rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2100/18
KIO 2100/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
października 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października
2018 roku przez
Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum firm w składzie:
1)
Track Tec Construction Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z si
edzibą we Wrocławiu,
2)
INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Jaworze
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
1)
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (w części A
zamówienia) oraz
2)
Gmina Czernica z siedzibą w Czernicy (w części C zamówienia),
w imieniu i na rzecz
których działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji -
Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie:
1)
ETF Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich;
2)
ETF S.A.S.
z siedzibą we Francji;
z
głaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
października 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października
2018 roku przez
Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum firm w składzie:
1)
Track Tec Construction Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z si
edzibą we Wrocławiu,
2)
INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Jaworze
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
1)
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (w części A
zamówienia) oraz
2)
Gmina Czernica z siedzibą w Czernicy (w części C zamówienia),
w imieniu i na rzecz
których działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji -
Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie:
1)
ETF Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich;
2)
ETF S.A.S.
z siedzibą we Francji;
z
głaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm w składzie:
1)
Track Tec Construction Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą we
Wrocławiu,
2)
INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Jaworze
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm w składzie:
1)
Track Tec Construction Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą we
Wrocławiu,
2)
INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Jaworze
na rzecz
Zamawiającego:
1)
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (w części A
zamówienia) oraz
2)
Gmina Czernica z siedzibą w Czernicy (w części C zamówienia), w imieniu
i na rzecz których działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji -
Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu
kwotę w wysokości 642 zł 75 gr (słownie: sześciuset czterdziestu dwóch złotych 75/100
groszy) tytułem zwrotu kosztów opłaty skarbowej oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 2100/18
UZASADNIENIE
D
nia 12 października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
-
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. - dalej jako
„Pzp”), odwołanie wnieśli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm w składzie:
1)
Track Tec Construction S
p. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą we Wrocławiu,
2)
INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcju
m) z siedzibą w Jaworze (dalej łącznie
jako „Konsorcjum” lub „Odwołujący”).
Zamówienie publiczne pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej 292 na odcinku Jelcz
Miłoszyce - Wrocław Sołtysowice w celu przywrócenia przewozów pasażerskich we WrOF””
prowadzą Zamawiający: 1. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
(w części A zamówienia) oraz 2. Gmina Czernica z siedzibą w Czernicy (w części C
zamówienia), w imieniu i na rzecz których działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji -
Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 maja 2018 r.,
n
umer ogłoszenia TED: 2018/S 101-231669.
O
dwołanie dotyczy części A zamówienia i wniesiono je w przetargu nieograniczonym
wobec
dokonania
przez Zamawiającego nieprawidłowego wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum: ETF Polska Sp. z o.o. i ETF S.A.S.
(dalej jako „ETF” lub „Wykonawca”) i zaniechanie odrzucenia tej oferty.
Termin na wniesienie odwołania zakreślony w art. 182 ust. 1 pkt. 1) Pzp został
dochowany. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dnia 2
października 2018 r. Zatem termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 12 października
2018 r.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę
i bezpośrednio ubiegał się o uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego została
sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert. Gdyby
Zamawiający nie dokonał opisanych w odwołaniu naruszeń, to oferta ETF zostałaby
odrzucona, a oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i Odwołujący
uzyskałby zamówienie. Odwołujący poniesie szkodę w postaci co najmniej kosztów
przygotowania ważnej oferty i utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym
uzyskania należnego wynagrodzenia.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp:
1.
art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 §1 KC poprzez dokonanie przez Zamawiającego
nieprawidłowej, niezgodnej z zasadami wykładni interpretacji treści pkt. 13.5 IDW,
polegające na nieuprawnionym przyjęciu przez Zamawiającego, że wskazaną w tym
postanowieniu „wartość Robót netto za wykonanie całości Zamówienia” należy utożsamiać
z wartością podaną w Tabeli RCO „Zbiorcze zestawienie kosztów” pod pozycją „Razem”, nie
zaś z wartością podaną pod pozycją „Łączny koszt robót budowlanych”;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty
ETF, mimo iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na fakt, że
sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej,
przewidziana w ofercie ETF, przekracza 5% wartości Robót netto za wykonanie całości
Zamówienia, co jest niezgodne z określonym przez Zamawiającego w pkt. 13.5 IDW opisem
sposobu obliczania ceny w p
ostępowaniu i wypełnia przesłankę obligatoryjnego odrzucenia
oferty;
3.
ewentualnie: art. 89 ust 1 pkt 2) Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
od
rzucenia oferty ETF, mimo iż pozostaje ona niezgodna z SIWZ w zakresie pkt. 13.5 IDW z
uwagi na fakt, że sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji
projektowej przekracza 5% wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia;
a w konsekwencji:
4.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady
przejrzystości postępowania poprzez dokonanie badania oferty ETF, prowadzące do
zanie
chania odrzucenia tej oferty, z naruszeniem tych zasad, w sposób niezgodny
z opisanym przez Zamawiającego w SIWZ;
5.
art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy ETF wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty ETF jako oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenia oferty wykonawcy ETF;
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert w p
ostępowaniu;
4)
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
oferty
najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu;
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że przedmiotowe postępowanie
podzielone zostało na dwie części: część A oraz część C, z czego dla każdej z nich
przewidziane zostało zawarcie odrębnych umów. Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych - osobno na Część A (w której umowa zawierana będzie z PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.) i Część C (stanowiącą zakres inwestycji Gminy Czernica, w której umowa
zawierana będzie z Gminą Czernica).
W p
ostępowaniu Odwołujący złożył ważną, tj. zgodną z przepisami Pzp oraz
postanowieniami SIWZ, ofertę, obejmującą obie części zamówienia - Część A oraz Część C.
W ramach Części A postępowania ofertę złożył również wykonawca ETF. W dniu 16.07.2018
r. nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu. W dniu 2 października 2018 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy ETF jako oferty najkorzystniejszej
w części A postępowania. Oferta Odwołującego została natomiast sklasyfikowana jako druga
w rankingu złożonych ofert w ramach części A postępowania.
Następnie Odwołujący zaznaczył, że w pkt. 13.5 IDW Zamawiający określił, że:
„13.5. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej
w Tabeli Zbiorcze zestawienie kosztów {Część A: Tabela nr 10, Część C: Tabela nr 1} nie
może przekroczyć 5 % wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia.”
Jak wynika z przedłożonego przez ETF wraz z ofertą RCO, przewidziany:
a)
łączny koszt wykonania dokumentacji projektowej wynosi 3.650.000 zł;
b)
łączny koszt robót budowlanych wynosi
71.278.739 zł;
c)
łączna cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia (obejmująca łączny koszt
robót budowlanych, dokumentacji projektowej, oceny zgodności i uzyskania certyfikatów oraz
promocji) wynosi
75.065.500
zł.
