasadniczą przesłanką interpretacji
kwestionowanych treści postanowień SIWZ winno być przede wszystkim zachowanie
konkurencji. Tym samym Interpretacja treści postanowień SIWZ nie powinna prowadzić do
sytuacji,
gdy warunki zamówienie spełniał będzie tylko jeden wykonawca, lub będą na tyle
uciążliwe, że zainteresowanym udziałem w postepowaniu będzie bardzo ograniczony krąg
wykonawców.
Podkreślić należy, że Izba rozpatrując zarzuty co od prawidłowego sformułowania treści
SIWZ ocenia ich zasadność z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej
treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni
zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z
przepisami ustawy Pzp. Tym samym istotny wpływ na uwzględnienie odwołania dotyczącego
żądania zmiany treści SIWZ mają sformułowane przez Odwołującego żądania.
Ponadto za wyrokiem SO w Warszawie z 30 maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17
wskazać należy, że aby odwołanie zostało uwzględnione to wpierw należy ustalić, że
rozpatrzenie podniesionych zarzutów ma lub może mieć wpływ na wynik postepowania. W
tym zakresie sąd wskazał, że punktem wyjścia dla oceny zasadności zarzutów jest norma
opisana w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp dotycząca wpływu orzeczenia na wynik postepowania .
Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ rozpatrywanych
zarzutów na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Nadto sąd wskazał, że warunkiem sine qua non uwzględnienia odwołania jest
spełnienie przez odwołującego się wykonawcę materialnoprawnych przesłanek z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. W stanowisku sądu podkreślono, że odwołanie jest środkiem ochrony
prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest
skonkretyzowany do określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
tego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony.
Wskazać należy także, że dla oceny zasadności zarzutów i żądań co do potrzeby
zmiany treści konkretnych postanowień SIWZ istotne znaczenie ma treść odpowiedzi
Zamawiającego, którą zdaniem Izby należy traktować jako wykładnie i wyjaśnienie treści
danych postanowień SIWZ. Tym samym wskazane stanowisko, jest zdaniem Izby, wiążące
dla Zamawiającego na każdym etapie danego postepowania o udzielenie zamówienia.
Powyższe wskazania są wskazaniami istotnymi dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania, gdyż w znacznej mierze miały wpływ na treść orzeczenia Izby.
Wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa zasad
ustalania oraz wysokości kar umownych, które mogą zostać naliczone w przypadku
nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wobec powyższego w odniesieniu do kar
umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie
publiczne odnieść się trzeba do przepisów Kodeksu cywilnego. Kara umowna nie jest
instytucją samodzielną, jest bowiem postanowieniem umownym, które strony mogą
dobrowolnie zamieścić w umowie. Co do zasady, zastrzeganie kar umownych nie jest
obowiązkowe i zależy wyłącznie od woli stron, a w szczególności od Zamawiającego, jako
strony co do zasady decydującej o treści umowy która ma być zawarta na wykonanie
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Podstawowym przepisem w zakresie możliwości zastrzegania kar
umownych jest przepis art. 483 § 1 K.c., z którego wynika, że można zastrzec w umowie, iż
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Natomiast zasada swobody umów
wynikająca z art. 353
1
Kodeksu cywilnego znajdująca zastosowanie także na gruncie ustawy
Pzp, stanowi, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie lub zasadom współżycia społecznego.
Według ukształtowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa kara umowna pełni funkcje
odszkodowawczo-kompensacyjne
stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania
zobowiązania, a także represyjne czyli prowadzące do zmniejszenia zysku wykonawcy
poprzez zapłacenie kary umownej. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty
określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy,
niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku
z 30 listopada 2016 roku, sygn. akt I ACa 491/16).
Z powyższego można jednoznacznie wywieść, że Zamawiający ma możliwość
formułowania w dowolny sposób postanowień dotyczących kar umownych regulujących
zarówno wysokość jak i zakres przedmiotowy przewidywanych kar umownych. Wskazać
należy, że podmiot dochodzący kary nie jest zobowiązany do wykazywania faktycznie
ponies
ionej szkody, jej rozmiaru i związku pomiędzy zdarzeniem a szkodą. Jedyną
przesłanką naliczenia kary umownej jest bowiem ziszczenie się postanowień zawartych w
umowie, a więc np. wykonanie dzieła po terminie. W praktyce oznacza to, że zamawiający
może dochodzić kary umownej nawet gdy wskutek działania wykonawcy nie doznał szkody.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowego odwołania wskazać należy, że
Odwołujący jako podstawę swoich zarzutów i żądań wskazał na przepisy:
- art. 7 ust.1 i 3 Pzp. - w
tym zakresie wskazać należy, że możliwość ustalenia w umowie
kar umownych, a także określenie ich wysokości nie może być podstawą do uznania
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż każdy podmiot które weźmie
udział w tym postepowaniu przetargowym będzie „narażony” na nałożenie na niego takich
samych kar umownych. Również niezasadne jest przywołanie ust.3 art. 7 Pzp, gdyż przepis
ten odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia, a więc zarzut z tego przepisu może być
najwcześniej podnoszony, kiedy Zamawiający wskaże wykonawcę z którym zamierza
zawrzeć umowę o wykonanie zamówienia. W tym przypadku mamy dopiero etap składania
ofert, a więc trudno zasadnie wywieść naruszenia ust.3 ww. przepisu.
- art. 29 Pzp. -
na wstępie oceny zasadności przywołanej podstawy prawnej odwołania
wskazać należy, iż zarzut w tym zakresie jest co najmniej blankietowy, gdyż przepis ten jest
bardzo rozbudowany, zawiera miedzy innymi sześć ustępów z podziałem na punkty. Część
treści tego przepisu w żaden sposób nie da się powiązać z przedmiotowym zamówieniem, a
odwołujący nie wskazał, jaki konkretny przepis dokonanym opisem przedmiotu zamówienia
miałby zostać naruszony. Ponadto Izba uznaje, że kwestionowane naruszenie art. 29 Pzp
nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym
, gdyż podniesione zarzuty dotycząca
zasadności ustalenia i wskazanej wysokości kar umownych, a nie opisu przedmiotu
zamówienia.
Podkreślić należy, że przedmiotowe zamówienie jest ujęte w formule ”zaprojektuj i wybuduj”,
a podstawowymi jego elementami jest opracowanie dokumentacji projektowej i w oparciu o
nią wykonanie zamówienia. To wykonawca w oparciu o sporządzony i zatwierdzony projekt
budowlany sporządzi w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy harmonogram robót.
(oczywiście w ramach wskazanych przez Zamawiającego założeń).
Powyższe ustalenie ma istotne znaczenie dla dalszej oceny zasadności kwestionowanej
zasadności ustalenia kar umownych za niedotrzymanie terminów realizacji zamówienia, gdyż
podkreślić należy, że to wybrany wykonawca przygotuje w oparciu o sporządzony projekt i
pozwolenia (środowiskowe, ZRiD) harmonogram robót, które winny być wykonane zgodnie z
tym harmonogramem i projektem.
Pozostałe wskazane przepisy tj. art. 471 i 473 § 1, 353
1
kc umożliwiają ustalenie
odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania
zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo
uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie
o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić
należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości
zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w
warunkach ustalonych i opisany
ch przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność
zapłacenia kary umownej.
Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia , bądź określonej jego części za którą została
ustalona kara umowna to
należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby
zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia
kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym
także jego nieterminowe wykonanie. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 listopada 2003 r
mającym moc zasady prawnej, sygn. akt III CZP 61/03. SN uznał, że zastrzeżenie kary
umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia
dłużnika z obowiązku jej zapłaty nawet w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
Wskazać należy, że elementem przesadzającym o oddaleniu zarzutów odwołania
przez Izbę była kwestia braku wykazania wpływu tak ustalonych kar umownych na
możliwość złożenia oferty w postępowaniu, a także możliwość wykonania zamówienia.
Odwołujący kwestionując fakt ustalenia kary i ich wysokości wskazywał, iż brak jest
możliwości ustalenia z jakiej przyczyny i w jakiej wysokości kary mogą zostać naliczone
wykonawcy
. Podkreślił, ze powyższe miało powodować brak możliwości oszacowania ryzyka
nieterm
inowego wykonania zamówienia, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w
cenie oferty
kwot kar, które wykonawca zapłaci.
Izba kwestionuje
zasadność takiej argumentacji, związanej niewątpliwie z wykazywanym
interesem wykonawcy
o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Niewątpliwym jest, że cena
ofertowa winna obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym także koszty
ryzyka wykonania robót niedających się w pełni przewidzieć w kosztorysie ofertowym . Nie
do zaakceptowania jest sytuacji, iż cena ofertowa będzie obejmowała z założenia, także
należności wykonawcy z tytułu kar umownych. Zdaniem Izby kwestia naliczania kar
umownych winna odnosić skutek w postaci zmniejszenie dochodowości wykonawcy z
realizacji danego zamówienia, a nie stanowić zapłatę z puli środków zarezerwowanych na
ten cel w cenie ofertowej,
wliczonej w koszt wykonania zamówienia.
W zakresie wskazanego naruszenia przez
Zamawiającego art. 5 kc Izba stoi na
stanowisku, iż przywoływanie tego przepisu w zakresie działalności gospodarczej jak
również w tym stanie faktycznym jest zupełnie niezasadne. Wskazać należy na orzeczenie
Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał,
że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po
wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć
interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob.
orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP
1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie
uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w
społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego.
Podkreślić należy także, że zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone,
nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno
wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym
stanie faktycznym
chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi
zasadami.
Ustalenie możliwości naliczenia kar umownych dopuszczonych przez prawo nie
może być uznawane za „sprzeczność z zasadami współżycia społecznego”.
Nawiązując do wskazanej w odwołaniu podstawy z art. zgodnie z art 353
1
k.c.
wskazać należy, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie albo zasadom wsp
ółżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to
zamawiający kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii w treści ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ. Izba stoi na stanowisku, że samo ukształtowanie nieproporcjonalnych
praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów –
konieczne jest tu wykazanie, iż nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa,
przekreśla naturę stosunku lub jej stopień, przekracza dopuszczalny poziom wynikający z
zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. W tym
przypadku takie okoliczności nie zostały w żadnej mierze wykazane. Przywołać należy także
ww. argumentację, że zamówienie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj” i to
wykonawca wskaże harmonogram prac, który następnie będzie realizował. Zakładanie, iż tak
ustalony harmonogram robót będzie niewykonalny i wykonawca będzie musiał zapłacić kary
za brak zrealizowania robót w określonych przez siebie terminach, jest całkowicie
niezasadne.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego o miarkowanie ustalonych kwot kar, Izba w tym
zakresie akceptuje i uznaje za własne stanowisko Zamawiającego, iż kwestia miarkowania
kar dotyczy etapu realizacji zamówienia i po naliczeniu konkretnej kary przez
Zamawiaj
ącego. W powyższym zakresie, zdaniem Izby ustalona w SIWZ kara umowna
mogłaby zostać uznana za wygórowaną wtedy, gdyby to strona żądająca zapłaty kary
umownej przyczyniła się do powstania szkody.
Odwołujący oprócz wskazywania na niezasadność ustalenia wielości kar przez
Zamawiającego podnosił także zarzut co do ustalonej ich wysokości, wnosząc o ich znaczne
nawet dwudziestokrotne zmniejszeni
e. Odnosząc się do takich żądań Odwołującego Izba
uznaje, że ustalona kara, aby miała znaczenie stymulujące, a więc mobilizujące
wykonawców do prawidłowego i terminowego realizowania zamówienia nie może być karą
symboliczną, jak o to wnosi Odwołujący w postawionych żądaniach. Wskazać należy za
wyrokiem SA w Łodzi, który w wyroku z dnia 24 marca 2017 r. I ACa 1238/16 stwierdził,, iż o
karze wygórowanej można mówić, gdyby Odwołujący wykazał, że jest to wygórowanie
sięgające stopnia “rażącego”, a zatem niewspółmiernego do celów i założeń jakim ma
służyć”. Tym samym samo powołanie się na kwestie, iż dana wysokość kary jest
ni
ezasadna, a nawet wygórowana, nie jest argumentem na obniżenie jej wysokości już na
etapie składania ofert. Również wskazywanie na nadmiernie obciążanie wykonawcy
ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające do ingerencji KIO w treść przyszłej umowy w
spr
awie zamówienia publicznego. Przyjęcie innego stanowiska byłoby uznaniem zasadności
przyjęcia już na etapie konstruowania oferty, że wykonawca będzie opóźniał się z realizacją
zamówienia, bądź będzie je wykonywał w sposób niezgodny z harmonogramem i projektem.
Reasumując, stanowiska stron postępowania zaprezentowane zarówno na piśmie jak
i prezentowane
na rozprawie Izba uznała, że odwołanie nie mogło być uwzględnione gdyż
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał podstawowej kwestii, iż brak zmiany postanowień
SIWZ w wskazanym
zakresie uniemożliwi lub znacznie utrudni mu złożenie oferty, jak
również treść kwestionowanych postanowień SIWZ narusza zasadę równego traktowania
wykonawców. Zdaniem Izby nie potwierdziło się naruszenie żadnego z przepisów
przywołanych w odwołaniu, a tylko naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego
może stanowić podstawę do postawienia zarzutów Zamawiającemu (art. 180 ust.3 Pzp)
mogącego skutkować ich uwzględnieniem przez Izbę.
Podkreślenia wymaga także fakt, że wskazywanie przez Odwołującego na potrzebę
miarkowania wysokości kar ustalonych przez Zamawiającego nie jest objęte zakresem
kognicji Izby. Izba orzeka o zmniejszeniu wysokości kar, kiedy stwierdzi, że naruszają one
zasady prawa zamówień publicznych, bądź ustalone kary są powiązane z nakazem takiego
prowadzenia postępowania, że jego wykonanie bez możliwości uniknięcia zapłaty kary jest
niemożliwe (np. ustalenie niemożliwego terminu realizacji danego zakresu zamówienia)
Pomimo oddalenia przedmiotowego odwołania, Izba na marginesie rozstrzygnięcia
wskazuje na niektóre kwestie w zakresie ilości i wysokości ustalonych przez Zamawiającego,
w tym post
ępowaniu kar umownych, mogących mieć znaczenie dla zachowania zasad i reguł
prawidłowego funkcjonowania rynku zamówień publicznych.