Mając powyższe na uwadze, celem ustalenia, czy zaoferowana przez ETF cena za
wykonanie dokumentacji projektowej nie przekracza wskazanego w pkt. 13.5 IDW limitu 5%
wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia, Zamawiający powinien był
prawidłowo zestawić ze sobą, na podstawie danych zawartych w Tabeli „Zbiorcze
zestawienie kosztów”:
a)
„sumaryczną wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej”
-
w tym zakresie nie budzi wątpliwości, że chodzi tu o kwotę wpisaną w pozycji
„Dokumentacja projektowa” Tabeli (w ofercie ETF: 3.650.000 zł);
b)
„wartość Robót netto za wykonanie całości Zamówienia” (w ofercie ETF: 71.278.739
zł);
a następnie obliczyć, drogą prostego działania matematycznego [(a T b) x 100], ich
wzajemny procentowy stosunek.
W opisanym przypadku wynik działania wynosi 5,12% - a
zatem zawiera błąd skutkującym odrzuceniem oferty: (3.650.000 * 71.278.739) x 100 =
5,12%
Pojęcie „wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia” nie zostało wprost
(w identycznym brzmien
iu) przywołane w treści Tabeli RCO ani nie zostało zdefiniowane
przez Zamawiającego w SIWZ, co powoduje, że konieczne jest dokonanie wykładni
omawianego postanowienia SIWZ.
Odwołujący powołał się na wytyczne dotyczące wykładni postanowień SIWZ, opisane
w orzecznictwie KIO:
a)
wyrok z dnia 08.02.2012 r. (KIO 174/12):
„[Zamawiający] dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz
ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców”;
b)
wyrok z dnia 27.02.2012 r., KIO 218/12:
„zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji w postępowaniu wskazują, iż przy interpretowaniu postanowień SIWZ
należy co do zasady stosować literalną wykładnię jej treści, co zapobiega uznaniowości na
et
apie oceny ofert wykonawców, którzy przystąpili do postępowania. Wobec tego przy
wykładni znaczenia postanowień SIWZ należy kierować się zwykłym znaczeniem słów,
wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składniowych języka
polski
ego”)
c)
uchwała z dnia 27.05.2015 r. (KIO/KD 29/15): „Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu
w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w siwz. Literalne i ścisłe egzekwowanie wymogów wskazanych w siwz jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców”;
d)
wyrok z dnia 16.02.2017 r. (KIO 249/17):
„zamawiający naruszył zasadę
przejrzystości postępowania, nadając sposobowi oceny kryterium po otwarciu ofert inne
znaczenie niż wynikające z literalnego brzmienia siwz”;
e)
wyrok z 17.10.2017 r. (KIO 2055/17, KIO 2063/17):
„wykładni oświadczeń należy
dokonywać w dwóch fazach, w pierwszej należy wziąć pod uwagę literalne brzmienie zapisu
i ustalić, czy obie strony przypisywały treści to samo znaczenie. W przypadku rozbieżności
w rozumieniu treści oświadczenia przez jej strony należy przejść do fazy drugiej i ustalić, jak
adresat oświadczenia je zrozumiał, a jak powinien zrozumieć (zob. m.in. uchwała SN z 29
czerwca 1995 r., IV CZP 66/05; wyrok SN z 24 maja 2005 r., V CK 655/04). (...)
W odniesieniu do oświadczeń woli składanych w formie pisemnej sens tych oświadczeń
ustala się, przede wszystkim przyjmując za podstawę wykładni tekst dokumentu, a zatem
w pierwszej kolejności odwoływać się należy do językowych reguł znaczeniowych przy
uwzględnieniu kontekstu i związków treściowych w tym dokumencie występujących, przy
czym uwzględniać należy także okoliczności, w jakich oświadczenie zostało złożone, o ile
dokument obejmuje takie informacje oraz cel oświadczenia wskazany w tekście dokumentu
lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień”;
f)
wyrok z dnia 5 czerwca 2018 r. (KIO 1004/18):
„postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ będących podstawowymi dokumentami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia mają charakter wiążący zarówno dla zamawiającego, jak i dla
wykonawców ubiegających się zamówienie. Wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości wymagają respektowania
przez zamawiającego ustalonych przez siebie wymagań. Podstawowym rodzajem wykładni
postanowień SIWZ jest zatem wykładnia literalna, która nakazuje interpretację wymagań
zamawiającego, w taki sposób, jak zostały one zapisane w SIWZ, bez uzupełniania,
rozszerzania lub ograniczenia ich treści”;
Zdaniem Odwołującego z ugruntowanego orzecznictwa Izby wynika zatem, że
Zamawiający przy badaniu ofert złożonych w postępowaniu powinien kierować się
w pierwszej kolejności literalną treścią poszczególnych postanowień SIWZ i językowym
znaczeniem poszczególnych sformułowań zawartych przez Zamawiającego w SIWZ.
W świetle powyższego, prawidłowa wykładnia sformułowania „wartość Robót netto za
wykonanie całości Zamówienia” powinna prowadzić do wniosku, że pod pojęciem tym należy
rozumieć wartość podaną w pozycji „Łączny koszt robót budowlanych” w Tabeli „Zbiorcze
zestawienie kosz
tów” RCO. Jest to bowiem jedyna logiczna i racjonalna interpretacja
cytowanego wyżej postanowienia SIWZ, uwzględniająca w szczególności językowe, logiczne
i celowościowe znaczenie zastosowania przez Zamawiającego w postanowieniu słowa
„Roboty”, odnoszącego się niewątpliwie do wartości robót budowlanych (stanowiących, co
istotne, jedynie pewien element całości zamówienia, jednak nie jego całość).
Gdyby bowiem intencją i wolą Zamawiającego było odniesienie pozycji za
projektowanie do wartości całego zadania, wówczas zapewne w treści 13.5 IDW (SIWZ)
napisałby po prostu np. „wartość Robót netto za wykonanie całości Zamówienia” bez
zastosowania dodatkowego słowa „Robót”. Takich bowiem właśnie sformułowań
Zamawiający używa chociażby w innych, równolegle prowadzonych przez siebie
postępowaniach o udzielenie zamówienia, o podobnych zakresach przedmiotowych do
p
ostępowania.
Należy bowiem podkreślić, że łączna cena za wykonanie całości zamówienia, oprócz
kosztu wykonania Robót budowlanych, obejmuje również:
a)
sporządzenie Dokumentacji projektowej, dla której właśnie ustanowiony był wymóg
maksymalnego udziału procentowego (5%)
b)
wykonanie Oceny zgodności i uzyskanie certyfikatów weryfikacji dla TSI PRM
w pełnym zakresie oraz TSI Infrastruktura w zakresie objętym przedmiotem zamówienia;
c)
Promocję (tablice informacyjne i pamiątkowe);
Wskazując na powyższe zakresy sformułowań w układzie działania na zbiorach
należy podkreślić, że „wartość Robót netto za wykonanie całości Zamówienia” jest częścią
zawierającą się w zbiorze „wartości netto za wykonanie całości Zamówienia”. Oznacza to, że
wartość Robót netto jest zawsze wartością mniejszą niż wartość netto całego Zamówienia.
Wartości te nie mogą być zatem utożsamiane, czy stosowane jako pojęcia bliskoznaczne,
zamienne.
Prze
nosząc powyższe rozważania na kwestię badania treści RCO złożonego przez
ETF, z przywołanego wyżej prostego działania matematycznego wynika, że sumaryczna
wartość pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej wskazana w ofercie ETF
przekracza wyznaczony przez Zamawiającego limit 5% wartości Robót netto za wykonanie
całości Zamówienia [(3.650.000*71.278.739) x 100 = 5,12%].
Oferta ETF jest zat
em w powyższym zakresie obarczona błędem w postaci
nieprawidłowego obliczenia ceny lub kosztu, a zatem powinna ona podlegać odrzuceniu na
podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6) Pzp. Oferta w powyższym zakresie pozostaje także niezgodna
z treścią SIWZ - pkt. 13.5 IDW, a zatem powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o regulację
art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp.
Odwołujący, w związku z brakiem stosownych informacji w dokumentacji
p
ostępowania, może jedynie przypuszczać, że Zamawiający, badając ofertę ETF dopuścił
się: (i) albo zaniechania sprawdzenia tego elementu i zaniechania odrzucenia oferty
niezgodnej z SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, (ii) albo Zamawiający
przeprowadzając procedurę weryfikacji oceny, w omawianym zakresie do obliczeń
nieprawidłowo przyjął nie kwotę wskazaną w pozycji „Łączny koszt robót budowlanych”
(71.278.739 zł), ale kwotę wskazaną w pozycji „Razem” (75.065.500 zł), albowiem wyłącznie
przy takim założeniu obliczony stosunek procentowy nie przekraczałby progu 5%. Oba wyżej
opisane działania Zamawiającego pozostawałyby w niezgodności z regulacjami Pzp.
W pierwszym przypadku, tj. zaniechania weryfikacji i odrzucenia oferty doszłoby
bowiem do naruszenia art. 7 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp. Zgodnie
z prawidłowo zastosowanymi przepisami prawa - Zamawiający, ustalając określone
wymagania w SIWZ (pkt. 13.5 IDW) jest nimi związany, tak samo jak wszyscy startujący
w p
ostępowaniu wykonawcy. Zamawiający, zobowiązany do transparentnego i przejrzystego
postępowania, zobowiązany był zatem zweryfikować ofertę ETF pod kątem prawidłowości
obliczenia ceny i zachowania wymaganego poziomu procentowego dla zakresu wykonania
dokumentacji projektowej, która została podana jako nieprzekraczalna wartość maksymalna
w ujęciu procentowym, tj. 5%. Błąd wychwycony w ofercie ETF winien być zakwalifikowany
jako błąd w obliczeniu ceny, co skutkuje odrzuceniem oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp.
Ewentualnie owa nieprawidłowość winna zostać oceniona jako niezgodność oferty z treścią
SIWZ, co
również zobowiązywało Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2) Pzp.
W drugim przypadku, tj. dokonania weryfikacji z niewłaściwym odniesieniem pozycji
cenowych uznać należy, że takie działanie Zamawiającego pozostaje niezgodne
z przytoczonymi wyżej zasadami wykładni postanowień SIWZ i stanowi nieuprawnioną,
dowolną interpretację przez Zamawiającego sporządzonej przez niego samego treści SIWZ,
którą - zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby - „zamawiający związany jest (...) od
momentu uprawomocnienia się jej zapisów, tj. od momentu kiedy upływa termin składania
ofert, gd
yż od tego dnia niedopuszczalna jest jej zmiana, a ocena złożonych na jej (s.i.w.z.)
podstawie ofert musi odbywać się ściśle wg. reguł podanych w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia” (tak: wyrok z dnia 10.06.2014 r., KIO 1054/14).
Prawidłowe czynności Zamawiającego w postępowaniu winny były doprowadzić
Zamawiającego do konkluzji, iż oferta ETF podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6) P
zp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub kosztu (a ewentualnie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp jako nieodpowiadająca treści SIWZ).
Odwołujący wskazał, że w omawianych okolicznościach faktycznych nie zaistniały
jakiekolwiek podstawy dla przepro
wadzania przez Zamawiającego, przed odrzuceniem oferty
ETF, procedury wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Treść oferty ETF
została bowiem w omawianym zakresie sformułowana w sposób jednoznaczny i nie budzi
ona jakichkolwiek wątpliwości, zwłaszcza wobec braku jakichkolwiek dodatkowych adnotacji
wykonawcy w zakresie wpisów dokonanych przezeń w poszczególnych pozycjach RCO
(na co zwracała uwagę Izba m.in. w wyroku z dnia 02.07.2018 r., KIO 1185/18,
w analogicznej sytuacji do omawianej w
niniejszej sprawie, gdzie Izba potwierdziła
zasadność odrzucenia oferty wykonawcy).
Nie zaistniały również podstawy dla zastosowania w stosunku do oferty ETF instytucji
poprawy omyłek w treści oferty przewidzianej w art. 87 ust. 2 Pzp, albowiem błędne
obli
czenie ceny lub kosztu, nie wypełnia przesłanek poprawy oferty opisanych w pkt. 1-3
tego przepisu:
a) p
rzede wszystkim bowiem, poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp podlegać mogą tylko
i wyłącznie omyłki, a zatem działania wykonawcy o charakterze niezamierzonym - co
jednoznacznie przesądził Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok z dnia 23.08.2018 r., XXIII Ga
540/18). Z takim niezamierzonym działaniem wykonawcy natomiast nie mamy do czynienia
w sprawie, zaś treść RCO została sporządzona przez ETF niewątpliwie w sposób
zamierzony;
b)
o
myłki te muszą przy tym - w przypadkach, o których mowa w pkt. 1 i 2 ww. przepisu
-
mieć charakter oczywisty i być natury pisarskiej lub rachunkowej - co w omawianym
w sprawie przypadku nie zachodzi;
c)
c
o więcej, w przypadkach poprawy tzw. innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, w orzecznictwie jednoznacznie potwierdzone zostało (m.in. w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 23.08.2018 r., XXIII Ga 540/18), że w celu zastosowania
wskazanego przepisu wszystkie jego p
rzesłanki muszą zostać spełnione łącznie.
W szczególności, zamawiający musi dysponować, na podstawie samej już treści oferty,
informacjami na temat tego w jaki sposób należy dokonać poprawy oferty wykonawcy.
Tymczasem
„poprawy” oferty ETF - tak, by była ona zgodna z wymogiem opisanym w pkt.
13.5 IDW -
można by dokonać co najmniej na 2 odmienne sposoby. Co ważniejsze jednak -
Zamawiający samodzielnie, bez dodatkowego oświadczenia ETF nie jest w stanie ustalić
woli wykonawcy innej niż wyrażona w ofercie. Zamawiający nie dysponuje na podstawie
oferty wiedzą, czy w ramach ewentualnej poprawy miałby zmniejszyć wynagrodzenie za
prace projektowe, czy też podwyższyć wynagrodzenie i w jaki sposób za roboty budowlane.