Niewątpliwym jest, że ustalenie w tym postępowaniu możliwości naliczenia wykonawcy kar
umownych za kilkanaście rodzajów zdarzeń mogących nastąpić w postepowaniu, jest
zdecydowanie ilością nadmierną. Zamawiający musi mieć na względzie fakt, że postawienie
tak restrykcyjnych wymagań nie przekłada się na wybór najkorzystniejszej oferty, jaka
mogłaby być złożona w postępowaniu. Podstawową zasadą w zakresie udzielania zamówień
publicznych jest takie ustalenie warunków podmiotowych i przedmiotowych, które umożliwi
każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia wzięcie w nim udziału. Natomiast
ustalenie tak restrykcyjnej polityki kar spowoduje
– czego na rozprawie nie krył sam
Zamawiający, umożliwia złożenie ofert tylko przez dużych wykonawców, którzy w sytuacji
wystąpienia problemów z wykonywanie zamówienia, będą w stanie uiścić należności z tytułu
kar bez obawy o możliwość dalszego funkcjonowania firmy. Podkreślić należy, że
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na możliwości dokonania wyboru wykonawcy dającego rękojmi należytego
wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry
eliminować (odstraszać od złożenia ofert) przez wprowadzenie nadmiernych wymagań w
zakresie kar umownych.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że Zamawiający dla realizacji tego
zamówienia wydatkuje środki publiczne. Wydatkowanie środków publicznych winno być
dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efek
tów z danych nakładów, jak również w sposób umożliwiający terminową realizację
zadań. Zły dobór miar efektu wydatków publicznych prowadzi do złych wskaźników
efektywności, co powoduje brak racjonalności w ich wydatkowaniu. Postawienie, (zgodnych
z prawem),
ale tak restrykcyjnych wymogów z reguły powoduje sytuację, iż zostają złożone
oferty z wysoką ceną nie mającą uzasadnienia w faktycznych kosztach wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem dokonanym przez Zamawiającego.
Na powyższą sytuacje zwrócił uwagę Urząd zamówień Publicznych, który w raporcie
dotyczącym
prawidłowości
stosowania
przez
zamawiających
kar
umownych
(https://noweprzetargi.pl/2018/04/Raport-
kary_umowne_2018.pdf) stwierdził, że „bardzo
ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować
przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia
umowne
dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i
właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających
do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na
wy
konawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na
których powstanie nie mają oni wpływu.(…). Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w
karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego
z
ainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co
wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia.
Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni poprzedzić
kalkula
cją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy”.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z
22 maja 2018r. poz. 972 .)
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
1. oddala odwołanie
2. kosztami postepowania obciąża odwołującego wykonawcę Eurovia Polska S.A.,
Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce i zalicza w poczet kosztów
postepowania kwotę 20 000,00(dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący…………..……………..
………………………….
…………………………..
Sygn. akt. KIO 2085/18
UZASADNIENIE
Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie ul.
T. Boya -
Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i
wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z
rygorem natychmiastowej wykonalności dla całości odcinka od km 17+432 do km 31+000
(e
tap III) oraz robót budowlanych na odcinku od km 25+150 do km 31+000 w ramach
zadania pn.: „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław - Bełżec na
odcinku od miejscowości Zapałów do miejscowości Oleszyce".
Postępowanie jest na etapie składania ofert po podaniu treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ.
Wykonawca Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce, dalej zwany „Odwołującym” po zapoznaniu się z treścią w dokumentów wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności opisu wymagań i ustaleń w
zakresie kar umownych podanych w SWZ.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp,
oraz art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego, a także art. 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 PZP oraz 29 i 139 ust. 1 Pzp -
poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji.
Pomimo podniesienia kilkunastu zarzutów to jednak wszystkie mają wskazana
praktycznie taką samą podstawę prawną. Izba uznała za niezasadne osobne prezentowanie
zarzutów o takiej samej podstawie prawnej przy równoczesnym ich powtarzaniu na etapie
mery
torycznej ich oceny przez Izbę.
Wskazać należy, że Odwołujący zarzucił naruszenia wskazanych powyżej przepisów w
zakresie Warunków Szczególnych Kontraktu odnoszących się do:
-
postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 1.12. (Poufne szczegóły) - pkt (i)
-
postanowienia znajdującego się w Subklauzula 4.1 (Ogólne zobowiązania
Wykonawcy) ppkt. b) pkt (ii)
-
postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 18.2 (Ubezpieczenie Robót i Sprzętu
Wykonawcy)
—pkt (iii)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.7 -pkt (iv)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.7.pkt (v)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.7.(pkt vi)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.1.(pkt vii)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.7.( pkt viii)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.3.(pkt ix)
- postanowie
nia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 8.7. (pkt x)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 11.1 .(pkt xi)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 10.1.(pkt xii)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
brak określonej Subklauzuli. ( pkt xiii)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 11.1. (pkt xiv)
-
postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu
-
odnośnie Subklauzuli 11. (pkt xv)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości
wskazując, że podniesione zarzuty są bezzasadne. Stanowisko Zamawiającego z zakresie
przedstawionych zarzutów zostanie przedstawione łącznie z przedstawieniem konkretnego
zarzutu i żądania Odwołującego.
Za Przystępującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok.
U4, 02-
316 Warszawa, nikt się nie stawił, nie zostało też złożone stanowisko
Przystępującego na piśmie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane nie jest zasadne i dlatego podlega oddaleniu.
W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony
prawnej na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, chociaż należy zaznaczyć, że
interes ten nie został wykazany w stopniu wystarczającym, co po części miało także wpływ
na treść orzeczenia Izby. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie
rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia
przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia
konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ
ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu
zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie
zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Wska
zać należy, że Odwołujący oddzielnie odniósł się do pierwszych trzech zarzutów, a
następnie w sposób zbiorczy przedstawił argumentację mającą uzasadniać zasadność
zarzutów wskazanych pod poz. IV – XV.
Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego zarzucił Zamawiającemu niezasadne
ograniczenie prawa Odwołującego do posługiwania się dokumentami postępowania
ustalając wymóg, aby „Wykonawca będzie traktował szczegóły Kontraktu jako służbowe i
poufne, tak dalece jak mu na to pozwala wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i
przestrzeganie stosownych praw. Wykonawca nie będzie publikował lub pozwalał na
publikowanie, ani ujawniał żadnych szczegółów Robót w żadnym periodyku zawodowym czy
technicznym lub gdziekolwiek indziej, bez
uprzedniej zgody Zamawiającego. W odniesieniu
do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego
zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu lub
zastosowania do nich obowiązujących praw. Wykonawca nie będzie publikował, ani zezwalał
na publikowanie lub ujawnienie jakichkolwiek szczegółów dotyczących robót w żadnym
wydawnictwie technicznym, bez uzyskania zgody Zamawiającego ".
Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia tego
postanowienia subklauzuli
1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu lub ewentualnie zmianę
w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie:
„Wykonawca zapewni przestrzeganie stosownych praw, co do szczegółów Kontraktu
stanowiących informacje poufne w rozumieniu odpowiednich przepisów ".
Zamawi
ający odnosząc się do tego zarzutu wniósł o jego oddalenie podając, że
Odwołujący nie wskazał na czym polega w tym przypadku „ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zac
howanie uczciwej konkurencji”.
Wskazał, że Zamawiający bez udzielenia swojej zgody nie pozwala wykonawcy na
dok
onanie określonych w tej klauzuli czynności. W ten sposób zamawiający sprawuje
kontrolę nad przepływem informacji, a także dostępem do informacji które mogą korzystać z
ochrony prawnej przewidzianej prawem autorskim. Zamawiający kupując projekt nabywa
praw
a autorskie do prac projektowych, tym samym technologii wykonania i wszystkich pól
eksploatacji, zgodnie z ustawą o prawie autorski i prawach pokrewnych. Dodał, że
Odwołujący nie wskazał na czym polega utrudnianie uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
każdy z potencjalnych wykonawców posiada takie same informacje.