Dlatego w ocenie Odwołującego, jak i w orzecznictwie Izby można znaleźć potwierdzenie
tezy, że takowe działanie stanowi błąd w obliczeniu ceny, a nie omyłkę. Nie pozostawia
wątpliwości regulacja Pzp, wskazując, że zakazane jest po dacie składania ofert
dokonywanie jakichkolwiek modyfikacji przez wykonawc
ę. Złożenie zaś przez ETF na
obecnym etapie oświadczenia jak spowodować zgodność oferty z SIWZ (jak doprowadzić do
nieprzekroczenia wymaganych 5%) stanowiłoby de facto modyfikację oferty i dokonanie
nowego obliczenia ceny.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie zaniechał
dokonania czynności odrzucenia oferty ETF i zamiast tego w sposób nieuprawniony wybrał
tę ofertę jako najkorzystniejszą w postępowaniu, czym naruszył powołane w odwołaniu
przepisy prawa oraz podstawowe zasady p
ostępowania o udzielenie zamówienia: uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący wnosił
zatem
o uwzględnienie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w proto
kole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
da
lej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy znajdującego się
w klasyfikacji przed ofertą Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia
po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie:
1)
ETF Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich;
2)
ETF S.A.S.
z siedzibą we Francji;
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego Przystąpienia. Przystępujący w złożonym na
rozprawie piśmie procesowym wnosił o uznanie odwołania za bezzasadne w całości.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, złożone oświadczenia
oraz poczynione samodzielnie ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości
podlegało oddaleniu.
Sporną między Stronami kwestią jest sposób rozumienia treści postanowienia SIWZ
ujętego w punkcie 13.5. Tomu I „INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW' o następującym
brzmieniu:
„Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji
projektowej w Tabeli Zbiorcze zestawienie kosztów (…) nie może przekroczyć 5% wartości
Robót netto za wykonanie całości Zamówienia.”
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający, co przyznano
w odpowiedzi na odwołanie, w żadnym miejscu dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie zdefiniował pojęcia „Robót netto”. Zdaniem Izby jednocześnie
z dokumentacji tej niezbicie wynika, że Zamawiający nie stosował tego pojęcia zamiennie
z innymi określeniami i pod powyższym nie miał na myśli jedynie robót budowlanych.
W dokumentacji postępowania można bowiem wyczytać, iż Zamawiający opisuje odrębnie
zarówno roboty budowlane, pozostałe roboty, Roboty netto, używa także innych określeń.
To zaś implikuje wnioski, że wykładnia literalna, na którą wskazywał Odwołujący
w odwołaniu, nie może być jako jedyna stosowana do ustalenia treści użytego w SIWZ
sformułowania „Roboty netto za wykonanie całości zamówienia”.
Z materiału dowodowego złożonego na rozprawie przez Odwołującego wynika, że
Zamawiający w różnych postępowaniach stosował różne zapisy SIWZ i wzoru umowy,
odnosząc próg procentowy do różnych wartości z tabeli RCO. Nie jest zatem w żaden
sposób uprawniona teza Odwołującego, że w instytucji Zamawiającego istnieje jeden utarty
zwyczaj, jak należy interpretować sporny zapis. Złożone dokumenty pokazują raczej, że
metodyka opisu wyceny dokumentacji projektowej ewoluowała u Zamawiającego.
Przepis art. 65 KC przy interpretacji oświadczeń woli nakazuje stosować się do
ustalonych
zwyczajów i zasad współżycia społecznego w danej sytuacji, w której składane
było oświadczenie woli. Jeżeli nie istnieje ustalony zwyczaj, zastosowanie powinny znaleźć
zasady współżycia społecznego, a te w zamówieniach publicznych przy istnieniu zapisów
SIWZ, których interpretacja może być co najmniej dwutorowa, nakazują przyjąć interpretację
korzystniejszą dla wykonawcy.
W związku z możliwością interpretacji zapisów SIWZ w rożny sposób, wszelkie
niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy
na korzyść wykonawców. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO
z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15:
„Należy wskazać, że obowiązuje swoista
"
święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ
należy rozpatrywać na korzyść wykonawców”. Podkreślono także w uchwale KIO
z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: „Reguła ta wynika z prawniczej paremii
»In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć
przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.” Podobnie
wskazano w
wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: „Zapisy
w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania
i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)” oraz w wyroku SO w Szczecinie
z 07.03.2018 r.,
sygn. akt. VIII Ga 102/18), że: „Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada,
obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących
przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji,
a
także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej
dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad
Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autos
trad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v.
CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D.
v. Zarządowi
Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z
10.05.2012 r. w sprawie C-
368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów”.
W ocenie składu orzekającego Izby pod pojęciem „Roboty netto” można
zidentyfikować także inne elementy konieczne do wykonania zamówienia, nie stanowiące
stricte robót budowlanych, w ujęciu „inżynierskim”. Posiłkować można się rozróżnieniem
Zamawiającego z PFU na roboty budowlane, prace projektowe i inne roboty, na co zwracał
uwagę w piśmie procesowym Przystępujący. Nieuprawnionym jest identyfikowanie pojęcia
„roboty netto za wykonanie całości zamówienia” jedynie z pracami budowlanymi do
wykonania w rozumieniu ustawy Prawo budowlane i pozycją tabeli „Łączny koszt robót
budowlanych”. Gdyby Zamawiający chciał, by wartość dokumentacji projektowej odnosić do
wartości samych robót budowlanych, to jako autor dokumentacji i tabeli RCO wskazałby, że
5% próg liczyć należy do pozycji „Łączny koszt robót budowlanych”. Tymczasem
Zamawiający wskazywał na „sumaryczną wartość pozycji RCO”, czy też „wykonanie całości
zamówienia”. Te wszystkie elementy niewątpliwie odnoszą się co ceny globalnej za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, czyli „Robót netto”. W ocenie Izby do tej wartości
wyliczonej w pozycji
„Razem” tabeli należało proporcjonalnie ustalić próg, który mogła
osiągnąć cena za wykonanie dokumentacji projektowej. Interpretacja ta znajduje
uzasadnienie, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający opisał jak
rozumieć należy pojęcie „przedmiotu zamówienia”, na który składa się tak wykonanie
dokumentacji projektowej, jak też realizacja robót budowlanych oraz inne czynności
prowadzące do ukończenia zadania inwestycyjnego.
W skład robót budowlanych w ujęciu zapisów SIWZ o „robotach netto” wchodzić miały
zatem elementy jak, np. atestacja, certyfikacja, zamontowanie tablic,
szeroko pojęta
promocja,
nie stanowiące w ujęciu generalnym robot budowlanych wykonywanych na placu
budowy,
jednak służące do osiągnięcia celu zakładanego dla prac budowlanych, jakim jest
kompleksowe wykonanie pewnego zamierzenia inwestycyjnego
. Stąd właściwym wydaje się
o
dnoszenie pojęcia „robót netto” do całości robót (budowlanych i innych) składających się na
przedmiot zamówienia.
Konkludując, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania i nie dopatrzyła
się naruszenia przepisów ustawy Pzp w działaniach Zamawiającego. Z tych powodów
orzeczono jak w sentencji,
oddalając odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szcz
ególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm w składzie:
1)
Track Tec Construction Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą we
Wrocławiu,
2)
INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Jaworze
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm w składzie:
1)
Track Tec Construction Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą we
Wrocławiu,
2)
INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Jaworze
na rzecz
Zamawiającego:
1)
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (w części A
zamówienia) oraz
2)
Gmina Czernica z siedzibą w Czernicy (w części C zamówienia), w imieniu
i na rzecz których działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji -
Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu
kwotę w wysokości 642 zł 75 gr (słownie: sześciuset czterdziestu dwóch złotych 75/100
groszy) tytułem zwrotu kosztów opłaty skarbowej oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 2100/18
UZASADNIENIE
D
nia 12 października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
-
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. - dalej jako
„Pzp”), odwołanie wnieśli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm w składzie:
1)
Track Tec Construction S
p. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą we Wrocławiu,
2)
INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcju
m) z siedzibą w Jaworze (dalej łącznie
jako „Konsorcjum” lub „Odwołujący”).
Zamówienie publiczne pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej 292 na odcinku Jelcz
Miłoszyce - Wrocław Sołtysowice w celu przywrócenia przewozów pasażerskich we WrOF””
prowadzą Zamawiający: 1. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
(w części A zamówienia) oraz 2. Gmina Czernica z siedzibą w Czernicy (w części C
zamówienia), w imieniu i na rzecz których działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji -
Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 maja 2018 r.,
n
umer ogłoszenia TED: 2018/S 101-231669.
O
dwołanie dotyczy części A zamówienia i wniesiono je w przetargu nieograniczonym
wobec
dokonania
przez Zamawiającego nieprawidłowego wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum: ETF Polska Sp. z o.o. i ETF S.A.S.
(dalej jako „ETF” lub „Wykonawca”) i zaniechanie odrzucenia tej oferty.
Termin na wniesienie odwołania zakreślony w art. 182 ust. 1 pkt. 1) Pzp został
dochowany. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dnia 2
października 2018 r. Zatem termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 12 października
2018 r.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę
i bezpośrednio ubiegał się o uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego została
sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert. Gdyby
Zamawiający nie dokonał opisanych w odwołaniu naruszeń, to oferta ETF zostałaby
odrzucona, a oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i Odwołujący
uzyskałby zamówienie. Odwołujący poniesie szkodę w postaci co najmniej kosztów
przygotowania ważnej oferty i utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym
uzyskania należnego wynagrodzenia.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp:
1.
art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 §1 KC poprzez dokonanie przez Zamawiającego
nieprawidłowej, niezgodnej z zasadami wykładni interpretacji treści pkt. 13.5 IDW,
polegające na nieuprawnionym przyjęciu przez Zamawiającego, że wskazaną w tym
postanowieniu „wartość Robót netto za wykonanie całości Zamówienia” należy utożsamiać
z wartością podaną w Tabeli RCO „Zbiorcze zestawienie kosztów” pod pozycją „Razem”, nie
zaś z wartością podaną pod pozycją „Łączny koszt robót budowlanych”;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty
ETF, mimo iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na fakt, że
sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej,
przewidziana w ofercie ETF, przekracza 5% wartości Robót netto za wykonanie całości
Zamówienia, co jest niezgodne z określonym przez Zamawiającego w pkt. 13.5 IDW opisem
sposobu obliczania ceny w p
ostępowaniu i wypełnia przesłankę obligatoryjnego odrzucenia
oferty;
3.
ewentualnie: art. 89 ust 1 pkt 2) Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
od
rzucenia oferty ETF, mimo iż pozostaje ona niezgodna z SIWZ w zakresie pkt. 13.5 IDW z
uwagi na fakt, że sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji
projektowej przekracza 5% wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia;
a w konsekwencji:
4.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady
przejrzystości postępowania poprzez dokonanie badania oferty ETF, prowadzące do
zanie
chania odrzucenia tej oferty, z naruszeniem tych zasad, w sposób niezgodny
z opisanym przez Zamawiającego w SIWZ;
5.
art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy ETF wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty ETF jako oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenia oferty wykonawcy ETF;
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert w p
ostępowaniu;
4)
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
oferty
najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu;
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że przedmiotowe postępowanie
podzielone zostało na dwie części: część A oraz część C, z czego dla każdej z nich
przewidziane zostało zawarcie odrębnych umów. Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych - osobno na Część A (w której umowa zawierana będzie z PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.) i Część C (stanowiącą zakres inwestycji Gminy Czernica, w której umowa
zawierana będzie z Gminą Czernica).
W p
ostępowaniu Odwołujący złożył ważną, tj. zgodną z przepisami Pzp oraz
postanowieniami SIWZ, ofertę, obejmującą obie części zamówienia - Część A oraz Część C.
W ramach Części A postępowania ofertę złożył również wykonawca ETF. W dniu 16.07.2018
r. nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu. W dniu 2 października 2018 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy ETF jako oferty najkorzystniejszej
w części A postępowania. Oferta Odwołującego została natomiast sklasyfikowana jako druga
w rankingu złożonych ofert w ramach części A postępowania.
Następnie Odwołujący zaznaczył, że w pkt. 13.5 IDW Zamawiający określił, że:
„13.5. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej
w Tabeli Zbiorcze zestawienie kosztów {Część A: Tabela nr 10, Część C: Tabela nr 1} nie
może przekroczyć 5 % wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia.”
Jak wynika z przedłożonego przez ETF wraz z ofertą RCO, przewidziany:
a)
łączny koszt wykonania dokumentacji projektowej wynosi 3.650.000 zł;
b)
łączny koszt robót budowlanych wynosi
71.278.739 zł;
c)
łączna cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia (obejmująca łączny koszt
robót budowlanych, dokumentacji projektowej, oceny zgodności i uzyskania certyfikatów oraz
promocji) wynosi
75.065.500
zł.
Mając powyższe na uwadze, celem ustalenia, czy zaoferowana przez ETF cena za
wykonanie dokumentacji projektowej nie przekracza wskazanego w pkt. 13.5 IDW limitu 5%
wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia, Zamawiający powinien był
prawidłowo zestawić ze sobą, na podstawie danych zawartych w Tabeli „Zbiorcze
zestawienie kosztów”:
a)
„sumaryczną wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej”
-
w tym zakresie nie budzi wątpliwości, że chodzi tu o kwotę wpisaną w pozycji
„Dokumentacja projektowa” Tabeli (w ofercie ETF: 3.650.000 zł);
b)
„wartość Robót netto za wykonanie całości Zamówienia” (w ofercie ETF: 71.278.739
zł);
a następnie obliczyć, drogą prostego działania matematycznego [(a T b) x 100], ich
wzajemny procentowy stosunek.