Izba powyższy zarzut uznaje za niezasadny. Nie zostało w jakikolwiek sposób
wykazane, że takie postanowienie ma wpływ na ograniczenie prawa wykonawcy kontraktu
do
możliwość korzystania przez niego z pomocy przy realizacji np. kancelarii prawnej, biur
rachunkowych itp. Ponadto niewątpliwym jest, że zakres objętym poufnością jest wąski i
dotyczy przede wszystkim och
rony praw autorskich do których treści, będzie przy
wykonywaniu zamówienia dopuszczony tylko wykonawca realizujący zamówienie. Nie
zostało wykazane, że powyższe ograniczenie w jakikolwiek sposób narusza konkretny
przepis prawa i stanowi utrudnienie dla wykonawcy przy założeniu konkurencyjnej oferty i
realizacji zamówienia. Stanowisko Izby uzasadniają także postanowienia subklauzuli, gdzie
wskazano, że nie ulega wątpliwości, że dane ustawowo jawne nie mogą stanowić
jednocześnie informacji poufnych. Zamawiający w tym kontekście wskazał na użyte w tej
klauzuli sformułowania
„ (...) tak dalece jak mu na to pozwała wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i
przestrzeganie stosownych praw (...)”
oraz „ W odniesieniu do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne,
z wyjątkiem takiego zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań
wynikających z Kontraktu lub zastosowania do nich obowiązujących praw”. „Stosowne” i
„obwiązujące” prawa to między innymi Prawo zamówień publicznych, ustawa o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, czy prawa i obowiązki wynikające z Ustawy z dnia 6
września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
W zarzucie drugim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu użycie w subklauzuli 4.1.
ppkt, b) Warunków Szczególnych Kontraktu niedookreślonego zwrotu : „lub względy
praktyczne"
wnosząc o jego wykreślenie.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł brak wykazania naruszenia możliwości
konkurowania wykonawców, a także wskazał, że biorąc pod uwagę doświadczenie jakie
zdobył podczas realizowania licznych kontraktów wskazuje, że treść tej klauzuli jest zgodna
z realiami realizowanych inwestycji ( żądania nadzoru budowlanego weryfikacji dokumentów
przez weryfikatorów niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie od WINB ). Zapis
ten nie jest związany z opisem przedmiotu zamówienia bowiem opis przedmiotu zamówienia
w tej inwestycji o którym mowa w art.31 Pzp ( program funkcjonalno-użytkowy) wynika z
warunków realizacji.
Izba uznaje stanowisko Zamawiającego za zasadne i tym samym przedmiotowy zarzut
nie podlega uwzględnieniu.
W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił niezasadne ujęcie w postanowieniu „b)
subklauzuli 18.2 Warunków Szczególnych Kontraktu wymagania objęcia ubezpieczeniem
wartości wyższej niż kwota kontraktowa tj. „kwotę wyższą o 15 % od kwoty jaka może być
wymieniona w Warunkach Szczególnych, przeznaczoną na pokrycie dodatkowych
bezpośrednich lub pośrednich kosztów związanych z naprawą strat lub szkód, wliczając w to
honoraria i koszty rozbiórki i usunięcia danej części Robót oraz usunięcia wszelkiego rodzaju
gruzu."
, wnosząc o wykreślenie takiego postanowienia.
W uzasadnieniu podał, że żądanie wyższej o 15 % kwoty wymienionej w Warunkach
Szczególnych, będzie powodowała sytuację, iż żaden Wykonawca nie będzie mógł uzyskać
polisy zawierającej w pełni oczekiwania Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stanowisko, iż wymaganie
postawione przez Zamawiającego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia wysokości
115 % jego wartości jest powiązana z jasno określonym w umowie obowiązkiem wykonawcy
-
odnosi się do klauzuli 18.2 Szczególnych warunków umowy w powiazaniu z subklauzulami
4.22, 4.23. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego uzyskanie takiego
ubezpieczenia nie jest działaniem nadmiernym i pociągającym za sobą nadmierne koszty po
stronie Wykonawców.
Izba oddaliła przedmiotowy zarzut, gdyż nie zostało wykazane przez Odwołującego, że
brak jest możliwości pozyskania takiego ubezpieczenia. W tym zakresie Zamawiający
przedstawił na rozprawie jako dowód polisy ubezpieczeniowe z innych prowadzonych
post
ępowań wykazując, że brak jest jakichkolwiek przeszkód w uzyskaniu takiego
ubezpieczenia przewyższającego o 15% wartość kontraktu. Tym samym nie zostało
wykazane, aby ta
ki wymóg powodował negatywne konsekwencje dla wykonawców w
szczególności uniemożliwiając złożenie ofert z powodu niemożliwości uzyskania takiej polisy
ubezpieczeniowej.
Niewątpliwie wyższa kwota ubezpieczenia stanowi dodatkowy koszt
wykonywania zamówienia, ale jest to koszt możliwy do jednoznacznego określenia jego
wysokości, który wykonawca może wliczyć w koszt ceny ofertowej.
Pozostałe podniesione zarzuty odwołania tj od IV do XV dotyczą kar umownych, których
możliwość naliczenia w postanowieniach SIWZ ustalił Zamawiający. Wskazać należy, że
argumentacja Odwołującego, a także po części i Zamawiającego w zakresie tych zarzutów
została przedstawiona w sposób zbiorczy. Powyższe zdaniem Izby determinuje potrzebę
przedstawienia zarzutów i żądań od (IV do XV) 4 – 15 wraz z łączą argumentacją stron w
tym zakresie.
Wskazać należy, że w zakresie powyższych zarzutów oraz wskazanych żądań
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
4)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia:
„Kara umowna za nieterminowe (zwłokę) rozpoczęcie robót - 1 % wynagrodzenia
umown
ego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w
stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ Przez pojęcie zwłoka
należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do rozpoczęcia robót budowlanych."
I nadanie
mu treści:
„Kara umowna za zwłokę w rozpoczęcie robót - 0,05 % wynagrodzenia umownego
brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie."
5)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Kara umowna za niekontynuowanie/niezrealizowanie przedmiotu umowy przez okres 7
dni pomimo pisemnych wezwań Zamawiającego - 1% wynagrodzenia umownego brutto
(zaokrąglenie
w
górę
do
pełnych
stu
złotych)
za
każdy
dzień
niekontynuowania/
niezrealizowania przedmiotu umowy licząc od dnia wyznaczonego w
piśmie."
lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie:
„Kara umowna za niekontynuowanie wykonania robót z przyczyn zależnych wyłącznie
od Wykonawcy przez okres przekraczający 7 dni pomimo pisemnych wezwań
Zamawiającego - 0,05% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień niekontynuowania
wykonania robót licząc od dnia wyznaczonego w piśmie Zamawiającego."
6)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
K
ontraktu poprzez zmianę treści postanowienia:
„Kara umowna za nieterminowe wykonanie/zakończenie robót lub jakiegokolwiek etapu
robót (np. etapu remontów cząstkowych) Zakończenie robót stwierdza się wpisem do
Dziennika Budowy, a następnie w Protokole odbioru końcowego robót. Terminem wykonania
danego etapu jest data podpisania przez obie strony protokołu odbioru częściowego – 1 %
wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy
dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ”.
I nadanie mu treści:
„Kara umowna za zwłokę w zakończeniu robót – 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto
za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie.”
7)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia:
„Nieterminowe przejęcie/przekazanie placu budowy - 1 % wynagrodzenia umownego
brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku
do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ"
I nadanie mu treści;
„Kara umowna należna Wykonawcy w przypadku zwłoki Zamawiającego w przekazania
placu budowy -
przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego
brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie.
Kara umowna należna Zamawiającemu w przypadku zwłoki Wykonawcy w przejęciu
placu budowy -
przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego
brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie."
8)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi
zwłaszcza zawartymi w harmonogramie - 10 % wynagrodzenia umownego brutto
(zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych."
9)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Niewykonanie robót na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie
finansowym na dany rok - 10 % wynagrodzenia brutto przewidzianego na dany rok
(zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych."
lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie:
„Niewykonanie przez Wykonawcę robót z przyczyn zależnych wyłącznie od Wykonawcy
na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie finansowym na dany rok - 1 %
wynagrodzenia brutto niewykorzystanego w danym roku wynagrodzenia zgodnie z
harmonogramem finansowym."
10)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami - 10 %
wynagrodzenia umownego bru
tto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych)"
11)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia:
„Stwierdzenie opóźnień w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie
gwara
ncji/rękojmi - 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia, licząc od dnia
wyznaczonego na usunięcie wad"
I nadanie mu treści:
„Kara umowna za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie
gwarancji/rękojmi- 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w
stosunku do terminu wyznaczonego w umowie."
12)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub zgłoszenia usunięcia wad/usterek które
faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone - 0,5% wartości kwoty umownej brutto"
13 )
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Niewykonywanie lub niewykonanie lub nienależyte wykonywanie lub nienależyte
wykonanie lub niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy wpływające na jakość
realizowanych zadań - niezależnie od długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu
umowy. Poprzez określenie „niedbałe" należy rozumieć wykonywanie przedmiotu umowy w
szczególności: „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo, niestarannie, źle,
niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie, nieobowiązkowo,
nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie, powierzchownie
,tandetnie, niesolidnie, partacko".
14)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Wystąpienie zwłoki w usunięciu wad - 1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy
dzień zwłoki; Przez pojęcie zwłoka należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do
usunięcia wad."
15)
nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych
Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia:
„Kara umowna z tytułu zwłoki za nieterminowe usunięcie wad - 1000 zł za każdy dzień
zwłoki lecz nie więcej niż 50 % Ceny Kont”
Odwołujący w zbiorczym uzasadnieniu ww. zarzutów podał, że jego zdaniem
zasadnym jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej
pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy
art. 5 k.c, 3531 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane niniejszym odwołaniem działanie
Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez
Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców zupełnie
nieproporcjonalnymi i nieuzasadnionymi karami oraz ryzykami niemożliwymi do
zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty.
Odnosząc się do szerokiego orzecznictwa zarówno sądów jak i Krajowej Izby
Odwoławczej podał, że niezasadnym jest przyjmowanie stanowiska iż fakt, że umowa i jej
postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi
jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty", (vide: wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). Wskazał, że o ile możliwy do
przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować
wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie
zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje
opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie
może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej
sprawy, jedyną formą „negocjacji” jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez
skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący dodatkowo przed złożeniem
niniejszego odwołania zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o modyfikację projektu
umowy w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (analogiczne zapisy
umowne) poprzez dokonanie stosownych zmian w zakresie kwestionowanyc
h postanowień,
przy czym do dnia wniesienia odwołania pismo pozostało bez odpowiedzi.
Podniósł, że w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może
czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny ze
s
połeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki
umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c nie powinno być uważane za wykonywanie
prawa, a w k
onsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że
umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353
1
k.c. Zasada
swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia
społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny
moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia
społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej,
uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w
umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych.
Wskazał na wyrok KIO z 19.12.2016 gdzie Krajowa Izba Odwoławcza, gdzie Izba
wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych
potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa
absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących
na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". (KIO
2280/16,LEX nr 217409).
Podkreślił, że odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na
przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma
bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika. Przywołując się
na kolejn
o przywołane orzeczenia KIO stwierdził, iż zgadza się z standardową praktyką jaką
jest zastrzeganie przez zamaw
iających w kontraktach kar umownych. Jeżeli kary umowne
zostały zastrzeżone, a zamawiający wydatkuje środki publiczne, jest uprawniony do
naliczenia kar umownych oraz domagania się ich zapłaty. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający jednak dokonał opisu poszczególnych kar umownych - jakoby kopiując zapisy
penalizujące z wielu różnych umów. W takim odniesieniu doszło do powtórzenia kar z tego
samego tytułu i de facto chaotycznej systematyki treści umowy.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które
wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem.
Postanowienia umowy powinny zostać określone w sposób na tyle precyzyjny, aby
wykonawca był w stanie określić cenę ofertową.
Zwrócił uwagę iż w orzecznictwie sądowym dominuje pogląd, iż rażąco wygórowana
kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością
wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za
opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i
wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące
wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do
wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V
CSK 139/07, LEX nr 341635, oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6
listopada 2003 r., III CZP 61/03, LEX nr 81615), Kara umowna jest bowiem surogatem
odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10).
Reasumując swoje stanowisko w sprawie tej grupy podniesionych zarzutów podkreślił,
że jednostronne kształtowanie postanowień umownych przez zamawiających ma
niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych oraz
konkurencyjność.
Określanie
przez
zamawiających
restrykcyjnych
i
często
nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych może powodować,
że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie
ofert wysokość kar umownych, co powoduje wzrost ceny.
Zamawiający w ogólnym odniesieniu do zarzutów i żądań wskazanych w pkt 4 -15
wskazał na szereg orzeczeń KIO mających uzasadniać jego stanowisko odnośnie zarzutów
odwołania i podał, że Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia
potrzeb
publicznych
i
ryzyko
niepowodzenia
zamierzonego
celu
prowadzi
do
niezaspokojenia uzasadnionych
potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy i tym samym ma nie tylko prawo, ale i
obowiązek zabezpieczyć ten interes społeczny zastrzegając możliwość naliczenia kar
umownych dla niesolidnego wykonawcy.
Podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez Odwołującego nie prowadzą w żaden
sposób do wykazania, że zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust.1 Pzp.
.Odwołujący przywołując naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp skoncentrował
się na zasadach uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców - w związku z
kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych.
Zamawiający podkreślił, że stoi na stanowisku, że nie uchybił zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu,
oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał wszystkie informacje mające
wpływ na sporządzenie oferty i wyliczenie ceny oraz środki służące do weryfikacji treści
oferty -
czyli sposób oceny. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
trak
towanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i jakiejkolwiek
dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, a więc także stwarzanie wykonawcom zdolnym
do należytej realizacji usługi równego dostępu do zamówienia. Zamawiający wskazuje, w
t
ym kontekście, że wszyscy potencjalni wykonawcy są w tej samej sytuacji, posiadają
jednakową wiedzę na temat treści SIWZ i żaden z nich nie jest dyskryminowany.
W opinii Zamawiającego Odwołanie nie wskazuje w jaki sposób Zamawiający nierówno
traktuje potencjalnych w
ykonawców oraz w jaki sposób zakłóca mechanizm wolnej i uczciwej
konkurencji, ogranicza dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy
mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Odwołujący wprawdzie
powołuje się na naruszenie w prowadzonym postępowaniu art. 7 ust. 1 Pzp, ale z treści
wywodów wynika, że chodzi o równowagę między Zamawiającym a Wykonawcą w zakresie
wzajemnych relacji.