W opisanym przypadku wynik działania wynosi 5,12% - a
zatem zawiera błąd skutkującym odrzuceniem oferty: (3.650.000 * 71.278.739) x 100 =
5,12%
Pojęcie „wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia” nie zostało wprost
(w identycznym brzmien
iu) przywołane w treści Tabeli RCO ani nie zostało zdefiniowane
przez Zamawiającego w SIWZ, co powoduje, że konieczne jest dokonanie wykładni
omawianego postanowienia SIWZ.
Odwołujący powołał się na wytyczne dotyczące wykładni postanowień SIWZ, opisane
w orzecznictwie KIO:
a)
wyrok z dnia 08.02.2012 r. (KIO 174/12):
„[Zamawiający] dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz
ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców”;
b)
wyrok z dnia 27.02.2012 r., KIO 218/12:
„zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji w postępowaniu wskazują, iż przy interpretowaniu postanowień SIWZ
należy co do zasady stosować literalną wykładnię jej treści, co zapobiega uznaniowości na
et
apie oceny ofert wykonawców, którzy przystąpili do postępowania. Wobec tego przy
wykładni znaczenia postanowień SIWZ należy kierować się zwykłym znaczeniem słów,
wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składniowych języka
polski
ego”)
c)
uchwała z dnia 27.05.2015 r. (KIO/KD 29/15): „Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu
w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w siwz. Literalne i ścisłe egzekwowanie wymogów wskazanych w siwz jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców”;
d)
wyrok z dnia 16.02.2017 r. (KIO 249/17):
„zamawiający naruszył zasadę
przejrzystości postępowania, nadając sposobowi oceny kryterium po otwarciu ofert inne
znaczenie niż wynikające z literalnego brzmienia siwz”;
e)
wyrok z 17.10.2017 r. (KIO 2055/17, KIO 2063/17):
„wykładni oświadczeń należy
dokonywać w dwóch fazach, w pierwszej należy wziąć pod uwagę literalne brzmienie zapisu
i ustalić, czy obie strony przypisywały treści to samo znaczenie. W przypadku rozbieżności
w rozumieniu treści oświadczenia przez jej strony należy przejść do fazy drugiej i ustalić, jak
adresat oświadczenia je zrozumiał, a jak powinien zrozumieć (zob. m.in. uchwała SN z 29
czerwca 1995 r., IV CZP 66/05; wyrok SN z 24 maja 2005 r., V CK 655/04). (...)
W odniesieniu do oświadczeń woli składanych w formie pisemnej sens tych oświadczeń
ustala się, przede wszystkim przyjmując za podstawę wykładni tekst dokumentu, a zatem
w pierwszej kolejności odwoływać się należy do językowych reguł znaczeniowych przy
uwzględnieniu kontekstu i związków treściowych w tym dokumencie występujących, przy
czym uwzględniać należy także okoliczności, w jakich oświadczenie zostało złożone, o ile
dokument obejmuje takie informacje oraz cel oświadczenia wskazany w tekście dokumentu
lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień”;
f)
wyrok z dnia 5 czerwca 2018 r. (KIO 1004/18):
„postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ będących podstawowymi dokumentami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia mają charakter wiążący zarówno dla zamawiającego, jak i dla
wykonawców ubiegających się zamówienie. Wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości wymagają respektowania
przez zamawiającego ustalonych przez siebie wymagań. Podstawowym rodzajem wykładni
postanowień SIWZ jest zatem wykładnia literalna, która nakazuje interpretację wymagań
zamawiającego, w taki sposób, jak zostały one zapisane w SIWZ, bez uzupełniania,
rozszerzania lub ograniczenia ich treści”;
Zdaniem Odwołującego z ugruntowanego orzecznictwa Izby wynika zatem, że
Zamawiający przy badaniu ofert złożonych w postępowaniu powinien kierować się
w pierwszej kolejności literalną treścią poszczególnych postanowień SIWZ i językowym
znaczeniem poszczególnych sformułowań zawartych przez Zamawiającego w SIWZ.
W świetle powyższego, prawidłowa wykładnia sformułowania „wartość Robót netto za
wykonanie całości Zamówienia” powinna prowadzić do wniosku, że pod pojęciem tym należy
rozumieć wartość podaną w pozycji „Łączny koszt robót budowlanych” w Tabeli „Zbiorcze
zestawienie kosz
tów” RCO. Jest to bowiem jedyna logiczna i racjonalna interpretacja
cytowanego wyżej postanowienia SIWZ, uwzględniająca w szczególności językowe, logiczne
i celowościowe znaczenie zastosowania przez Zamawiającego w postanowieniu słowa
„Roboty”, odnoszącego się niewątpliwie do wartości robót budowlanych (stanowiących, co
istotne, jedynie pewien element całości zamówienia, jednak nie jego całość).
Gdyby bowiem intencją i wolą Zamawiającego było odniesienie pozycji za
projektowanie do wartości całego zadania, wówczas zapewne w treści 13.5 IDW (SIWZ)
napisałby po prostu np. „wartość Robót netto za wykonanie całości Zamówienia” bez
zastosowania dodatkowego słowa „Robót”. Takich bowiem właśnie sformułowań
Zamawiający używa chociażby w innych, równolegle prowadzonych przez siebie
postępowaniach o udzielenie zamówienia, o podobnych zakresach przedmiotowych do
p
ostępowania.
Należy bowiem podkreślić, że łączna cena za wykonanie całości zamówienia, oprócz
kosztu wykonania Robót budowlanych, obejmuje również:
a)
sporządzenie Dokumentacji projektowej, dla której właśnie ustanowiony był wymóg
maksymalnego udziału procentowego (5%)
b)
wykonanie Oceny zgodności i uzyskanie certyfikatów weryfikacji dla TSI PRM
w pełnym zakresie oraz TSI Infrastruktura w zakresie objętym przedmiotem zamówienia;
c)
Promocję (tablice informacyjne i pamiątkowe);
Wskazując na powyższe zakresy sformułowań w układzie działania na zbiorach
należy podkreślić, że „wartość Robót netto za wykonanie całości Zamówienia” jest częścią
zawierającą się w zbiorze „wartości netto za wykonanie całości Zamówienia”. Oznacza to, że
wartość Robót netto jest zawsze wartością mniejszą niż wartość netto całego Zamówienia.
Wartości te nie mogą być zatem utożsamiane, czy stosowane jako pojęcia bliskoznaczne,
zamienne.
Prze
nosząc powyższe rozważania na kwestię badania treści RCO złożonego przez
ETF, z przywołanego wyżej prostego działania matematycznego wynika, że sumaryczna
wartość pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej wskazana w ofercie ETF
przekracza wyznaczony przez Zamawiającego limit 5% wartości Robót netto za wykonanie
całości Zamówienia [(3.650.000*71.278.739) x 100 = 5,12%].