Podniósł, że jego zdaniem Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa
środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia,
niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego
poważnymi konsekwencjami. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność
wykonawc
ów za należyte wykonanie zamówienia. Powyższe, o ile nie występują przesłanki
wynikające z art. 353
1
k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego,
ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów,
również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SIWZ, wykonawca może nie
złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca
podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien uwzględnić wszystkie zobowiązania zobowiązań
i wynikające z nich ryzyko i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego.
Podniósł, że w odpowiedzi na stawiane mu zarzuty co do niezasadności ustaleń w
zakresie kar umownych pragnie przytoczyć założenia, którymi kierował się formułując
kwestionowany katalog kar umownych. Poglądem ugruntowanym w orzecznictwie jest fakt,
że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania przetargowego i to na jego barkach
spoczywa takie ukształtowanie postanowień umowy aby odpowiadały one potrzebom i
wymaganiom zgodnym z celem zamówienia. W związku z tym, to właśnie Zamawiający jest
zobowiązany do takiego ustalenia warunków umownych, które należycie zabezpieczą jego
inter
es, a tym samym interes publiczny. W ocenie Zamawiającego kary umowne są
zabezpieczeniem interesu publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami.
Zamawiający formułując SIWZ miał na uwadze ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, która akceptowała prawo instytucji zamawiającej do obwarowania umowy o
zamówienie publiczne karami umownymi nakładanymi na wykonawcę. Wskazał między
innymi na kwestię, że Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji
zamówienia, obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot
umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy (vide wyrok z dnia 29 stycznia
2014 r. o sygn. KIO 69/14).
Podniósł, że kary umowne nie będą naliczane w przypadku, gdy nie zaistnieją ku temu
przesłanki. W ocenie Zamawiającego oczywiste jest, że wykonawca nie może płacić kary
umownej za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. Ponadto Zamawiający
zwraca uwagę, że kary umowne są stosowane przez Zamawiającego w ostateczności, kiedy
wszystkie inne s
posoby zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania
umowy zawiodą. Naliczenie kary umownej zwyczajowo poprzedzone jest korespondencją
wskazującą uchybienie i nakazującą jego usunięcie pod groźbą naliczenia kary. Ponadto
cykliczne spotkania
na Radach Budowy również bywają poświęcone jakości świadczonych
usług czy robót budowlanych.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że w wypadku naliczenia kary która w ocenie
w
ykonawcy jest nie adekwatna do jego przewinienia, istnieje możliwość skierowania przez
niego powództwa do Sądu Powszechnego o zmiarkowanie kary. Jednakże ta instytucja
może być wykorzystana na etapie realizacji umowy, a nie na etapie prowadzenia
postępowania przetargowego.
Odnosząc się do żądań zmniejszenia wysokości wskazanych kar umownych podał, że
przy konstruowaniu kar umownych, nie przewiduje się miarkowania kar. Zgodnie bowiem z
treścią art. 484 § 2 K.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik
może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana. Żądanie dłużnika z powołaniem się na wymienione wyżej przesłanki
może być jednak zgłoszone przed sądem, jeżeli wykonawca uznaje, iż zapłata kar
umownych w pełnej zastrzeżonej w umowie wysokości byłaby niezasadna, gdyż
zobowiązanie zostało w przeważającej części wykonane. Nie można też pomijać, iż zgodnie
z art. 471 kc. dłużnik w ogólności może być zwolniony od kar za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż niewykonanie lub nienależyte
wyk
onanie umowy, z tytułu czego kary zostały naliczone, było następstwem okoliczności, za
które odpowiedzialności nie ponosi. Podkreślił, że Zamawiający prawidłowo zadbał o
realizację inwestycji, dokonując jej zabezpieczenia nie tylko za pomocą odpowiedzialności
kontraktowej przysługującej na mocy samych przepisów z art. 471 i następnych Kodeksu
Cywilnego, ale także poprzez zastosowanie konstrukcji kary umownej, wymagającej dla
skuteczności jej dochodzenia dodatkowego postanowienia w treści umowy zawartej z
Wy
konawcą prac. Ponadto Zamawiający uczynił zastrzeżenie w postaci możliwości
dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przewyższającego kary umowne, do
wysokości rzeczywiści poniesionej straty lub szkody. Należy również pamiętać, że każda ze
stron przy
stępująca do umowy kieruje się własną korzyścią.
W
dalszej argumentacji dotyczącej brak podstaw uwzględnienia danego zarzutu poprzez
dokonanie jego zmiany lub skreślenia przedstawił argumentację zbieżną treściowo
wskazując, iż wprowadzenie kar za dane niewykonanie zamówienia w określonej wysokości
jest w pełni zasadne.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację obu stron postępowania Izba zważyła, że
tak sformułowane zarzuty i żądania nie wykazują, że kwestionowana treść SIWZ
uniemożliwia wykonawcy złożenia oferty oraz stanowi naruszenia przepisów prawa co do
możliwości ustalania kar umownych. Izba nie znalazła w materiale dowodowym dowodu
przeciwnego w powyższym zakresie i wobec tego uznała, że odwołanie jest niezasadne i
podlega oddaleniu.
Na wstępie zdaniem Izby wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia jak każde oświadczenie woli podlega wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak wymagają tego zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności, w których
oświadczenie zostało złożone. Aby dokonać jednak tej wykładni trzeba wcześniej
zdefiniować założenia na jakiej będzie ona oparta. Zasadniczą przesłanką interpretacji
kwestionowanych treści postanowień SIWZ winno być przede wszystkim zachowanie
konkurencji. Tym samym Interpretacja treści postanowień SIWZ nie powinna prowadzić do
sytuacji,
gdy warunki zamówienie spełniał będzie tylko jeden wykonawca, lub będą na tyle
uciążliwe, że zainteresowanym udziałem w postepowaniu będzie bardzo ograniczony krąg
wykonawców.
Podkreślić należy, że Izba rozpatrując zarzuty co od prawidłowego sformułowania treści
SIWZ ocenia ich zasadność z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej
treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni
zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z
przepisami ustawy Pzp. Tym samym istotny wpływ na uwzględnienie odwołania dotyczącego
żądania zmiany treści SIWZ mają sformułowane przez Odwołującego żądania.
Ponadto za wyrokiem SO w Warszawie z 30 maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17
wskazać należy, że aby odwołanie zostało uwzględnione to wpierw należy ustalić, że
rozpatrzenie podniesionych zarzutów ma lub może mieć wpływ na wynik postepowania. W
tym zakresie sąd wskazał, że punktem wyjścia dla oceny zasadności zarzutów jest norma
opisana w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp dotycząca wpływu orzeczenia na wynik postepowania .
Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ rozpatrywanych
zarzutów na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Nadto sąd wskazał, że warunkiem sine qua non uwzględnienia odwołania jest
spełnienie przez odwołującego się wykonawcę materialnoprawnych przesłanek z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. W stanowisku sądu podkreślono, że odwołanie jest środkiem ochrony
prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest
skonkretyzowany do określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
tego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony.
Wskazać należy także, że dla oceny zasadności zarzutów i żądań co do potrzeby
zmiany treści konkretnych postanowień SIWZ istotne znaczenie ma treść odpowiedzi
Zamawiającego, którą zdaniem Izby należy traktować jako wykładnie i wyjaśnienie treści
danych postanowień SIWZ. Tym samym wskazane stanowisko, jest zdaniem Izby, wiążące
dla Zamawiającego na każdym etapie danego postepowania o udzielenie zamówienia.
Powyższe wskazania są wskazaniami istotnymi dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania, gdyż w znacznej mierze miały wpływ na treść orzeczenia Izby.
Wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa zasad
ustalania oraz wysokości kar umownych, które mogą zostać naliczone w przypadku
nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wobec powyższego w odniesieniu do kar
umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie
publiczne odnieść się trzeba do przepisów Kodeksu cywilnego. Kara umowna nie jest
instytucją samodzielną, jest bowiem postanowieniem umownym, które strony mogą
dobrowolnie zamieścić w umowie. Co do zasady, zastrzeganie kar umownych nie jest
obowiązkowe i zależy wyłącznie od woli stron, a w szczególności od Zamawiającego, jako
strony co do zasady decydującej o treści umowy która ma być zawarta na wykonanie
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Podstawowym przepisem w zakresie możliwości zastrzegania kar
umownych jest przepis art. 483 § 1 K.c., z którego wynika, że można zastrzec w umowie, iż
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Natomiast zasada swobody umów
wynikająca z art. 353
1
Kodeksu cywilnego znajdująca zastosowanie także na gruncie ustawy
Pzp, stanowi, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie lub zasadom współżycia społecznego.
Według ukształtowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa kara umowna pełni funkcje
odszkodowawczo-kompensacyjne
stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania
zobowiązania, a także represyjne czyli prowadzące do zmniejszenia zysku wykonawcy
poprzez zapłacenie kary umownej. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty
określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy,
niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku
z 30 listopada 2016 roku, sygn. akt I ACa 491/16).
Z powyższego można jednoznacznie wywieść, że Zamawiający ma możliwość
formułowania w dowolny sposób postanowień dotyczących kar umownych regulujących
zarówno wysokość jak i zakres przedmiotowy przewidywanych kar umownych. Wskazać
należy, że podmiot dochodzący kary nie jest zobowiązany do wykazywania faktycznie
ponies
ionej szkody, jej rozmiaru i związku pomiędzy zdarzeniem a szkodą. Jedyną
przesłanką naliczenia kary umownej jest bowiem ziszczenie się postanowień zawartych w
umowie, a więc np. wykonanie dzieła po terminie. W praktyce oznacza to, że zamawiający
może dochodzić kary umownej nawet gdy wskutek działania wykonawcy nie doznał szkody.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowego odwołania wskazać należy, że
Odwołujący jako podstawę swoich zarzutów i żądań wskazał na przepisy:
- art. 7 ust.1 i 3 Pzp. - w
tym zakresie wskazać należy, że możliwość ustalenia w umowie
kar umownych, a także określenie ich wysokości nie może być podstawą do uznania
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż każdy podmiot które weźmie
udział w tym postepowaniu przetargowym będzie „narażony” na nałożenie na niego takich
samych kar umownych. Również niezasadne jest przywołanie ust.3 art. 7 Pzp, gdyż przepis
ten odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia, a więc zarzut z tego przepisu może być
najwcześniej podnoszony, kiedy Zamawiający wskaże wykonawcę z którym zamierza
zawrzeć umowę o wykonanie zamówienia. W tym przypadku mamy dopiero etap składania
ofert, a więc trudno zasadnie wywieść naruszenia ust.3 ww. przepisu.
- art. 29 Pzp. -
na wstępie oceny zasadności przywołanej podstawy prawnej odwołania
wskazać należy, iż zarzut w tym zakresie jest co najmniej blankietowy, gdyż przepis ten jest
bardzo rozbudowany, zawiera miedzy innymi sześć ustępów z podziałem na punkty. Część
treści tego przepisu w żaden sposób nie da się powiązać z przedmiotowym zamówieniem, a
odwołujący nie wskazał, jaki konkretny przepis dokonanym opisem przedmiotu zamówienia
miałby zostać naruszony. Ponadto Izba uznaje, że kwestionowane naruszenie art. 29 Pzp
nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym
, gdyż podniesione zarzuty dotycząca
zasadności ustalenia i wskazanej wysokości kar umownych, a nie opisu przedmiotu
zamówienia.
Podkreślić należy, że przedmiotowe zamówienie jest ujęte w formule ”zaprojektuj i wybuduj”,
a podstawowymi jego elementami jest opracowanie dokumentacji projektowej i w oparciu o
nią wykonanie zamówienia. To wykonawca w oparciu o sporządzony i zatwierdzony projekt
budowlany sporządzi w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy harmonogram robót.
(oczywiście w ramach wskazanych przez Zamawiającego założeń).
Powyższe ustalenie ma istotne znaczenie dla dalszej oceny zasadności kwestionowanej
zasadności ustalenia kar umownych za niedotrzymanie terminów realizacji zamówienia, gdyż
podkreślić należy, że to wybrany wykonawca przygotuje w oparciu o sporządzony projekt i
pozwolenia (środowiskowe, ZRiD) harmonogram robót, które winny być wykonane zgodnie z
tym harmonogramem i projektem.
Pozostałe wskazane przepisy tj. art. 471 i 473 § 1, 353
1
kc umożliwiają ustalenie
odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania
zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo
uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie
o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić
należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości
zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w
warunkach ustalonych i opisany
ch przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność
zapłacenia kary umownej.
Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia , bądź określonej jego części za którą została
ustalona kara umowna to
należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby
zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia
kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym
także jego nieterminowe wykonanie. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 listopada 2003 r
mającym moc zasady prawnej, sygn. akt III CZP 61/03. SN uznał, że zastrzeżenie kary
umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia
dłużnika z obowiązku jej zapłaty nawet w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
Wskazać należy, że elementem przesadzającym o oddaleniu zarzutów odwołania
przez Izbę była kwestia braku wykazania wpływu tak ustalonych kar umownych na
możliwość złożenia oferty w postępowaniu, a także możliwość wykonania zamówienia.
Odwołujący kwestionując fakt ustalenia kary i ich wysokości wskazywał, iż brak jest
możliwości ustalenia z jakiej przyczyny i w jakiej wysokości kary mogą zostać naliczone
wykonawcy
. Podkreślił, ze powyższe miało powodować brak możliwości oszacowania ryzyka
nieterm
inowego wykonania zamówienia, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w
cenie oferty
kwot kar, które wykonawca zapłaci.
Izba kwestionuje
zasadność takiej argumentacji, związanej niewątpliwie z wykazywanym
interesem wykonawcy
o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Niewątpliwym jest, że cena
ofertowa winna obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym także koszty
ryzyka wykonania robót niedających się w pełni przewidzieć w kosztorysie ofertowym . Nie
do zaakceptowania jest sytuacji, iż cena ofertowa będzie obejmowała z założenia, także
należności wykonawcy z tytułu kar umownych. Zdaniem Izby kwestia naliczania kar
umownych winna odnosić skutek w postaci zmniejszenie dochodowości wykonawcy z
realizacji danego zamówienia, a nie stanowić zapłatę z puli środków zarezerwowanych na
ten cel w cenie ofertowej,
wliczonej w koszt wykonania zamówienia.
W zakresie wskazanego naruszenia przez
Zamawiającego art. 5 kc Izba stoi na
stanowisku, iż przywoływanie tego przepisu w zakresie działalności gospodarczej jak
również w tym stanie faktycznym jest zupełnie niezasadne. Wskazać należy na orzeczenie
Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał,
że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po
wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć
interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob.
orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP
1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie
uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w
społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego.
Podkreślić należy także, że zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone,
nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno
wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym
stanie faktycznym
chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi
zasadami.