Oferta ETF jest zat
em w powyższym zakresie obarczona błędem w postaci
nieprawidłowego obliczenia ceny lub kosztu, a zatem powinna ona podlegać odrzuceniu na
podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6) Pzp. Oferta w powyższym zakresie pozostaje także niezgodna
z treścią SIWZ - pkt. 13.5 IDW, a zatem powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o regulację
art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp.
Odwołujący, w związku z brakiem stosownych informacji w dokumentacji
p
ostępowania, może jedynie przypuszczać, że Zamawiający, badając ofertę ETF dopuścił
się: (i) albo zaniechania sprawdzenia tego elementu i zaniechania odrzucenia oferty
niezgodnej z SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, (ii) albo Zamawiający
przeprowadzając procedurę weryfikacji oceny, w omawianym zakresie do obliczeń
nieprawidłowo przyjął nie kwotę wskazaną w pozycji „Łączny koszt robót budowlanych”
(71.278.739 zł), ale kwotę wskazaną w pozycji „Razem” (75.065.500 zł), albowiem wyłącznie
przy takim założeniu obliczony stosunek procentowy nie przekraczałby progu 5%. Oba wyżej
opisane działania Zamawiającego pozostawałyby w niezgodności z regulacjami Pzp.
W pierwszym przypadku, tj. zaniechania weryfikacji i odrzucenia oferty doszłoby
bowiem do naruszenia art. 7 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp. Zgodnie
z prawidłowo zastosowanymi przepisami prawa - Zamawiający, ustalając określone
wymagania w SIWZ (pkt. 13.5 IDW) jest nimi związany, tak samo jak wszyscy startujący
w p
ostępowaniu wykonawcy. Zamawiający, zobowiązany do transparentnego i przejrzystego
postępowania, zobowiązany był zatem zweryfikować ofertę ETF pod kątem prawidłowości
obliczenia ceny i zachowania wymaganego poziomu procentowego dla zakresu wykonania
dokumentacji projektowej, która została podana jako nieprzekraczalna wartość maksymalna
w ujęciu procentowym, tj. 5%. Błąd wychwycony w ofercie ETF winien być zakwalifikowany
jako błąd w obliczeniu ceny, co skutkuje odrzuceniem oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp.
Ewentualnie owa nieprawidłowość winna zostać oceniona jako niezgodność oferty z treścią
SIWZ, co
również zobowiązywało Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2) Pzp.
W drugim przypadku, tj. dokonania weryfikacji z niewłaściwym odniesieniem pozycji
cenowych uznać należy, że takie działanie Zamawiającego pozostaje niezgodne
z przytoczonymi wyżej zasadami wykładni postanowień SIWZ i stanowi nieuprawnioną,
dowolną interpretację przez Zamawiającego sporządzonej przez niego samego treści SIWZ,
którą - zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby - „zamawiający związany jest (...) od
momentu uprawomocnienia się jej zapisów, tj. od momentu kiedy upływa termin składania
ofert, gd
yż od tego dnia niedopuszczalna jest jej zmiana, a ocena złożonych na jej (s.i.w.z.)
podstawie ofert musi odbywać się ściśle wg. reguł podanych w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia” (tak: wyrok z dnia 10.06.2014 r., KIO 1054/14).
Prawidłowe czynności Zamawiającego w postępowaniu winny były doprowadzić
Zamawiającego do konkluzji, iż oferta ETF podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6) P
zp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub kosztu (a ewentualnie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp jako nieodpowiadająca treści SIWZ).
Odwołujący wskazał, że w omawianych okolicznościach faktycznych nie zaistniały
jakiekolwiek podstawy dla przepro
wadzania przez Zamawiającego, przed odrzuceniem oferty
ETF, procedury wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Treść oferty ETF
została bowiem w omawianym zakresie sformułowana w sposób jednoznaczny i nie budzi
ona jakichkolwiek wątpliwości, zwłaszcza wobec braku jakichkolwiek dodatkowych adnotacji
wykonawcy w zakresie wpisów dokonanych przezeń w poszczególnych pozycjach RCO
(na co zwracała uwagę Izba m.in. w wyroku z dnia 02.07.2018 r., KIO 1185/18,
w analogicznej sytuacji do omawianej w
niniejszej sprawie, gdzie Izba potwierdziła
zasadność odrzucenia oferty wykonawcy).
Nie zaistniały również podstawy dla zastosowania w stosunku do oferty ETF instytucji
poprawy omyłek w treści oferty przewidzianej w art. 87 ust. 2 Pzp, albowiem błędne
obli
czenie ceny lub kosztu, nie wypełnia przesłanek poprawy oferty opisanych w pkt. 1-3
tego przepisu:
a) p
rzede wszystkim bowiem, poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp podlegać mogą tylko
i wyłącznie omyłki, a zatem działania wykonawcy o charakterze niezamierzonym - co
jednoznacznie przesądził Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok z dnia 23.08.2018 r., XXIII Ga
540/18). Z takim niezamierzonym działaniem wykonawcy natomiast nie mamy do czynienia
w sprawie, zaś treść RCO została sporządzona przez ETF niewątpliwie w sposób
zamierzony;
b)
o
myłki te muszą przy tym - w przypadkach, o których mowa w pkt. 1 i 2 ww. przepisu
-
mieć charakter oczywisty i być natury pisarskiej lub rachunkowej - co w omawianym
w sprawie przypadku nie zachodzi;
c)
c
o więcej, w przypadkach poprawy tzw. innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, w orzecznictwie jednoznacznie potwierdzone zostało (m.in. w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 23.08.2018 r., XXIII Ga 540/18), że w celu zastosowania
wskazanego przepisu wszystkie jego p
rzesłanki muszą zostać spełnione łącznie.
W szczególności, zamawiający musi dysponować, na podstawie samej już treści oferty,
informacjami na temat tego w jaki sposób należy dokonać poprawy oferty wykonawcy.
Tymczasem
„poprawy” oferty ETF - tak, by była ona zgodna z wymogiem opisanym w pkt.
13.5 IDW -
można by dokonać co najmniej na 2 odmienne sposoby. Co ważniejsze jednak -
Zamawiający samodzielnie, bez dodatkowego oświadczenia ETF nie jest w stanie ustalić
woli wykonawcy innej niż wyrażona w ofercie. Zamawiający nie dysponuje na podstawie
oferty wiedzą, czy w ramach ewentualnej poprawy miałby zmniejszyć wynagrodzenie za
prace projektowe, czy też podwyższyć wynagrodzenie i w jaki sposób za roboty budowlane.