Ustalenie możliwości naliczenia kar umownych dopuszczonych przez prawo nie
może być uznawane za „sprzeczność z zasadami współżycia społecznego”.
Nawiązując do wskazanej w odwołaniu podstawy z art. zgodnie z art 353
1
k.c.
wskazać należy, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie albo zasadom wsp
ółżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to
zamawiający kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii w treści ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ. Izba stoi na stanowisku, że samo ukształtowanie nieproporcjonalnych
praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów –
konieczne jest tu wykazanie, iż nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa,
przekreśla naturę stosunku lub jej stopień, przekracza dopuszczalny poziom wynikający z
zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. W tym
przypadku takie okoliczności nie zostały w żadnej mierze wykazane. Przywołać należy także
ww. argumentację, że zamówienie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj” i to
wykonawca wskaże harmonogram prac, który następnie będzie realizował. Zakładanie, iż tak
ustalony harmonogram robót będzie niewykonalny i wykonawca będzie musiał zapłacić kary
za brak zrealizowania robót w określonych przez siebie terminach, jest całkowicie
niezasadne.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego o miarkowanie ustalonych kwot kar, Izba w tym
zakresie akceptuje i uznaje za własne stanowisko Zamawiającego, iż kwestia miarkowania
kar dotyczy etapu realizacji zamówienia i po naliczeniu konkretnej kary przez
Zamawiaj
ącego. W powyższym zakresie, zdaniem Izby ustalona w SIWZ kara umowna
mogłaby zostać uznana za wygórowaną wtedy, gdyby to strona żądająca zapłaty kary
umownej przyczyniła się do powstania szkody.
Odwołujący oprócz wskazywania na niezasadność ustalenia wielości kar przez
Zamawiającego podnosił także zarzut co do ustalonej ich wysokości, wnosząc o ich znaczne
nawet dwudziestokrotne zmniejszeni
e. Odnosząc się do takich żądań Odwołującego Izba
uznaje, że ustalona kara, aby miała znaczenie stymulujące, a więc mobilizujące
wykonawców do prawidłowego i terminowego realizowania zamówienia nie może być karą
symboliczną, jak o to wnosi Odwołujący w postawionych żądaniach. Wskazać należy za
wyrokiem SA w Łodzi, który w wyroku z dnia 24 marca 2017 r. I ACa 1238/16 stwierdził,, iż o
karze wygórowanej można mówić, gdyby Odwołujący wykazał, że jest to wygórowanie
sięgające stopnia “rażącego”, a zatem niewspółmiernego do celów i założeń jakim ma
służyć”. Tym samym samo powołanie się na kwestie, iż dana wysokość kary jest
ni
ezasadna, a nawet wygórowana, nie jest argumentem na obniżenie jej wysokości już na
etapie składania ofert. Również wskazywanie na nadmiernie obciążanie wykonawcy
ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające do ingerencji KIO w treść przyszłej umowy w
spr
awie zamówienia publicznego. Przyjęcie innego stanowiska byłoby uznaniem zasadności
przyjęcia już na etapie konstruowania oferty, że wykonawca będzie opóźniał się z realizacją
zamówienia, bądź będzie je wykonywał w sposób niezgodny z harmonogramem i projektem.
Reasumując, stanowiska stron postępowania zaprezentowane zarówno na piśmie jak
i prezentowane
na rozprawie Izba uznała, że odwołanie nie mogło być uwzględnione gdyż
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał podstawowej kwestii, iż brak zmiany postanowień
SIWZ w wskazanym
zakresie uniemożliwi lub znacznie utrudni mu złożenie oferty, jak
również treść kwestionowanych postanowień SIWZ narusza zasadę równego traktowania
wykonawców. Zdaniem Izby nie potwierdziło się naruszenie żadnego z przepisów
przywołanych w odwołaniu, a tylko naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego
może stanowić podstawę do postawienia zarzutów Zamawiającemu (art. 180 ust.3 Pzp)
mogącego skutkować ich uwzględnieniem przez Izbę.
Podkreślenia wymaga także fakt, że wskazywanie przez Odwołującego na potrzebę
miarkowania wysokości kar ustalonych przez Zamawiającego nie jest objęte zakresem
kognicji Izby. Izba orzeka o zmniejszeniu wysokości kar, kiedy stwierdzi, że naruszają one
zasady prawa zamówień publicznych, bądź ustalone kary są powiązane z nakazem takiego
prowadzenia postępowania, że jego wykonanie bez możliwości uniknięcia zapłaty kary jest
niemożliwe (np. ustalenie niemożliwego terminu realizacji danego zakresu zamówienia)
Pomimo oddalenia przedmiotowego odwołania, Izba na marginesie rozstrzygnięcia
wskazuje na niektóre kwestie w zakresie ilości i wysokości ustalonych przez Zamawiającego,
w tym post
ępowaniu kar umownych, mogących mieć znaczenie dla zachowania zasad i reguł
prawidłowego funkcjonowania rynku zamówień publicznych.
Niewątpliwym jest, że ustalenie w tym postępowaniu możliwości naliczenia wykonawcy kar
umownych za kilkanaście rodzajów zdarzeń mogących nastąpić w postepowaniu, jest
zdecydowanie ilością nadmierną. Zamawiający musi mieć na względzie fakt, że postawienie
tak restrykcyjnych wymagań nie przekłada się na wybór najkorzystniejszej oferty, jaka
mogłaby być złożona w postępowaniu. Podstawową zasadą w zakresie udzielania zamówień
publicznych jest takie ustalenie warunków podmiotowych i przedmiotowych, które umożliwi
każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia wzięcie w nim udziału. Natomiast
ustalenie tak restrykcyjnej polityki kar spowoduje
– czego na rozprawie nie krył sam
Zamawiający, umożliwia złożenie ofert tylko przez dużych wykonawców, którzy w sytuacji
wystąpienia problemów z wykonywanie zamówienia, będą w stanie uiścić należności z tytułu
kar bez obawy o możliwość dalszego funkcjonowania firmy. Podkreślić należy, że
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na możliwości dokonania wyboru wykonawcy dającego rękojmi należytego
wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry
eliminować (odstraszać od złożenia ofert) przez wprowadzenie nadmiernych wymagań w
zakresie kar umownych.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że Zamawiający dla realizacji tego
zamówienia wydatkuje środki publiczne. Wydatkowanie środków publicznych winno być
dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efek
tów z danych nakładów, jak również w sposób umożliwiający terminową realizację
zadań. Zły dobór miar efektu wydatków publicznych prowadzi do złych wskaźników
efektywności, co powoduje brak racjonalności w ich wydatkowaniu. Postawienie, (zgodnych
z prawem),
ale tak restrykcyjnych wymogów z reguły powoduje sytuację, iż zostają złożone
oferty z wysoką ceną nie mającą uzasadnienia w faktycznych kosztach wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem dokonanym przez Zamawiającego.
Na powyższą sytuacje zwrócił uwagę Urząd zamówień Publicznych, który w raporcie
dotyczącym
prawidłowości
stosowania
przez
zamawiających
kar
umownych
(https://noweprzetargi.pl/2018/04/Raport-
kary_umowne_2018.pdf) stwierdził, że „bardzo
ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować
przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia
umowne
dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i
właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających
do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na
wy
konawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na
których powstanie nie mają oni wpływu.(…). Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w
karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego
z
ainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co
wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia.
Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni poprzedzić
kalkula
cją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy”.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z
22 maja 2018r. poz. 972 .)
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