Dlatego w ocenie Odwołującego, jak i w orzecznictwie Izby można znaleźć potwierdzenie
tezy, że takowe działanie stanowi błąd w obliczeniu ceny, a nie omyłkę. Nie pozostawia
wątpliwości regulacja Pzp, wskazując, że zakazane jest po dacie składania ofert
dokonywanie jakichkolwiek modyfikacji przez wykonawc
ę. Złożenie zaś przez ETF na
obecnym etapie oświadczenia jak spowodować zgodność oferty z SIWZ (jak doprowadzić do
nieprzekroczenia wymaganych 5%) stanowiłoby de facto modyfikację oferty i dokonanie
nowego obliczenia ceny.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie zaniechał
dokonania czynności odrzucenia oferty ETF i zamiast tego w sposób nieuprawniony wybrał
tę ofertę jako najkorzystniejszą w postępowaniu, czym naruszył powołane w odwołaniu
przepisy prawa oraz podstawowe zasady p
ostępowania o udzielenie zamówienia: uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący wnosił
zatem
o uwzględnienie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w proto
kole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
da
lej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy znajdującego się
w klasyfikacji przed ofertą Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia
po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie:
1)
ETF Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich;
2)
ETF S.A.S.
z siedzibą we Francji;
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego Przystąpienia. Przystępujący w złożonym na
rozprawie piśmie procesowym wnosił o uznanie odwołania za bezzasadne w całości.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, złożone oświadczenia
oraz poczynione samodzielnie ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości
podlegało oddaleniu.
Sporną między Stronami kwestią jest sposób rozumienia treści postanowienia SIWZ
ujętego w punkcie 13.5. Tomu I „INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW' o następującym
brzmieniu:
„Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji
projektowej w Tabeli Zbiorcze zestawienie kosztów (…) nie może przekroczyć 5% wartości
Robót netto za wykonanie całości Zamówienia.”
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający, co przyznano
w odpowiedzi na odwołanie, w żadnym miejscu dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie zdefiniował pojęcia „Robót netto”. Zdaniem Izby jednocześnie
z dokumentacji tej niezbicie wynika, że Zamawiający nie stosował tego pojęcia zamiennie
z innymi określeniami i pod powyższym nie miał na myśli jedynie robót budowlanych.
W dokumentacji postępowania można bowiem wyczytać, iż Zamawiający opisuje odrębnie
zarówno roboty budowlane, pozostałe roboty, Roboty netto, używa także innych określeń.
To zaś implikuje wnioski, że wykładnia literalna, na którą wskazywał Odwołujący
w odwołaniu, nie może być jako jedyna stosowana do ustalenia treści użytego w SIWZ
sformułowania „Roboty netto za wykonanie całości zamówienia”.
Z materiału dowodowego złożonego na rozprawie przez Odwołującego wynika, że
Zamawiający w różnych postępowaniach stosował różne zapisy SIWZ i wzoru umowy,
odnosząc próg procentowy do różnych wartości z tabeli RCO. Nie jest zatem w żaden
sposób uprawniona teza Odwołującego, że w instytucji Zamawiającego istnieje jeden utarty
zwyczaj, jak należy interpretować sporny zapis. Złożone dokumenty pokazują raczej, że
metodyka opisu wyceny dokumentacji projektowej ewoluowała u Zamawiającego.
Przepis art. 65 KC przy interpretacji oświadczeń woli nakazuje stosować się do
ustalonych
zwyczajów i zasad współżycia społecznego w danej sytuacji, w której składane
było oświadczenie woli. Jeżeli nie istnieje ustalony zwyczaj, zastosowanie powinny znaleźć
zasady współżycia społecznego, a te w zamówieniach publicznych przy istnieniu zapisów
SIWZ, których interpretacja może być co najmniej dwutorowa, nakazują przyjąć interpretację
korzystniejszą dla wykonawcy.
W związku z możliwością interpretacji zapisów SIWZ w rożny sposób, wszelkie
niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy
na korzyść wykonawców. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO
z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15:
„Należy wskazać, że obowiązuje swoista
"
święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ
należy rozpatrywać na korzyść wykonawców”. Podkreślono także w uchwale KIO
z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: „Reguła ta wynika z prawniczej paremii
»In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć
przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.” Podobnie
wskazano w
wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: „Zapisy
w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania
i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)” oraz w wyroku SO w Szczecinie
z 07.03.2018 r.,
sygn. akt. VIII Ga 102/18), że: „Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada,
obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących
przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji,
a
także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej
dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad
Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autos
trad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v.
CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D.
v. Zarządowi
Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z
10.05.2012 r. w sprawie C-
368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów”.
W ocenie składu orzekającego Izby pod pojęciem „Roboty netto” można
zidentyfikować także inne elementy konieczne do wykonania zamówienia, nie stanowiące
stricte robót budowlanych, w ujęciu „inżynierskim”. Posiłkować można się rozróżnieniem
Zamawiającego z PFU na roboty budowlane, prace projektowe i inne roboty, na co zwracał
uwagę w piśmie procesowym Przystępujący. Nieuprawnionym jest identyfikowanie pojęcia
„roboty netto za wykonanie całości zamówienia” jedynie z pracami budowlanymi do
wykonania w rozumieniu ustawy Prawo budowlane i pozycją tabeli „Łączny koszt robót
budowlanych”. Gdyby Zamawiający chciał, by wartość dokumentacji projektowej odnosić do
wartości samych robót budowlanych, to jako autor dokumentacji i tabeli RCO wskazałby, że
5% próg liczyć należy do pozycji „Łączny koszt robót budowlanych”. Tymczasem
Zamawiający wskazywał na „sumaryczną wartość pozycji RCO”, czy też „wykonanie całości
zamówienia”. Te wszystkie elementy niewątpliwie odnoszą się co ceny globalnej za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, czyli „Robót netto”. W ocenie Izby do tej wartości
wyliczonej w pozycji
„Razem” tabeli należało proporcjonalnie ustalić próg, który mogła
osiągnąć cena za wykonanie dokumentacji projektowej. Interpretacja ta znajduje
uzasadnienie, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający opisał jak
rozumieć należy pojęcie „przedmiotu zamówienia”, na który składa się tak wykonanie
dokumentacji projektowej, jak też realizacja robót budowlanych oraz inne czynności
prowadzące do ukończenia zadania inwestycyjnego.
W skład robót budowlanych w ujęciu zapisów SIWZ o „robotach netto” wchodzić miały
zatem elementy jak, np. atestacja, certyfikacja, zamontowanie tablic,
szeroko pojęta
promocja,
nie stanowiące w ujęciu generalnym robot budowlanych wykonywanych na placu
budowy,
jednak służące do osiągnięcia celu zakładanego dla prac budowlanych, jakim jest
kompleksowe wykonanie pewnego zamierzenia inwestycyjnego
. Stąd właściwym wydaje się
o
dnoszenie pojęcia „robót netto” do całości robót (budowlanych i innych) składających się na
przedmiot zamówienia.
Konkludując, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania i nie dopatrzyła
się naruszenia przepisów ustawy Pzp w działaniach Zamawiającego. Z tych powodów
orzeczono jak w sentencji,
oddalając odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szcz
ególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
